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DIREITO PROCESSUAL CIVIL I Cássio Vinícius Das provas I Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Explicar a importância da prova no processo. Diferenciar provas típicas de provas atípicas. Explicar o objeto, o ônus da prova, a valoração e a prova emprestada. Introdução A ideia de prova é basilar no contexto processual. A prova não apenas confere crédito às alegações feitas pelas partes em juízo, como também é constitutiva na formação do convencimento do juiz acerca da controvérsia que justifica a própria razão de ser do processo. Desse modo, se não fosse oportunizada às partes a possibilidade de provar as suas alegações, estariam comprometidas as ideias constitucionais de contraditório, ampla defesa e acesso à justiça. Neste capítulo, você vai ler sobre o conceito de prova e a sua im- portância no contexto processual civil. Você também vai ler sobre as classificações doutrinárias das provas, os conceitos de objeto da prova, o ônus da prova e a prova emprestada. Importância da prova para o processo Do ponto de vista etimológico, a palavra prova vem do latim proba, cujo signifi cado é “aquilo que possui força sufi ciente para demonstrar que uma dada afi rmação é verdadeira”. Ou seja, é a garantia que — quando vincu- lada a uma certa alegação — faz tal alegação ser acreditada e considerada fi dedigna. No contexto jurídico, não é difícil perceber que a noção de prova guarda relação íntima com a noção de prova, pois ela é considerada o liame ou a ponte que conecta as alegações factuais feitas pelas partes e a prestação da tutela jurisdicional por parte do Poder Judiciário. Um exemplo da importância do instituto da prova no processo seria a parte deman- dante alegar o fato de ter pago ao demandado por um produto que nunca recebeu e a demandada alegar que entregou o produto conflituoso da lide. Agora, supondo que o ordenamento processual não requeira qualquer possibilidade de sustentar as alegações com provas, isto é, que não exista a ideia de que há prova no processo. Nesse caso, o juiz seria obrigado a fundar seu juízo de convencimento tão somente nas alegações. Assim, não seria possível eliminar o aspecto arbitrário da decisão, pois ela se fundamentaria na vacuidade probatória das alegações contraditórias das partes. Com isso em mente, como eliminar as marcas da arbitrariedade da decisão judicial, garantindo que a formação da convicção do juiz esteja bem fundamentada? Nesse caso, é necessária a adoção de um critério para decidir sobre a verdade e a falsidade das alegações, de modo que seja possível testar a consistência das afirma- ções contrapostas e a verdade dos fatos que conformam a controvérsia geradora da causa. É justamente nesse contexto que aparece a função essencial da prova. No caso citado, poderia ser uma nota de recebimento do produto, uma foto da parte com o produto ou mesmo uma testemunha que garantisse que o produto não foi entregue ao demandado, por ter sido recebido por um terceiro. Com base nisso, sobre o conceito de prova no contexto processual, José Frederico Marques (1990, p. 310) afirma que se trata do: Meio e modo utilizado pelos litigantes com o escopo de convencer o juiz da veracidade dos fatos por eles alegados, e igualmente, pelo magistrado, para formar sua convicção sobre os fatos que constituem a base empírica da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar, com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e conforme o Direito. Assim, a doutrina costuma distinguir três funções básicas da prova no interior do processo, a saber: demonstrar a verdade dos fatos controversos; testar a consistência das alegações feitas pelas partes; formar a convicção do juiz. Vejamos rapidamente cada uma, começando pela função demonstrativa da prova: Das provas I2 Demonstrar a verdade dos fatos controversos — Quando a controvérsia jurídica está fundada em um confl ito acerca da verdade dos fatos, a prova se mostra necessária para garantir que as alegações feitas pelas partes são verdadeiras. Nesse contexto, mesmo que uma dada alegação corresponda fi elmente aos fatos, sendo, em última análise, verdadeira, se não for possível aduzir qualquer prova que a substancie, ela não passará de uma alegação fragilizada pela falta de provas. Assim, a força de uma alegação é diretamente