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PÓS-GRADUAÇÃO EM ADVOCACIA CONTENCIOSA Módulo: 4 PROCESSO DE CONHECIMENTO – DEFESAS DO DEVEDOR TEMA 01 – CONTESTAÇÃO – PARTE I Aula 01 – Contestação – parte I O direito processual civil segue uma sequência lógica própria das relações de comunicação humana. Isso não se torna tão evidente no processo que, devido às formalidades e trâmites burocráticos, se torna, muitas vezes, abstrato ao operador jurídico. Contudo, o direito processual reproduz situações comuns da vida cotidiana. Compreender essa similaridade é muito importante para facilitar o entendimento do trâmite processual pelo profissional da advocacia. Assim como na vida cotidiana existem situações de conflito entre as pessoas, o processo é um conflito que adquire aspectos formais e legais. Imagine-se uma situação de discussão em família, no qual o marido acusa sua esposa de adultério. A esposa, em sua indignação com a acusação, defende-se alegando a falsidade das informações e, em contrapartida, age de forma a acusar o próprio marido de adultério. Se realizarmos um paralelo entre essa situação exemplificativa e o processo civil, temos a seguinte relação: a acusação do marido deu início à contenda e, portanto, é similar a ação de ajuizar uma demanda. No ajuizamento, isto é, em uma petição inicial. O que caracteriza uma petição inicial é a ação. Isso significa que se trata de uma demanda em face de outrem, há uma conduta ativa de exigência do cumprimento de algum direito de acordo com base em algum tipo de acusação (não necessariamente criminal). Por outro lado, a conduta defensiva da esposa, é comparada a uma contestação. Observe-se que só se fala em contestação se houver apenas o ato de defesa. A contestação não é um ato de contra-ataque à petição inicial, ela é uma manifestação estritamente defensiva da parte demandada/ré. Se houver, de fato, um contra-ataque (a esposa acusada de adultério ataca o marido com outra acusação de adultério) não se estará mais falando da contestação propriamente dita, mas sim da reconvenção. Nesse sentido, neste tema do estudo sobre a defesa do réu/demandado, abordaremos temas importantes sobre a contestação, a reconvenção e o arguimento de impedimento ou suspeição. Na primeira e segunda aula, abordaremos questões específicas da contestação, que é a forma mais comum de defesa do réu. Nas aulas três e quatro, abordaremos a reconvenção e o arguimento de impedimento e suspeição. Em primeiro momento, é importante delimitar o caminho processual. O processo civil é um caminho, e isso significa que existem diferentes possibilidades de pontos de partida e de chegada, dependendo da conduta processual a ser adotada. Assim, o convencional pelo procedimento comum é que o caminho inaugurado por uma petição inicial á juízo seja composto pela audiência de mediação ou conciliação, contestação, réplica, audiência de instrução e julgamento, sentença. Contudo, existem várias situações elencadas pelo Código de Processo Civil de 2015 que caracterizam bifurcações neste caminho, o que implica pensar que não há uma linearidade do processo, mas sim uma ramificação de múltiplas possibilidades. Para facilitar essa compreensão, observe-se o quadro síntese a seguir, sobre o trâmite processual cível, pelo procedimento comum: Quadro síntese sobre o procedimento comum do processo civil: Fonte: PLENUM. Fluxograma. Disponível em: http://www.plenum.com.br/plenum_prev/lpext.dll/?f=templates&fn=Fluxograma.htm&2.0# Acesso em 11 nov. 2022. Neste sentido, observe-se que, em caso de deferimento da petição inicial pelo magistrado, o primeiro passo a ser seguido no caminho processual não é a contestação, mas sim a realização da audiência de mediação e conciliação. Este procedimento foi inaugurado com o Código de Processo Civil de 2015, pois, pelo código de 1973, não havia essa obrigatoriedade da audiência de autocomposição. A contestação, portanto, só será realizada após a audiência de autocomposição ou, no caso de impossibilidade de realização dessa audiência, após a manifestação das partes dispensando a realização da autocomposição. Essa dispensa pode ser formulada, pelo autor da demanda, nos requerimentos da petição inicial ou, pelo demandado, por intermédio de petição simples ao juízo. Lembre-se que, nos termos do Código Processual Cível brasileiro, Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1º O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2º Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3º A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. § 5º O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6º Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7º A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9º As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte. (BRASIL, 2015, s.p.). Portanto, quanto à audiência de mediação e conciliação, é imprescindível destacar os seguintes apontamentos: a) Pode haver mais de uma sessão de mediação e conciliação no processo cível, antes da apresentação da contestação. b) A realização da audiência autocompositiva é regra, portanto, no silêncio das partes, ela será designada pelo juízo. c) Para que não se realize a audiência autocompositiva, é necessária manifestação de ambas as partes ou que a natureza da demanda não admita a autocomposição (caso de direitos indisponíveis). d) Em caso de litisconsórcio, para que não haja a audiência de mediação ou conciliação, é necessário a manifestação de todos os litisconsortes. Em caso de realização da audiência de mediação e conciliação que resultou em insucesso da autocomposição, o procedimento comum avança para a resposta do réu, isto é, para a apresentação da peça processual de contestação. Nos casos em que não há realização da audiência autocompositiva, essa fase é desconsiderada e parte-se diretamente para a apresentação da resposta do réu. Como observado anteriormente no caso hipotético do conflito conjugal, a resposta do réu ou demandado por contestação é estritamente defensiva. Na contestação a parte demandada deve se ater especificadamente a defender-se das acusações daparte autora. Na contestação não há contra- ataque. Nesse sentido, observe-se o que a legislação processual cível dispõe inicialmente sobre a peça processual da contestação: Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I ; III - prevista no art. 231 , de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º , o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II , havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência. Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. (BRASIL, 2015, s.p.). Nesta senda, é importante ressaltar as seguintes informações presentes nestes dois dispositivos legais: a) O prazo para apresentação da contestação é de 15 (quinze) dias úteis. b) O prazo para apresentação da contestação é contato a partir da data da realização da audiência de mediação ou conciliação que restou inexitosa ou do protocolo do pedido formulado pela parte ré para cancelamento da audiência de mediação e conciliação. c) O prazo para apresentação da contestação também pode ser contato a partir da citação da parte ré, diante da hipótese de impossibilidade da realização da audiência autocompositiva em virtude da natureza do direito pleiteado (verificar hipóteses do artigo 231 do CPC/2015). d) Em caso de litisconsórcio, o termo inicial para apresentação de contestação ocorre quando há manifestação de cada litisconsorte sobre a o cancelamento da audiência autocompositiva, nos termos do § 2º do artigo 335 do CPC/2015. e) A contestação deve alegar toda matéria defensiva, apresentando uma impugnação a todos os pedidos e argumentos da parte autora. No silêncio da impugnação sobre um pedido ou argumento, considerar-se-á revelia e haverá presunção de veracidade sobre os fatos alegados pelo autor. Há de se fazer um adendo à questão dos prazos de apresentação da contestação para mencionar, também, a questão dos prazos processuais para órgãos e entidades públicos. Nos termos do artigo 183 do CPC/2015 Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. § 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico. § 2º Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público. (BRASIL, 2015, s.p.). Portanto, a União, os estados-membro, Distrito Federal e Municípios, bem como o Ministério Público e a Defensoria Pública, gozarão de prazos processuais duplicados. Isto é, em caso de contestação, essas entidades, ao invés de quinze dias úteis para apresentação da peça processual, terão direito a trinta dias úteis. Contudo, esse benefício não é geral: existem hipóteses legais que estabelecem expressamente prazos diferenciados para entes públicos. Em caso de disposição normativa específica que trata da disponibilização de prazos processuais diferenciados para entidades ou entes públicos, não há de se contabilizar o benefício geral do artigo 183 do CPC/2015 sobre os prazos em dobro. Nesse sentido, a lei específica limita a eficácia da disposição geral do artigo 183 do CPC. Outro adendo necessário é a questão da contestação pelo procedimento dos juizados especiais, regido pela lei 9.099/1995. Via de regra, a contestação é apresentada de forma escrita e em prazo hábil, em virtude do próprio sistema jurídico adotado pelo Brasil, a civil law. Contudo, o procedimento dos juizados especiais é pautado pela simplicidade, oralidade e celeridade dos atos processuais. Neste procedimento, a contestação pode ser apresentada, inclusive, de forma oral. A lei dos juizados especiais não prevê disposições específicas sobre a apresentação da contestação no procedimento cível do juizado especial. Porém, de acordo com o critério da especialidade da norma, os Enunciados 10 e 11 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) é o que tem prevalecido no que tange à regulamentação sobre a contestação no juizado especial: ENUNCIADO 10 – A contestação poderá ser apresentada até a audiência de Instrução e Julgamento. ENUNCIADO 11 – Nas causas de valor superior a vinte salários mínimos, a ausência de contestação, escrita ou oral, ainda que presente o réu, implica revelia. (FONAJE, s.a., s.p.). Nesse sentido, no procedimento dos juizados especiais, é importante ressaltar que a contestação: a) Pode ser apresentada de forma oral ou escrita; b) É apresentada na própria audiência de instrução e julgamento, o que significa que não há abertura de prazo específico para apresentação de contestação, como ocorre no procedimento comum. c) Há, ainda, um projeto de lei que visa normatizar a questão da contestação nos juizados especiais, estipulando para ela o mesmo prazo de apresentação do procedimento comum (quinze dias). Trata- se do projeto de lei n. Lei 882/22, que ainda não está aprovado e, portanto, não está em vigência. Estes são os aspectos iniciais importantes para uma compreensão geral sobre contestação. Deve-se sempre reiterar que a contestação é composta de matéria estritamente defensiva e isso significa que ela deve se ater à resistência, pela parte do réu/demandado, em relação aos pedidos e argumentos da parte autora/demandante. Em caso de argumentos e pedidos de natureza de contra-ataque em face do autor/demandante na contestação, o magistrado irá desconsiderar tais informações, pois a contestação não é a forma pela qual isso pode ocorrer (para isto existe a reconvenção e o pedido contraposto). Assim, como sugestão para o profissional jurídico em sede de redação de peça processual de contestação, aufere-se que ele se atenha a elencar quais argumentos e pedidos são demonstrados pela parte autora e, na escrita, utilize-se de teses defensivas para cada um deles. Isso evita que alguns argumentos da parte autora não sejam apreciados pela