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TURMA 60 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL - TORTURA META 02 TORTURA | TURMA 60| META 02 1 ATENÇÃO: este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. TORTURA | TURMA 60| META 02 2 Quem é o Lúcio Valente? Sou Delegado de Polícia da PCDF e ministro as matérias: Direito Penal, Criminologia, Processo Penal, peças práticas de Delegado de Polícia e Legislação Penal Extravagante. Atualmente, sou coordenador do Projeto Vou Ser Delegado (www.vouserdelegado.com.br). Eu sou um exemplo de como a mudança de atitude gera bons resultados. Isso porque eu estudei em uma faculdade bem mediana aqui em Brasília. Mesmo assim, era um dos piores alunos da sala. Não queria nada com os estudos. Gostava muito da noite e de passar o fim de semana tomando aquela gelada. Ou seja, era um sujeito farrista (risos). Em um determinado dia, resolvi mudar de vida. Restringi minhas saídas (mas nunca acabei com elas, risos) e estabeleci uma meta de vida: ocuparia em pouco tempo uma função de respeito na sociedade. Passei a organizar meu tempo e me dedicar mais à faculdade. Nesse tempo, conheci uma galera que estudava para concursos e passei a frequentar bibliotecas. Quando vi, já “tava” no ritmo. Depois de bater muito a cabeça sem saber como estudar, o que estudar e para o quê estudar, acabei “pegando a mão”. As coisas fluíram e o resultado foi a aprovação. No ano de 2006, prestei meu primeiro e único concurso público. Foi uma mudança de uns dois anos, que mudou toda a minha vida. Por mim já passaram milhares de estórias de sucesso e você será o protagonista de mais uma delas. Para isso, preciso que você siga as minhas orientações de estudo e realize todas as tarefas propostas. Estou contigo nessa caminhada. Só não se esqueça de mim no churrasco da aprovação! http://www.vouserdelegado.com.br/ TORTURA | TURMA 60| META 02 3 Como estudar este material? A minha ideia é a de que você precisa concentrar seus estudos em um único material, afinal agora temos conteúdo, questões e informativos. Não quero ter a pretensão de exaurir todos os assuntos, isso seria impossível. Imagine a floresta amazônica. Agora imagine conhecê-la árvore por árvore. Impossível, não é mesmo? Não pense que você precisa conhecer árvore por árvore do Direito Penal para passar em concurso. O que você precisa é de um sólido conhecimento teórico e muito treinamento. E isso, este material vai lhe trazer. Dessa forma, quando você adquirir nosso material, terá a base teórica através do estudo individual, além de uma seleção de questões que complementarão os seus estudos. NÃO É SONHO, É META. TORTURA | TURMA 60| META 02 4 SUMÁRIO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 5 2. CONCEITO DE TORTURA 6 3. COMPETÊNCIA 7 4. CRIME DE TORTURA 9 4.1 – Art. 1º, Inciso I 9 4.2 - Art. 1º, Inciso II 13 4.3 Modalidade equiparada ao Crime de Tortura – Art. 1º, §1º 15 4.4 Modalidade omissiva do crime de tortura – Art. 1º, §2º 16 4.5 Modalidade de tortura qualificada – Art. 1º, §3º 17 4.6 Majorantes – Art. 1º §4º 19 5. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA 25 TORTURA | TURMA 60| META 02 5 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Lei de Tortura (Lei nº 9.455/97) foi publicada após a exigência contida na Constituição Federal, apontado no mandado de criminalização do art. 5º, inciso XLIII: Recordando que o mandado de criminalização nada mais é que a Constituição Federal não criar a conduta criminosa, mas ‘mandar’ o legislador criar esse tipo penal e indicando a penalidade. O inciso XLIII do art. 5º da Carta Magna trouxe a exigência de que o legislador tipificasse a conduta de tortura, impondo a penalidade, e ainda determinou que este crime seja equiparado a hediondo. Anteriormente à publicação da Lei de Tortura, no Estatuto da Criança e do Adolescente havia a previsão do crime de tortura, em que era admitida como vítima somente a criança ou adolescente. O dispositivo que criminalizava a tortura não especificava a definição do crime. O referido dispositivo (art. 233 do ECA) foi revogado com a entrada em vigor da Lei 9.455/97, que criminaliza a conduta de tortura sendo a vítima de qualquer idade. O crime de tortura é um crime pluriofensivo, consumando-se quando ofender mais de um bem jurídico. Nesse caso, o objeto jurídico do tipo ofendido é a liberdade pessoal e a integridade física da vítima. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 6 O crime de tortura tem como elemento subjetivo o dolo, portanto, não admite a modalidade culposa. Além disso, é exigido o dolo específico, que se funde na pretensão de alcançar alguma finalidade específica. 2. CONCEITO DE TORTURA A definição de tortura na legislação brasileira se deu por meio da aprovação da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas cruéis, Desumanos ou Degradantes, em que o Congresso Nacional aprovou essa Convenção por meio de Decreto. Essa Convenção trouxe a definição de tortura em seu art. 1º, veja: Art. 1 - Para os fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. Art. 2 - O presente Artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo. Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 7 Na Lei de Tortura, (Lei 9.455/97) o crime de tortura se demonstra de forma mais abrangente. Com previsão no art. 1º, aponta que a tortura será quando alguém for constrangido mediante emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental, com a finalidade de obter informação, declaração ou confissão; para provocar uma conduta de natureza criminosa ou ainda por razões de discriminação racial ou religiosa. 3. COMPETÊNCIA A competência para julgar o crime de tortura será da Justiça Comum Estadual ou Federal. Outro ponto importante sobre a competência do crime de tortura é que ele não será julgado pela Justiça Militar, mesmo que seja praticado por militares. A Justiça Militar Estadual julga os crimes militares praticados por militares estaduais e a Justiça Militar da União julga os crimes cometidos por militares das Forças Armadas por crimes militares e os civis que praticam crimes contra as instituições militares da União. O STF já se manifestou também no sentido de que o crime de tortura não é um crime militar, portanto, deve ser julgado pela justiça comum. Ultrabook RealceUltrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Sublinhado A Justiça Militar Estadual julga SOMENTE militares. NÃO julga civis Ultrabook Sublinhado A Justiça Militar da União julga militares e também civis que praticam crimes contra as instituições militares Ultrabook Sublinhado TORTURA | TURMA 60| META 02 8 Como esse tema já foi cobrado (Delegado de Polícia / PC-CE / Adaptada) Pode-se afirmar sobre o crime de tortura, regulado pela Lei no 9.455/97, que será sempre de competência da Justiça Federal, independentemente do lugar do crime1. JURISPRUDÊNCIA 1 Errado Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Denúncia pela prática do crime de tortura (artigo 1º, inciso II, § 3º – segunda parte e artigo 1º, inciso II, por sete vezes c/c o § 4º, inciso I, da Lei 9.455/1997) e não de maus tratos do Código Penal Militar. 3. Competência da Justiça Estadual Comum fixada pelo Tribunal de origem com base na legislação infraconstitucional e no conjunto fático-probatório dos autos. 4. Óbice da Súmula 279/STF. 5. Violação dos artigos 124 e 125, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal não configurada. 6. Entendimento desta Suprema Corte de que a competência para processar e julgar crimes comuns praticados por policiais militares é da Justiça comum. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1077726 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018) TORTURA | TURMA 60| META 02 9 4. CRIME DE TORTURA 4.1 – Art. 1º, Inciso I Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; O verbo descrito da conduta ‘constranger’ configura que o agente submete, subjuga, obriga, força a vítima a fazer algo ou deixar de fazer algo. E esse constrangimento se dá mediante violência ou grave ameaça. O resultado dessa violência ou grave ameaça provoca sofrimento físico ou mental. A Lei não menciona o sofrimento moral, então não se configura o crime de tortura se ocorrer dessa forma. Para o crime de tortura ser configurado, é necessário também que exista a finalidade de atingir alguma das finalidades previstas nas alíneas do artigo. O crime será consumado independente se a finalidade pretendida foi alcançada ou não. A alínea ‘a’ trata de tortura-confissão (ou, ainda, tortura persecutória, tortura prova, tortura probatória, tortura institucional ou tortura inquisitorial)2. 2 PORTOCARRERO, Claudia Barros. LEIS PENAIS ESPECIAIS PARA CONCURSOS. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p 217 apud ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020. Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Caixa de texto TORTURA CONFISSÃO Ultrabook Caixa de texto TORTURA CRIME Ultrabook Caixa de texto TORTURA PRECONCEITO Ultrabook Sublinhado Não tem crime de tortura no caso de coação para prática de contravenção penal. Ultrabook Caixa de texto Não cabe sofrimento moral Ultrabook Sublinhado Inc. I não exige qualidade especial do agente; qualquer um pode cometer TORTURA | TURMA 60| META 02 10 Importante apontar que se a finalidade for devidamente obtida, a informação, declaração ou confissão, não poderão ser utilizadas em processo, pois seria tratada como prova ilícita. A alínea ‘b’ consiste no crime de tortura que tem a finalidade de provocar uma ação ou uma omissão criminosa. Trata-se de ‘tortura-crime’. Nesse crime, a consumação se dá no momento em que houver o sofrimento físico ou mental, mesmo que o torturador não tenha obtido. Ou seja, mesmo que a vítima da tortura não tenha provocado a ação (ou omissão) criminosa. No caso de o crime ocorrer em razão da tortura, por óbvio, a pessoa torturada não vai ser punida por estar submetida à coação moral irresistível, sendo esta uma modalidade de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a culpabilidade. No caso do crime consumado pelo que foi torturado, o coautor (torturador) responderá pelo crime praticado na condição de autor imediato. Além do crime realizado, na condição de autor imediato, aquele que provocou a tortura com a finalidade de que outra pessoa praticasse um crime irá responder tanto pela tortura, quanto pelo crime praticado. Importante frisar que este não seria caso de bis in idem em razão de serem crimes distintos (o crime de tortura e o crime que o torturado praticou). Além disso, tendo em vista que são crimes praticados mediante uma ação (pelo torturador) seria concurso formal imperfeito (ou concurso formal impróprio). Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Sublinhado Ultrabook Realce Ultrabook Caixa de texto Admite tentativa ✓ Admite desistência voluntária ✓ NÃO admite arrependimento eficaz X Ultrabook Caixa de texto VEDAÇÃO À GRAÇA, ANISTIA E AO INDULTO: a Lei de Tortura só prevê impossibilidade de graça e anistia; mas a tortura é equiparada a crime hediondo e a Lei de Crimes Hediondos (L 8.072/90) prevê expressamente a proibição do indulto também: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; TORTURA | TURMA 60| META 02 11 ATENÇÃO! A doutrina traz uma explanação acerca da diferença entre coação moral e coação física irresistível. Veja: A doutrina3 explica de forma bem didática que é importante ressaltar que se trata, efetivamente, de coação moral (vis compulsiva), e não de coação física irresistível (vis absoluta), que excluiria a conduta humana penalmente relevante, tornando o fato atípico. Na coação física, a vontade humana é completamente ausente, na medida em que o coato não possui qualquer alternativa. O melhor exemplo para esse caso é quando uma pessoa coloca uma arma de fogo na mão de outra, e imprime força física apertando o gatilho por ela. Nesse caso, o coato não tinha nenhuma alternativa, não possuía vontade. 3 ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020 Para relembrar o concurso formal (art. 70 do CP): Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior O concurso formal de crimes é quando ocorre uma só ação (ou omissão) e o agente pratica dois ou mais crimes. No caso de concurso formal impróprio, a ação ou omissão é dolosa e os crimes possuem desígnios autônomos. Ou seja, embora haja dois ou mais crimes, o autor possuía a vontade da prática de todos eles. Ultrabook Sublinhado CRIME FORMAL PRÓPRIO: Uma conduta, mais de um crime, aplica a pena do mais grave, aumentada Ultrabook Sublinhado CRIME FORMAL IMPRÓPRIO: uma ação, mais de um crime, só que são crimes dolosos que têm desígnios diversos. Nesse caso, as penas são SOMADAS (e não tem só o aumento). Exemplo: tortura para prática de outro crime. O torturador vai responder pela tortura e também pelo crime praticado pelo torturado, com a soma das penas de cada crime. Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META02 12 Já na coação moral, há uma vontade por parte do coato. Essa vontade é viciada pela violência ou grave ameaça empregada. Nesse caso, a vítima tem vontade de praticar a conduta para se livrar da coação. Na alínea ‘b’, o legislador deixa claro: para provocar ação ou omissão de natureza criminosa. Dessa forma, portanto, não haverá crime de tortura se for empregada violência ou grave ameaça para coagir pessoa a praticar contravenção penal. Na alínea ‘c’, a tortura é empregada em razão de discriminação ou omissão de natureza religiosa, chamada de tortura-discriminação ou tortura- preconceito4. Nesse ponto o legislador restringiu a aplicação desse crime, tendo em vista que será punida somente a tortura com a finalidade de discriminação racial ou religiosa. Se, portanto, a violência ou grave a ameaça empregada que cause intenso sofrimento físico ou moral por discriminação tiver relação com idade, orientação sexual, ideologia, etc, não será caracterizado o crime. Da mesma forma que não se pode aplicar a analogia prejudicial ao réu (como no caso de contravenção penal citado acima), também não se pode admitir analogia in malam partem para outros tipo de discriminação. Quanto ao resultado naturalístico deste crime, a doutrina diverge. Há quem entenda que se trata de crime formal em razão de que o resultado pretendido (discriminação) não precisa ser alcançado. Outra parte da doutrina entende que nesse caso existe uma finalidade a ser alcançada. Ou seja, a discriminação não é a finalidade a ser alcançada, mas sim a motivação da prática da tortura. Ao praticar o crime, o agente não iria torturar para discriminar, e sim ele discrimina e, em razão disso, tortura. Nesse entendimento, o crime se consuma quando há a imposição do sofrimento, sendo, portanto, crime material. 4 ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020 Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 13 Como esse tema já foi cobrado (Delegado de Polícia / PC-PI / Adaptada) Após a Segunda Guerra Mundial, adotada e proclamada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, os direitos inerentes à pessoa humana passam a ser protegidos mundialmente. No Brasil, os atos de tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza são coibidos. Julgue quanto ao crime de tortura: Não se constitui crime de tortura o constrangimento de alguém com o emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico, em razão de discriminação racial ou religiosa5. 4.2 - Art. 1º, Inciso II II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O crime apontado no inciso II se trata da chamada tortura-castigo. A finalidade (elemento subjetivo específico do tipo penal) é a aplicação do castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo. Nesse tipo específico, o agente exige uma qualidade especial, pois somente poderá ser sujeito ativo quem tem guarda, poder ou autoridade sobre a outra pessoa (torturada). 5 Errado Ultrabook Caixa de texto TORTURA CASTIGO Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Sublinhado Exige-se uma qualidade especial do agente: que tenha guarda, poder ou autoridade sobre o torturado. Exemplo: pais, tutores, curadores, presos tutelados pelo Estado (autoridades policiais, etc). TORTURA | TURMA 60| META 02 14 Como esse tema já foi cobrado (Delegado de Polícia Federal / Adaptada) Cinco guardas municipais em serviço foram desacatados por dois menores. Após breve perseguição, um dos menores evadiu-se, mas o outro foi apreendido. Dois dos guardas conduziram o menor apreendido para um local isolado, imobilizaram-no, espancaram-no e ameaçaram-no, além de submetê-lo a choques elétricos. Os outros três guardas deram cobertura. Nessa situação, os cinco guardas municipais responderão pelo crime de tortura, incorrendo todos nas mesmas penas6. 6 Certo Ultrabook Sublinhado No caso, eles não responderia pela tortura omissão, e sim pela omissão imprópria, porque eles deram cobertura (agiram). Por isso respondem pelo crime nas mesmas penas TORTURA | TURMA 60| META 02 15 JURISPRUDÊNCIA 4.3 Modalidade equiparada ao Crime de Tortura – Art. 1º, §1º § 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Crime de maus-tratos do art. 136 CP x Crime de tortura do inciso II, art. 1ºda Lei 9.455/97 CRIMINAL. RESP. TORTURA QUALIFICADA POR MORTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS-TRATOS QUALIFICADO PELA MORTE PROMOVIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07/STJ. RECURSO NÃO-CONHECIDO. I. A figura do inc. II do art. 1.º, da Lei n.º 9.455/97 implica na existência de vontade livre e consciente do detentor da guarda, do poder ou da autoridade sobre a vítima de causar sofrimento de ordem física ou moral, como forma de castigo ou prevenção. II. O tipo do art. 136, do Código Penal, por sua vez, se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, em razão de excesso nos meios de correção ou disciplina. III. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima. IV. Para a configuração da segunda figura do crime de tortura é indispensável a prova cabal da intenção deliberada de causar o sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação. V. Evidenciado ter o Tribunal a quo desclassificado a conduta de tortura para a de maus tratos por entender pela inexistência provas capazes a conduzir a certeza do propósito de causar sofrimento físico ou moral à vítima, inviável a desconstituição da decisão pela via do recurso especial. VI. Incidência da Súmula n.º 07/STJ, ante a inarredável necessidade reexame, profundo e amplo, de todo conjunto probatório dos autos. VII. Recurso não conhecido, nos termos do voto do relator. (REsp 610.395/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 02/08/2004, p. 544)(grifei) TORTURA | TURMA 60| META 02 16 O crime previsto no §1º se equipara ao crime de tortura, mas nesse caso o sujeito passivo, obrigatoriamente, é a pessoa submetida à prisão ou medida de segurança. Existe uma divergência doutrinária sobre o crime ser próprio ou crime comum. Claudia Barros Portocarrero7 acredita que se trata de crime próprio, alegando que a condição especial do agente (pessoa submetida à prisão ou medida de segurança) traz a obrigatoriedade de que somente o funcionário público que exerce suas atividades junto ao preso ou aos submetidos à medida de segurança possam cometer o crime. Assim, o agente seria um funcionário público no exercício de sua função ou em razão dela, sendo, portanto, um crime funcional previsto em legislação extravagante. Noutro giro, Nucci8 entende que se trata de crime comum. Para isso, assevera que o legislador deixa a entender que a pretensão seria punir a conduta praticada pelos agentes públicos responsáveis pelos encarcerados, entretanto, nada impede que um terceiro, não sendo funcionário público, cometa tal ação. Por fim, nesse tipo de tortura não há o que se falar em elemento subjetivo específico do tipo, pois não existe uma finalidade a ser alcançada pelo agente por meio da tortura. 4.4 Modalidade omissiva do crime de tortura – Art. 1º, §2º7 PORTOCARRERO, Claudia Barros. LEIS PENAIS ESPECIAIS PARA CONCURSOS. Rio de Janeiro: Impetus, 2010 apud ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020 8 NUCCI, Guilherme de Souza. LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS. vII. 6 Ed. São Paulo: RT, 2012 apud ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020 TORTURA | TURMA 60| META 02 17 § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. Nessa modalidade de tortura-omissão, o sujeito se omite em evitar o resultado da tortura que é cometida por outra pessoa. O sujeito ativo será quem possui o dever de evitar ou apurar o resultado do crime de tortura. Existem, portanto, duas condutas omissivas presentes nesse crime: de quem possui o dever de evitar o resultado - os melhores exemplos são pais em relação aos filhos, ou ainda as autoridades públicas em relação àqueles custodiados. A segunda forma de omissão presente nesse tipo se trata de quem tem o dever de apurar o crime de tortura e não o faz. Nesse caso, portanto, o sujeito ativo necessariamente será o funcionário público que tem o dever de apurar. Há posicionamento na doutrina de que essa previsão de omissão contida no §2º do art. 1º seria um tratamento mais brando conferido pela Lei de Drogas. No Código Penal, aquele que tem o dever de evitar o resultado se torna garantidor (art. 13, §2º do CP), pois no caso de sua omissão, a sua responsabilização será a mesma de quem praticou a ação. Nesse tipo específico, a crítica se dá em relação à pena ser menor de quem se omite do que a pena de quem comete a tortura em si. 4.5 Modalidade de tortura qualificada – Art. 1º, §3º § 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. Ultrabook Caixa de texto TORTURA OMISSÃO Ultrabook Sublinhado Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 18 O parágrafo terceiro aponta a modalidade de tortura qualificada. Embora o Código Penal não tenha apontado a expressão ‘gravíssima’ quando a conduta resulta em lesão corporal, a presente Lei de Tortura traz esse termo, mas as hipóteses de lesão corporal grave e gravíssima se encontram nos §§ 1º e 2º do art. 129 do CP. Embora haja divergência na doutrina, o entendimento majoritário considera que as qualificadoras do crime de tortura devem ser considerados como