proporcional ao poder probatório a ela vinculado. Testar a consistência das alegações — Relacionada ao ponto anterior, está a virtude da prova para garantir a consistência das alegações feitas pelas partes em juízo. Assim, o conjunto de alegações formado pelas alegações de ambas as partes será inconsistente. Dessa forma, via de regra, enquanto uma parte alega uma série de fatos que justifi quem um certo pedido, a outra parte defende-se alegando uma série de fatos que justifi quem o descabimento do pedido em questão. Nesse caso, devemos recorrer às provas para, abandonando algumas das alegações conjuntamente contraditórias, garantir que a decisão seja proferida apenas com base naquelas devidamente comprovadas e que conjuntamente fazem sentido. Formar a convicção do juiz — Por fi m, uma última função da prova no contexto processual é convencer ou fornecer elementos capazes de formar a convicção do juiz acerca do confl ito. Nesse contexto, quanto melhores as provas, mais convencido o juiz fi cará acerca da alegação de uma ou outra parte. Nem todas as controvérsias judiciais dependem da produção de provas para a conso- lidação da convicção do juiz. Assim, é importante distinguir dois tipos de controvérsia: a controvérsia de fato e a controvérsia de direito. Se a controvérsia é de direito, não haverá necessidade de produção de provas que substanciem o pedido da parte. Já, se a controvérsia está ligada aos fatos, a produção de prova será fundamental. Nessa esteira, o art. 371 do CPC de 2015 — ao dispor que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do convencimento —enaltece 3Das provas I justamente a relação íntima entre a decisão proferida pelo juiz e as razões probatórias que justificam a formação do seu convencimento. Ainda com relação à ideia da convicção do juiz, está a questão da valoração da prova no processo civil. Conforme lição de Humberto Theodoro Júnior (2018), no curso da história do Direito Processual, foram apresentados três critérios distintos, a saber: o critério legal; o da livre convicção; o da persuasão racional. Conforme o critério legal, o juiz avalia as provas com base em uma certa hierarquia legal previamente determinada. Nesse contexto, a decisão surge com base em um processo dedutivo fortemente marcado pelo formalismo, que a doutrina costuma chamar de verdade formal. O problema desse crité- rio é que tornava a decisão judicial relativamente engessada e insensível às particularidades dos casos concretos, muitas vezes, inclusive completamente desvinculada da realidade fática. O critério da livre convicção é o extremo oposto do critério de valoração legal da prova, pois ele confere máxima força ao juiz para valorar as provas produzidas no processo. Tal critério foi muito criticado por possibilitar que o juiz proferisse sua decisão, inclusive, a despeito das provas produzidas no processo, tornando a própria decisão um ato judicial arbitrário. Por fim, para superar as críticas atribuídas aos critérios citados, é necessário desenvolver o critério da persuasão racional, adotado pelo nosso ordenamento processual. Em linhas gerais, ele vincula a decisão do juiz aos elementos probatórios produzidos no processo. Diferentemente do que acontece com o critério legal, por não precisar se determinar em um sistema hierárquico rígido e inflexível, o juiz poderá formar o seu convencimento com uma certa margem de liberdade. Porém,não de modo ilimitado, como acontece no caso da adoção do critério do livre convencimento. Conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 904): [...] enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem se atentar, ne- cessariamente, para a prova dos autos, recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, no sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo. Das provas I4 No contexto processual, a doutrina costuma considerar o conceito de prova sob duas acepções: uma objetiva e outra subjetiva. Sobre a acepção objetiva, Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 200) afirma que “[...] prova é qualquer elemento trazido ao processo para tentar demonstrar que uma afirmação é verdadeira”. Nesse contexto, quando uma das partes afirma, por exemplo, que juntou aos autos do processo uma nota fiscal que comprova o pagamento de uma dívida sob disputa judicial, ela usa o termo prova em sentido objetivo, pois