defesa do réu, o que pode acarretar revelia, bem como, evita que se incorram em erros na contestação, no sentido de ela possuir um conteúdo diverso de sua natureza. Aula 02 – Contestação – parte I No tópico anterior foram observadas questões gerais relativas à contestação, principalmente, no que diz respeito ao seu conteúdo e aos seus prazos de apresentação em juízo. Após esta contextualização, pode-se avançar no conteúdo, destrinchando questões muito importantes sobre o conteúdo da contestação, isto é, sobre as defesas do réu/demandado na contestação. Esse será o tema desta aula. A contestação é uma peça processual na qual a parte ré/demandada de uma ação pode se manifestar, no sentido estrito de se defender das alegações apresentadas pela parte autora. Nesse sentido, existem matérias específicas de defesa na contestação, que devem ser objeto de um estudo minucioso pelo profissional jurídico. As defesas na contestação podem ser subdivididas em doisgrandes grupos: as defesas processuais e as defesas materiais. Nas defesas processuais o demandado restringe-se a apontar eventuais vícios ou defeitos na forma das alegações do demandante. Significa, portanto, que são defesas que se referem a aspectos processuais e não analisam, portanto, a matéria das alegações. As matérias de alegação são objeto de análise e contra-ataque da defesa material. Isso significa que na defesa material o demandado resiste à pretensão do autor propriamente dita, ou seja, há uma análise do direito material envolvido, e não meramente do direito processual. A fim de melhor visualizar essas duas formas de defesa, observe-se o quadro síntese a seguir: Quadro síntese sobre as diferenças entre defesa processual e defesa de mérito. Observe-se que, se por um lado as defesas processuais possuem um rol especificado no artigo 337 do CPC/2015, por outro lado, as defesas materiais não possuem um rol específico. Isso ocorre porque a defesa material depende da alegação do autor/demandante. Assim, por exemplo, em se tratando de uma ação possessória, o direito material a ser alegado em sete de contestação será o que se encontra no rol dos direitos de propriedade. Da mesma forma, em se tratando de uma ação de solicitação de pensão alimentícia, o direito material de defesa será aquele relacionado à lei de alimentos, e assim por diante. Outro ponto importante a ser destaca nas defesas processuais, que diferem das defesas materiais ou de mérito, é a questão da alegação em sede preliminar. Quanto o advogado do réu/demandado perceber um vício ou defeito processual na ação proposta pelo autor/demandante, ele o alegará em um momento processual específico da contestação: as alegações preliminares. As alegações preliminares antecedem a defesa de mérito, isto é, antecedem os argumentos jurídicos e legais que versam sobre o direito material que se discute na ação. Isso porque, a existência de um vício na forma da ação, acarreta um prejuízo à matéria da ação e, portanto, para que a matéria seja analisada de forma correta e segura, é preciso que as formalidades estejam todas seguidas à risca. Nesse sentido, observe-se o modelo de contestação elencado abaixo, a fim de perceber como as defesas processuais aparecem no texto da peça jurídica: Imagem 1: Defesa preliminar no texto da peça processual de contestação As defesas preliminares constam elencadas no rol do artigo 337 do CPC/2015, in verbis: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso. § 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. § 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. (BRASIL, 2015, s.p.). Para melhor analisar tal dispositivo legal, é interessante utilizar-se da doutrina e destacar que as defesas preliminares, isto é, as defesas processuais se subdividem em cinco classes distintas: diretas, indiretas, peremptórias, dilatórias e dilatórias potencialmente peremptórias. Essas classes são interessantes porque permitem um vislumbre sobre cada hipótese de causa de vício ou defeito preliminar no processo e suas características próprias. Assim inicia-se pelo estudo das defesas preliminares diretas. A defesa preliminar direta é aquela que remonta a um vício de pressuposto processual, isto é, um vício nas próprias condições básicas para o ingresso da ação. Trata-se de um vício originário, pois está diretamente interligado com as possibilidades primeiras de ingresso e prosseguimento com a ação. Exemplos de defesa direta podem ser vislumbrados em casos em que há falta de legitimidade da parte autora/demandante, ou vício na realização da citação. Assim, na defesa direta se integram as hipóteses dos incisos I, IX (capacidade da parte), XI e XII do artigo 337 do CPC/2015. Para melhor compreender a defesa preliminar direta, imagine-se uma situação em de uma ação de alimentos devidos de pai(s) para o filho. Na peça processual da ação de alimentos devida à menores de idade, estes são representados pelos genitores. Há, portanto, uma representação, sendo que a peça processual (petição inicial) deve indicar que o menor está sendo representado pelo genitor. Então, o menor/filho é o autor legítimo da demanda. Em uma hipótese de pedido de pensão alimentícia a menor que traduza no seu texto de qualificação das partes, a parte autora como o genitor, há um defeito de legitimidade. Isso porque o genitor, no caso, não é a parte legítima para ingresso com a ação, pois o direito pleiteado não é para si, mas sim para o filho menor. Há, nessa hipótese, um ponto a ser arguido como tese defensiva em matéria preliminar direta. Diferentemente da defesa direta, a defesa indireta não envolve um vício nas condições da ação, mas sim no processamento. Isso significa que há um defeito relacionado ao judiciário. Esse defeito não é relativo às condições de funcionamento do órgão, mas sim de equívocos quanto a competência do juízo ou até mesmo relacionados à