crimes preterdolosos. Existe o dolo antecedente (na conduta) e a culpa no resultado. Dessa forma, o agente tem o dolo para torturar, mas não pretendia produzir o resultado de lesão grave ou gravíssima. ATENÇÃO! Ainda existe a hipótese que o agente tem dois dolos diferentes: dolo de torturar e dolo de matar. De início, quando se pensa em condutas que o criminoso tem o dolo de torturar e depois também tem o dolo de matar, seria uma hipótese de dois crimes diversos, devendo, portanto, serem punidos conforme a regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP). Existe também a possibilidade de reconhecer a progressão criminosa, com o crime de homicídio qualificado pela tortura. Em relação ao cabimento das qualificadoras no crime de tortura por omissão, a doutrina tem entendimento divergente. Parte da doutrina (Nucci) entende que as qualificadoras não incidem no crime de tortura por omissão, tendo em vista que o resultado da qualificadora No caso do agente possuir o dolo de matar e a tortura for o meio utilizado para a prática do crime, será então o crime de homicídio qualificado pela tortura, previsto no art. 121, §2º, III do CP. Ultrabook Sublinhado Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. § 1º Se resulta: GRAVE I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de um a cinco anos. § 2° Se resulta: GRAVÍSSIMA I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto; Pena - reclusão, de dois a oito anos Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Caixa de texto Três situações: 1) Tortura com a consequência morte (a morte é preterdolosa - aplica a Lei de Tortura com a qualificadora morte); 2) Dolo de matar e utiliza a tortura para tanto (aplica o art. 121, §2º, III do CP - homicídio qualificado pela tortura) - PROGRESSÃO CRIMINOSA 3) Quer torturar e depois quer matar (aplica os tipos penais autônomos de tortura e de homicídio) - CONCURSO MATERIAL TORTURA | TURMA 60| META 02 19 advém da própria violência, grave ameaça ou sofrimento físico ou mental empregada à vítima. Além disso, também pontua que as modalidades de pena aplicadas à omissão (pena de detenção) e às qualificadoras (pena de reclusão) são diferentes, não sendo correto transformar a pena para reclusão pelo fato de incidir as qualificadoras. Távora9 e outros entendem que a qualificadora poderia ser adequada ao crime de tortura por omissão do garantidor. Como o resultado da qualificadora decorre diretamente da violência ou da ameaça, não seria um impedimento a responsabilização pela omissão. Ademais, não existe nenhum impedimento para a qualificadora alterar a modalidade de pena (de detenção para reclusão). Como a Lei de Tortura não apontou nada que pudesse excluir das qualificadoras a conduta omissiva, também seria o correto aplicar ao caso de tortura por omissão. Por fim, o Professor Márcio André Lopes Cavalcante10, sustenta que essas formas qualificadas somente se aplicam ao caput do art. 1º. Assim, essas qualificadoras não podem ser aplicadas para as espécies de tortura tratadas nos §§ 1º e 2º. No que tange ao entendimento dos Tribunais Superiores, ainda não há um juízo consolidado a respeito desse tema. 4.6 Majorantes – Art. 1º §4º § 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: 9 ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. LEGISLAÇÃO CRIMINAL PARA CONCURSOS. 5. ed. rev. atual. e amp. Salvador: JusPodvim, 2020 10 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A prática do delito de tortura-castigo (vingativa ou intimidatória), previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, é crime próprio. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 18/08/2020 TORTURA | TURMA 60| META 02 20 I - se o crime é cometido por agente público; II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime é cometido mediante seqüestro. As causas de aumento de pena previstas no §4º do art. 1º incidem na terceira fase da dosimetria da pena e se aplicam a todas as modalidades de tortura. No caso de ocorrer mais de uma causa de aumento de pena, como será a aplicação? Nesse caso, o entendimento da doutrina é que seria aplicável por analogia (in bonam partem) o previsto no art.68, parágrafo único do CP. No inciso I consta a causa de aumento de pena quando o crime for cometido por agente público. Para não ocorrer divergência entre os termos ‘agente público’ e ‘funcionário público’, para o Direito Penal a expressão ‘agente público’ abrange o conceito contido