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@ O A B A I V O U E U - X X X V I E X A M E D E O R D E M S E J A A P R O V A D O C O M O @ O A B A I V O U E U E S T U D E C O M D I R E Ç Ã O E I N T E L I G Ê N C I A A S M E L H O R E S D I C A S P A R A S U A A P R O V A Ç Ã O L I V R O 0 6 DE C ON TE ÚD O ÍN D IC E Nós, do OABaivouEU, após o sucesso ABSOLUTO do "DICAS MATADORAS", nosso material de reta final, elaboramos o nosso novíssimo material de DICAS OABENÇOADAS para que você consiga obter o máximo de resultado durante a sua preparação. Com ele, você irá, dia após dia e sem enrolação, aprender de forma prática e direta os conceitos e institutos dos temas que mais caem na prova da OAB! Agora você pode estudar os temas diários propostos no cronograma diretamente das DICAS OABENÇOADAS, fato que, com certeza, turbinará o seu aprendizado e te deixará ainda mais perto da aprovação! DIA 3601 06 19 36 52 69 DIA 37 DIA 38 DIA 39 DIA 40 DIA 41 1 DICAS OABENÇOADAS AS MELHORES DICAS RUMO À APROVAÇÃO NA OAB XXXVI DIREITO ADMINISTRATIVO DICA DO DIA 36 1. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO O QUE VOCÊ DEVE SABER: (FIQUE ATENTO POIS O TEMA 02 DEVE SER ESTUDADO PELO E-BOOK PRÓPRIO DE DIREITO ADMINISTRATIVO) 2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO O QUE VOCÊ DEVE SABER: Responsabilidade civil do Estado deve ser compreendida como a obrigação legal da Fazenda Pública ressarcir terceiros pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais que lhe foram causados por atos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos dos agentes públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. No primeiro caso, há contrato entre o estado e um terceiro (exemplo: contrato firmado entre o estado e uma empresa de coleta urbana). Já no segundo caso, não há qualquer tipo de contrato. Pode derivar de uma conduta omissiva ou comissiva. TEORIAS ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO: Durante o tempo a responsabilidade civil do Estado passou por inúmeros estágios de evolução, dentre eles são os principais: 1) Irresponsabilidade do Estado: O estado não respondia por qualquer prejuízo contra terceiros, eis que “O REI JAMAIS ERRARIA”. Não encontra guarida no Brasil. 2) Responsabilidade subjetiva: Aqui, depende da comprovação de dolo ou culpa do agente estatal para responsabilização do Estado. Ademais, o terceiro prejudicado quem deveria comprovar a culpa da administração. 3) Responsabilidade objetiva: Aqui não mais é necessária a comprovação da culpa. Duas novas correntes surgiram a par desta: TEORIA DO RISCO INTEGRAL (A obrigação do Estado deve existir ainda que este não tenha dado causa ao dano, não podendo invocar as excludentes de responsabilidade) e TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO (Baseia-se no risco que o Estado proporciona a população. O Estado tem o dever de indenizar a vítima prejudicada pelo dano injusto causado, não sendo necessário à vítima comprovar culpa dos agentes ou falta de serviço. Basta, aqui, portanto, a comprovação do dano e que este é injusto). QUAL DELAS É A ADOTADA? Simples! Consoante leciona o artigo 37, § 6º, da Constituição, a teoria adotada é a do RISCO ADMINISTRATIVO. Art. 37, §6º, da CF: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável em casos de dolo ou culpa". Mas fique atento: PARA ATOS COMISSIVOS A RESPONSABILIDADE É OBJETIVA, JÁ PARA OS OMISSIVOS, SUBJETIVA (por culpa anônima ou 2 falta de serviço; portanto, se não houve a prestação de serviço resta configurada a culpa anônima, devendo o Estado ser responsabilizado). SITUAÇÕES ESPECIAIS: Morte do detento dentro do estabelecimento prisional (responsabilidade objetiva); empresa estatal prestadora de serviço público (responsabilidade objetiva); empresa estatal que explora atividade econômica e que tenha participação do estado (responsabilidade subjetiva). CAUSAS EXCLUDENTES: A responsabilidade civil do Estado será elidida quando presentes determinadas hipóteses, aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado à vítima, quais sejam: a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade, fato de terceiro (quando se tratar de fato de terceiro, em regra, o Estado só poderá ser responsabilizado de forma subjetiva (com comprovação de culpa ou dolo) em casos de omissões) e a culpa exclusiva da vítima. 3. ATOS ADMINISTRATIVOS O QUE DEVO SABER: Os atos administrativos são manifestações unilaterais de vontade da administração pública e de quem ela delegou a execução daqueles, sob o regime de direito público. Os atos administrativos são espécies de atos jurídicos que atingem a órbita do Direito Administrativo. Deixa-me tentar explicar: Quando um acontecimento atinge a órbita do direito de forma a criar, extinguir ou modificar relações jurídicas, ele é chamado de fato jurídico. Quando este acontecimento atinge a administração, torna-se fato administrativo. Se no fato jurídico existe manifestação de vontade, torna-se ato jurídico, e se esse ato atinge a órbita do direito administrativo, torna- se ato administrativo. Os elementos dos atos administrativos são: Forma, Objeto, motivo, finalidade e competência. Forma- A regra aqui é o princípio da solenidade, devendo o ato ser escrito, contudo poderá ser de outra quando a lei autorizar. É elemento vinculado. A irregularidade na forma do ato administrativo admite convalidação, salvo quando a forma for considerada essencial para a validade do ato. É o que se denomina, vícios de forma. Os vícios de forma podem ser sanáveis ou insanáveis: *Sanáveis- Ato ANULÁVEL. Se o vício for corrigido, convalida o ato. *Insanáveis- Ato NULO. O ato não pode ser convalidado ou confirmado. Objeto- é o efeito jurídico IMEDIATO que o ato produz, devendo ser lícito, possível, certo e moral. Motivo- é pressuposto de fato e de direito que justifica á prática do ato administrativo. O motivo é elemento OBEJTIVO (SEMPRE CAI), diferente da motivação (NÃO CONFUNDAM), que é toda explicação e fundamentação da decisão no texto do ato. O motivo poderá ser vinculado ou discricionário, a depender se de direito ou de fato. *Motivo de Direito- Quando a situação fática que conduz a prática do ato está prevista em lei. Neste caso, o motivo é um elemento Vinculado. *Motivo de fato- Quando a situação fática que ensejou o motivo não é prevista em lei. Neste caso, o motivo é discricionário, devendo o administrador delineá-los através dos critérios de conveniência e oportunidade. 3 OBS: Teoria dos Motivos Determinantes- Ainda que o ato seja discricionário, a sua validade está vinculada a veracidade dos fatos descritos como motivadores da sua prática. Dessa forma, um ato discricionário, uma vez motivado, passa a se vincular aos motivos indicados pela Administração Pública como motivadores para a sua prática. OBS: Motivo “aliunde” – O motivo do ato está relacionado a ato anterior. Por ex: Parecer, perícia... OBS: Tre destinação- É a mudança do motivo, mas sem modificar a finalidade pública. Finalidade- é o resultado que a administração deseja alcançar com o ato administrativo. É elemento vinculado. Se o ato está vinculado a uma finalidade que não de interesse público, esse ato está viciado. É o que chamamos de abuso de poder. O abuso de poder é gênero do qual são espécies: a) Excesso de Poder – O agente extrapola a competência que lhe foi conferida pela lei; e b) desvio de poder- O agente público, apesar de competente, não pratica o ato de acordo com o interesse público ou pratica fugindo dos fins específicos contidos na legislação. Competência- é o conjunto de atribuiçõesa gravidade do delito. f) Humanidade- No Brasil não se admite pena desumana, degradante ou cruel. São vedadas as penas de morte, perpetua, de trabalho forçado, de banimento e cruéis. 3. APLICAÇÃO DA PENA O QUE VOCÊ DEVE SABER: A pena é aplicada exclusivamente pelo poder judiciário, sendo tal atividade indelegável, a aquele que comete um delito ou uma contravenção penal. OBS: CULPABILIDADE É PRESSUPOSTO DA PENA. O sistema penal brasileiro de aplicabilidade da pena é bifásico, em relação a pena de multa, pois possui apenas duas fases e trifásico para os crimes e contravenções penais, pois possuem três fases. “Art. 49 do CP- A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário” 1ª FASE – cálculo do número de dias-multa, não podendo ser inferior a 10 dias e nem superior a 360 dias 2ª FASE – cálculo do valor do dia-multa, não podendo ser inferior a um trigésimo e nem superior a cinco vezes o valor do salário mínimo. Art. 68 do CP- A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 1ª FASE: pena-base 2ª FASE: atenuantes e agravantes 3ª FASE: causas de diminuição e de aumento. Quais penas podem ser aplicadas no nosso ordenamento jurídico? Art. 32 do CP- As penas são: 24 I - Privativas de liberdade; II - Restritivas de direitos; III - de multa. Penas privativas de Liberdade: Podem ser de reclusão, detenção e prisão simples (aplicada as contravenções penais). Reclusão: Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado De acordo com este artigo as penas de RECLUSÃO devem ser cumpridas em regime inicial fechado, semiaberto ou aberto. Já as de Detenção, em regime inicial semiaberto ou aberto. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Diante desses critérios pode-se observar que: se o réu é reincidente, o regime inicial será fechado, pouco importa a quantidade da pena, conforme traz expressamente o código penal. Contudo, o STJ editou a súmula 259 abrandando esse requisito exigido pelo código. Súmula 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos REINCIDENTES condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se FAVORÁVEIS as circunstâncias judiciais. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. O que são essas circunstâncias? Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Nota-se que essas circunstâncias, caso FAVORÁVEIS, são de suma importância para que o réu que possui uma pena igual ou superior a quatro anos, sendo ele reincidente, ainda assim obtenha o regime inicial semiaberto.Contudo, caso essas circunstâncias sejam DESFAVORÁVEIS, poderá o juiz, desde que motivadamente e de forma idônea, poderá impor um regime inicial mais severo ao apenado do qual o previsto para o delito. Súmula 719 do STF- A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea Cuidado para não confundir com essa súmula: Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em 25 razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Detenção- Art. 33 do CP- A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado Verifica-se, que a pena de detenção não poderá ser iniciada em regime prisional fechado. Prisão Simples: Art. 6º da Lei nº 3.648/1941- A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. § 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção . § 2º O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a quinze dias. SEMPRE CAI ESSE PARÁGRAFO! Pena Restritiva de direitos- As penas restritivas de direito, em regra, possuem o mesmo prazo de duração das penas privativas de liberdade. Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - Prestação pecuniária II - Perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - Interdição temporária de direitos VI - Limitação de fim de semana. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – O réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte- se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado osaldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Conversão das penas restritivas de direitos: 26 Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA MULTA Pena restritiva de direitos Pena de Multa Valor 1 a 360 salários-mínimos 10 a 360 dias multa Beneficiários: Vítima, dependentes da vítima, entidade pública ou entidade privada com destinação social Beneficiários: Fundo penitenciário, nacional ou estadual § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (OU SEJA, A PERDA DE BENS E VALORES NÃO SE APLICA AS CONTRAVENÇÕES PENAIS.) PERDA DE BENS E VALORES CONFISCCO Natureza Jurídica Pena restritiva de Direitos Efeito da condenação Patrimônio LÍCITO ILÍCITO A perda de bens e valores é pena, ou seja, deve ser proferida em sentença condenatória, retirando do réu o montante equivalente ao crime, porém de seu patrimônio lícito, ou seja, independe de sua origem, o autor deve retornar economicamente ao estado anterior a prática do delito. Já o confisco é um dos efeitos da condenação, ou sejam além do réu obter uma pena, terá um efeito secundário dessa, que é o confisco dos bens ILÍCITOS adquiridos com o proveito do crime. § 4o (VETADO) #LINKMENTAL O Pacote anticrime trouxe ao código penal uma novidade, a qual os doutrinadores chamam de confisco alargado. Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens I - De sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; II - Transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio § 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da 27 denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. Você consegue visualizar, neste artigo mencionado, que além da pena, os que praticarem crimes com pena máxima superior a 6 anos terão seus bens confiscados quando proveniente do seu ilícito praticado. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada Obs: LEP Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas. LEP Art. 28, § 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Interdição temporária de direitos Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo II - Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV – Proibição de frequentar determinados lugares. V - Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. Limitação de fim de semana: Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas #PLUS #LINKMENTAL Obs: Devido ao fato dos crimes hediondos, em sua maioria serem praticados com violência e grave ameaça, além de possuírem penas superiores a 4 anos, não se aplica as penas restritivas de direitos a eles. Contudo, na lei especial de tráfico de drogas, existe a possibilidade de as penas restritivas serem 28 aplicadas ao delito de tráfico privilegiado, pois estes não são equiparados a hediondos. Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa Obs.: NÃO CONFUDA: NA LEI MARIA DA PENHA TEM-SE A VEDAÇÃO A APLICAÇÃO DE CESTAS BÁSICAS OU OUTRA FORMA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA A DELITOS PRATICADOS NO ÂMBITO DESTA LEI. Ocorre que existe 5 tipos de penas restritivas de direitos, logo não é proibido na aplicação de penas restritivas de direitos aos delitos sob a lei maria da penha, mas especificamente as proibições acima mencionadas. Logo, a lei maria da penha não proibiu EXPRESSAMENTE, porém os tribunais superiores entendem diferente. Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativade liberdade por restritiva de direitos Pena de Multa: A pena de multa como sanção penal é disciplinada nos artigos 49 ao 52 do CP, como pena substitutiva, ela poderá substituir a pena privativa de liberdade não superior a um ano. No caso de não pagamento da multa quem é competente para cobrar o valor? Quem é competente para ingressar coma a execução? Com o advento da lei nº 13.964/2019 a multa passou a ter a sua execução feita pelo Ministério Público e não pelam fazenda pública, como era de costume. A fazenda Pública atualmente possui competência subsidiária, apenas atuando na execução das multas quando houver inércia do MP. Suspensão condicional da pena – SURSIS: O sursis é um direito subjetivo do agente, que evita que este tenha uma pena privativa de liberdade, desde que seja observado alguns requisitos legais exigidos. Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - O condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; REQUISITO OBRIGATÓRIO) III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. § 2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. Revogação dos sursis Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; (revogação obrigatória) II - Frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; (revogação obrigatória) 29 III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. revogação obrigatória) Revogação facultativa § 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Prorrogação do período de prova § 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. § 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. Fases da aplicação da pena: 1ª fase: Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz irá fixar a pena-base, tendo como seu critério as circunstâncias do art. 59 do CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Neste artigo encontram-se 8 circunstâncias judiciais, as quais o réu precisa que TODAS sejam favoráveis para que a sua pena-base seja aplicada no mínimo legal. Neste tipo de fase a pena não poderá nem diminuir e nem aumentar além dos seus patamares mínimos e máximos. Por ex: O réu praticou um delito, que a pena mínima é 1 ano e máxima de 5 anos. Caso o juiz reconheça que todas as circunstâncias do art. 59 do CP estejam em favor do réu, não poderá, nesta fase (1ª fase) diminuir a pena a seu patamar inferior ao mínimo legal, que neste caso é um ano ou caso as circunstâncias estejam desfavoráveis, aumentar para além dos 5 anos previstos. 1-Culpabilidade: A culpabilidade prevista no art. 59 do CP não se confunde com a culpabilidade estudada na Teoria do Crime. De acordo com Cleber Masson, o correto seria “grau de culpabilidade”, já que a palavra culpabilidade significa um juízo de censura ou de reprovabilidade. Portanto, a expressão “grau de culpabilidade” seria mais adequada, indicando que todo agente culpável, que praticou um fato típico e ilícito, receberá uma pena, maior ou menor a depender do grau de culpabilidade (STF: HC 105.674, Info 724). 2- Antecedentes: é o mesmo que a vida pretérita do réu relacionada a crimes ou contravenções penais, a sua conduta e comportamento pretérito em nada tem haver com essas circunstâncias, esses serão analisados na personalidade e conduta social. E o que seria maus antecedentes? Maus antecedentes são todas as condenações que não sejam definitivas, pois se definitivas são consideradas reincidência e não maus antecedentes. Súmula 444 STJ – é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (É EXATAMENTE A PROTEÇÃO DO RÉU DIANTE DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, ONDE NINGUÉM DEV ERÁ SER CONSIDERADO CULPADO, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO) Esses Maus antecedentes duram a eternidade? Por exemplo, eu cometi um crime hoje, daqui há 10 anos eu ainda terei maus antecedentes? Então, existe uma divergência a respeito desse assunto. Os tribunais divergem se maus antecedentes devem ser norteados pelo princípio da perpetuidade ou temporariedade. Teoria da perpetuidade- Sabe-se que a reincidência possui um prazo depurador de 5 anos da data do trânsito em julgado e do 30 cometimento do novo delito. Para a teoria da perpetuidade, o que não for reincidência porque já passou esse prazo depurador de 5 anos, será maus antecedentes. Teoria da temporariedade- Após o prazo de 5 anos, contados da extinção da pena, não poderá essas condenações serem consideradas como maus antecedentes. Afinal, se não serve para reincidência porque deveria valer para uma valoração negativa para o réu. #JURISNOVINHA Vejamos a explicação de Márcio do Dizer o Direito: A existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a cinco anos, contado da extinção da pena, poderá ser considerada como maus antecedentes? Após o período depurador, ainda será possível considerar a condenação como maus antecedentes? SIM. As condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/09/2020. Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. STF. Plenário. RE 593818/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/8/2020 (Repercussão Geral - Tema 150). O que foi explicado acima é a regra geral. Vale ressaltar, contudo, que o STJ possui o entendimento no sentido de que, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento: Quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. STJ. 6ª Turma. HC 452.570/PR, Rel. Min. AntonioSaldanha Palheiro, julgado em 02/02/2021 Nota-se que o STJ e o STF divergem com relação aos maus antecedentes e sua configuração ou não após o prazo depurador de 5 anos. Sendo assim, caso venha algo parecido na sua prova, verifique se na questão está sendo pedido o posicionamento do STJ ou do STF. Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência. 3- Conduta social: refere-se ao estilo de vida do réu que pode ser considerado correto ou inadequado, perante a sociedade, a família, no local de trabalho etc STJ HC 201453 - O fato de o réu ser usuário de drogas não pode ser considerado, por si só, como má-conduta social para o aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio. 4- Personalidade do agente: Está relacionado com as qualidades do réu, sua moral. Deve ser verificado se este é ambicioso, ardil, grosseiro... 31 Além disso, conforme entendimento do STJ se o juiz utilizou o fato do réu já possuir outra condenação criminal para agravar sua pena como “maus antecedentes” ou como “reincidente”, não poderá se valer desta mesma condenação para afirmar que o agente possui “personalidade” voltada ao crime, utilizar o argumento “condenação criminal” duas vezes para piorar a situação do réu caracteriza bis in idem. 5-Motivos do crime: Está relacionado com as razões que levaram o réu a praticar tal delito. 6- Circunstâncias do crime: Está relacionado com a forma ou as formas que o crime foi executado. O modo como o réu agiu e executou. Info 576 STJ - O cometimento de estelionato em detrimento de vítima que conhecia o autor do delito e lhe depositava total confiança justifica a exasperação da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias do crime. Existe um plus de reprovabilidade pelo fato de o agente ter escolhido para ser vítima do delito uma pessoa conhecida que lhe depositava total confiança. STJ. 6ª Turma. HC 332676-PE, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 17/12/2015 7-Consequências do crime: Está relacionado ao que o crime causou a vítima, seus familiares ou até mesmo a terceiros. 8-Comportamento da vítima: Irá ser averiguado se a vítima contribuiu ou não para a execução do crime. É uma circunstância que se observada será favorável ao réu e se não observada será neutra. Info 532 do STJ: Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu. STJ. 6ª Turma. HC 217819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013 2ª Fase- Neste momento, após ter fixado a pena- base, o juiz irá observar as agravantes e atenuantes. Existe as agravantes genéricas, que podem ser aplicadas, a qualquer crime e se encontram na parte geral do código. Assim como, existem as agravantes especiais, as quais são encontradas na parte especial do código e em legislações extravagantes e são aplicadas em crimes específicos. Tanto aas agravantes como as atenuantes NÃO PODEM ultrapassar os limites legais, As agravantes genéricas se encontram em um rol TAXATIVO no código penal. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - A reincidência Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - Não se consideram os crimes militares próprios e políticos OBS. A condenação anterior em multa gera reincidência. OBS. Contravenção no exterior nunca gera reincidência OBS. Anistia ou abolitio Criminis não gera reincidência. 