imparcialidade do magistrado julgador da demanda. Assim, são exemplos de matérias que podem ser alegadas como preliminares em sede de contestação a incompetência absoluta do juízo e a imparcialidade ou suspeição do magistrado julgador. Enquadram-se, portanto, a hipótese do artigo 337 do CPC/2015, incisos II (primeira parte), bem como as do artigo 144 do CPC/2015. Alguns pontos devem ser destacados na temática da incompetência absoluta: a) A incompetência absoluta do juízo é relacionada à matéria da demanda. Uma matéria de direito penal, por exemplo, não pode ser apreciada em uma vara de direito civil. Da mesma forma, uma matéria de direito previdenciário não pode ser apreciada na justiça comum, pois é competência da justiça federal. b) A incompetência absoluta gera a devolução dos autos ao juízo competente, e isso significa que não há extinção da demanda. c) A incompetência absoluta pode ser arguida em sede preliminar de contestação ou pode ser reconhecia de ofício pelo magistrado. No que se refere ao impedimento ou suspeição do magistrado, uma diferenciação é importante. O magistrado é suspeito quando possui algum tipo de relacionamento com as partes envolvidas no litígio. Por outro lado, o magistrado será considerado impedido se incorrer as hipóteses previstas no 144 do CPC. Como exemplo de impedimento, pode-se citar casos em que o magistrado for parte do processo ou beneficiário do direito em litígio. Quando há impedimento ou suspeição arguido em sede preliminar o processo será direcionado a um novo magistrado, imparcial. Não se deve confundir o impedimento ou suspeição alegados em matéria preliminar de defesa, na contestação, com a arguição de impedimento ou suspeição.A arguição de impedimento ou suspeição, ou incidente de impedimento ou suspeição é uma petição própria, juntada aos autos do processo de origem, que indica quais fundamentos manifestos representam uma violação da imparcialidade do julgador. É distinta, portanto, da alegação do impedimento ou suspeição do julgador em sede defensiva, como preliminar processual na contestação. Dando seguimento às classes de defesas preliminares, tem-se as defesas peremptórias. Essas matérias de defesas preliminares são muito importantes, porque acarretam, como consequência jurídica, a extinção do processo sem resolução de mérito. Isso porque são vícios tão graves do processo que não podem ser sanados em um mesmo procedimento, é necessário que se ingresse com nova ação judicial. É exemplo de defesa preliminar peremptórias a alegação de coisa julgada: A coisa julgada está definida no artigo 502 do CPC/2015: “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (BRASIL, 2015, s.p.). Assim, ocorre coisa julgada quando há uma sentença judicial sobre determinada ação que já transitou em julgado e não está mais sujeita a recurso. Isso significa que a decisão judicial se tornou imutável, e uma nova ação sob os mesmos fundamentos da antiga não pode mais ser objeto de apreciação judicial. Portanto, se uma ação for proposta e já tiver sido julgada, mesmo que em outra comarca, ela será extinta sem resolução de mérito, devido a verificação do vício processual peremptório de existência de coisa julgada. As defesas preliminares dilatórias, por outro lado, não acarretam a extinção do processo sem resolução de mérito. Elas apenas atrasam o processamento da demanda, isto é, dilatam o trâmite processual, daí sua denominação. São vícios sanáveis. Assim que sanados, o processo pode prosseguir normalmente, sendo que o único empecilho será a extensão do tempo do julgamento da demanda em virtude do tempo dispensado para sanar o vício dilatório. Um exemplo comum de vício dilatório do processo é a incompetência relativa do juízo. A incompetência relativa não é um vício que prejudica de forma substancial o mérito do processo, mas que é importante de ser sanada. Sobre incompetência relativa, observe-se a seguir: a) A incompetência relativa ocorre quando o juízo é incompetente para o julgamento da demanda, porém, não há interesse público envolvido. Na incompetência absoluta, pelo interesse público estar envolvido, não se pode prosseguir com o julgamento do feito no juízo incompetente. Porém, na incompetência relativa, é possível que a ação seja processada e julgada pelo juízo, pois trata-se de matéria exclusiva de interesse privado. b) A incompetência relativa, diferentemente da absoluta, via de regra, não pode ser declarada de ofício, ela deve ser alegada pela parte demandada em sede de preliminar de contestação. c) A única hipótese de possibilidade de incompetência relativa declarada de ofício é elencada pela súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Trata-se da hipótese em de ação versando sobre interesse contratual que elege o foro competente para julgamento. Se for definido que a eleição do foro é abusiva para uma das partes contratantes, o magistrado pode declarar a incompetência relativa territorial de ofício. Um exemplo de incompetência relativa é a territorial. Em uma hipótese que verse sobre um contrato paritário, no qual há eleição do foro para julgamento de eventual litígio contratual, se a ação for proposta em uma comarca distinta da elencada na cláusula contratual de eleição de foro, haverá uma incompetência relativa. Contudo, trata-se de uma incompetência que não gera um dano contundente ao mérito do processo, então há possibilidade de o julgamento da demanda ocorrer da vara territorialmente incompetente, desde que não seja uma tese alegada da defesa preliminar da contestação. Outro caso que pode representar um exemplo de preliminar dilatória é a conexão. A conexão ocorre quanto o julgamento de um caso depende, necessariamente, do julgamento de outro em uma instância superior, por se tratar de matéria conexa. Por esse motivo muitas causas são suspensas, até haver um julgamento determinante das cortes