no art. 327 do CP: Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. TORTURA | TURMA 60| META 02 21 A causa de aumento de pena somente será aplicada se o agente público praticar a conduta do crime de tortura no exercício de sua função ou em razão dela. O inciso II trata da causa de aumento de pena se o crime for cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos. Para ser considerada criança, devemos nos ater à definição manifestada no Estatuto da Criança e Adolescente em seu art. 2º, que aponta que criança será a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente será entre doze e dezoito anos de idade. No que se refere às pessoas maiores de sessenta anos, foi uma expressão incluída pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03). Quanto ao portador de deficiência, como a Lei não promoveu distinção nenhuma, será abrangida tanto a deficiência física, quanto a deficiência mental. Da mesma forma, por falta de caracterização, a gestação será a qualquer tempo. Como se trata de características específicas, o agente que comete o crime, para ter a pena aumentada, deverá ter conhecimento da situação fática existente quanto às especificidades. Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Sublinhado Agente tem que ter conhecimento da gestação Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 22 Por último, em relação ao inciso III, o crime de sequestro se fundamenta na privação da liberdade física da vítima. No caso de tortura, a majorante de sequestro será o meio da prática de tortura, e não o crime fim. De modo diverso, se o dolo do agente é o do cerceamento da liberdade da vítima, mas dessa privação decorre sofrimento à ela, será então crime de sequestro qualificado, conforme previsto no art. 148, §2º, CP. No caso de condenação, o §5º aponta que acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Dessa forma, a perda do cargo é um efeito automático da condenação, não necessitando, portanto, que seja fundamentado na sentença. JURISPRUDÊNCIA Atenção! Embora exista no Código Penal, no art. 92, I o efeito extrapenal da perda do cargo ou função pública, para o Código Penal, esse efeito não é automático, mas na Lei de Tortura esse efeito é automático. Entendimento firmado também pelo STJ: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE TORTURA. PERDA DO CARGO. EFEITO AUTOMÁTICO. 1. "[..] . 3. "Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecida a prática do crime de tortura, de acordo com a legislação especial aplicável a este delito, a perda do cargo público é efeito automático e obrigatório da condenação" (REsp 1762112/MT, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 1º/10/2019). 4. Agravo Regimental desprovido. (grifei) Ultrabook Caixa de texto Duas situações: sequestro como meio da prática de tortura; e sequestro que tem como consequência sofrimento físico e mental Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 23 Essa perda do cargo, função ou emprego público se dará somente se o agente tiver praticado a conduta no âmbito do exercício das suas funções. Como esse tema já foi cobrado (Delegado de Polícia / PC-GO / Adaptada) Na hipótese de um servidor público ser condenado pelo crime de tortura qualificada pelo resultado morte a uma pena de doze anos de reclusão, referida condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício por doze anos11. (Delegado de Polícia / PC-PE) Adaptada) Da sentença penal se extraem diversas consequências jurídicas e, quando for condenatória, emergem-se os efeitos penais e extrapenais. Acerca dos efeitos da condenação penal, julgue: A condenação por crime de tortura acarretará a perda do cargo público e a interdição temporária para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, desde que fundamentada na sentença condenatória, não sendo efeito automático da condenação12. O crime de tortura é equiparado a hediondo, conforme previsão constitucional. Dessa forma, o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. O §7º do art. 1º aponta ainda que o crime será inicialmente cumprido em regime fechado, excetuando-se a hipótese no §2º (tortura-omissão, pois é punido com pena de detenção). Anteriormente, havia a previsão de que os crimes hediondos deveriam ser cumpridos integralmente em regime fechado. O STF, depois, reconheceu a 11 Errado. 