32 REINCIDÊNCIA 1º DELITO 2º DELITO Gera reincidência? Crime Crime SIM Crime Contravenção SIM Contravenção Crime NÃO Contravenção Contravenção SIM Não Gera Reincidência: SAPATOS Sentença absolvição imprópria Abolitio Criminis Perdão Judicial Anistia Transação Penal O Sursis Pergunto: Existe Roubo Privilegiado? Resposta: Não. Você: Meu Deus, Flávia! Como vou saber os crimes que admitem ou não o privilégio? Calma... Vou resolver os seus Problemas! Crimes que admitem o privilégio : FERA FURTO Estelionato Receptação Apropriação indébita II - Ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (SE A PESSOA TIVER 60 ANOS NÃO AGRAVA A PENA, TEM QUE SER MAIO QUE 60!) i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada Agravantes no caso de concurso de pessoas (Quando o crime for praticado por mais de uma pessoa) Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - Coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Circunstâncias atenuantes Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 33 I - Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - O desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; OBS. NÃO CONFUNDIR: Neste caso o réu reparou o dano APÓS O CRIME, ou seja, ocorreu a consumação do delito, não sendo caso de ARREPENDIMENTO EFICAZ, pois neste arrependimento não ocorre a consumação do delito. Além disso, se o réu reparar o dano ANTES DO JULGAMENTO é uma atenuante, conforme podemos observar no artigo acima e, a qual faz parte da 2 ª fase da dosimetria da pena, contudo, se o réu reparar o dano ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU QUEIXA, é caso de arrependimento posterior, o qual faz parte da 3ª fase da dosimetria da pena. c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente,perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. As atenuantes sempre diminuem a pena, sendo de incidência obrigatória. Portanto, caso o juiz reconheça uma atenuante, deve diminuir a pena. Concurso de Atenuantes e agravantes: Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Todas essas circunstâncias preponderantes estão relacionadas ao réu, logo, são subjetivas. Elas não estão relacionadas com o crime em si. 3º Fase: Neste momento o juiz já passou pela pena-base, fixou a pena intermediária na segunda fase e irá com base nesta aplicar as causas de aumento e diminuição de pena, para chegar à pena definitiva. As causas de aumento e diminuição de pena também podem ser: a) Genéricas - previstas na parte geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral, tais como a tentativa, o concurso formal; b) Específicas - previstas na parte especial do CP ou na legislação extravagante e aplicáveis somente a determinados crimes, a exemplo do furto praticado durante o repouso noturno. Na terceira fase a pena pode ultrapassar os limites legais, tendo em vista que nas causas de diminuição e aumento da pena o legislador expressamente indica de quanto a pena será diminuída ou aumentada. Concurso de Causas de aumento e diminuição de pena: Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, 34 prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Reparem que no concurso de agravantes e atenuantes, DEVERÁ o juiz aproximar-se dos limites preponderantes, já na causa de Aumento ou diminuição de pena, o juiz PODE utilizar, na parte especial, de um só aumento ou de uma só diminuição. Sabe esse trocadilho de verbos? Pode/deve... É ISSO QUE CAI E QUE VOCÊ FICA SEM ENTENDER O POR QUÊ DE TER ERRADO A QUESTÃO. Mas, estudando pelo dicas e prestando atenção a essas informações, CERTEZA, que você não irá errar mais =) DIREITO CONSTITUCIONAL SEGUNDA DICA DO DIA 38 1. CPI – COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO O QUE VOCÊ DEVE SABER: COMISSÕES PARLAMENTARES A primeira constituição a tratar da CPI foi a de 1934, todas as outras, salvo a de 1937, também trataram sobre o tema. Na CF/88 só há previsão expressa de criação das CPIs federais. A criação das CPIs estaduais, municipais e distritais é uma decorrência do equilíbrio do pacto federativo, da separação dos poderes e do princípio da simetria. Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 1º Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (princípio da representação proporcional) Uma das comissões permanentes mais importante é a comissão parlamentar de inquérito. § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. Caso haja fato conexo, este poderá ser investigado pela CPI desde que haja aditamento. Obs. FATO NOVO- SERÁ EXIGIDO O REQUISITO FORMAL DE INSTAURAÇÃO, NO MÍNIMO 1/3 DOS SEUS MEMBROS. FATO CONEXO- BASTA ADITAMENTO. A CPI pode ter várias prorrogações, mas não pode passar de uma legislatura. Poderá haver até 5 CPIs simultâneas (regimento interno da câmara dos Deputados) O índio tem que ser ouvido dentro da sua reserva, acompanhado de representante da FUNAI e antropólogo que tenha conhecimento da sua cultura. CPI pode determinar a “quebra” de sigilos? • CPI federal, estadual ou distrital (STF ACO 730): SIM. Pode determinar a quebra de sigilos fiscal, bancário e de dados telefônicos. • CPI municipal: prevalece que CPI municipal não pode. Isso porque os Municípios não possuem Poder Judiciário. Logo, não se pode dizer que a CPI municipal teria os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Vale salientar, que não será possível que a CPI divulgue os dados obtidos a partir da quebra de sigilo. Apenas havendo justa causa, baseada no 35 interesse social, é que poderá a CPI transmitir as informações ao MP ou a outros órgãos do Poder Público. CPI pode determinar interceptação telefônica? NÃO. A interceptação telefônica, ou seja, a determinação para que as conversas telefônicas sejam gravadas, somente pode ser decretada pelo Poder Judiciário (art. 5º, XII, da CF/88). OLHA A DIFERENÇA TA? Quebra do sigilo telefônico: ter acesso à relação dos números para os quais o investigado ligou ou recebeu ligações, as datas das chamadas e a duração das conversas. Interceptação telefônica: significa gravar as conversas telefônicas. Não confunda: Prisão em flagrante: pode ser determinada pela CPI. Prisão preventiva ou temporária: não pode ser determinada pela CPI. “CPIs ESTADUAIS não tem competência para investigar autoridades com prerrogativa de foro em órgãos do judiciário federal” CPI MUNICIPAL: Deve haver previsão expressa na Constituição Estadual, Lei Orgânica do Município etc. Além disso, exige-se: fato determinado, prazo certo e quórum. Prevalece no âmbito doutrinário que “por não haver órgão judicial no município, a CPI municipal não pode ter poderes de investigação próprios de autoridade judicial”. PODERES DA CPI – PERMISSÕES: PODERES DA CPI PERMISSÕES -Quebra de sigilo fiscal, bancário e telefônico (dados pretéritos) -Ouvir investigados ou indiciados, sendo garantido o direito ao silêncio* -Condução coercitiva de testemunha -Diligência, perícia e exames. -Requisitar documentos, inclusive sigilosos Busca e apreensão de documentos e equipamentos, respeitados a inviolabilidade do domicílio. -Ministros de Estado, Secretários de Estado ou Secretários Municipais podem ser convocados para prestarem esclarecimentos PODERES DA CPI – VEDAÇÕES: #JURIS “Em juízo de delibação, não é possível a convocação de governadores de estados- membros da Federação por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) instaurada pelo Senado Federal.STF. Plenário. ADPF 848 MC-Ref/DF, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 25/6/2021 (Info 1023) “ Neste sentido, explica o professor Márcio Andrade: “Se o chefe do Poder Executivo fosse obrigado a depor em uma CPI haveria uma injustificável situação de submissão institucional. Ante a ausência de norma constitucional autorizadora, o Congresso Nacional ou suas comissões parlamentares não podem impor aos chefes do PODERES DA CPI VEDAÇÕES -Decretar medidas sujeitas à cláusula de reserva de jurisdição. Ex.: Interceptação telefônica -Decretar prisão, salvo em flagrante delito -Determinar busca domiciliar -Indisponibilidadede bens (arresto, sequestro e penhor) -Requerer a oitiva de magistrados para esclarecer atos de natureza jurisdicional** -Decretar medidas cautelares penal e civil -Anular ato do P. Executivo - Convocar o Presidente da República 36 Poder Executivo estadual o dever de prestar esclarecimentos e oferecer explicações, mediante convocação de natureza compulsória, com possível transgressão à autonomia assegurada constitucionalmente aos entes políticos estaduais e desrespeito ao equilíbrio e harmonia que devem reger as relações federativas. Caracteriza excesso de poder a ampliação do poder investigativo das CPIs para atingir a esfera de competência dos estados federados ou as atribuições exclusivas — competências autônomas — do Tribunal de Contas da União (TCU). Os Governadores prestam contas perante a Assembleia Legislativa (contas de governo ou de gestão estadual) ou perante o TCU (recursos federais), mas jamais perante o Congresso Nacional. A amplitude do poder investigativo das CPIs do Senado Federal e da Câmara dos Deputados coincide com a extensão das atribuições do Congresso Nacional. Separação de poderes A separação dos poderes é princípio fundamental, qualificado como cláusula pétrea. Essa divisão de funções tem por objetivo impedir a arbitrariedade e a prática do abuso por parte das autoridades estatais e assegurar a harmonia entre os Poderes mediante o desenvolvimento de laços, respeito e de mútua cooperação interinstitucional. Contudo, nada impede que, a possibilidade de o órgão parlamentar convidar essas mesmas autoridades estatais para comparecerem, voluntariamente, a reunião da comissão a ser agendada de comum acordo.” DIREITO PROCESSUAL CIVIL DICA DO DIA 39 1. SENTENÇA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Pois bem, dando início ao estudo do nosso primeiro tema, cumpre dizer que este encontra- se disposto entre os artigos 485 ao 512, do CPC. O artigo 485, do CPC, enumera os casos de EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ou seja, quando o processo é findo sem que o Juízo analise, sequer, o mérito da causa. São as 10 hipóteses de extinção: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. Vale destacar que nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. Portanto, antes de sentenciar, o Juiz DEVE intimar a parte para que promova o 37 necessário para regularizar a situação processual. Somente acaso a parte não faça é que o processo será extinto. No caso do inciso II (o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes), as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III (quando o autor não promover os atos e as diligências que lhe incumbir em 30 dias), o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. ATENÇÃO: Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. Quando se tratar dos incisos IV, V, VI e IX o Juiz DEVE conhecer a matéria de OFÍCIO, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. Consoante já visto, oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. FIQUE ATENTO: Caso o Juiz resolva pela extinção do processo sem resolução do mérito, em qualquer das hipóteses vistas, acaso a parte prejudicada interponha apelação, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. FIQUE MUITO ATENTO: ACASO O PROCESSO SEJA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, A PARTE PODE PROPOR UMA NOVA AÇÃO, CONTUDO, SE A EXTINÇÃO SE DER EM RAZÃO DE LITISPENDÊNCIA E NOS CASOS DOS INCISOS I, IV, VI E VII DO ART. 485, A PROPOSITURA DA NOVA AÇÃO DEPENDE DA CORREÇÃO DO VÍCIO QUE LEVOU À SENTENÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. EM QUALQUER DOS CASOS, O AUTOR DEVERÁ PROVAR O PAGAMENTO OU DEPÓSITO DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ATENÇÃO MÁXIMA – PREEMPÇÃO: Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando- lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. O artigo 487, do CPC, enumera os casos de EXTINÇÃO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes): I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III – homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção. ELEMENTOS DA SENTENÇA: - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. Portanto, três são os ELEMENTOS SENTENCIAIS: relatório, fundamentos e dispositivo. Sobre os fundamentos, vale ficar atento ao §1º, do artigo 489: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; 38 II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Ademais, lembre-se sempre que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. O artigo 492, do CPC, traz os casos de sentença EXTRA e ULTRA PETITA: É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida(extra petita)), bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado (ultra petita). SOBRE O TEMA, SE LIGUE: 1) A sentença que concede ao demandante providência diversa da requerida é extra petita; 2) Ocorre julgamento ultra petita quando não observados os limites do requerido na inicial, impondo-se a adequação da sentença ao que efetivamente postulado. 3) Decisão citra petita é aquela que não traz decisão sobre matéria alegada pelas partes. Nesses casos, A SENTENÇA É NULA! ATENÇÃO: A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.FIQUE ATENTO: Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. FATO NOVO – OITIVA DAS PARTES: Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. O JUIZ PODE ALTERAR A SENTENÇA APÓS PUBLICADA? R: Sim, somente em tais casos: Embargos declaratórios e erro material, este de ofício ou a requerimento da parte A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária (art. 495). Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros (art. 491) - A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. § 3º, art. 495: No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. § 4º, art. 495: A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro. 39 § 5º Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. REMESSA NECESSÁRIA: Remessa necessária nada mais é do que o instituto que garante o duplo grau de jurisdição para reexame das decisões contrárias à fazenda pública, nas circunstâncias delineadas em lei. Tem previsão no artigo 496, do CPC, que é de fundamental importância a leitura: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. Portanto, conforme depreende-se, os auto são remetidos ao Tribunal mesmo quando NÃO HÁ RECURSO! § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. ATENÇÃO: DO JULGAMENTO DAS AÇÕES RELATIVAS ÀS PRESTAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE ENTREGAR COISA Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. OBS: Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. Exemplo: Imagine que o autor tenha requerido a condenação do réu à devolução de uma motocicleta, haja vista o inadimplemento das prestações contratuais. Em tal caso, a devolução 40 da moto é a tutela específica a ser decidida pelo juiz. Caso seja deferida a tutela e realizada a devolução pretendida, o processo será extinto pelo cumprimento da obrigação. Quando se tratar de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha (escolha do autor), ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz (escolha do réu). CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO: A obrigação somente será convertida em perdas e danos se: 1) o autor o requerer ou 2) se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. ATENÇÃO: DA COISA JULGADA Tem previsão nos artigos 502 ao 508, do CPC. A coisa julgada pode ser FORMA e MATERIAL. A formal é a impossibilidade de modificação da sentença dentro do mesmo processo, por exemplo, diante da preclusão dos recursos. A material torna imutável e indiscutível a sentença, não só no processo de origem, mas como em qualquer outro processo. Não cabe mais qualquer recurso. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. O dispositivo faz coisa julgada. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença (EXEMPLO: PENSÃO ALIMENTÍCIA); II - nos demais casos prescritos em lei. ATENÇÃO: É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. ATENÇÃO: LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida (QUE AINDA NÃO EXISTE VALOR CERTO), proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor. A liquidação poderá ser: I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação (Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar,e, caso não possa decidir de plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial); II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo (Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, 41 querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias). FIQUE ATENTO: Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. Ou seja, o credor já poderá adiantar a execução dos valores certos já liquidados. ATENÇÃO MÁXIMA: Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou (até porque ofenderia a coisa julgada). Além disso, vale saber que quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença. DETALHE IMPORTANTE: A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso, processando-se em autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes (E ISSO INDEPENDE DOS EFEITOS EM QUE FOR RECEBIDO O RECURSO PELO TRIBUNAL). 2. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Cumprimento de sentença nada mais é do que o procedimento que consuma a sentença prolatada ao fim do processo de conhecimento. É a fase do processo civil que satisfaz o título de execução judicial. O cumprimento de sentença objetiva, portanto, validar o que fora definido judicialmente na fase de conhecimento. Tem previsão junto aos artigos 513 ao 538, do CPC, da seguinte maneira: Capítulo I: Disposições gerais (do art. 513 ao 519); Capítulo II: Do cumprimento provisório da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa (art. 520 ao 522); Capítulo III: Do cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa (art. 523 ao Capítulo IV: Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos (art. 528 ao 533); Capítulo V: Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela fazenda pública (art. 534 e 535); Capítulo VI: Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa (art. 536 ao 538). Vamos ao estudo: Capítulo I: Aqui, vale registrar que o cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, se dará mediante o requerimento do exequente. Após o requerimento, o devedor DEVERÁ SER CITADO para cumprimento da sentença (Art. 513, §2º). A citação assim se fará: I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos; II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV; III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246 , não tiver procurador constituído nos autos IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256 , tiver sido revel na fase de conhecimento. 42 OBS: considera-se realizada a intimação, nas hipóteses do inciso II e III, quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo. ATENÇÃO: Se o requerimento de cumprimento de sentença for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3º deste artigo (Considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo). MUITA ATENÇÃO - § 5º, 513: O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento. Portanto, resta claro que o fiador, coobrigado ou o corresponsável que não participaram da fase de conhecimento do processo, não poderão sofrer com eventual “cumprimento de sentença promovido pelo exequente. O artigo 515, do CPC, enumera os TÍTULOS EXECUTIVOS que devem ser cumpridos através de cumprimento de sentença: I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; II - a decisão homologatória de autocomposição judicial; III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII - a sentença arbitral; VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça; ATENÇÃO: Nos casos dos incisos VI a IX, o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias – até porque não correu processo de conhecimento no Juízo Cível. O artigo 515 ainda leciona que a autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem (Art. 516). PROTESTO DE DECISÃO: A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento 43 voluntário previsto no art. 523, OU SEJA, 15 DIAS. EFETIVAÇÃO DO PROTESTO: Para efetivação do protesto o exequente deve apresentar certidão de teor da decisão, que deverá ser fornecida no prazo de 3 (três) dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário. O executado que tiver proposto ação rescisória para impugnar a decisão exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação à margem do título protestado. CANCELAMENTO DO PROTESTO: A requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação. TUDO DEVE SER DECIDIDO NOS PRÓPRIOS AUTOS: Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Capítulo II: O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime(art. 520): I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos; III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução; IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. No cumprimento provisório o executado também poderá apresentar impugnação. A multa e os honorários a que se refere o § 1º do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa (Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto – ou seja, o executado pode depositar e recorrer normalmente, sem que isso signifique que ele está concordando). A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que: I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; II - o credor demonstrar situação de necessidade; III – pender o agravo do art. 1.042 (Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário); IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos. ATENÇÃO TOTAL: NÃO OBSTANTE O ACIMA ESTUDADO, A EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO SERÁ MANTIDA QUANDO DA DISPENSA POSSA 44 RESULTAR MANIFESTO RISCO DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO!! O cumprimento provisório da sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente. Capítulo III: No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. ATENÇÃO: O requerimento apresentado pelo exequente será instruído com demonstrativo discriminado e atualizado do crédito e deverá conter (Quando a elaboração do demonstrativo depender de dados em poder de terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitá-los, sob cominação do crime de desobediência. Além disso, em se tratando de COMPLEMENTAÇÃO do demonstrativo cujos dados estiverem em posso do executado, ou seja, quando este não estiver 100% finalizado, o juiz poderá, a requerimento do exequente, requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência, sendo certo que se os dados não forem apresentados pelo executado, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que dispõe): I - o nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente e do executado, observado o disposto no art. 319, §§ 1º a 3º ; II - o índice de correção monetária adotado; III - os juros aplicados e as respectivas taxas; IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI - especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados; VII - indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível. FIQUE ATENTO: Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os limites da condenação, a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada. Além disso, para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se de contabilista do juízo, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para efetuá-la, exceto se outro lhe for determinado. Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput , o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput , a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante. ACASO NÃO HAJA NENHUM PAGAMENTO VOLUNTÁRIO, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação. INÍCIO DO PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO: Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. Na impugnação, o executado poderá alegar: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação (considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou 45 interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, MAS ATENÇÃO: A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEVE SER ANTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EXEQUENDA – AGORA, QUANDO ESTA FOR PROFERIDA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EXEQUENDA, CABE AÇÃO RESCISÓRIA, CUJO PRAZO SERÁ CONTADO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL); IV - penhora incorreta ou avaliação errônea; V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. FIQUE ATENTO: Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Portanto, não basta apenas a alegação de que a quantia executada está superior à definida em sentença, deverá ser apresentado cálculos que comprovem o alegado! Se o executado não proceder com o acima visto, ou seja, não apontar o valor correto ou não apresentar demonstrativo, a impugnação será liminarmente rejeitada, se o excesso de execução for o seu único fundamento, ou, se houver outro, a impugnação será processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. MUITO IMPORTANTE: A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens. Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram, quando orespectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante. Portanto, acaso seja MATÉRIA COMUM A TODOS OS EXECUTADOS, AINDA QUE ALEGADA POR APENAS UM DELES, SUSPENDERÁ! Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. Portanto, acaso apresente CAUÇÃO SUFICIENTE, o exequente poderá prosseguir com a execução ainda que esta esteja dotada com efeito suspensivo. Caso surja fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação, assim como outras causas relacionadas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes, estes podem ser arguidas por simples petição, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 (quinze) dias para formular esta arguição, 46 contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato. Vale a leitura: Art. 526. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. § 1º O autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa. § 2º Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes. § 3º Se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo. Capítulo IV: No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. Caso o executado, no prazo referido no caput , não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial. ATENÇÃO: Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade ABSOLUTA de pagar justificará o inadimplemento. PRISÃO DO EXECUTADO: Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses (A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns). O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas. Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. O exequente pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o desconto em folha de pagamento de pessoal da importância da prestação alimentícia. Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput deste artigo, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos. Todas as ponderações acima já vistas se aplicam aos alimentos provisórios ou definitivos. Contudo, em se tratando de execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados. O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença. A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo. Conforme já estudado, se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte 47 requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas. Capítulo V: No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo: I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente; II - o índice de correção monetária adotado; III - os juros aplicados e as respectivas taxas; IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. ATENÇÃO: Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo individualizado. ATENÇÃO MÁXIMA: A multa prevista no § 1º do art. 523 não se aplica à Fazenda Pública. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução. Art. 535, § 3º: Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada: I - expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exequente, observando-se o disposto na Constituição Federal; II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente. (Vide ADI 5534) § 4º Tratando-se de impugnação parcial, a parte não questionada pela executada será, desde logo, objeto de cumprimento. Capítulo VI: No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente (exemplos: multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial). O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º, se houver necessidade de arrombamento. O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. Especificamente no que toca a muta, vale a leitura do artigo 537: A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; 48 II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 2º O valor da multa será devido ao exequente. § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório,funcionais conferidas pela lei aqueles que exercem função pública administrativa. É elemento vinculado. Em regra, a competência é inderrogável, podendo excepcionalmente ser objeto de delegação/avocação. AVOCAÇÃO- Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação TEMPORÁRIA de competência atribuída a órgão HIERARQUICAMENTE INFERIOR (A FGV irá confundir o oabeiro colocando uma questão em que um órgão hierarquicamente inferior irá AVOCAR/CHAMAR PARA SI a competência de órgão superior, e estará ERRADO). Avocar é chamar para si. O órgão hierarquicamente superior chama para si, temporariamente, a competência de órgão inferior. DELEGAÇÃO- Delegar é transferir o exercício de determinada tarefa a órgão ou agente público hierarquicamente subordinado. O órgão ou agente superior e que transfere o exercício da tarefa é denominado delegante. O órgão ou agente inferior que recebe a incumbência de exercer a competência temporariamente é o delegatário. Deleção é exatamente o contrário de avocação. OBS: NÃO PODEM SER OBEJTOS DE DELEGAÇÃO: Atos de caráter normativo; Recurso administrativo; Matéria de competência exclusiva da autoridade ou órgão competente ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade OBS: A presunção de legalidade, veracidade e legitimidade é relativa. OBS: A autoexecutoriedade está relacionada a exigibilidade, que é o poder da administração pública decidir independente do Poder Judiciário, e a executoriedade, que é o atributo de executar a decisão administrativa sem necessidade de ordem judicial. OBS: A imperatividade está relacionada ao Poder extroverso. São atos que em seu conteúdo tem uma obrigação. Especificamente com relação a tipicidade teremos as classificações dos atos administrativos: 4 a) Quanto aos destinatários- Gerais- Atinge todas as pessoas na mesma situação. Individuais- possuem efeitos concretos. Dividem-se em: individuais (dirige-se a um destinatário determinado, como por exemplo, a nomeação) e plúrimo (mais um destinatário determinado) b) Quanto as prerrogativas- Ato de Gestão- Praticado em igualdade com os particulares. Ato de império- Praticados com prerrogativa de autoridade. c) Quanto a formação da vontade- Ato simples- Manifestação de um único órgão. Ato Complexo- Manifestação de mais de um órgão na formação de um único ato LEMBRAR: COMPLEXO = SEXO (DOIS ÓRGÃOS E UM ATO) Ato composto- Manifestação de dois atos e um órgão. Um ato principal e outro acessório. d) Quanto a exequibilidade- Perfeito- Completou seu ciclo de formação, portanto está apto a produzir efeitos. Imperfeito- Não completou o ciclo, portanto não está apto a produzir efeitos. Pendente- Está sujeito a condição ou termo Consumado- Já produziu seus efeitos. E) Quanto aos efeitos- Atos constitutivos- Aqueles que criam, extinguem ou modificam uma relação jurídica. Atos Declaratórios- Apenas declaram uma situação jurídica preexistente, tendo como objetivo resguardar um direito do destinatário. Ex: Parecer. OBS: Resoluções são atos normativos expedidos por autoridade de elevado escalão administrativo, não são atos declaratórios. e) Quanto ao grau de liberdade- Ato vinculado- São os atos onde INEXISTE liberdade do administrador em sua prática, ou seja, o administrador fica adstrito ao que a lei expressamente prevê com relação a prática do ato. Ato Discricionário – É quando o administrado tem um grau de liberdade para realizar o ato, podendo escolher de acordo com a opção mais conveniente e oportuna, para o caso concreto, desde que esteja de acordo com a lei. OBS: O mérito do ato administrativo é a análise de conveniência e oportunidade quanto ao MOTIVO E OBJETO presente nos atos discricionários. O mérito administrativo está no motivo e está no objeto, ele NÃO é o motivo e o objeto. EFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os efeitos dos atos administrativos podem ser típicos ou atípicos. 1- Os efeitos típicos são aqueles esperados pelo ato administrativo praticado/. 2- Os efeitos atípicos se subdividem em: Reflexos- Ocorre quando o ato atinge terceiros sem a vontade do Estado. Ex: Na desapropriação a vontade desejada pelo Estado é a transferência da propriedade (efeito típico). Todavia, existe casos que terceiros estejam ocupando o imóvel, e neste caso faz-se necessário a emissão da ordem de despejo (efeito atípico reflexo). Prodrômicos- Ocorre quando a prática de um ato gera como efeito a necessidade da prática de outro ato. É o efeito secundário que ocorre nos casos em que dependem de duas manifestações de vontade, que consiste na obrigação da segunda autoridade se manifestar quando da 5 manifestação da primeira. Ex: A administração quando defere a aposentadoria de um servidor, esse ato, produz como efeito, a necessidade de que o Tribunal de contas produza outro ato avaliando a adequação, ou não, da concessão daquela aposentadoria (ato complexo com efeito prodrômico). ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Admissão: é o ato unilateral VINCULANTE, pelo qual a administração faculta a alguém a inclusão em estabelecimento governamental para gozo de um serviço público. A administração confere a alguém que preencheu determinados requisitos o direito de RECEBER o serviço público. Permissão: é o ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de serviço público ou defere a utilização especial de um bem público. A permissão poderá ser condicionada ou não, caso seja, o ato terá caráter vinculado. Concessão: é designação genérica de formula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém – art. 175, CF. (Ora caráter unilateral, ora caráter bilateral). Autorização: é o ato unilateral pelo qual a administração, discricionariamente, faculta o exercício da atividade material. Aprovação: é o ato unilateral pelo qual a administração, discricionariamente, faculta a prática de ato jurídico ou manifesta sua concordância com o ato jurídico já praticado, a fim de lhe dar eficácia. (Aprecia conveniência e oportunidade relativas ao ato ainda não editado). Dupla modalidade: – aprovação prévia e aprovação a posteriori. Licença: é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos. Homologação: é o ato vinculado pelo qual a administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua valida emissão. OBS: a homologação é vinculada e somente a posteriori EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO Cassação: Retirada do ato pelo descumprimento das condições inicialmente impostas ao beneficiário. OBS: A cassação é ato vinculado e sancionatório. Caducidade: Retirada do ato pela Superveniência de uma norma jurídica posterior que torna o ato ilegal e impede a continuidade da situação anteriormente consentida. EX: Permissão de uso de um público, o qual é vedado a permissão posteriormente, devido a edição de uma lei Contraposição: Ato posterior com efeitos contrários a um ato anterior, sendo que o ato posterior tem idoneidade para eliminar os efeitos do primeiro ato. Ex: Exoneração- nomeação Anulação: Retirada do ato pela sua ilegalidade. A anulação recai sobre atos vinculados e discricionários, podendo ser feita pela administração pública, em razão do seu poder de autotutela, bem como, pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Convalidação: Se o vício é SANÁVEL, o ato pode ser convalidado. Os vícios de forma e competência podem ser convalidados, desde que não sejam exclusivos, tornando-os válidos com efeitos retroativos (ex-tunc). Obs: NÃO CONFUNDIR CONVALIDAÇÃOdevendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. § 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado. § 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Por fim, o artigo 538 regula o Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa: Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. § 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. 3. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS O QUE VOCÊ DEVE SABER: Aqui, em razão da amplitude do tema, selecionamos os MAIS IMPORTANTES para a sua prova, à saber: Consignação em pagamento, ações possessórias, monitória e ação rescisória (esta já foi vista no livro 02, do DICAS). 1) Consignação em pagamento: Ação através da qual o devedor extinguirá a sua obrigação perante o credor, no caso de este recusar-se a receber o pagamento, não tomar a iniciativa de recebê-lo ou ainda quando seu paradeiro for desconhecido. Podem ser consignados QUANTIAS (VALORES EM DINHEIRO) e COISAS. Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa. Decorrido o prazo acima, contado do retorno do aviso de recebimento, sem a manifestação de recusa, considerar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. ATENÇÃO: O depósito faz cessar os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente. Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa. Não proposta a ação no acima, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante. O Juízo competente para o processo e julgamento da ação consignatória é o Juízo do lugar do pagamento. Requisitos da petição de consignação: 49 I - o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 539, § 3º ; II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação. OBSERVAÇÃO: Se não for feito o depósito do ITEM I, o processo será extinto sem resolução do mérito. OBSERVAÇÃO: Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito. Na contestação, o réu poderá alegar que: I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida; II - foi justa a recusa; III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV - o depósito não é integral. Parágrafo único. No caso do inciso IV, a alegação somente será admissível se o réu indicar o montante que entende devido. Quando houver alegação de que o valor depositado é insuficiente, é lícito ao autor completá-lo, em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato, podendo o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida, sendo certo, ainda, que a sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultado ao credor promover- lhe o cumprimento nos mesmos autos, após liquidação, se necessária. Julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. 2) AÇÕES POSSESSÓRIAS: Ações que visam e estipulam meios para garantia da posse. Se dividem em três tipos: Interdito proibitório (meio preventivo, utilizado para impedir agressões iminentes que ameaçam a posse de alguém – artigo 567, CPC), ação de manutenção de posse (aqui não houve esbulho, mas tão somente a turbação, ou seja, o possuidor não foi retirado da posse – artigo 560 e seguintes do CPC) e ação de reintegração de posse (houve esbulho, a posse já foi tomada por terceiro – artigo 560 e seguintes do CPC). É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de (art. 555): I - condenação em perdas e danos; II - indenização dos frutos. Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para: I - evitar nova turbação ou esbulho; II - cumprir-se a tutela provisória ou final. ATENÇÃO – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa. 50 Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbência, responder por perdas e danos, o juiz designar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução, real ou fidejussória, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. ATENÇÃO: Art. 558, CPC: Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial (FORÇA NOVA). Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório. DA MANUTENÇÃO E DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ARTIGO 560 E SEGUINTES O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Preenchidos os requisitos acima vistos, O JUIZ DEFERIRÁ, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando- se o réu para comparecer à audiência que for designada. ATENÇÃO: A FORÇA DEVE SER NOVA (ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial). NESSE SENTIDO: TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv AI 10000181433517001 MG (TJ-MG) Jurisprudência•Data de publicação: 12/03/2019 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE - AÇÃO DE FORÇA NOVA - LIMINAR DEFERIDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 561 CPC - ACESSO À PARTE DO IMÓVEL TURBADO. I - Na açãode manutenção de posse, para o deferimento de liminar, cabe ao autor provar a sua posse, a turbação praticada pelo réu e a data da turbação. Deve, ainda, comprovar que a ação foi intentada dentro de um ano e dia da turbação ocorrida. II - Demonstrada nos autos a colocação de obstáculo ao acesso do autor à parcela de sua residência localizada na parte inferior do imóvel, impõe- se o deferimento da liminar. ATENÇÃO: Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias. ATENÇÃO: Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. No litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30 (trinta) dias. Concedida a liminar, se essa não for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar audiência 51 de mediação, nos termos dos §§ 2º a 4º do artigo 565. Nesses casos, o Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça. DO INTERDITO PROIBITÓRIO – ARTIGO 567, DO CPC O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réu determinada pena pecuniária caso transgrida o preceito. As disposições acima vistas, presentes na Seção II, entre os artigos 560 a 566 também se aplicam ao interdito proibitório, notadamente no que toca a FORÇA NOVA E FORÇA VELHA. Vejamos a jurisprudência: TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv AI 10000181061557001 MG (TJ-MG) Jurisprudência•Data de publicação: 25/01/2019 EMENTA: AGRAVO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. ESBULHO SUPERIOR A ANO E DIA. LIMINAR INDEFERIDA. Para que pedido de reintegração de posse liminar seja acolhido, necessário que seja comprovado o exercício da posse, o esbulho, a menos de ano e dia, e a efetiva perda da posse. No caso, o esbulho é superior a ano e dia, pelo que não pode, o pedido liminar de reintegração de posse, ser acolhido. 3) AÇÃO MONITÓRIA: A ação monitória é um procedimento especial de cobrança que faz com que o credor de um bem ou uma quantia de dinheiro possa cobrar essa dívida sem ter que passar por todo o trâmite de uma ação de execução judicial. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. Na inicial da monitória o autor deverá precisar: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. Acaso o autor não observe os itens I a III acima vistos, o processo será extinto sem resolução do mérito. ATENÇÃO: É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública. Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. ATENÇÃO: A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão. O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. Caso o réu não pague e não apresente embargos (aqui não precisa garantia de juízo), constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial. Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de 52 imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial. Também se constituirá título executivo judicial a parcela incontroversa, ou seja, que não foi impugnada nos embargos. Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo. ATENÇÃO: Cabe ação rescisória da “sentença liminar” proferida em sede de ação monitória, nos casos em que o devedor não realiza o pagamento e não apresenta os embargos à monitória. ATENÇÃO: Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. ATENÇÃO: O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. ATENÇÃO: O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor. DIREITO DO CONSUMIDOR PRIMEIRA DICA DO DIA 40 1.RESPONSABILIDADE PELO FATO E VÍCIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO O tema abordado, não resta dúvida, é de alta incidência na prova da OAB, no que toca ao Direito Consumerista. O FATO (DEFEITO) DO PRODUTO OU SERVIÇO nada mais é do que acidente ou defeito de consumo, que atente contra a integridade físico e psíquica do consumidor, expondo este à riscos indevidos ou causando dano. LEMBRE-SE: O fato do produto ou do serviço deve ocasionar dano que ultrapasse a própria órbita do próprio produto ou serviço. Como exemplo, cite-se defeito de fabricação em um ar-condicionado, que ocasionou uma pane elétrica e pegou fogo, trazendo, portanto, prejuízos de ordem financeira e psíquica ao consumidor. Ainda, como exemplo, cite-se a falta de sinalização, em um shopping, que a escada rolando encontra-se com defeito, fato que ocasionou lesão ao consumidor; ou até mesmo uma dedetização mal realizada, que ocasionou intoxicação do consumidor. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos. Há exceção: SIM -> Profissional Liberal. Para este a responsabilidade é subjetiva, ou seja, se procede mediante a verificação da CULPA. § 4° (art. 14) - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. OBS: ACASO A OBRIGAÇÃO DO PROFISSIONAL LIBERAL SEJA DE RESULTADO, COMO POR EXEMPLO PROCEDIMENTOS PLÁSTICOS, ODONTOLÓGICOS E OUTROS, A 53 RESPONSABILIDADE CONTINUA SUBJETIVA, CONTUDO, HÁ INVERSÃO DO ÔNUSDA PROVA, SENDO CERTO QUE DEVE O PROFISSIONAL LIBERAL PROVAR QUE NÃO TEVE CULPA. Vale mencionar, ainda, que o produto não deve ser considerado defeituoso pelo simples fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, o substituindo. Excludentes de responsabilidade do fabricante, o construtor, o produtor ou importador: 1) Quando se provar que não colocou o produto no mercado 2) que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste 3) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 1) Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste e 2) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. ATENÇÃO: FORTUITO EXTERNO X FORTUITO INTERNO. O fortuito externo (relacionado à atividade estranha às exercidas pelo fornecedor) exclui responsabilidade. O fortuito interno (ligado à atividade do fornecedor) não exclui responsabilidade. IMPORTANTE: SÚMULA 130 e 479-STJ! PRESCRIÇÃO: prescreve em CINCO ANOS a pretensão reparatória pelo fato do produto ou serviço. A contagem do prazo tem início a partir da verificação do dano e da autoria do dano. O VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO tem relação com a qualidade/quantidade que torne o produto ou serviço impróprio para o consumo a que se destina ou que lhe diminua o valor. OBS: NÃO EXPÕE RISCO AO CONSUMIDOR. A responsabilidade pelo vício do produto ou serviço tem ligação tão somente à inadequação para o consumo. A responsabilidade, em tais casos, é OBJETIVA e SOLIDÁRIA, ou seja, todos que participaram de alguma forma da ofensa serão responsáveis solidários. Aqui, também há exceção do profissional liberal, cuja responsabilidade será apurada mediante verificação de culpa. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em (PRAZO DECADENCIAL): I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. O início do prazo começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento OBSTAM A DECADÊNCIA! Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. O prazo para sanar o vício é de 30 (trinta) dias (as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo, não podendo este, entretanto, ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor). Não sanado o vício no prazo legal, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: 1) Substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso 2) restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (pode entrar ainda com ação de reparação) 3) abatimento proporcional do preço. 54 2. PRÁTICAS ABUSIVAS O QUE VOCÊ DEVE SABER: As práticas abusivas estão condicionadas junto ao artigo 39 do código consumerista. Dentre as principais destacamos: condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva, executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes, elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços. O valor orçado terá validade pelo prazo de dez dias, contado de seu recebimento pelo consumidor, salvo se estipulado o contrário pelas partes. Vale registrar, ainda, que na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. OBS: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Vale também a leitura dos artigos abaixo transcritos: Art. 47: As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. MELHOR EXPLICANDO: Existem DOIS TIPOS de garantia, a contratual (Art. 50, CDC) e a legal (artigo 26, CDC). A contratual é dada pelo próprio fabricante/distribuidor/comerciante e não é obrigatória e seu prazo pode ser estipulado por quem à confere, contudo, acaso ofertada, torna-se vinculante. Vale dizer ainda que de acordo com o artigo 74, do CDC, a não entrega do termo de garantia contratual devidamente preenchido constitui crime e a pena prevista é de 1 a 6 meses de detenção, ou multa. Já a garantia legal independe de termo escrito e decorre da própria lei, além de ter prazos próprios, que são previstos no artigo 26, do CDC. ATENÇÃO MÁXIMA: Na contagem, primeiro será contada a garantia CONTRATUAL, após o seu decurso, tem início a garantia LEGAL. PORTANTO, AS GARANTIAS SE SOMAM! Sobre CLÁUSULA ABUSIVAS, você deve fazer a leitura do artigo 51 e ss. do CDC. Sobre estas é bom saber que SÃO NULAS DE PLENO DIREITO. Em razão da vedação às práticas abusivas, se faz imperioso você também ter conhecimento da SEÇÃO II, CAPÍTULO 5, DO 55 CDC, QUE TRATA DA OFERTA (Art. 30 ao 35) e SEÇÃO III, DAPUBLICIDADE (Art. 36 ao 38). Vamos vê-las em sequência: DA OFERTA (Art. 30 e ss., do CDC) Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Portanto, A OFERTA FEITA VINCULA o fornecedor. As ofertas devem possuir informações corretas, claras, precisas, ser em língua portuguesa e apresentar as características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados que garantam a saúde do consumidor. Fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto (Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo). O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos (e empregados) ou representantes autônomos. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produtoou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos PUBLICIDADE (Art. 36 e ss., do CDC) É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. A publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Perceba: NÃO É QUALQUER DADO, MAS DADO ESSENCIAL! O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. 3. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA O QUE VOCÊ DEVE SABER Estão previstas no artigo 26 e seguintes do CDC e estabelecem a popular GARANTIA LEGAL, acima comentada. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em (PRAZO DECADENCIAL): I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. O início do prazo começa a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de 56 forma inequívoca e a instauração de inquérito civil, até seu encerramento OBSTAM A DECADÊNCIA! Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 4. BÔNUS SOBRE O CDC – DENUNCIAÇÃO À LIDE E CHAMAMENTO AO PROCESSO O QUE VOCÊ DEVE SABER É proibida a DENUNCIAÇÃO À LIDE nas ações indenizatórias decorrentes de relação de consumo. O direito de regresso deve ser feito em ação autônoma. Nesse sentido: Art. 88, CDC: Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. Sobre o acima visto, vejamos a jurisprudência: TJ-DF - 20100020174114 DF 0017411- 41.2010.8.07.0000 (TJ-DF) Jurisprudência•Data de publicação: 24/03/2011 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. INDEFERIMENTO. CDC. DIREITO DE REGRESSO. AÇÃO AUTÔNOMA. I - A denunciação da lide não é cabível nas demandas oriundas de relação de consumo que se subordinam à responsabilidade objetiva, por ser incompatível com a sistemática do CDC. A lide secundária pressupõe o acréscimo de nova causa de pedir, retardando a marcha processual em prejuízo do consumidor. II - O indeferimento da denunciação da lide não acarreta perda do direito de regresso, que pode ser exercido em ação autônoma. III - Agravo de instrumento improvido. Preste atenção: O CHAMAMENTO AO PROCESSO É PERMITIDO NA HIPÓTESE DO ARTIGO 101, II, DO CDC. Nesse sentido: TJ-RJ - APELAÇÃO APL 01939547720128190004 (TJ-RJ) Jurisprudência•Data de publicação: 27/08/2019 APELAÇÃO. JULGAMENTO PREMATURO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. POSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. Como cediço, mostra-se incabível a denunciação da lide nas ações que versem sobre relação de consumo, nos termos do art. 88 , do CDC . Por outro lado, é admissível o chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor de serviços, na forma do art. 101 , II , do diploma consumerista. DIREITO TRIBUTÁRIO SEGUNDA DICA DO DIA 40 1. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Responsável tributário é aquele que não tem relação direta e pessoal com o fato gerador da obrigação tributária, contudo, por disposição expressa em lei se torna responsável. A responsabilidade tributária se divide em: 1. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E POR TRANSFERÊNCIA A responsabilidade por substituição ,a sujeição passiva do responsável surge junto com a 57 ocorrência do fato gerador, podendo ela ser progressiva ( para frente) ou regressiva ( para trás). A responsabilidade por transferência no momento do surgimento da obrigação, determinada pessoa figura como sujeito passivo, contudo, num momento posterior, um evento definido em lei causa a modificação da pessoa que ocupa o polo passivo da obrigação, surgindo, assim, a figura do responsável, conforme definida em lei.Ela pode ser por sucessão, por solidariedade/ por terceiros. Art. 128 do CTN- Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 2. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA PARA SUCESSORES Art. 131. São pessoalmente responsáveis: I - O adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos; II - O sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação; III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão. Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica- se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – Em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – Sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – Parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízode falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. 3. RESPONSABILIDADE POR TRANSFERÊNCIA PARA TERCEIROS Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação 58 principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: - Os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; - Os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; - O inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; - Os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; - Os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: - As pessoas referidas no artigo anterior; - Os mandatários, prepostos e empregados; - Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. STJ, Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio- gerente. Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. 2. IMPOSTO FEDERAL O QUE VOCÊ DEVE SABER: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - Importação de produtos estrangeiros; II II - Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; IE III - renda e proventos de qualquer natureza; IR IV - Produtos industrializados; IPI V - Operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; IOF VI - Propriedade territorial rural; ITR VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. IGF § 1º É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. § 2º O imposto previsto no inciso III: I - Será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei (IMPOSTO DE RENDA) II - Não incidirá, nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho. § 3º O imposto previsto no inciso IV: IPI I - Será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - Terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. § 4º O imposto previsto no inciso VI terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e 59 não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel. § 4º O imposto previsto no inciso VI do capuT ITR I - Será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; II - Não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. § 5º O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: I - Trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II - Setenta por cento para o Município de origem. Art. 154. A União poderá instituir: I - Mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; II - Na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Imposto de Importação (II) – aplicado em cada produto estrangeiro que entra em território nacional. Seu cálculo é feito tendo como base alíquotas que podem ser reajustadas pelo Poder Executivo devido a política cambial e o comércio exterior. Os contribuintes que pagam este imposto são o importador ou quem arrematar produtos apreendidos ou abandonados. Esse imposto possui função regulatória e não fiscalizatória. Seu fato gerador é a entrada da mercadoria no território nacional. São ainda considerados estrangeiros os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia, e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao país. Dessa forma, também é considerada estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada que retornar ao país, salvo exceções abaixo relacionadas. 1. enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado 2. devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou para substituição 3. por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador 4. por motivo de guerra ou de calamidade pública 5. por outros fatores alheios à vontade do exportador Não incidência do II: O Imposto de Importação não incidirá sobre: 1. mercadoria estrangeira que, corretamente descrita nos documentos de transporte, chegar ao país por erro inequívoco ou comprovado de expedição, e que for redestinada ou devolvida para o exterior; 2. mercadoria estrangeira idêntica, em igual quantidade e valor, e que se destine a reposição de outra anteriormente importada que se tenha revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosa ou imprestável para o fim a que se destinava, 60 desde que observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda (ou Economia); 3. mercadoria estrangeira que tenha sido objeto da pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida; 4. mercadoria estrangeira devolvida para o exterior antes do registro da Declaração de Importação, observada a regulamentação editada pelo Ministério da Fazenda (ou Economia); 5. embarcações construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegaçãopara subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro, como propriedade da mesma empresa nacional de origem; 6. mercadoria estrangeira destruída, sob controle aduaneiro, sem ônus para a Fazenda Nacional, antes de desembaraçada; e 7. mercadoria estrangeira em trânsito aduaneiro de passagem, acidentalmente destruída. Imposto de Exportação (IE) – aplicado em cada produto que sai do nosso país e que é encaminhado para território estrangeiro. Da mesma forma que ocorre com o II, sua base de cálculo é sobre alíquotas que podem ser ajustadas. É um imposto regulatório, não sendo fiscal. O contribuinte do IE é o exportador ou quem a lei a ele equiparar, seu fato gerador é a saída de mercadoria do país. Observações sobre o IE: COFINS: não incide sobre as receitas decorrentes de exportação; drawback: regime aduaneiro de isenção, restituição ou suspensão de tributos que incidem nos produtos utilizados no processo produtivo de bens com a finalidade de exportação; ICMS: não incide sobre as operações de exportações; IOF: alíquota de 0% às operações de câmbio vinculadas à exportação (aplicável a outros tipos de serviços e bens); IPI: os produtos exportados estão isentos do Imposto Sobre Produtos Industrializados; PIS: todas as receitas de exportação são isentas da contribuição para o Programa de Integração Social; Imposto de Renda (IR) – é um imposto sobre os rendimentos, ou seja, sobre o que a pessoa ganha. E ainda acompanha a sua evolução patrimonial. Para fazer esse acompanhamento, o governo solicita aos trabalhadores e empresas que informem para a Receita Federal quais são seus ganhos anuais. O fato gerador do Imposto de Renda, conforme o artigo 43 do Código Tributário Nacional, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza. A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção, ou seja, o dinheiro oriundo do tráfico de drogas apesar de ser ilícito é tributável e sujeito a incidência do Imposto de renda. Imposto sobre Propriedade Territorial Rural (ITR) – É cobrado anualmente das propriedades rurais e seu valor varia de acordo com o tamanho da propriedade e com a sua utilização. Quanto maior a quantidade de terra sem utilização em uma propriedade, maior o imposto que deve ser pago por ela. O contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. O ITR é um tributo de competência da União Federal (art. 153, VI, da CF), mas com a 61 possibilidade de ter a sua fiscalização e cobrança assumida pelos Municípios que assim desejarem, mediante a celebração de convênio com a União Federal Será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; Será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. IPI- IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE INDUSTRIAL:O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - O seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - A sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Art. 47. A base de cálculo do imposto é: I - No caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante: a) do imposto sobre a importação; b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis; II - no caso do inciso II do artigo anterior: a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; b) na falta do valor a que se refere a alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; III - no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação. Art. 48. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos. Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte transfere-se para o período ou períodos seguintes. Art. 50. Os produtos sujeitos ao imposto, quando remetidos de um para outro Estado, ou do ou para o Distrito Federal, serão acompanhados de nota fiscal de modelo especial, emitida em séries próprias e contendo, além dos elementos necessários ao controle fiscal, os dados indispensáveis à elaboração da estatística do comércio por cabotagem e demais vias internas. Art. 51. Contribuinte do imposto é: I - O importador ou quem a lei a ele equiparar; II - O industrial ou quem a lei a ele equiparar; III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior; IV - O arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante. 62 IOF- Imposto sobre operações financeiras: É um imposto federal pago por pessoas físicas e jurídicas em qualquer operação financeira, como operações de crédito, câmbio, seguro ou operações de títulos e valores mobiliários. Exemplo de incidência: Usar o cartão de crédito em compras fora do país (online ou presencialmente); Comprar ou vender moeda estrangeira; Fazer um empréstimo ou financiamento; Usar o cheque especial ou crédito rotativo; Resgatar um investimento; Fazer um seguro. O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do IOF devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: I - Trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II - Setenta por cento para o Município de origem. Obs. o STF entende que é indevida a incidência do imposto sobre créditos nas operações de saque de cadernetas de poupança e de depósitos judiciais, por não envolverem qualquer negócio de crédito. IGF- IMPOSTO SOBRE GRANDES FORTUNAS O Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) é um tributo previsto pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, mas ainda não regulamentado. A incidência do imposto seria sobre o patrimônio considerado grande fortuna. 3. IMPOSTOS ESTADUAIS O QUE VOCE DEVE SABER: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; - ITCMD - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ICMS - propriedade de veículos automotores. – IPVA Compete aoSenado Federal: -Estabelecer as alíquotas máximas do ITCMD; -Estabelecer as alíquotas do ICMS aplicáveis às operações e prestações interestaduais (iniciativa= PR ou 1/3 dos SF / aprovação = maioria absoluta); -Estabelecer alíquotas do ICMS aplicáveis nas exportações (hipótese tacitamente revogada pela EC 42/2003, que excluiu da incidência do ICMS todas as exportações de mercadorias para o exterior); -Facultativamente estabelecer as alíquotas mínimas e máximas do ICMS nas operações e prestações internas (alíquota mínima – iniciativa = 1/3 / aprovação = maioria absoluta ; alíquota máxima – iniciativa = maioria absoluta / aprovação = 2/3); -Estabelecer as alíquotas mínimas do IPVA. ITCMD- O fato gerador do ITCMD é a transmissão causa mortis de imóveis e doação de qualquer bem ou direito. Ou seja, sempre que os herdeiros recebem um imóvel (casa, apartamento ou outra edificação ou terreno) em decorrência do falecimento do proprietário, eles devem recolher o tributo nas alíquotas previstas em seu estado. É importante esclarecer que o recolhimento do imposto é de responsabilidade de quem está recebendo o bem ou direito. De acordo com a legislação, o valor deve ser pago pelo contribuinte nas seguintes situações: Na transmissão “causa mortis”: o herdeiro ou o legatário Na doação: o donatário 63 Na cessão de herança ou de bem ou direito a título não oneroso: o cessionário No fideicomisso: o fiduciário Art. 155 da CF- Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; A quem compete o recolhimento do ITCMD? Relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal Relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; Terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior; IV - Terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; OBS: O imposto não incidirá na renúncia pura e simples de eventual herança, pois considera-se não efetivado o negócio jurídico. Na renúncia com encargo (aquela em que a parte renuncia mediante alguma contraprestação ou compensação), não haverá a incidência do imposto estadual, e sim, eventualmente, do imposto municipal, envolvendo bens imóveis. No caso de renúncia translativa (o renunciante determina em favor de quem a sua quota-parte deve ser destinada), haverá a incidência do tributo, na modalidade doação, em virtude da disposição patrimonial. ICMS =IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL O fato gerador do ICMS é o momento da saída da mercadoria da empresa ou o início da prestação do serviço. Segundo a Constituição 25% do produto do ICMS deve ser repartido aos Municípios do Estado, sendo ¾ do valor na proporção do valor adicionado nas operações realizadas em seu território e ¼ conforme dispuser a lei estadual. O ICMS será não cumulativo, compensando-se o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; A isenção ou não incidência não implicará em crédito para compensação com o montante de operações seguintes, e acarretará a anulação do crédito relativo a operações anteriores; É possível que lei local preveja regime especial de tributação ao contribuinte, com renúncia ao direito de creditamento. Não incide ICMS sobre: a) a mera circulação física da mercadoria (Súmula 166 STJ) b) comodato - empréstimo gratuito de coisas não fungíveis (Súmula 573 STF) c) operações societárias, como fusão, cisão, incorporação e integralização de capital, mediante cessão de bens. d) venda eventual de mercadoria. e) alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras (Súmula Vinculante 32) f) o valor referente a negócio acessório de garantia estendida. g) fornecimento de água encanada, que é um serviço público h) entrega, pelo próprio contribuinte, em veículos de sua propriedade, das mercadorias comercializadas. É preciso que exista um contrato autônomo de prestação de serviço de transporte, também conhecido como “frete”, diverso do contrato de compra e venda preexistente. 64 i) transporte realizado dentro dos estritos limites do município - inframunicipal (incide ISS). j) transporte aéreo, seja de carga ou passageiros. Haverá incidência do ICMS-Comunicação quando da prestação de serviços onerosos: a) de telefonia (móvel e fixa), pelas concessionárias de serviço público; b) de radiodifusão sonora de sons e imagens, pelas operadoras de TV a cabo (pagas); c) de propaganda, por meio de painéis e outdoors espalhados pela cidade. d) tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas empresas de telefonia, INDEPENDENTEMENTE da FRANQUIA de MINUTOS concedida ou não ao usuário; Conforme a lei nº87 de 1996 Art. 2° O imposto incide sobre: I - Operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - Prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV - Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V - Fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também: I - Sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento; I – Sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade II - Sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - Ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes; II - Às empresas geradoras ou distribuidoras de energiaelétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, 65 assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. § 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de qu do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente. SITUAÇÃO Quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS Duas: 1º) Alíquota interestadual; 2º) Diferença entre a alíquota interna e a interestadual. QUEM FICA COM O ICMS? Os dois Estados. * O Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual. * O Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Obs.: o adquirente (destinatário) do produto ou serviço é quem deverá fazer o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. SITUAÇÃO Quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e não for contribuinte do ICMS. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS Duas: 1º) Alíquota interestadual; 2º) Diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Os dois Estados. QUEM FICA COM O ICMS? O Estado de origem fica com o valor obtido com a alíquota interestadual. O Estado de destino fica com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual. Vale ressaltar, no entanto, que, até 2019, o Estado de destino irá dividir esse valor como Estado de origem em uma tabela de transição prevista no art. 99 do ADCT Obs.: o remetente do produto ou serviço é quem deverá fazer o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. SITUAÇÃO Quando o adquirente não for o consumidor final do produto adquirido. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS Interestadual QUEM FICA COM O ICMS? Estado de origem. Aplica-se a alíquota interestadual, mas o valor ficará todo com o Estado de origem. IPVA-IMPOSTO SOBRE VEÍCULOS AUTOMOTORES Está previsto no art. 155, III, da CF, sendo regulamentado pelas legislações estaduais específicas. O CTN nada dispõe a respeito de tal tributo. Respeita, como regra, todos os princípios constitucionais tributários. Há, contudo, exceção parcial ao princípio da anterioridade, já que a definição da base de cálculo do tributo não se sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal (90 dias). O IPVA incide sobre a propriedade de veículos automotores de qualquer espécie. Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da primeira aquisição (veículo novo), na data do desembaraço (veículo importado) ou anualmente (veículos usados). A simples posse ou utilização de veículo não é fato gerador do tributo. Súmula 585/STJ: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação. Base de cálculo: valor venal. Súmula 331-STF: É legítima a incidência do imposto de transmissão "causa mortis" no inventário por morte presumida Súmula 112-STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. Súmula 113-STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação. Súmula 114-STF: O imposto de transmissão "causa mortis" não é exigível antes da homologação do cálculo. 66 Súmula 585 STJ: A responsabilidade solidária do ex-proprietário, prevista no art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, não abrange o IPVA incidente sobre o veículo automotor, no que se refere ao período posterior à sua alienação Súmula 649-STJ: Não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior Súmula 166/STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 4. IMPOSTOS MUNICIPAIS O QUE VOCE DEVE SABER: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - Propriedade predial e territorial urbana; IPTU II - Transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; ITBI III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar ISS § 2º O imposto previsto no inciso II: I - Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - Compete ao Município da situação do bem. Súmula 614-STJ: O locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos. Súmula 656 STF: É inconstitucional a lei que estabelece alíquotas progressivas para o imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis - ITBI com base no valor venal do imóvel. Transmissão CAUSA MORTIS = ITCMD Transmissão INTER VIVOS GRATUITO = ITCMD Transmissão INTER VIVOS ONEROSO = ITBI IPTU-IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I - Meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II - Abastecimento de água; III - sistema de esgotos sanitários; IV - Rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V - Escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior O imposto pode ser progressivo em razão do valor do imóvel e ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel. Súmula 614/STJ: O locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídico-tributária de IPTU e de taxas referentes 67 ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos INFO 860/STF: Empresa privada com finalidade lucrativa e que for arrendatária de imóvel público não goza de imunidade tributária. A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, não se stende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. STF. Plenário. RE 594015/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 6/4/2017 (repercussão geral) (Info 860). Súmula vinculante 52: Ainda quando alugado a terceiros,permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, “c”, da Constituição Federal, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas. ITBI- IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS Compete aos Municípios instituir impostos sobre: Transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. OBS. não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; OBS: compete ao Município da situação do bem. Na arrematação em hasta pública a base de cálculo do imposto é o valor da alienação, ainda que inferior ao da avaliação do imóvel (REsp 1.188.655). Súmula 470/STF: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda. Súmula 110/STF: O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno ISS- Segundo a CF/88, são dois os requisitos para a incidência do ISSQN: Previsão do serviço em Lei Complementar e que não se enquadrem como “prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. Segundo a jurisprudência, para a caracterização de serviço deve existir uma obrigação de fazer a ser prestada pelo contratado, o que afasta a incidência de atividades como a locação de bens móveis. OBS: O imposto não incide sobre exportações de serviços. Operações Mistas? Operações mistas são atividades em que é prestado serviço em conjunto com o fornecimento de mercadorias, o que potencialmente pode gerar um conflito tributário, já que o ICMS é de competência dos Estados e o ISSQN é de competência dos Municípios. Logo, quando ocorre as operações mistas, o que vai determinar qual tributo incide é a previsão ou não na LC 116/03, que regulamenta o ISS, sendo possível que existam três situações: 1- OPERAÇÃO MISTA PREVISTA NA LC 116/03 ICMS Incide apenas o ISSQN e a base de cálculo englobam tanto o serviço prestado quanto as mercadorias fornecidas. 2-OPERAÇÃO MISTA NÃO PREVISTA NA LC 116/03- Incide apenas o ICMS e a base de cálculo englobam tanto o serviço prestado quanto as mercadorias fornecidas. 68 3- OPERAÇÃO MISTA PREVISTA NA LC 116/03, MAS COM RESSALVA EXPRESSA SOBRE A INCIDÊNCIA DO Incide o ISSQN sobre o serviço prestado e o ICMS sobre as mercadorias ressalvadas. É o caso da construção civil (item 7.02) A regra geral é que o imposto será devido no local de estabelecimento do prestador. “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” Ocorre, que a própria LC traz inúmeras exceções para esta regra. As mais cobradas pela FGV são: a) no caso de construção civil é devido no local de execução da obra; b) pedágios em rodovias, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada Súmula 163/STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação. Súmula 274/STJ: O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares. Incide ISS (e não ICMS) sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a sociedade empresária também forneça os pneus utilizados na montagem. STJ. 2ª Turma. REsp 1307824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015 (Info 573) Qual é o Município competente para a cobrança de ISS sobre operações de arrendamento mercantil se a sede da empresa prestadora é em um local e a prestação de serviços em outro? • na vigência do Decreto-Lei 406/68: o ISS era devido ao Município onde estivesse sediado o estabelecimento prestador. • A partir da LC 116/2003: o ISS é devido para o Município onde o serviço é efetivamente prestado. STJ. 1ª Seção. REsp 1060210-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2012. É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. (o que deverá ser cobrado é o ISS) STF. Plenário. ADI 5576/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 2/8/2021 (Info 1024). É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória. STF. Plenário. RE 1167509/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 27/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1020) (Info 1007). É constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta. STF. Plenário. RE 634764, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 08/06/2020 (Repercussão Geral – Tema 700) (Info 984) 69 A prestação de serviços de marketing é fato gerador de ISS. A base de cálculo do ISS, nos termos da LC nº 116/2003 é o PREÇO DO SERVIÇO, ou seja, todos os valores pagos pelo tomador ao prestador pela utilidade oferecida. Logo, a base de cálculo do ISS, na prestação de serviços de marketing, é o valor global cobrado pelos serviços, não sendo legítima a dedução (desconto) dos valores recebidos a título de reembolso por ausência de previsão legal. STJ. 1ª Turma. AREsp 227724-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20/11/2012 Não configura fato gerador de ICMS o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, independentemente de estarem localizados na mesma unidade federativa ou em estados- membros diferentes. STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021 (Info 1013). DIREITO EMPRESARIAL DICA DO DIA 41 1. RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: 1. RECUPERAÇÃO: A lei nº 11.101/05 sofreu inúmeras alterações trazidas pela lei nº 14.112/2020. ART.. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I – Empresa pública e sociedade de economia mista; II – Instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedadeseguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Essa parte final do dispositivo acima acontece nos casos em que a empresa tenha o seu principal estabelecimento fora do Brasil. Neste caso o juízo competente é o do local da filial da empresa no Brasil. De acordo coma a jurisprudência do STJ, é considerado principal estabelecimento aquele que é o centro vital das principais atividades do devedor. #juris Juízo competente para processar e julgar pedido de recuperação judicial é aquele situado no local do principal estabelecimento (art. 3º da Lei nº 11.101/2005), compreendido este como o local em que se encontra “o centro vital das principais atividades do devedor”. No curso do processo de recuperação judicial, as modificações em relação ao principal estabelecimento, por dependerem exclusivamente de decisões de gestão de negócios, sujeitas ao crivo do devedor, não acarretam a alteração do juízo competente, uma vez que os negócios ocorridos no curso da demanda nem mesmo se sujeitam à recuperação judicial. STJ. 2ª Seção. CC 163818-ES, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 23/09/2020 (Info 680). DISPOSIÇÕES COMUNS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL E À FALÊNCIA 70 Art. 5º Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial ou na falência: I – As obrigações a título gratuito; II – As despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor. Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: I - Suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; Ou seja, com a decretação da falência ou com o início do processo de recuperação judicial, as obrigações que estão sujeitas a lei falimentar passam a ter seu prazo prescricional suspenso. II - Suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência; III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência § 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. O que esse § quer dizer? Que os processos que estiverem em andamento e não possuírem ainda um valor exato de condenação (quantia ilíquida), continuam prosseguindo normalmente, não ficando esses suspensos. § 2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença. § 3º O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1º e 2º deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. O que acontece nesse § acima é o seguinte: Vamos supor que existe um processo em andamento, mas não existe valor certo, muito menos sentença. Caso esse valor seja de competência da recuperação ou falência, o juiz desses processos poderá reservar um valor hipotético para que seja remetido ao juízo falimentar, caso realmente venha a comprovar que este crédito é liquido e certo. Entendeu? § 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal. ISSO É UMA NOVIDADE LEGISLATIVA QUE É SUPER CARA DE PROVA VIU! NOTE, QUE ESTE PARÁGRAFO É ESPECÍFICO. ELE FALA QUE O PRAZO PRESCRICIONAL DAS OBRIGAÇÕES, REFERENTE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL (ELE N FALA EM FALÊNCIA E NEM EM RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL), SÓ FICARÃO SUSPENSOS POR UM PRAZO DE ATÉ 180 DIAS PRORROGÁVEIS, UMA ÚNICA VEZ. ANTES DA NOVA LEI DE FALÊNCIA, ESSE PRAZO ERA IMPRORROGÁVEL. § 4º-A. O decurso do prazo previsto no § 4º deste artigo sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de 71 plano alternativo, na forma dos §§ 4º, 5º, 6º e 7º do art. 56 desta Lei, observado o seguinte: I - as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo não serão aplicáveis caso os credores não apresentem plano alternativo no prazo de 30 (trinta) dias, contado do final do prazo referido no § 4º deste artigo ou no § 4º do art. 56 desta Lei; II - as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão por 180 (cento e oitenta) dias contados do final do prazo referido no § 4º deste artigo, ou da realização da assembleia-geral de credores referida no § 4º do art. 56 desta Lei, caso os credores apresentem plano alternativo no prazo referido no inciso I deste parágrafo ou no prazo referido no § 4º do art. 56 desta Lei. ] § 5º O disposto no § 2º deste artigo aplica-se à recuperação judicial durante o período de suspensão de que trata o § 4º deste artigo. § 6º Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I – Pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – Pelo devedor, imediatamente após a citação. DECOREM ISSO! QUANDO É PELO JUIZ E QUANDO É FEITA PELO DEVEDOR A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial ou a homologação de recuperação extrajudicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de falência, de recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor. O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral. Observado o disposto NO ART. 300 DO CPC, TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial. #JURIS O Juízo da recuperação é competente para avaliar se estão presentes os requisitos para a concessão de tutela de urgência objetivando antecipar o início do stay period ou suspender os atos expropriatórios determinados em outros juízos, antes mesmo de deferido o processamento da recuperação. STJ. 2ª Seção. CC 168000-AL, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 11/12/2019 (Info 663). É vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, OU SEJA, após o plano de recuperação judicial aprovado poderão ser distribuídos os lucros e dividendos. É vedada atribuição de responsabilidade a terceiros em decorrência do mero inadimplemento de obrigações do devedor falido ou em recuperação judicial, ressalvadas as garantias reaisCOM CONVERSÃO- A conversão é o aproveitamento de um ato INVÁLIDO, tornando-o válido em outra categoria. Ex: Permissão de uso de bem público sem licitação (nula), que acaba sendo 6 convertida numa autorização de uso de bem público (categoria que não necessita de licitação). Revogação: Retirada do ato LEGAL que se tornou inoportuno e inconveniente. OBS: Atos que não podem ser revogados Atos consumados; Atos vinculados; Atos declaratórios; Atos que geraram direitos adquiridos; Atos que integram procedimentos administrativos Renúncia: O beneficiário abre mão dos efeitos do ato. DIREITO CIVIL PRIMEIRA DICA DO DIA 37 1. DIREITO DE FAMÍLIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: Sobre o tema, leia o nossos E-book: “Civil - Teoria temas relevantes”, a partir da 11. 2. SUCESSÕES O QUE VOCÊ DEVE SABER: Sobre o tema, leia o nossos E-book: “Civil - Teoria temas relevantes”, a partir da 24. ÉTICA SEGUNDA DICA DO DIA 37 1. ÓRGÃOS DA OAB - DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL O QUE VOCÊ DEVE SABER: Tema pode ser encontrando junto aos Arts. 44º/62º, EAOAB. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB,) serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem finalidade institucional e corporativa, devendo: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas e promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. A OAB não tem vínculo funcional ou hierárquico com a administração pública. A OAB goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços, POIS CONSTITUI SERVIÇO PÚBLICO. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas. São órgãos da OAB: Conselho federal, conselhos seccionais, subseções e caixa de assistência dos advogados. O patrimônio do Conselho Federal, do Conselho Seccional, da Caixa de Assistência dos Advogados e da Subseção é constituído de bens móveis e imóveis e outros bens e valores que tenham adquirido ou venham a adquirir. DO CONSELHO FEDERAL O conselho federal é dotado de personalidade jurídica própria, tem sede na capital da República, e é o órgão supremo da OAB. É composto por: conselheiros federais (integrantes das delegações de cada unidade federativa) e de seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios. 7 ATENÇÃO: Cada delegação é formada por três conselheiros federais, totalizando 81 Conselheiros Federais. ATENÇÃO: Os ex-presidentes têm direito apenas a voz nas sessões. INOVAÇÃO LEGAL: O Instituto dos Advogados Brasileiros e a Federação Nacional dos Institutos dos Advogados do Brasil são membros honorários, somente com direito a voz nas sessões do Conselho Federal. A diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro. Obs: O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade (voto de desempate) – pode embargar as decisões, se não houver unanimidade. O Presidente exerce a representação nacional e internacional da OAB, competindo-lhe convocar o Conselho Federal, presidi-lo, representá-lo ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, promover-lhe a administração patrimonial e dar execução às suas decisões. As competências do conselho federal estão elencadas no artigo 54, do estatuto. Dentre as quais, citamos as seguintes competências, que foram alvo da inovação legal trazida pela Lei 14.365/22: 1) fiscalizar, acompanhar e definir parâmetros e diretrizes da relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados ou entre escritório de advogados sócios e advogado associado, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 1) promover, por intermédio da Câmara de Mediação e Arbitragem, a solução sobre questões atinentes à relação entre advogados sócios ou associados e homologar, caso necessário, quitações de honorários entre advogados e sociedades de advogados, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal; DO CONSELHO SECCIONAL O conselho seccional é dotado de personalidade jurídica, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios. O conselho seccional é composto por conselheiros eleitos em número proporcional ao de seus inscritos. ATENÇÃO: abaixo de 3.000 inscritos, até 30 membros serão eleitos e a partir de 3.000 inscritos, mais um membro por grupo completo de 3.000, até o número LIMITE de 80. As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional. Ex-presidentes do conselho são membros honorários vitalícios e nas sessões possuem apenas direito à voz. O Presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, somente com direito a voz nas sessões do Conselho. As competências do conselho seccional estão elencadas no artigo 58, do estatuto. Dentre as quais, citamos as seguintes competências, que foram alvo da inovação legal trazida pela Lei 14.365/22: 1) fiscalizar, por designação expressa do Conselho Federal da OAB, a relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de advogados e o advogado associado em atividade na circunscrição territorial de cada seccional, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 1) fiscalizar, por designação expressa do Conselho Federal da OAB, a relação jurídica mantida entre advogados e sociedades de 8 advogados e o advogado associado em atividade na circunscrição territorial de cada seccional, inclusive no que se refere ao cumprimento dos requisitos norteadores da associação sem vínculo empregatício; 2) promover, por intermédio da Câmara de Mediação e Arbitragem, por designação do Conselho Federal da OAB, a solução sobre questões atinentes à relação entre advogados sócios ou associados e os escritórios de advocacia sediados na base da seccional e homologar, caso necessário, quitações de honorários entre advogados e sociedades de advogados, observado o disposto no inciso XXXV do caput do art. 5º da Constituição Federal. Os novos Conselhos Seccionais serão criados mediante Resolução do Conselho Federal. DA SUBSEÇÃO As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional e podem ser por estes criadas ou extintas. NÃO POSSUI personalidade jurídica própria. A área territorial da Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de quinze advogados, nela profissionalmente domiciliados. A Subseção é administrada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional. Havendo mais de cem advogados, a Subseção pode ser integrada, também, por um Conselho em número de membros fixado pelo Conselho Seccional. O Conselho Seccional, mediante o voto de dois terços de seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação desta Lei ou do Regimento Interno daquele. As competências do conselho seccional estão elencadas no artigo 61, do estatuto. DA CAIXA DE ASSISTÊNCIAS DO ADVOGADO A Caixa de Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria, destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule. As Caixas de Assistência dos Advogados são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e quinhentose fidejussórias, bem como as demais hipóteses reguladas por esta Lei. Da Verificação e da Habilitação de Créditos Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. Após a verificação dos créditos será publicado um edital com a relação dos créditos a serem cobrados. Com a publicação deste edital os credores possuem 15 dias para se habilitarem 72 como “donos” desses créditos ou para contestarem, caso estejam com algo errado. Após, esse prazo, será publicado um novo edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, assim como, o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo, a depender do momento processual, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual. Os créditos não definitivamente constituídos, não inscritos em dívida ativa ou com exigibilidade suspensa poderão ser informados em momento posterior. Os créditos não habilitados no prazo acima mencionado serão tidos como retardatários. Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembleia-geral de credores. Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. Das Conciliações e das Mediações Antecedentes ou Incidentais aos Processos de Recuperação Judicial’. Art. 20-A. A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores, e não implicarão a suspensão dos prazos previstos nesta Lei, salvo se houver consenso entre as partes em sentido contrário ou determinação judicial. Art. 20-B. Serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente: I - Nas fases pré-processual e processual de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei, ou credores extraconcursais II - em conflitos que envolverem concessionárias ou permissionárias de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais; III - na hipótese de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigência de estado de calamidade pública, a fim de permitir a continuidade da prestação de serviços essenciais; IV - na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial. § 1º Na hipótese prevista no inciso IV do caput deste artigo, será facultado às empresas em dificuldade que preencham os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do art. 305 e seguintes da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, 73 os arts. 16 e 17 da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 § 2º São vedadas a conciliação e a mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em assembleia-geral de credores § 3º Se houver pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, observados os critérios desta Lei, o período de suspensão previsto no § 1º deste artigo será deduzido do período de suspensão previsto no art. 6º desta Lei. Art. 20-C. O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação com fundamento nesta Seção deverá ser homologado pelo juiz competente conforme o disposto no art. 3º desta Lei. Parágrafo único. Requerida a recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 (trezentos e sessenta) dias contados do acordo firmado durante o período da conciliação ou de mediação pré-processual, o credor terá reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos previstos nesta Seção. Art. 20-D. As sessões de conciliação e de mediação de que trata esta Seção poderão ser realizadas por meio virtual, desde que o Cejusc do tribunal competente ou a câmara especializada responsável disponham de meios para a sua realização Do Administrador Judicial e do Comitê de Credores O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. IMPORTANTE: Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento. Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência. Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor. Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes. § 1º Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência. § 2º Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei. § 3º O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das 74 obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração. § 4º Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas. 5º A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento),no caso de microempresas e de empresas de pequeno porte, bem como na hipótese de que trata o art. 70-A desta Lei. IMORTANTE, A REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL NÃO IRÁ ULTRAPASSAR 5%, MAS CASDO SEJA MICROEMPRESAS OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE, O VALOR NÃO PODERÁ ULTRAPASSAR 2% Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições. Art. 29. Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa. Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada. § 1º Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3º (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente. § 2º O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei. § 3º O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2º deste artigo. Da Assembleia-Geral de Credores Art. 36. A assembleia-geral de credores será convocada pelo juiz por meio de edital publicado no diário oficial eletrônico e disponibilizado no sítio eletrônico do administrador judicial, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, o qual conterá: I – local, data e hora da assembléia em 1ª (primeira) e em 2ª (segunda) convocação, não podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da 1ª (primeira); II – a ordem do dia; III – local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembléia. § 1º Cópia do aviso de convocação da assembléia deverá ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do devedor. § 2º Além dos casos expressamente previstos nesta Lei, credores que representem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos créditos de uma determinada classe poderão requerer ao juiz a convocação de assembleia- geral. § 3º As despesas com a convocação e a realização da assembleia-geral correm por conta do devedor ou da massa falida, salvo se convocada em virtude de requerimento do Comitê de Credores ou na hipótese do § 2º deste artigo. 75 Art. 37. A assembleia será presidida pelo administrador judicial, que designará 1 (um) secretário dentre os credores presentes. § 1º Nas deliberações sobre o afastamento do administrador judicial ou em outras em que haja incompatibilidade deste, a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito. § 2º A assembleia instalar-se-á, em 1ª (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª (segunda) convocação, com qualquer número. § 3º Para participar da assembléia, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação. § 4º O credor poderá ser representado na assembléia-geral por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. § 5º Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia. Art. 38. O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no § 2º do art. 45 desta Lei. Parágrafo único. Na recuperação judicial, para fins exclusivos de votação em assembleia- geral, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia. As deliberações da assembleias-geral não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos. No caso de posterior invalidação de deliberação da assembleia, ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelos prejuízos comprovados causados por dolo ou culpa. § interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem A cessão ou a promessa de cessão do crédito habilitado deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação judicial. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – Titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – Titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - Titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. 2. RECUPERAÇÃO JUDICIAL: O QUE VOCÊ DEVE SABER: A recuperação Judicial substituiu a concordata. O STJ destaca três princípios que norteiam a recuperação judicial: a relevância de interesses dos credores, a par conditio creditorium e a preservação da empresa. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos 76 credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – Não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; IV – Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. § 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. § 2º No caso de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF, entregue tempestivamente. § 3º Para a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo, o cálculo do período de exercício de atividade rural por pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR, e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial, todos entregues tempestivamente.Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. § 1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. § 2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. § 5º Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada 77 durante o período de suspensão de que trata o § 4º do art. 6º desta Lei. § 6º Nas hipóteses de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 48 desta Lei, somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural e estejam discriminados nos documentos a que se referem os citados parágrafos, ainda que não vencidos. § 7º Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829, de 5 de novembro de 1965 § 8º Estarão sujeitos à recuperação judicial os recursos de que trata o § 7º deste artigo que não tenham sido objeto de renegociação entre o devedor e a instituição financeira antes do pedido de recuperação judicial, na forma de ato do Poder Executivo § 9º Não se enquadrará nos créditos referidos no caput deste artigo aquele relativo à dívida constituída nos 3 (três) últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial, que tenha sido contraída com a finalidade de aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias #JURIS Os créditos trabalhistas litigiosos referentes a serviços prestados pelo trabalhador à empresa antes da recuperação judicial deverão estar sujeitos a ela, mesmo que no momento do pedido tais créditos não estivessem consolidados? SIM. A partir do momento em que o empregado trabalha, ele se torna credor de seu empregador, tendo direito ao recebimento das verbas trabalhistas. Esse crédito existe independentemente de decisão judicial. Se o empregador não paga e o empregado ingressa com reclamação trabalhista, a sentença apenas reconhecerá (declarará) a existência do direito do trabalhador, condenando o patrão a pagar. Não é a sentença, contudo, que constitui o direito, mas apenas o declara. Isso significa que, se este crédito foi constituído em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, deverá se submeter aos seus efeitos. Desse modo, se as verbas trabalhistas estão relacionadas com serviços prestados pelo empregado em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, tais verbas também estarão sujeitas a esse procedimento, mesmo que a sentença trabalhista tenha sido prolatada somente depois do deferimento da recuperação. A consolidação do crédito trabalhista (ainda que inexigível e ilíquido) não depende de provimento judicial que o declare — e muito menos do transcurso de seu trânsito em julgado —, para efeito de sua sujeição aos efeitos da recuperação judicial. STJ. 3ª Turma. REsp 1634046-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/4/2017 (Info 604). Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros: I – Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; II – Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; V – Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; VI – Aumento de capital social; 78 VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; IX – Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiros; X – Constituição de sociedade de credores; XI – venda parcial dos bens; XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; XIII – usufruto da empresa; XIV – administração compartilhada; XV – Emissão de valores mobiliários; XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. XVII - conversão de dívida em capital social; XVIII - venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada. O processo de recuperação judicial se divide em: pedido e processamento de recuperação; plano de recuperação; procedimento de recuperação. Art. 51-A. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial. 3º A constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes, com a possibilidade de o juiz determinar a realização da diligência sem a prévia ciência do devedor, quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos. § 4º O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível. § 5º A constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor. § 6º Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulentada ação de recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis § 7º Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – Nomeará o administrador judicial; Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo 79 improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter: I – Discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; II – Demonstração de sua viabilidade econômica; e III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei. Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. § 1º. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial. § 2º O prazo estabelecido no caput deste artigo poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente. MUITO IMPORTANTE! PRESTA ATENÇÃO! I - Apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz II - Aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e III - garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores A assembleia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores. O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes Rejeitado o plano de recuperação judicial, o administrador judicial submeterá, no ato, à votação da assembleia-geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores. PRESTA ATENÇÃO NESTAS EXCEÇÕES: O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa: I – O voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; II - a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) 80 delas, sempre nos termos do art. 45 desta Lei; III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei. § 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. § 3º Da decisão que conceder a recuperação judicial serão intimados eletronicamente o Ministério Público e as Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento. Da sentença que rejeitar ou que aprovar a recuperação judicial cabe agravo de instrumento. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias. Os devedores que atendam aos requisitos previstos nesta Lei, os mesmos para empresários, e que integrem grupo sob controle societário comum poderão requerer recuperação judicial sob consolidação processual. Obs: A Consolidação Processual nada mais é do que a possibilidade de que sociedades ingressem, conjuntamente, com um só pedido de recuperação judicial. As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial. § 2º Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial. Art. 70-A. O produtor rural de que trata o § 3º do art. 48 desta Lei poderá apresentar plano especial de recuperação judicial, nos termos desta Seção, desde que o valor da causa não exceda a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: I – Por deliberação da assembleia-geral de credores II – Pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei; III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 desta Lei; III - quando não aplicado o disposto nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 56 desta Lei, ou rejeitado o plano de recuperação judicial proposto pelos credores, nos termos do § 7º do art. 56 e do art. 58-A desta Lei; IV – Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do art. 61 desta Lei. V - Por descumprimento dos parcelamentos VI - Quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas. § 1º. O disposto neste artigo não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei § 2º A hipótese prevista no inciso VI do caput deste artigo não implicará a invalidade ou a ineficácia dos atos, e o juiz determinará o 81 bloqueio do produto de eventuais alienações e a devolução ao devedor dos valores já distribuídos, os quais ficarão à disposição do juízo. § 3º Considera-se substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações, facultada a realização de perícia específica para essa finalidade Art. 74. Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-seválidos, desde que realizados na forma desta Lei. 3. DA FALÊNCIA O QUE VOCÊ DEVE SABER: A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a: I - Preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa; II - Permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e III - fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica. § 1º O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, sem prejuízo do contraditório, da ampla defesa e dos demais princípios previstos na § 2º A falência é mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia. O juízo da falência é indivisível, sendo ele competente para conhecer de todas as ações referentes a negócios, bens, e interesses do falido. Art. 76- O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Com relação as exceções previstas no caput do art. 76 da lei nº 11.101/05, Fábio Ulhoa Coelho enumera mais duas, a saber: Ações que demandam quantia ilíquida, independentemente da posição da massa falida, execuções tributárias. A decretação de falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitadamente e solidariamente responsáveis. Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei. NÃO CONFUNDA ESTE ARTIGO 77 COM O ARTIGO 38 DA MESMA LEI, POIS AMBOS FALAM DE CÂMBIO, PORÉM COM DATAS DIFERENTES. O artigo 38 desta lei traz a possibilidade da votação, na recuperação judicial, feita pelo credor na assembleia geral, o qual terá valor proporcional ao seu crédito, ademais caso o crédito seja em moeda estrangeira, ele será convertido para moeda nacional pelo câmbio da Véspera da data da assembleia. 82 “Na recuperação judicial, para fins exclusivos de votação em assembleia-geral, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia” Entretanto, na falência, quando o devedor tem suas dívidas antecipadas, os créditos que ele possui em moeda estrangeira serão convertidos em moeda nacional, pelo câmbio do dia da decisão judicial. Conseguiu ver a diferença? Pois é... Essa diferença já caiu em provas da FGV. Art. 78. Os pedidos de falência estão sujeitos a distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação. Parágrafo único. As ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência. Art. 79. Os processos de falência e os seus incidentes preferem a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância. Art. 80. Considerar-se-ão habilitados os créditos remanescentes da recuperação judicial, quando definitivamente incluídos no quadro-geral de credores, tendo prosseguimento as habilitações que estejam em curso (JÁ CAIU EXATAMENTE ESTE ARTIGO NA PROVA) Responsabilidade dos sócios: Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. § 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. § 2º As sociedades falidas serão representadas na falência por seus administradores ou liquidantes, os quais terão os mesmos direitos e, sob as mesmas penas, ficarão sujeitos às obrigações que cabem ao falido. Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. § 1º Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo. § 2º O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. Art. 82-A. É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos administradores da sociedade falida, admitida, contudo, a desconsideração da personalidade jurídica A desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do código civil e não se aplicando a suspensão processual. NÃO CONFUNDA: Quando os sócios forem ILIMITADAMENTE responsáveis a extensão da falência e de seus efeitos ocorre, contudo 83 quando os sócios forem LIMITADAMENTE responsáveis não poderá ocorrer tal extensão. Classificação dos créditos: O dinheiro da massa falida será utilizado para pagar aos credores, porém existe vários tipos de credores. E aí? Qual se deve pagar primeiro? Para isso o artigo 82 desta lei trouxe uma ordem, trouxe a classificação dos créditos. Art.82- A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I- Os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho; II - Os créditos gravados com direito real de garantia até o limite do valor do bem gravado; III - os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias; VI - Os créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; e c) os saldos dos créditos derivados da legislação trabalhista que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo VIII - os créditos subordinados, a saber: a) os previstos em lei ou em contrato; e b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício cuja contratação não tenha observado as condições estritamente comutativas e as práticas de mercado; IX - Os juros vencidos após a decretação da falência, conforme previsto no art. 124 desta Lei. § 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia reala importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 5º Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação. § 6º Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos que disponham de privilégio especial ou geral em outras normas integrarão a classe dos créditos quirografários. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, aqueles relativos: I-A - às quantias referidas nos arts. 150 e 151 desta Lei. E quais são? Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa. Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários- mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa. 84 I-B - Ao valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial pelo financiador, em conformidade com o disposto na Seção IV-A do Capítulo III desta Lei I-C - Aos créditos em dinheiro objeto de restituição, conforme previsto no art. 86 desta Lei; I-D - Às remunerações devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares, aos reembolsos devidos a membros do Comitê de Credores, e aos créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; I-E - às obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência; II - Às quantias fornecidas à massa falida pelos credores; III - às despesas com arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo de falência; IV - Às custas judiciais relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V - Aos tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei. § 1º As despesas referidas no inciso I-A do caput deste artigo serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa. § 2º O disposto neste artigo não afasta a hipótese prevista no art. 122 desta Lei. E o que são créditos extraconcursais? São os que surgem após a decretação de falência e decorrentes de dívidas adquiridas pela massa falida, estes serão pagos com precedência sobre a ordem descrita no artigo 83 e já mencionada anteriormente. Por ex: Foi decretado a falência da empresa Sandy e júnior ltda. Sandy e Junior possuía um trabalhador que se chamava Candy e possuía uma credito de 100 salários mínimos a receber da empresa, pois decorrentes de serviços prestados antes da decretação da falência da mesma. No decorrer do seu processo falimentar, a empresa Sandy e Junior precisou contratar Nutella para prestar serviços de contabilidade. Pergunta: Quem deve receber primeiro o seu crédito? Candy ou Nutella? Resposta: Nutella, pois apesar de Candy ser a primeira da ordem de credores a receber, devido ao fato de possuir um credito trabalhista inferior a 100 salários mínimos. Nutella prestou um serviço EXTRACONCURSAL, ou seja, posterior a decretação da falência, logo Nutella deverá receber primeiro o seu crédito e posteriormente Candy. Pedido de restituição: Quando ocorre a decretação de falência, muitas vezes bens são arrecadados para que se faça parte da massa falida e gere crédito para pagar os credores. Ocorre, que bens de outros proprietários podem ser arrecadados como se fossem da falida. Neste caso, o proprietário do bem arrecado em processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação poderá pedir sua restituição. Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: 85 I – Se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. IV - Às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo. Parágrafo único. O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução. Art. 91. O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado. Parágrafo único. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles. MUITO IMPORTANTE! Quando reconhecido o pedido de restituição o juiz determinará a entrega da coisa no prazo de 48 horas. A falência do devedor será decretada nas seguintes hipóteses: a) Impontualidade injustificada: sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; b) Execução frustrada: executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; c)Prática atos de falência,exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; PRESTA ATENÇÃO, SE O EMPRESÁRIO TRANSFERE ESTABELECIMENTO A TERCEIRO, MAS FICA COM BENS SUFICIENTES PARA SOLVER O PASSIVO NÃO É CASO PARA DECRETAÇÃO DE Falência. d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou 86 tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. MUITO IMPORTANTE! SEMPRE CAI § 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. Obs: Para requerer o pedido de falência faz-se necessário o protesto do título, para que seja comprovado a impontualidade injustificada do empresário. § 4º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput (IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA) não será decretada se o requerido provar: I – Falsidade de título; II – Prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – Pagamento da dívida; V – Qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – Vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. § 1º Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. JÁ CAIU VÁRIAS VEZES ESSE PARÁGRAFO! § 2º As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – O próprio devedor (é a autofalência) II – O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – Qualquer credor. § 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. SÓ PODERÁ REQUERER A Falência, O EMPRRSÁRIO QUE ESTIVER REGULAR COM SUAS ATIVIDADES. § 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao 87 pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Quando um desses legitimados requerer a falência do devedor, este sendo citado poderá: contestar no prazo de 10 dias, efetuar o deposito elisivo nos pedidos baseados na impontualidade injustificada e na execução frustrada ou formular pedido de recuperação judicial. Depósito elisivo = valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; O que quer dizer termo de falência? Quer dizer o tempo imediatamente anterior ao pedido de falência, o qual poderá ser declarado ineficaz alguns atos do falido em relação a massa falida, contudo, esse tempo anterior não pode retroagir a um período superior a 90 dias. Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. § 1º Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2º Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. Principais efeitos da decretação da falência: Quanto ao devedor Quanto ao devedor 1- O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações 2- Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor. 3- Comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença; 4- Não se ausentar do lugar onde se processa a falência; 5- Prestar as informações reclamadas pelo juiz, MP, administrador judicial, credor sobre circunstâncias e fatos de interesse da falência 88 Quanto aos credores do falido suspensão da execução ou das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos a recuperação judicial ou falência Dos Efeitos da Decretação da Falência sobre as Obrigações do Devedor a) Antecipação do vencimento das dívidas; b) Suspensão do exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial, bem como a suspensão do exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida. c) cumprimento do contrato bilateral ou unilateral pelo administrador judicial, mediante autorização do comitê, caso esse cumprimento vier a reduzir ou evitar aumento do passivo da massa falida ou for necessário á manutenção da preservação dos seus ativos, salvo se houver previsão contratual da cláusula de resolução por falência. SEMPRE CAI! Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I – O vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitadona classe própria; Por ex: Gil comprou dois sacos de cuscuz na empresa BBB. Gil pagou 50% dos sacos, os quais ainda não foram entregues. Ocorre que a empresa BBB faliu e ao vir a ser decretada sua falência, o administrador judicial optou por não dar continuidade a esse contrato. Logo, para que Gil tenha o reembolso do seu valor já pago, deverá habilitar seu crédito no processo falimentar como credor quirografário. IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; V – Tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI – Na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação 89 vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico- financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: I – O pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II – O pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV – A prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; V – A renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; VI – A venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. #RECORDARÉVIVER Em todos esses incisos acima sempre se fala no tempo do termo. Se lembra o que é isso? O que quer dizer termo de falência? Quer dizer o tempo imediatamente anterior ao pedido de falência, o qual poderá ser declarado ineficaz alguns atos do falido em relação a massa falida, contudo, esse tempo anterior não pode retroagir a um período superior a 90 dias. OBS: AUTOFALÊNCIA- O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil. Parágrafo único. Não se compensam: I – Os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ou II – Os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico- financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo. 90 aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhada de Demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e outros documentos. AÇÃO REVOCATÓRIA= São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida: I – Contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; II – Contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; III – contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo. Art. 134. A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Art. 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Parágrafo único. Da sentença cabe apelação. Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. OBS: É garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. Art. 139. Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo. Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias. ORDEM DE PAGAMENTO DOS CREDORES: 1- OS CRÉDITOS TRABALHISTAS DE NATUREZA ESTRITAMENTE SALARIAL VENCIDOS NOS 03 MESES ANTERIORES Á DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA, ATÉ O LIMITE DE 5 SALÁRIOS- MÍNIMOS POR TRABALHADOR; 2- RESTITUIÇÕES EM DINHEIRO: em dinheiro: I – Se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição II – Da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, IV - Às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos. 3- CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS. #RECORDARÉVIVER E o que são créditos extraconcursais? São os que surgem após a decretação de falência e decorrentes de dívidas adquiridas pela massa falida, estes serão pagos com precedência 91 sobre a ordem descrita no artigo 83 e já mencionada anteriormente. 4- CRÉDITOS CONCURSAIS EM SUA ORDEM: I-Aos créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho II- os créditos gravados com direito real de garantia até o limite dovalor do bem gravado; III- os créditos tributários, independentemente da sua natureza e do tempo de constituição, exceto os créditos extraconcursais e as multas tributárias VI - Os créditos quirografários Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença e ordenará a intimação eletrônica às Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e determinará a baixa da falida no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), expedido pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação Art. 158. Extingue as obrigações do falido: I – O pagamento de todos os créditos; II - O pagamento, após realizado todo o ativo, de mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos quirografários, facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo; V - o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; 4. RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL O QUE VOCÊ DEVE SABER: O devedor que preencher alguns requisitos poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. Requisitos: o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; II – Não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III- não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; IV não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crime falimentar. Não se aplica a recuperação extrajudicial titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional, assim como credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital 92 essenciais a sua atividade empresarial, além disso crédito relacionado a contrato de câmbio § 2º O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos. § 3º O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos. § 4º O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial. § 5º Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. § 6º A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. O devedor poderá também requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial. O pedido de recuperação extrajudicial poderá ser apresentado com comprovação da anuência de credores que representem pelo menos 1/3 (um terço) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos e com o compromisso de, no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias, contado da data do pedido, atingir o quórum de mais da metade dos credores de cada espécie, por meio de adesão expressa, facultada a conversão do procedimento em recuperação judicial a pedido do devedor.inscritos. Adquire personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB. A caixa pode promover a seguridade complementar, quando em benefício dos advogados. A diretoria da Caixa é composta de cinco membros, com atribuições definidas no seu Regimento Interno. Em caso de extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo. O Conselho Seccional, mediante voto de dois terços de seus membros, pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção. ATENÇÃO: DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS DOS ÓRGÃOS DA OAB (Art. 63 ao 67, do EAOAB) A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, 9 mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos. A eleição SEMPRE ocorrerá de TRÊS EM TRÊS ANOS! E preste ATENÇÃO, o comparecimento é obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB!!! REQUISITOS OBRIGATÓRIOS PARA CANDIDATURA: Comprovar situação regular perante a OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum (algo que é revogável pela vontade de um só parte), não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de 3 (três) anos, nas eleições para os cargos de Conselheiro Seccional e das Subseções, quando houver, e há mais de 5 (cinco) anos, nas eleições para os demais cargos. É ELEITO QUEM OBTIVER A MAIORIA DOS VOTOS VÁLIDOS. O mandato em qualquer órgão da OAB é de três anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal. ATENÇÃO: O DE CONSELHEIRO FEDERAL COMEÇA EM PRIMEIRO DE FEVEREIRO DO ANO SEGUINTE AO DA ELEIÇÃO. SÃO CAUSAS DE EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO MANDATO ANTES DO TÉRMINO: 1) qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional 2) titular sofrer condenação disciplinar 3) titular faltar, sem motivo justificado, a três reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo do Conselho ou da diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não podendo ser reconduzido no mesmo período de mandato. ATENÇÃO: em caso de extinção precoce do mandato, cabe ao Conselho Seccional escolher o substituto, caso não haja suplente. DAS ELEIÇÕES DO CONSELHO FEDERAL (Art. 67, do EAOAB) A eleição da Diretoria do Conselho Federal sempre obedecerá às seguintes regras: I – será admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura à presidência, desde seis meses até um mês antes da eleição; II – o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoiamento de, no mínimo, seis Conselhos Seccionais; III – até um mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva; IV – no dia 31 de janeiro do ano seguinte ao da eleição, o Conselho Federal elegerá, em reunião presidida pelo conselheiro mais antigo, por voto secreto e para mandato de 3 (três) anos, sua diretoria, que tomará posse no dia seguinte (TOMA POSSE EM FEVEREIRO); V – será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros (LEMBRAR M1M1 = MAIORIA SIMPLES E METADE+1). FIQUE ATENTO: Com exceção do candidato a Presidente, os demais integrantes da chapa deverão ser conselheiros federais eleitos. DAS CHAPAS PARA ELEIÇÕES – CONSELHO SECCIONAL E SUBSEÇÃO (Art. 64, do EAOAB) A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao Conselho e à sua Diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta. 10 A chapa para Subseção deve ser composta com os candidatos à diretoria, e de seu Conselho quando houver. 2. DIREITOS E PRERROGATIVAS/DESAGRAVO O QUE VOCÊ DEVE SABER O tema ora estudado é bem recorrente nas provas da OAB, portanto, você precisa prestar bastante atenção no que neste material será exposto! Os principais artigos encontram-se junto ao Regimento interno (art. 15 ao 17) e Estatuto (6 ao 7-A). Vamos aos direitos que mais nos interessam: Todos são exatamente IGUAIS! Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público. devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. NOVIDADE LEGISLATIVA NO EOAB: Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Parágrafo único. As autoridades e os servidores públicos dos Poderes da República, os serventuários da Justiça e os membros do Ministério Público devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho, preservando e resguardando, de ofício, a imagem, a reputação e a integridade do advogado nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.365, de 2022) O local do trabalho do advogado ou seu escritório é INVIOLÁVEL. Seus instrumentos de trabalho e correspondências também (seja lá qual for o meio). ATENÇÃO: Essa inviolabilidade é relativa, ou seja, havendo decisão fundamenta do Juízo (e presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime), exatamente com o que for buscado ou apreendido, é possível a “violação”. O advogado é livre para exercer sua profissão em qualquer território do País, bem como, pode ingressar livremente em qualquer órgão público. O advogado pode se comunicar com seus de forma pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração (atente-se!), quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis. Se o advogado for preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo é necessária a presença de representante da OAB, sob pena de NULIDADE. OBS – CRIME INAFIANÇÁVEL: O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável. Se a prisão não for por motivo ligado à advocacia não é preciso o representante da OAB. PORTANTO, TEMOS QUE: MOTIVO LIGADO À ADVOCACIA: PRECISA DE REPRESENTANTE DA OAB. MOTIVO NÃO LIGADO À ADVOCACIA: NÃO PRECISA DO REPRESENTANTE. O advogado tem direito à cela especial (sala de estado maior) até o trânsito em julgado da decisão, com instalações e comodidades condignas ATENÇÃO: Acaso não exista sala especial ou de estado maior, o advogado deve ficar em prisão domiciliar. O advogado pode examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de 11 processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça. Pode retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias. OBS: Se os autos correram sob segredo de justiça não pode retirar! ATENÇÃO: Se o processo não está encerrado, precisa de procuração para retirada. Se o advogado for ofendido no exercício da profissão ou em razão dela TEM DIREITO ao desagravo público. Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento (e de todos os atos que dele decorram). O advogado tem imunidade profissional, ou seja, NÃO CONSTITUI INJÚRIA OU DIFAMAÇÃO atos praticados no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele. ATENÇÃO:DESACATO é punível! ATENÇÃO: Em que pese não constituir crime a injúria ou difamação, o advogado pode estar sujeito às sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. LIVRE ACESSO AOS MAGISTRADOS: O advogado tem direito de dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição. USO DO TERMO PELA ORDEM: Em qualquer juízo ou tribunal, sempre que for necessário o esclarecimento de eventual equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas, o advogado PODE FAZER USO DA PALAVRA PELA ORDEM e esclarecer o que for preciso. FALAR EM PÉ OU SENTADO: É direito do advogado permanecer sentado ou em pé e retirar-se das salas de sessões dos tribunais, de audiências repartição judicial ou assembleia, independentemente de licença. Ademais, falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo. DESAGRAVO: Quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela o advogado tem direito a ser publicamente desagravado. ATENÇÃO: Ainda sobre o desagravo, mo caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator. Portanto, como visto acima, não se trata de faculdade do conselho, mas sim de DEVER LEGAL! O desagravo público nada mais é do que uma ferramenta de defesa que possui a finalidade de coibir ofensas, arbitrariedades e demais tipos de violações cometidas contra os advogados e às suas prerrogativas. Sobre o tema, vale a pena conferir, ainda, as disposições contidas junto ao Art. 18, do RGOAB: O inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do exercício profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito ao desagravo público promovido pelo Conselho competente, de ofício, a seu pedido ou de qualquer pessoa. Portanto, além do Conselho, que deve fazer de Ofício, o desagravo pode ser solicitado por pedido do ofendido ou QUALQUER PESSOA. Quando se tratar de pedido do ofendido ou de qualquer pessoa, este será submetido à Diretoria do Conselho competente, que poderá, nos casos de urgência e notoriedade, conceder 12 imediatamente o desagravo, ad referendum do órgão competente do Conselho, conforme definido em regimento interno. Nos demais casos (quando ausentes a urgência e notoriedade), a Diretoria remeterá o pedido de desagravo ao órgão competente para instrução e decisão, podendo o relator, convencendo-se da existência de prova ou indício de ofensa relacionada ao exercício da profissão ou de cargo da OAB, solicitar informações da pessoa ou autoridade ofensora, no prazo de 15 (quinze) dias (ele pode ou não fazer a solicitação). Acaso se trate de OFENSA PESSOAL, não ligada ao exercício da profissional ou as prerrogativas (ou ainda críticas de caráter doutrinário, político ou religioso), o relator pode propor o arquivamento do pedido. PRAZO PARA O DESAGRAVO: Deverão ser decididos no prazo máximo de 60 (sessenta) dias. INDEPENDE DE CONCORDÂNCIA DO OFENDIDO: O desagravo público, como instrumento de defesa dos direitos e prerrogativas da advocacia, não depende de concordância do ofendido, que não pode dispensá-lo, devendo ser promovido a critério do Conselho. Quando se tratar de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, ou, ainda, em situações que a ofensa a advogado se revestir de relevância e grave violação às prerrogativas profissionais, com repercussão nacional, o desagravo deve ser promovido pelo Conselho Federal. Nesse caso, o desagravo deve se dar na sede do Conselho Seccional, salvo no caso de ofensa a Conselheiro Federal. Nos demais casos o desagravo deve ser promovido na sede do no Conselho Seccional onde ocorreu a ofensa. Visto as principais temáticas sobre o DESAGRAVO, voltemos à nossa programação normal..... ATENÇÃO - Art. 7º-B (ESTATUTO): Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º do estatuto: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. ESTES SÃO OS DIREITOS E PRERROGATIVAS CUJA VIOLAÇÃO CONSTITUI CRIME: 1- a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia 2- comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis 3- ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB 4- não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e na falta em prisão domiciliar. COMO JÁ FOI COBRADO: O advogado Júnior foi procurado pela família de João, preso em razão da decretação de prisão temporária em certo estabelecimento prisional. Dirigindo-se ao local, Júnior foi informado que João é considerado um preso de alta periculosidade pelo sistema prisional, tendo em vista o cometimento de diversos crimes violentos, inclusive contra um advogado, integração a organização criminosa e 13 descobrimento de um plano de fuga a ser executado pelo mesmo grupo. Diante de tais circunstâncias, o diretor do estabelecimento conduziu Júnior a uma sala especial, onde poderia conversar com João na presença de um agente prisional destinado a garantir a segurança do próprio Júnior e dos demais. Além disso, foi exigida a apresentação de procuração pelo advogado antes de deixar o estabelecimento prisional. Considerando o caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) É exigível a apresentação de procuração. Quanto às condições exigidas para a realização da entrevista, por serem devidamente justificadas, não indicam violação de direitos. B) Não é exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista violam direitos e implicam o cometimento de fato penalmente típico pelo diretor do estabelecimento. C) É exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista indicam violação de direitos, devendo ser combatidas por meio das medidas judiciais cabíveis, tais como a impetração de habeas corpus. D) Não é exigível a apresentação de procuração. Já as condições exigidas para a realização da entrevista indicam violação de direitos, devendo ser combatidas por meio das medidas judiciais cabíveis, tais como a impetração de habeas corpus, não se tratando de fato tipificado penalmente. Mais questões sobre o tema em: https://bit.ly/3EjDvhA (copie e cole no navegador). DIREITOS DA ADVOGADA GESTANTE (TEMA EM ALTA) São direitos da advogada gestante: 1) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X. 2) A reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais. 3) Preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia. São direitos da advogada lactante, adotante ou que der à luz: 1) acesso a creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê. Direitos da advogada gestante, lactante, adotante ou queder à luz: 1) preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição. Direitos da advogada adotante ou que der à luz: 1) suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente (por 30 dias). Os direitos previstos à advogada gestante ou lactante aplicam-se enquanto durar estado gravídico ou o período de amamentação. Os direitos previstos à adotiva duram 120 dias. 3. INFRAÇÕES E SANÇÕES O QUE VOCÊ DEVE SABER: As Infrações Disciplinares são devidamente elencadas no estatuto (art. 34 e seguintes), sendo aplicáveis apenas aos inscritos nos quadros da OAB (advogados e estagiários). As infrações são puníveis com censura, suspensão ou exclusão dos quadros da OAB, além de multa (Art. 35). A censura tem natureza é uma infração do tipo leve, sendo cabível nos casos das infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34; 14 violação a preceito do Código de Ética e Disciplina; violação a preceito do ESTATUTO, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave. ATENÇÃO: A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante. A suspensão é aplicável nos casos de infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34 e reincidência em infração disciplinar. A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses. OBS: Nas hipóteses dos incisos XXI (recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele) e XXIII (deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo) do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com a correção monetária. Na hipótese do inciso XXIV (incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional) do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação. A exclusão é a mais grave das penalidades e é aplicável nos casos de aplicação, por três vezes, de suspensão e das infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34, do estatuto. Para a aplicação de exclusão é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente. Com a exclusão o advogado tem a inscrição cancelada. OBSERVALÇAO IMPORTANTE: Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão. A multa é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes. O valor da multa é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. ATENÇÃO: É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. ATENÇÃO1: Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. PRESCRIÇÃO: A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial do fato. PRESCRIÇAO INTERCORRENTE: Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente 4. PROCESSO DISCIPLINAR O QUE VOCÊ DEVE SABER: O tema é muito cobrado e exige máxima atenção. Aqui, vamos começar com os artigos do EAOAB, artigos 68 ao 77, e os artigos 55 ao 69, do CEDOAB. ORDINARIAMENTE se aplica o processo disciplinar, SUBSIDIRIAMENTE aplica-se as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem. PRAZO DE DEFESA E RECURSOS: Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral 15 da OAB, são de quinze dias – inclusive para a interposição de recursos. ATENÇÃO: O recurso poderá ser interposto via fac-simile ou similar, devendo o original ser entregue até 10 (dez) dias da data da interposição. Inovação legal - § 1º, Art. 69 do Estatuto: Nos casos de comunicação por ofício reservado ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. § 2º No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação, assim considerada o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário. Atenção: O prazo para defesa prévia pode ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator. Atenção: Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento. Em casos de revelia ou quando o representado não for encontrado, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo. CONTAGEM DE PRAZO: 1) Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, considera-se dia do começo do prazo o primeiro dia útil imediato ao da juntada aos autos do respectivo aviso de recebimento. 2) No caso de atos, notificações e decisões divulgados por meio do Diário Eletrônico da Ordem dos Advogados do Brasil, o prazo terá início no primeiro dia útil seguinte à publicação. Fique ligado: EM CASO DE NOTIFICAÇÃO INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA ou manifestação em PAD (Processo administrativo) que corre na OAB, esta notificação deve ser realizada através de CORRESPONDÊNCIA ACOMPANHADA DE AR (AVISO DE RECEBIMENTO), além de ser enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional – art. 137-D, do Regulamento Geral. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração (PRESTE ATENÇÃO: NÃO É O CONSELHO SECCIONAL DE ORIGEM DO ADVOGADO, MAS SIM O DO LOCAL ONDE OCORREU O FATO), salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. O julgamento será realizado pelo Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente. Quando da decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos. Quando da instauração do processo, o Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente. Quando isso pode ser feito? Em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia. ATENÇÃO: É NECESSÁRIO OUVIR O REPRESENTADO EM SESSÃO ESPECIAL, PARA A QUAL ESTE DEVE SER NOTIFICADO PARA COMPARECER. 16 Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de noventa dias. INCÍCIO DO PROCESSO: O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada. A instauração, de ofício, do processo disciplinar dar-se-á em função do conhecimento do fato, quando obtido por meio de fonte idônea ou em virtude de comunicação da autoridade competente (DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO É FONTE IDÔNEA)! Quando se der mediante representação esta será formulada ao Presidente do Conselho Seccional ou ao Presidente da Subseção, por escrito ou verbalmente (esta deve ser reduzida a termo).ATENÇÃO: A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes de Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal. Já a representação contra dirigente de Subseção é processada e julgada pelo Conselho Seccional. Parágrafo único. Nas Seccionais cujos Regimentos Internos atribuírem competência ao Tribunal de Ética e Disciplina para instaurar o processo ético disciplinar, a representação poderá ser dirigida ao seu Presidente ou será a este encaminhada por qualquer dos dirigentes referidos no caput deste artigo que a houver recebido. Os requisitos da representação estão no artigo 57, do CEDOAB. Recebida a representação deverá ser designado RELATOR (por sorteio). Os atos de instrução processual podem ser delegados ao Tribunal de Ética e Disciplina, se assim dispuser o regimento interno da Seccional. O relator, atendendo aos critérios de admissibilidade, emitirá parecer propondo a instauração de processo disciplinar ou o arquivamento liminar da representação, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de redistribuição do feito pelo Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção para outro relator, observando-se o mesmo prazo. O Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina, proferirá despacho declarando instaurado o processo disciplinar ou determinando o arquivamento da representação, nos termos do parecer do relator ou segundo os fundamentos que adotar. ATENÇÃO: O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente! Nos casos de infração ético-disciplinar punível com censura, será admissível a celebração de termo de ajustamento de conduta (regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB), se o fato apurado não tiver gerado repercussão negativa à advocacia. Como já visto, via de regra, os prazos são de 15 dias, inclusive, compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificação dos interessados para prestar esclarecimentos ou a do representado para apresentar defesa prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, em qualquer caso. A notificação inicial será expedida para o endereço constante do cadastro de inscritos do Conselho Seccional. Fique ligado: EM CASO DE NOTIFICAÇÃO INICIAL PARA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA ou manifestação em PAD (Processo administrativo) que corre na OAB, esta notificação deve ser realizada através de CORRESPONDÊNCIA ACOMPANHADA DE AR (AVISO DE RECEBIMENTO), além de ser enviada para o endereço profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional – art. 137-D, do Regulamento Geral. Se a notificação inicial restar frustrada a mesma será feita por via editalícia. 17 Quando se tratar de processo disciplinar, a notificação inicial feita através de edital deverá respeitar o sigilo de que trata o artigo 72, § 2º, da Lei 8.906/94, dele não podendo constar qualquer referência de que se trate de matéria disciplinar, constando apenas o nome completo do advogado, nome social, o seu número de inscrição e a observação de que ele deverá comparecer à sede do Conselho Seccional ou da Subseção para tratar de assunto de seu interesse. Também como já visto, se o representado não for encontrado ou ficar revel, o Presidente do Conselho competente ou, conforme o caso, o do Tribunal de Ética e Disciplina designar-lhe-á defensor dativo. Oferecida a defesa prévia, que deve ser acompanhada dos documentos que possam instruí-la e do rol de testemunhas, até o limite de 5 (cinco), designada, se for o caso, audiência para oitiva do representante, do representado e das testemunhas. DETALHE: Quem indica as testemunhas fica responsável comparecimento, salvo se ao apresentarem o respectivo rol, requererem, por motivo justificado, que elas sejam notificadas a comparecer à audiência de instrução do processo. FIQUE ATENTO: O relator pode indeferir a produção de provas se estas forem tidas como desnecessárias ou protelatórias, impertinentes ou ilícitas. Deverá haver FUNDAMENTAÇÃO. Após a conclusão da instrução o relator deverá proferir parecer preliminar, que será submetido o Tribunal de ética. O prazo para razões finais segue a regra de quinze dias. O processo será incluído em pauta na primeira sessão de julgamentos após a distribuição ao relator. O representante e o representado são notificados pela Secretaria do Tribunal, com 15 (quinze) dias de antecedência, para comparecerem à sessão de julgamento. De acordo com o artigo 61, do CEDOAB, do julgamento do processo disciplinar lavrar-se-á acórdão (que sempre trará EMENTA), do qual constarão, quando procedente a representação, o enquadramento legal da infração, a sanção aplicada, o quórum de instalação e o de deliberação, a indicação de haver sido esta adotada com base no voto do relator ou em voto divergente, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes consideradas e as razões determinantes de eventual conversão da censura aplicada em advertência sem registro nos assentamentos do inscrito. FIQUE LIGADO: Na hipótese prevista no art. 70, § 3º, do EAOAB (grave repercussão à dignidade da advocacia), em sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, serão facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (art.63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova (art. 77, EAOAB). À exceção dos embargos de declaração, os recursos são dirigidos ao órgão julgador superior competente, embora interpostos perante a autoridade ou órgão que proferiu a decisão recorrida. CABIMENTO DO RECURSO: Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos. Portanto, temos que: 18 Cabe recurso ao CONSELHO FEDERAL de todas as decisões definitivas proferidas pela SECCIONAL, quando: 1) Não tenham sido unânimes 2) Sendo unânimes, contrariem esta lei, decisão do Conselho Federal ou outro Conselho Seccional, o CED ou o RGOAB. COMO JÁ CAIU (2019): O Conselho Seccional X da OAB proferiu duas decisões, ambas unânimes e definitivas, em dois processos distintos. Acerca da matéria que é objeto do processo 1, há diversos julgados, em sentido diametralmente oposto, proferidos pelo Conselho Seccional Y da OAB. Quanto ao processo 2, há apenas uma decisão contrária, outrora proferida pelo Conselho Federal da OAB. De acordo com a situação narrada, assinale a afirmativa correta. Alternativas A) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. Também cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. B) Não cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. C) Cabe recurso da decisão proferida no processo 1 ao Conselho Federal da OAB, com fundamento na divergência com as decisões emanadas do Conselho Seccional Y. No entanto, não cabe recurso da decisão proferida no processo 2 ao Conselho Federal da OAB, com base na divergência com a decisão anterior do Conselho Federal. D) Não cabem recursos dasdecisões proferidas no processo 1 e no processo 2, tendo em vista a definitividade das decisões emanadas do Conselho Seccional. Fácil perceber, portanto, que certa é a LETRA A. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados. REVISÃO DO PAD: É permitida a revisão do processo disciplinar QUANDO OCORRER: 1) por erro de julgamento 2) por condenação baseada em falsa prova. Tem legitimidade para requerer a revisão o advogado punido com a sanção disciplinar. A competência para processar e julgar o processo de revisão é do órgão de que emanou a condenação final (Quando o órgão competente for o Conselho Federal, a revisão processar-se-á perante a Segunda Câmara, reunida em sessão plenária). ATENÇÃO: O pedido de revisão terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. MUITA ATENÇÃO: O pedido de revisão não suspende os efeitos da decisão condenatória, salvo quando o relator, ante a relevância dos fundamentos e o risco de consequências irreparáveis para o requerente, conceder tutela cautelar para que se suspenda a execução. O advogado que tenha sofrido sanção disciplinar poderá requerer reabilitação no prazo de um ano após seu cumprimento, em face de provas efetivas de bom comportamento. A competência para processar e julgar o pedido de reabilitação é do Conselho Seccional em que tenha sido aplicada a sanção disciplinar. Nos 19 casos de competência originária do Conselho Federal, perante este próprio se tramitará o pedido de reabilitação. O pedido de reabilitação terá autuação própria, devendo os autos respectivos ser apensados aos do processo disciplinar a que se refira. O pedido de reabilitação DEVERÁ ser instruído com provas de bom comportamento, no exercício da advocacia e na vida social, cumprindo à Secretaria do Conselho competente certificar, nos autos, o efetivo cumprimento da sanção disciplinar pelo requerente. Nos casos em que o pedido não for suficientemente instruído, o relator deverá designar prazo para a complementação da documentação. Contudo, acaso não cumprida a determinação o pedido será liminarmente arquivado. DIREITO PENAL PRIMEIRA DICA DO DIA 38 1. CONCURSO DE CRIMES O QUE VOCÊ DEVE SABER: O concurso de crimes ocorre quando UMA pessoa, mediante uma ou mais ações pratica mais de um crime. O concurso de crimes pode ser das seguintes espécies: Concurso material Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Lembre-se: Concurso material são mais de uma ação e mais de um crime. Existe o concurso material homogêneo, quando os crimes praticados são idênticos e os heterogêneos, que ocorrem quando os crimes praticados são diversos. Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. No concurso formal temos que saber diferenciar o concurso formal próprio do concurso formal impróprio. Tanto no concurso formal próprio, como no concurso formal impróprio o agente vai ter executado apenas uma ação ou omissão e, ainda assim, apenas com um ato, ele irá praticar mais de um delito. O que diferencial os institutos em serem próprios ou impróprios é o seu interesse em querer cometer ou não mais de um crime, apenas com um ato. É o que o nosso código penal chama de desígnio autônomo. Ex: Sandy quer matar Junior. Ela dispara UM tiro, mas involuntariamente atinge Junior e Xororó. Sandy irá responder por somente uma das penas, pois são iguais, mas aumentada de um sexto até a metade (concurso PRÓPRIO). Art. 70 do CP- Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.... Entretanto, se Sandy mediante apenas UM tiro gostaria de Matar Junior e Xororó, ela possuía desígnio autônomo (vontade autônoma de atingir os dois). Sendo assim ela irá responder pelos crimes cumulativamente, ou seja, 20 somando a pena dos dois. (concurso FORMAL IMPRÓPRIO) art.70 do CP- ......As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. RESUMO: CONCURSO MATERIAL= MAIS DE UMA AÇÃO E MAIS DE UM CRIME CONCURSO FORMAL PRÓPRIA= UMA AÇÃO MAIS DE UM CRIME E UM ÚNICO DESEJO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO= UMA ÚNICA AÇÃO, MAIS DE UM CRIME E MAIS DE UM DESEJO. Com relação a dosimetria da pena, no caso de concurso material há a aplicação da regra do cumulo material, ou seja, a pena de todos os crimes que foram praticados será somada e aplicada, por sua vez, no caso do concurso formal perfeito tem-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, o juiz deve considerar a pena mais grave e proceder ao aumento da sanção em 1/6 a ½, de acordo com a quantidade de crimes praticados e , caso seja hipótese de concurso formal imperfeito, o juiz deverá aplicar o sistema da exasperação da pena, conforme explicado acima. Obs: no caso do concurso formal perfeito, quando o juiz aplicar o sistema da exasperação da pena, se o resultado for maior que a soma de todas as penas impostas ao acusado (cumulo material), este sistema não poderá ser aplicado, devendo ser aplicado o cumulado material, que neste caso é denominado doutrinariamente de cumulo material benéfico. Crime continuado: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Este tipo de crime continuado é denominado, crime continuado Genérico). Existe também o crime continuado específico, o qual além de todos os requisitos mencionados acima, faz-se necessário que os delitos sejam crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. Preste atenção: Tanto nos crimes continuados genéricos quanto nos crimes continuados Específicos o sistema adotado é o da exasperação, porém quando for o crime continuado específico o crime é aumentado de 1/6 até o triplo e não de 1/6 a ½, de acordo com o número de infrações praticadas. CUIDADO! ESSA PEGADINHA SEMPRE CAI! PRESTEM ATENÇÃO: NO CONCURSO DE CRIMES, AS PENAS DE MULTA SÃO APLICADAS ISOLADAS E INTEGRALMENTE, OU SEJA, MEDIANTE O SISTEMA DE CÚMULO MATERIAL. Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. #JURIS Exemplos de concurso de crimes, crime continuado e crime único. O sujeito entra no ônibus e, com arma de fogo em punho, exige que oito passageirosentreguem seus pertences (dois desses passageiros eram marido e mulher). O agente irá responder por oito roubos majorados (art. 157, § 2º-A, I, do CP) em concurso formal (art. 70). 21 Atenção: não se trata, portanto, de crime único. Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos. Nesse caso, o concurso formal é próprio ou impróprio? Concurso formal PRÓPRIO. Praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas distintas, no mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio, e não a hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. STJ. 5ª Turma. HC 455.975/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 02/08/2018. Imagine agora o caso um pouco diferente: o sujeito entra no ônibus e, com arma em punho, subtrai apenas os bens que estavam na posse do cobrador de ônibus: R$ 30,00 e um aparelho celular, pertencentes ao funcionário, e R$ 70,00 que eram da empresa de transporte coletivo. Quantos crimes ele terá praticado? Um único crime (art. 157, § 2º, I, do CP). Segundo decidiu o STJ, em caso de roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos (o da empresa de transporte coletivo e o do cobrador) não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014 (Info 551). RESUMO: ROUBO DENTRO DO ÔNIBUS E QUE VIOLE O PATRIMÕNIO DE PESSOAS DISTINTAS= CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. ROUBO PRQATICADO DENTRO DO ÔNIBUS, ENVOLVENDO PATRIMÔNIO DE PESSOAS DISTANTES, MAS QUE ESTEJA NA POSSE DE UMA ÚNICA PESSOA, COMO POR EXEMPLO, O COBRADOR, É CASO DE CRIME ÚNICO. “A prática de crimes em concurso com dois adolescentes dá ensejo à condenação por dois crimes de corrupção de menores.Ex: João (20 anos de idade), em conjunto com Maikon (16 anos) e Dheyversson (15 anos), praticaram um roubo. João deverá ser condenado por um crime de roubo qualificado e por dois crimes de corrupção de menores, em concurso formal (art. 70, 1ª parte, do CP). STJ. 6ª Turma.REsp 1680114-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/10/2017 (Info 613)” “O fato de os delitos terem sido cometidos em concurso formal não autoriza a extensão dos efeitos do perdão judicial concedido para um dos crimes, se não restou comprovada, quanto ao outro, a existência do liame subjetivo entre o infrator e a outra vítima fatal. Ex: o réu, dirigindo seu veículo imprudentemente, causa a morte de sua noiva e de um amigo; o fato de ter sido concedido perdão judicial para a morte da noiva não significará a extinção da punibilidade no que tange ao homicídio culposo do amigo. STJ. 6ª Turma. REsp 1444699-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 1/6/2017 (Info 606)” #linkmental #olhaocrime O crime do art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 (crime contra a economia popular) se assemelha muito com o estelionato, previsto no art. 171 do Código Penal. A diferença, contudo, está na objetividade jurídica. Nos crimes da Lei nº 1.521/51, o bem jurídico é o patrimônio do povo ou de um número indeterminado de pessoas (protege a economia popular). No estelionato, o bem jurídico envolve o patrimônio de uma ou algumas pessoas determinadas. Assim, embora em ambos os crimes exista o meio fraudulento, no crime contra a economia popular tem-se a captação criminosa do dinheiro de todos (número 22 indeterminado de vítimas), enquanto no estelionato se verifica o direcionamento da conduta a vítimas específicas. O fato de terem sido identificadas algumas vítimas não significa que não tenha havido a captação genérica de atingidos. Logo, trata- se de crime contra a economia popular. O caso é, portanto, de aplicação da regra da especialidade (o crime do art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 é especial em relação ao estelionato), não sendo hipótese de crimes independentes, em concurso formal, continuado ou material. STJ. 6ª Turma. RHC 132655-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 28/09/2021 (Info 711). NÃO CONFUNDA CONTINUIDADE DELITIVA (CRIME CONTINUADO) COM CONCURSO DE CRIMES. SÃO SITUAÇÕES DIFERENTES, CONFOME JÁ EXPLICADO. SENDO ASSIM, PRESTA ATENÇÃO: “Não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, ainda que praticados em conjunto. Isso porque, os referidos crimes, apesar de serem da mesma natureza, são de espécies diversas. STJ. 5ª Turma. HC 435.792/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/05/2018. A prática sucessiva de roubo e, no mesmo contexto fático, de extorsão, com subtração violenta de bens e posterior constrangimento da vítima a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, revela duas condutas distintas, praticadas com desígnios autônomos, devendo-se reconhecer, portanto, o concurso material. STF. 1ª Turma. HC 190909, rel. org. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 26/10/2020” 2. DAS PENAS O QUE VOCÊ DEVE SABER: Para tudo na vida temos uma resposta não é mesmo? Pois é. Pena é a resposta estatal a uma infração penal. E qual a função, finalidade da pena? Existe várias teorias que explicam a finalidade da pena, entre elas estão: A) Teoria absoluta ou retributiva da pena- Para esta teoria, apena é aplicada simplesmente pelo fato de o agente ter cometido um delito, é uma forma de retribuir a ele o mal que ele fez. B) Teoria relativa da pena- Esta teoria não visa retribuir ao agente apenas o mal que ele causou, mas prevenir que venha praticar novamente novos fatos delituosos. Esta teoria se divide em duas: Prevenção Geral, sendo ela positiva ou negativa e prevenção especial, a qual também poderá ser positiva ou negativa. b.1-A prevenção geral da pena está direcionada a sociedade- Na prevenção geral negativa, a pena imposta ao autor do delito tende a refletir na sociedade de modo que as demais pessoas, ao verificarem a condenação de alguém pela prática do crime e a consequente aplicação da pena, se veem intimidadas e ponderam antes de cometer alguma infração penal. Ou seja, trata-se da prevenção por intimidação. b.2- Prevenção geral positiva da pena- não se busca intimidar a sociedade em razão da aplicação da pena ao agente que delinquiu, mas sim a reafirmação do direito penal que fora violado através da prática do delito, ou seja, o objetivo é a busca à estabilidade do ordenamento jurídico. b.3- Prevenção especial da pena- Na prevenção relativa especial da pena temos o direcionamento desta ao autor do delito. 23 Na especial positiva da pena- dirigida ao agente que praticou o delito, expressa o caráter ressocializador da pena, a aplicação da pena possui o objetivo de que o infrator repense o ato delituoso por ele cometido e suas consequências, de modo que não torne a desrespeitar a lei penal. Na especial negativa da pena- onde a pena se dirige à pessoa que praticou o crime e, ao se falar na prevenção especial negativa, destaca-se que o objetivo é evitar a reincidência, punindo o agente (com a aplicação da pena) para que ele não torne a infringir a lei penal, ou seja, o agente será punido para que não mais desobedeça a lei penal. A maioria da doutrina entende que a pena possui e finalidades: Retributiva, ressocializadora e preventiva. Princípios que norteiam a aplicação da pena: a) Legalidade- Não há pena sem previsão legal b) Anterioridade- Não há pena sem prévia cominação legal c) Pessoal e intranscedÊncia- a pena não poderá passar da pessoa do apenado. d) Individualização da pena- a pena ao ser aplicada deverá ser individualizada, considerando o fato e o agente que praticou. e) Proporcionalidade- A pena deverá ser proporcional