superiores. Nestes casos, é possível arguir a conexão como matéria de defesa preliminar, a fim de dilatar o seguimento do processo. E, por fim, há a classe das defesas preliminares dilatórias potencialmente peremptórias. São questões que envolvem vícios processuais sanáveis, porém, que se não forem sanados, acarretarão a extinção do processo sem resolução de mérito. Por isso denomina-se dilatória potencialmente peremptória: é um vício que aumenta o tempo de processamento, mas, que se não sanado, acarreta extinção do processo. É o caso, por exemplo, de parte do inciso IX do artigo 337 do CPC/2015, que dispõe sobre o defeito da representação. Um exemplo é a procuração por prazo determinado ou com poderes específicos, que não permite a postulação da ação pleiteada. É possível que a procuração ao representante legal advogado tenha limitações de tempo e/ou de poderes. Às vezes, essa limitação passa despercebida pelas partes. É importante que o advogado da parte demandada esteja atento às limitações da procuração da parte demandante. Se houver algum defeito na representação, que acarreta vício na capacidade postulatória, é matéria que deve ser arguida em sede de preliminar de contestação. Aula 03 – Contestação – parte I Se, por um lado, existem as defesas processuais que podem ser arguidas como preliminares de mérito em uma contestação, por outro lado, existem as defesas de mérito, que representam uma resistência do réu/demandado em face das alegações e do direito do autor/demandante. Essas defesas são também chamadas de substanciais, porque se destinam a contrapor os fundamentos da demanda da parte autora. Esses fundamentos podem ser fáticos ou jurídicos. Os fundamentos de fato são aqueles que descrevem a ocorrência real que deu origem ao direito envolvido na pretensão da ação. Por sua vez, os fundamentos jurídicos são os direitos que se desenvolvem a partir da descrição do fato. Utilizando-se de um exemplo para melhor compreender, imagine-se uma ação de esbulho possessório. A ação é movida em face do lindeiro de uma propriedade rural, que, periodicamente, destrói as cercas dos vizinhos com o uso de seus maquinários agrícolas. O fundamento de fato da ação possessória, neste caso, é a destruição das cercas pelo lindeiro. O fundamento jurídico, por outro lado, é o direito alegado que garante uma pretensão pela parte autora, no caso, o direito de ter a sua propriedade mantida e protegida contra terceiros. Então, deve-se ter presente a ideia de que a defesa de mérito são os argumentos, utilizados pela parte ré/demandada, para resistir diretamente aos fundamentos de fato e de direito alegados pela parte autora/demandada. O ponto mais importante, nesse sentido, é que a defesa de mérito pode gerar a resolução do mérito em julgamento. Portanto, são defesas que, se analisadas pelo magistrado, acarretam a extinção da demanda com a resolução de mérito, diferentemente das defesas processuais preliminares, que não extinguiam o processo com resolução de mérito. A defesa de mérito também é relacionada logo após as matérias de defesa preliminar processual, na peça processual da contestação. Para visualizar essa disposição, observe-se a imagem relacionada a seguir: Imagem 2: Defesa de mérito no texto da peça processual de contestação Assim como as defesas processuais, as defesas de mérito possuem uma classificação específica. Elas podem ser classificadas em defesas diretas, indiretas, peremptórias e dilatórias. Observe-se as especificidadesdessas classes de defesas de mérito a seguir. As defesas de mérito diretas são aquelas que representam uma resistência diretamente aos fatos e fundamentos jurídicos alegados pela parte autora. Deve-se sempre ter presente a compreensão de que a contestação não é a peça processual adequada para apresentar novos fatos e novos direitos, pois ela deve se limitar à impugnação dos fatos e direitos alegados na petição inicial, devido à sua natureza estritamente defensiva. A defesa direita é exatamente isso: a resistência do demandado/réu diante da impugnação aos fatos e fundamentos jurídicos apresentados pela parte demandante/autora. A defesa direta pode ocorrer de duas formas: a) Diante da negação dos fatos alegados pela parte autora; b) Diante da negação das consequências jurídicas (direito) alegadas pela parte autora. Imagine-se um caso de acidente de trânsito em que há propositura de ação de indenização por danos materiais causados pelos estragos em veículo, devido ao abalroamento. A parte autora demanda do réu a indenização por danos materiais em virtude da colisão entre os veículos, alegando que o réu teve culpa no acidente. Contudo, o réu nega a ocorrência, apresentando provas suficientes para que se entenda que não houve qualquer acidente de trânsito, mas sim uma aproximação entre os veículos que não gerou quaisquer danos materiais. Neste caso específico, a defesa negou a existência do fato alegado na petição inicial. Se o fato alegado inexiste, inexistem também as consequências jurídicas e, se comprovado, pode ocorrer a extinção do litígio com resolução de mérito, devido a apresentação de defesa direta que nega o fato alegado pela parte autora. Por outro lado, é também possível que se negue as consequências jurídicas derivadas do fato. Neste caso, a defesa não nega o ocorrido, mas sim o direito que o autor pleiteia em razão do ocorrido. Voltando-se ao exemplo do acidente de trânsito, imagine-se que realmente houve um acidente, porém, que a parte demandada não teve qualquer culpa sobre o ocorrido, pois teve seu veículo lançado sobre o veículo do autor em virtude de abalroamento ou um terceiro veículo, não discriminado no processo. Diante da inexistência de culpa, não há de se falar em consequências jurídicas de danos materiais, pois o fato ocorreu por motivo alheio à vontade das partes. Neste caso, também pode haver a extinção do processo