a nota fiscal consiste em um elemento probatório que pretende garantir a verdade da alegação da parte. Sobre a acepção subjetiva, o doutrinador afirma que “[...] a prova é o convencimento de alguém a respeito da verdade de uma alegação” (CÂMARA, 2017, p. 200). Nesse caso, alguém alega que existe prova de que o pagamento foi feito, ou seja, há uma afirmação acerca do próprio poder de convencimento de uma certa prova no interior do processo. Luiz Guilherme Marinoni (1996, p. 153) observa que “[...] o direito de produzir prova engloba o direito à adequada oportunidade de requerer a sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito de falar sobre os seus resultados”. Assim, o Direito deve garantir que as partes possam oferecer a demonstração de tudo aquilo que alegam em juízo. Ainda quanto a isso, Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 897) afirma que: Sem a garantia de prova, anula-se a garantia dos próprios direitos, já que “todo direito resulta de norma e fato”. Portanto, sendo a existência ou o modo de ser do fato (origem do direito controvertido) posto em dúvida, não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova. Assim, se a lei apenas disponibilizasse que as partes pudessem alegar a ocorrência de certos fatos, mas não oportunizasse que as partes pudessem provar o que alegam, seria impossível exigir que o Poder Judiciário prestasse a tutela jurisdicional adequada (nos casos que envolvem controvérsias acerca dos fatos). Assim, além de não ser possível decidir entre as alegações proferidas pela parte autora e pela ré, não haveria nada capaz de ancorar as alegações de ambas as partes em algo da própria realidade. Dessa forma, não seria possível encontrar um critério para decidir entre aquele que alega com razão e aquele que apenas alega. 5Das provas I Classificação das provas O art. 369 do CPC de 2015 estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especifi cados nesse código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e infl uir efi cazmente na convicção do juiz. Em primeiro lugar, o direito de prova não é absoluto, pois ele encontra limites tanto de ordem moral quanto de ordem pragmática. No primeiro caso, há expressa vedação de que as partes utilizem provas obtidas por meios mo- ralmente ilegítimos. Já no segundo caso, temos uma clara restrição de que as partes se valham apenas de provas úteis para influir no convencimento ou na formação da convicção do juiz, bem como tenham alguma relação com o pedido ou a defesa. Nessa linha, o parágrafo único do art. 370 ainda estabelece que o juiz inclusive poderá indeferir, em decisão fundamentada, todas aquelas diligências inúteis ou meramente protelatórias. Em segundo lugar, o CPC de 2015 permite inclusive a utilização de meios probatórios não previstos expressamente na lei. Assim, há a possibilidade de classificar os meios de prova em dois tipos: os típicos e os atípicos. Os meios de prova típicos encontram previsão legal explícita, já os meios atípicos não encontram previsão legal expressa. No primeiro caso, temos, por exemplo, o depoimento pessoal, a perícia, a confissão, a exibição de documentos ou coisas, entre outros. Sobre as provas atípicas, é possível citar, a título de exemplo, a declaração escrita feita por terceiros. As provas atípicas, além de não poderem contrariar os meios moralmente legítimos de demonstração das alegações, também não poderão contrariar o ordenamento jurídico vigente. Além da possibilidade de distinguir as provas com base na questão da tipicidade, a doutrina também aponta para vários outros modos de classificá-las. Nesse contexto, seguindo a lição de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2017), é possível classificar as provas com base em três critérios bem definidos, a saber: quanto ao objeto; quanto ao sujeito; quanto à forma. Das provas I6 No que tange ao objeto, as provas podem ser tanto diretas quanto indiretas. No primeiro caso, como o próprio nome indica, a prova estará diretamente conectada com o fato de que a parte intenta demonstrar. Já no segundo caso, a prova não tem por objetivo a demonstração direta daquilo que se pretende provar, possuindo apenas valor instrumental ou como um meio para se chegar à verdade da alegação. Um exemplo típico de prova direta é o recibo de pagamento. No caso da prova indireta, é possível