12 Errado Ultrabook Realce Ultrabook Sublinhado Ultrabook Riscado Ultrabook Caixa de texto A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo DOBRO do prazo da pena aplicada. Ultrabook Riscado Ultrabook Caixa de texto PERDA DO CARGO E INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA PARA SEU EXERCÍCIO SÃO EFEITOS AUTOMÁTICOS NA LEI DE TORTURA: não precisa fundamentar. Ultrabook Realce Ultrabook Realce Ultrabook Realce TORTURA | TURMA 60| META 02 24 inconstitucionalidade dessa proibição da progressão de regime, sendo possível o início do cumprimento da pena na forma do regime fechado, mas não se pode vedar a progressão de regime. Para provas, fique atento13: JURISPRUDÊNCIA Finalmente, o crime de tortura não admite a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois a substituição prescinde que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, o que não se enquadra ao crime de tortura. 13 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Regime inicial de pena no caso do crime de torturaa. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 21/08/2020 OBS: existe um julgado da 1ª Turma do STF afirmando que o regime inicial no caso de tortura deveria ser obrigatoriamente o fechado: HC 123316/SE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/6/2015. Penso que se trata de uma posição minoritária e isolada do Min. Marco Aurélio. Os demais Ministros acompanharam o Relator mais por uma questão de praticidade do que de tese jurídica. Isso porque os demais Ministros entendiam que, no caso concreto, nem caberia habeas corpus, considerando que já havia trânsito em julgado. No entanto, eles não aderiram expressamente à tese do Relator. Não há fundamento que justifique o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (que obriga o regime inicial fechado para crimes hediondos) tersido declarado inconstitucional e o § 7º do art. 1º da Lei nº 9.455/97 (que prevê regra semelhante para um crime equiparado a hediondo) não o ser. Em provas de concurso, deve-se ter atenção para a redação do enunciado. Ultrabook Realce Ultrabook Caixa de texto Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. EXTRATERRITPRIALIDADE INCONDICIONADA: A Lei de Tortura não exige nenhum dos requisitos do art. 7º do CP para a extraterritorialidade. Competência da Justiça ESTADUAL (o fato de ter sido praticado no exterior não atrai, por si só, a competência Federal. TORTURA | TURMA 60| META 02 25 5. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIA A prática do delito de tortura-castigo (vingativa ou intimidatória), previsto no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, é crime próprio Somente pode ser agente ativo do crime de tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97) aquele que detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). STJ. 6ª Turma. REsp 1738264-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/08/2018 (Info 633). Regime inicial de pena no caso do crime de tortura O Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, incluído aqui o crime de tortura. Dessa forma, não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. STJ. 5ª Turma. HC 383090/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 21/03/2017. STJ. 6ª Turma. RHC 76642/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 11/10/2016. Ausência de bis in idem na aplicação do art. 1º, § 4º, II, da Lei de Tortura em conjunto com a agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal No caso de crime de tortura perpetrado contra criança em que há prevalência de relações domésticas e de coabitação, não configura bis in idem a aplicação conjunta da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, II, da Lei nº 9.455/1997 (Lei de Tortura) e da agravante genérica estatuída no art. 61, II, "f", do Código Penal. STJ. 6ª Turma. HC 362634-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/8/2016 (Info 589). TORTURA | TURMA 60| META 02 26 O regime inicial de pena nos crimes hediondos não precisa ser obrigatoriamente o fechado A hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Assim, é inconstitucional a fixação de regime inicial fechado com base unicamente na hediondez do delito. STF. 1ª Turma. ARE 935967 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 15/03/2016. STF. 2ª Turma. HC 133617, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/05/2016. É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal. STF. Plenário. ARE 1052700 RG, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 02/11/2017. 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