com resolução de mérito diante da apresentação de defesa direta que reconheça o fato, mas negue a culpa do demandado/réu e, portanto, negue as consequências jurídicas do fato. Por sua vez, a defesa indireta existe em uma linha muito tênue entre as preliminares defensivas e o mérito do processo. Isso porque nas defesas indiretas apresentam-se hipóteses impeditivas ou modificativas do direito do autor, o que é um problema conexo à processualidade, e não ao fato ou ao fundamento jurídico propriamente ditos (ao mérito). Contudo, elas são elencadas como defesas de mérito porque geram a resolução do mérito. Assim, é importante ter presente a ideia que: As defesas indiretas não se confundem com as preliminares de mérito. Assim como as preliminares, as defesas indiretas se relacionam com aspectos processuais, e não representam uma resistência direta ao fato ou ao direito alegado pelo autor. Porém, o que as difere das defesas preliminares é o fato de que sua análise pelo magistrado leva ao julgamento da demanda com resolução de mérito. Lembre-se que, se um processo é julgado extinto sob argumentos de defesa preliminar, há o julgamento sem a resolução do mérito. Portanto, relacione-se o seguinte: a) Defesa preliminar trata sobre matéria processual e leva à extinção do processo sem resolução de mérito; b) Defesa de mérito indireta trata sobre matéria processual e leva à extinção do processo com resolução de mérito. As defesas de mérito indiretas estão elencadas no artigo 350 do CPC/2015, in verbis: “Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova” (BRASIL, 2015, s.p. Grifo nosso). Fato impeditivo do direito do autor é aquele que inviabiliza o fundamento do pedido da parte autora. Impede a consequência jurídica indicada pelo direito pleiteado pelo autor. Fato modificativo do direito do autor é aquele que altera o direito pleiteado pelo autor, seja por fato anterior à demanda, seja por fato superveniente. Fato extintivo do direito do autor é aquele que põe fim à relação jurídica que deu origem ao litígio. O exemplo clássico de defesa de mérito indireta é a prescrição. A prescrição é a perda da pretensão do autor exigir seu direito em juízo diante do transcurso do tempo. Na prescrição o direito do autor existe, porém, não há mais prazo hábil para exigir que o Estado, a partir do seu poder judiciário, aprecie uma demanda judicial que verse sobre tal direito. A prescrição é fato impeditivo do direito do autor, porque impede que ele ingresse com ação judicial. Não é fato extintivo, porque o direito continua existindo, o que ocorre é que não há mais prazo hábil para ingresso com ação judicial para exigir a proteção estatal de tal direito. Atente-se para o fato de que a prescrição não é matéria que deve ser alegada em sede de defesa preliminar. Por mais que a prescrição trate de um aspecto processual da demanda, ela gera o julgamento do litígio com resolução de mérito, então ela deve ser alegada no momento da defesa de mérito da contestação. Veja-se, neste sentido, o artigo 487 do CPC/2015, que aduz que: Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição. (BRASIL, 2015, s.p. Grifo nosso). Outro exemplo de hipótese de defesa de mérito indireta é a alegação de nulidades, quando se tratar de negócio jurídico. O negócio jurídico formulado sob uma das suas hipóteses de nulidade acarreta um prejuízo ao mérito da demanda porque atinge o direito do autor, seja modificando-o ou extinguindo-o. Portanto, deve-se frisar que a alegação de nulidade do negócio jurídico é matéria de defesa de mérito indireta, e não preliminar de contestação. É interessante, ainda, mencionar que uma defesa pode ser, ao mesmo tempo, direta ou indireta e peremptória ou dilatória. A prescrição, por exemplo, pode ser classificada como uma defesa indireta de mérito e também como uma defesa peremptória. A defesa peremptória se caracteriza por acarretar a extinção do processo com a resolução do mérito da demanda. Trata-se de uma defesa que visa especificadamente excluir o direito material alegado pelo autor. No caso da prescrição, o direito material não é excluído, mas o direito processual é, então, muitos doutrinadores caracterizam a prescrição tanto como uma defesa indireta quanto uma defesa peremptória. O exemplo clássico de tese defensiva peremptória é a alegação de decadência. A decadência é a extinção do direito material do sujeito, em virtude da sua inércia. A decadência se aplica especificadamente àqueles direitos que só possuem sentido de existir diante de uma postura ativa do sujeito. Se o sujeito se mantém inerte, o direito se extingue pois não há mais condições para sua existência. A decadência se origina da lei. Os mais diversificados diplomas legais que versam sobre o direito privado podem estipular prazos diferenciados de decadência do direito, em virtude da natureza da relação jurídica que origina a pretensão. Um exemplo é o artigo 119 do Código Civil de 2002, que dispõe sobre o defeito de representação: Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado,se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. (BRASIL, 2002, s.p. Grifo nosso). A decadência, portanto, extingue o direito do autor e isso possibilita com que ela seja classificada também como uma matéria de defesa indireta. Porém, o mais importante a ser destacado é que ela permite o julgamento da demanda com resolução de mérito, então, assim como a prescrição, apesar de se tratar de uma matéria processual, ela atinge o direito em sua materialidade e, portanto, é tese defensiva de mérito, e não preliminar de contestação. Para fins de ampliação do horizonte dos estudos, observe-se o quadro a seguir sobre as diferenças entre prescrição e decadência: Quadro síntese sobre as diferenças entre prescrição e decadência. Fonte: ESTRATÉGIA CONCURSOS. Prescrição e Decadência no Direito Civil. Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/prescricao-e-decadencia-no-direito-civil- resumo/ Acesso em 13 nov. 2022. Outro exemplo de tese defensiva peremptória é a alegação da quitação da obrigação, em caso de ação baseada em negócios jurídicos. Se há uma ação de cobrança, por exemplo, a apresentação, pela parte ré/demandada do recibo da quitação do pagamento, haverá um fato extintivo do direito do autor e, portanto, haverá a extinção do processo com resolução de mérito em virtude do cumprimento da obrigação. Trata-se, portanto, de hipótese de defesa de mérito peremptória. E, por fim, a última classe de defesa de mérito é a dilatória. Assim como nas preliminares de contestação, a defesa de mérito dilatória é aquela que objetiva dilatar o tempo do exercício do direito da pretensão do autor. Trata-se de uma tese defensiva de mérito que não leva ao julgamento da demanda, apenas serve para prolongar o processamento da demanda. Porém, diferentemente da preliminar de processual, a defesa de mérito dilatória atinge os fundamentos jurídicos do processo, portanto, deve ser descrita no momento da matéria de mérito da contestação. Um exemplo de matéria de mérito dilatória é, na ação possessória, a retenção de propriedade com justificativa na existência de benfeitorias. Se, por ventura, um arrendatário constrói benfeitorias na propriedade arrendada e o proprietário exige de imediato a devolução da posse da propriedade, é possível que o arrendatário resista à pretensão, alegando seus gastos com as benfeitorias e exigindo, portanto, uma contraprestação para que não seja prejudicado em detrimento do enriquecimento indevido do proprietário. Aula 04 – Contestação – parte I Nesta última aula do primeiro bloco sobre a contestação serão apresentadas algumas questões de ordem prática que desembocam em uma série de temas e conhecimentos importantes para o profissional jurídicos qualificar seus serviços de advocacia. Muitas pessoas devem se questionar sobre a necessidade de se preocupar com tantas regras de formalidade nas peças processuais, sendo que, na vida cotidiana, muitos erros perpassam despercebidos pelo crivo do poder judiciário. Todavia, a qualificação do profissional da advocacia é muito importante para o crescimento de seus serviços, pois, no momento em que muitos erros e inconsistências formais são percebidas em suas peças processuais, isso prejudica sua confiabilidade como profissional que prestará um bom serviço. Por isso a necessidade de sempre estar se adequando e constantemente se qualificando, adaptando-se às regras e exigências, tanto materiais quanto processuais do peticionamento perante o juízo. Para fins de reflexão sobre essas questões de ordem prática, antes deve-se recordar que a contestação é uma peça processual de natureza defensiva, na qual o demandado/réu limita-se apenas a resistir diante das pretensões apresentadas pelo demandante/autor. Ela deve ser apresentada após a realização da audiência de conciliação ou mediação, quando inexitosa, ou nas demais hipóteses previstas 335 do CPC/2015. Ela segue uma estrutura forma específica, que inclui, via de regra: indicação do número do processo de origem, qualificação da parte, síntese dos fatos apresentados na inicial, preliminares processuais defensivas, defesa de mérito, conclusão, requerimentos. Para melhor compreensão da estrutura da contestação, observe-se as imagens exemplo a seguir: Figura 3: estrutura básica da contestação: Neste sentido, percebe-se que há uma ordem dos tópicos de uma contestação que deve ser seguida em nome da boa e qualificada prática do profissional da advocacia. Essa organização é benéfica para todos envolvidos no processo, principalmente, para o magistrado que apreciará a demanda, pois tal organização permite que ele encontre todas as informações importantes da causa de forma rápida e eficaz. Porém, pode ser objeto de questionamento a organização dentro dos tópicos da defesa preliminar e da defesa de mérito, pois isto não se encontra elencado nos moldes mais simples sobre a contestação. Portanto, a primeira questão de ordem prática que será estudada é a seguinte: Existem ordem na defesa do réu? O que esse questionamento quer dizer é se existem uma organização específica das matérias que devem ser elencadas em sede de preliminar processual e em sede de defesa de mérito. Neste sentido, deve-se novamente retomar a redação do artigo 337 do CPC: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. (BRASIL, 2015, s.p.). Nas defesas preliminares processuais, portanto, é importante seguir a ordem que está elencada nos incisos do artigo 337 do CPC/2015. Por outro lado, estrategicamente, a primeira matéria processual a ser objeto da defesa preliminar deve ser a questão da incompetência. Isso porque, se a incompetência for arguida desde logo, o magistrado imediatamente, ao reconhecer a matéria processual, remeterá os autos do processo ao juízo competente que, por fim, será o responsável por analisar os demais aspectos processuais e materiais da demanda. Da mesma forma, utilizando-se da boa prática processual e da estratégia, em segundo momento é oportuno apresentar, se houver, a defesa preliminar da conexão. Isso porque, se reconhecida a conexão, imediatamente o magistrado suspenderá o processo, pois o julgamento dele depende do julgamento de outra demanda em instância superior. Os demais pontos de matérias a serem arguidas em preliminar processual de contestação podem seguir a organização disposta nos incisos do artigo 337 do CPC/2015. Assim, no que se refere à ordem das matérias defesa preliminar do réu, pode-se seguir o seguinte esquema: Incompetência do juízo conexão inexistência ou nulidade da citação incorreção do valor da causa inépcia da petição inicial perempção litispendência coisa julgada incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização convenção de arbitragem ausência de legitimidade ou de interesse processual falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. Quanto à ordem das matériasa serem arguidas em sede de defesa de mérito, é importante relembrar que as classes de teses defensivas no mérito da questão são: diretas, indiretas, peremptórias e dilatórias. A maioria das teses defensivas de mérito dependem do direito alegado pela parte autora/demandante em sede de inicial, porém, existem algumas que, estrategicamente, e em virtude das boas práticas processuais, devem ser arguidas em primeiro momento. Chamam-se, portanto preliminares de mérito, que não se confundem com preliminares processuais. As preliminares processuais são teses de direito processual arguidas antes da defesa de mérito. A preliminar de mérito é a tese de direito material arguida em primeiro momento, dentro do tópico da defesa de mérito na contestação. Em sede de preliminar de mérito é muito importante arguir as defesas peremptórias, isto é, as teses de direito processual que resolvem o processo com resolução de mérito. Assim, o primeiro ponto a ser destacado em uma defesa de mérito na contestação é a existência prescrição e/ou decadência. Verificada a prescrição e/ou decadência, o magistrado não precisará mais analisar os demais fundamentos relacionados a defesa de mérito, ele decretará desde logo a extinção do processo com resolução de mérito. A organização das teses defensivas de mérito, neste sentido, auxilia na questão da celeridade processual. Encerradas as discussões sobre o primeiro questionamento de ordem prática envolvendo a defesa do réu/demandado (a contestação), pode-se partir da o segundo questionamento, que é o seguinte: Existe pedido na contestação? A contestação, como já mencionado anteriormente, é uma peça processual defensiva, que se limita a refutar os argumentos de fato e de direito elencados pela parte autora da demanda. Pedidos, nesta senda, é uma conduta de ação, de ataque a outrem, e não de resistência. Por isso que apenas é possível realizar pedidos em sede de petição inicial. Na contestação o tópico dos pedidos não existe. Não se pode pedir em uma contestação, apenas deve-se limitar a resistir aos pedidos elencados pelo demandante/autor. Por isso na contestação realizam-se apenas requerimentos. Existe diferença entre pedido e requerimento no processo civil brasileiro. Os requerimentos é o pleito por uma matéria processual, enquanto que os pedidos envolvem o direito material da demanda. O pedido, portanto, sempre acarreta uma prestação jurisdicional sobre o mérito do assunto, enquanto que o requerimento se detém a meros procedimentos formais. Manifestar-se favorável ou não a realização de audiência de mediação ou conciliação e arrolar testemunhas, solicitar o benefício da gratuidade da justiça, por exemplo, são requerimentos característicos, pois de vinculam ao andamento do processo. Solicitar a condenação do demandante ao pagamento das custas processuais e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, bem como a improcedência da ação são pedidos característicos, pois se tratam de uma exigência em face do autor/demandante. Contudo, a maioria das regras do processo civil são passíveis de exceções. Apesar de o pedido não ser devido em sede de contestação, existe uma hipótese em que ele é cabível: no pedido contraposto. Aí se estará aplicando as legislações específicas dos casos que admitem a postulação de pedido contraposto. Admite-se o pedido contraposto, por exemplo, no procedimento dos juizados especiais e nas ações possessórias. Nesse sentido, observe-se a redação do artigo 31 da lei 9.099/1995, ou lei dos juizados especiais: Art. 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia. Parágrafo único. O autor poderá responder ao pedido do réu na própria audiência ou requerer a designação da nova data, que será desde logo fixada, cientes todos os presentes. (BRASIL, 1995, s.p.). Assim, no que se refere ao pedido contraposto, no processo civil, ele não deve se confundir com a reconvenção, que será objeto de estudo mais adiante. O pedido contraposto é um pedido formulado pelo réu/demandado em face do autor/demandante na própria peça contestatória. O pedido contraposto é realizado com base nos mesmos fatos alegados pela parte autora, o que lhe diferencia substancialmente da reconvenção, que agrega novos fatos à controvérsia. No procedimento dos juizados especiais inexiste a figura da reconvenção, portanto, a única possibilidade de o réu apresentar alegações de contra-ataque para a parte autora no mesmo procedimento é a partir do pedido contraposto. Já nas ações possessórias, admite-se o pedido contraposto para pleitear indenizações por perdas e danos contra o autor/demandante. Isso ocorre porque as possessórias são denominadas ações de caráter dúplice, isto é, ações em que as figuras do réu/demandado e autor/demandante podem se alternar e se confundir. Conforme explica a doutrina, a ação dúplice se caracteriza quando as posições de autor e réu no processo se confundem, sendo que, por esta razão, não poderá o réu deduzir reconvenção. Isto porque, em sua contestação, deduzida na ação possessória, poderá ele pedir a proteção possessória e indenização por perdas e danos. (WAMBIER, 2003, p. 186). Portanto, nestes casos, Considerando, ademais, a natureza dúplice da ação, que dispensa reconvenção, o advogado deve analisar o cabimento e/ou oportunidade para requerer proteção possessória e até mesmo indenização por eventuais prejuízos que tenham sidos causados ao seu cliente em razão de invasões e destruição de propriedade. (ARAUJO JÚNIOR, 2020, p. 69). Estes são, portanto, aspectos essenciais ao conhecimento do operador jurídico sobre o pedido contraposto em ação dúplice. Existem mais questionamentos de ordem prática a serem analisados. Esses questionamentos serão tema da próxima aula, no próximo bloco do estudo.