citar — a título de exemplo — a declaração feita por uma testemunha que afirma que a parte estava fora do país, assim, é impossível que ela tenha realizado efetivamente uma dada ação imputada pela outra parte. A propósito do sujeito, as provas podem ser de duas espécies: as provas pessoais e as provas impessoais. Enquanto a prova pessoal diz respeito às alegações de pessoas acerca de fatos, a prova real é aquela que se origina de exames ou inspeções de certas coisas. No primeiro caso, é possível citar depoimento de uma testemunha ou das partes, ao passo que, no segundo caso, temos o resultado da perícia feita por um especialista. Por fim, no que tange à forma, as provas podem ser orais ou escritas. Se a prova é obtida por meio de um depoimento ou um testemunho prestado diretamente em juízo, então, ela será oral. Já se a prova for, por exemplo, obtida por meio de documentos ou perícias realizadas por especialistas, ela será classificada como escrita. Para finalizar, nada impede que uma única prova seja classificada de diver- sos modos, a depender do critério de classificação empregado. Por exemplo, o depoimento de uma testemunha em juízo será, em relação à sua tipicidade, uma prova típica. Além disso, a propósito do sujeito, ela será pessoal; e, com relação à sua forma, ela será oral. 7Das provas I Diferença entre audiência de instrução e julgamento e audiência de conciliação ou mediação Entre os arts. 369 a 379, o CPC de 2015 estabelece uma série de disposições gerais acerca das provas. A despeito das disposições gerais citadas, ressaltamos as seguintes: objeto da prova; ônus da prova; prova emprestada. Objeto da prova O objeto da prova é a demonstração da veracidade de uma certa alegação profe- rida no processo. Quanto a isso, é importante que não confundir a alegação com o fato, pois o que se visa com a prova não é a demonstração de um fato, mas de que uma certa alegação sobre o fato é verdadeira. Ou seja, aquilo que a parte afi rma acerca de um dado evento condiz com a realidade (CÂMARA, 2017). Ainda quanto ao objeto da prova, é interessante mencionar novamente que nem todas as alegações feitas em juízo necessitam de prova. Por exemplo, via de regra, não há necessidade de prova de alegações que digam respeito aos direitos. Porém, tal regra é excetuada pelo art. 376 do CPC de 2015, que afirma que “[...] a parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assimo juiz determinar” (BRASIL, 2015, documento on-line). Além disso, em relação às alegações de fatos, o art. 374 estabelece quatro outras hipóteses de desnecessidade de prova, a saber: quando se tratam de fatos notórios ; quando os fatos são afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; quando os fatos são admitidos no processo como incontroversos ; quando há presunção legal de existência ou de veracidade Das provas I8 O Quadro 1 apresenta um resumo dos fatos que dependem de prova. Fonte: Adaptado de Brasil (2015). Notórios Aqueles que fazem parte do conhecimento geral. art. 374, I Afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária Aqueles que foram confessados pela parte contrária. Tanto em razão de confissão explícita quanto em razão da falta de impugnação. art. 374, II Admitidos no processo como incontroversos Aqueles em que ambas as partes assumem como consensualmente verdadeiros. art. 374, III Em cujo valor milita presunção legal de existência ou veracidade Tal presunção pode ser de dois tipos: absoluta ou relativa. No primeiro caso, a presunção não admite prova em contrário. No segundo caso, aquele que alega não possui o ônus de provar a veracidade da sua alegação. art. 374, IV Quadro 1. Fatos que não dependem de prova Ônus da prova No contexto processual, a ideia de ônus da prova diz respeito à responsabilidade de produção de elementos que substanciem a verdade de certas alegações acerca dos fatos. Com relação a isso, Humberto Theodoro Júnior (2018, p. 915) explica tratar-se da “[...] atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa”. E complementa dizendo que “[...] aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial”. Ressaltamos que o ônus da prova não se confunde com a noção de dever, pois não há especificamente um dever das partes de produzir provas para suas alegações, mas a responsabilidade ou a incumbência de provê-las com vistas ao ganho da causa. Caso contrário, aquele que faltar com provas para as suas alegações correrá o risco de perder a causa na qual está fundada a controvérsia jurídica carente de tutela jurisdicional. Por não existir especificamente um dever de provar, a própria ideia de ônus acaba por funcionar no contexto processual como uma espécie de critério de 9Das provas I julgamento da causa. De modo que, se no momento de proferir a sentença o juiz avaliar que não existem provas suficientes para atestar a veracidade das alegações controvertidas, cumpre-lhe decidir contra a parte que tinha a incumbência legal de provar (THEODORO JÚNIOR, 2018). Em função disso, é possível garantir o julgamento de mérito das causas, inclusive quando faltam provas capazes de determinar a verdade real dos fatos controvertidos. A título de regra geral, o art. 373 do CPC de 2015 estabelece que cumpre ao autor o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em outras palavras, o autor é responsável por demonstrar a veracidade dos fatos que embasam o direito que ele alega ter, ao passo que cumpre ao réu demonstrar que existem razões suficientes para garantir que o autor não possui o direito que alega. Além da regra geral do ônus direto, o CPC de 2015 também estabelece três exceções, em que acontece a chamada inversão do ônus da prova, a saber: quando existe algum acordo entre as partes que estipula que o ônus será invertido (inversão convencional do ônus da prova); quando existe alguma imposição legal que determina casos em que o ônus da prova será invertido (inversão legal do ônus da prova); quando o juiz determina no caso concreto que o ônus da prova deverá ser invertido (inversão judicial do ônus da prova). Com relação ao caso de inversão convencional do ônus da prova, cuja celebração pode acontecer antes ou durante o processo (art. 373, § 4º), é importante destacar que ela não poderá ser absoluta. Isso ocorre porque o CPC de 2015 veda, em seu art. 373, § 3º, a possibilidade de as partes convencionarem sobre o ônus da prova que recaia sobre direito indisponível da parte, bem como quando a convenção acabar tornando excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Sobre a inversão judicial do ônus da prova, o juiz só poderá o fazer quando verificar que as peculiaridades da causa impossibilitem ou dificultem muito o cumprimento do encargo ou quando for muito mais fácil a obtenção da prova do fato contrário. Quanto a isso, vale destacar que a decisão do juiz sempre deverá ser fundamentada, justificando o motivo pelo qual desincumbiu a parte de demonstrar a veracidade de suas alegações. Porém, nesses casos, a inversão não pode acarretar um ônus impossível ou excessivamente difícil para a parte que recebeu a incumbência (art. 373, § 2º). Das provas I10 Prova emprestada Via de regra, as provas que importam a uma certa causa são produzidas no interior do próprio processo a que se destinam. Porém, não é difícil imaginar que, em um dado processo, tenha sido produzida uma tal prova que calharia ser também útil para um processo diverso. Nesse caso, seria possível utilizar uma prova produzida em processo diverso? Sim. Conforme art. 372 do CPC de 2015: “Art. 372 O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado” (BRASIL, 2015, documento on-line). Porém, nesses casos, ele deverá oportunizar a possibilidade do contraditório para a outra parte. BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: . Acesso em: 26 ago. 2018. CÂMARA, A. F. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Altas, 2017. GONÇALVES, M. V. R. Direito Processual Civil esquematizado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. MARINONI, L. G. Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 153. MARQUES, J. F. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. THEODORO JÚNIOR, H. Curso de Direito Processual Civil. 59. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 1. Leituras recomendadas BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em: 26 ago. 2018. DIDIER JUNIOR, F. Curso e Direito Processual Civil. 18. ed. Salvador: JusPodvim, 2016. DONIZETTI, E. Curso didático de Direito Processual Civil. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2017. MARINONI, L. G. Novo Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. 11Das provas I http://planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo: