G2 - Internacional Público e Privado - 30CPR - Subpontos

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DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
GRAAL DA PROVA ORAL DO 30º CPR
 Revisão: Alan Pereira; Alexandre Bernardis; Alexandre Figueiredo; Eduardo Jesus Sanches, Karen Reus Lilian Farias
1A. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público. Terminologia. A sociedade internacional e suas características. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil.
Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018
Revisão e atualização: Fábio Victor Tavolaro e Viviane de Andrade Freitas (2022)
Atualização: Eric Saito (2023)
Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves; Pluralidade das Ordens Jurídicas: uma nova perspectiva na relação entre o direito internacional e o direito constitucional, André de Carvalho Ramos; A Constitucionalização do Direito Internacional e a incorporação de Tratados Internacionais pelos Estados Membros do Mercosul, Fernanda Brusa Molino
I. Desenvolvimento histórico do Direito Internacional Público
Sendo uma tentativa de reger as relações entre nações, não há marco exato para o nascimento do Direito Internacional. Hoje a necessidade de relações entre países é premente, mas o intercâmbio entre as nações sempre existiu.
Há registros de regras sobre relações internacionais desde a Antiguidade, entre os Hititas, em 1272 a.C. Aponta-se que o Direito Internacional se tornou ramo autônomo do Direito Público no século XVII, com o tratado de Westfalia (1648) que contou com a participação ativa do holandês Hugo Grotius, que então ficou conhecido como o “pai do Direito Internacional”.
Pode-se distinguir duas fases no Direito Internacional Público: a fase clássica (até a II Guerra Mundial), centrada nas relações entre os Estados soberanos, na qual o DIP se ocupava principalmente do Direito à Guerra e das questões relacionadas à colonização; e a fase moderna ou contemporânea (após a II Guerra Mundial), focada na proteção dos direitos humanos e construção de uma sociedade mundial mais justa, em que surgem questões como limitação ao poder soberano dos Estados, regulação do uso da força, Direito Humanitário e o surgimento de Organizações Internacionais temáticas e/ou regionais de criação e aplicação de normas internacionais.
II. Terminologia
O termo “Direito Internacional” foi empregado pela primeira vez em 1780, pelo inglês Jeremy Bentham, em sua obra An Introduction to the of Moral and Legislation, com o intuito de diferenciar o Direito que cuida das relações entre os Estados, também designados em inglês como nations, do Direito nacional (National Law) e do Direito municipal (Municipal Law).
Posteriormente, por influência francesa, foi incluído o termo “público”, aludindo ao interesse geral da matéria regulada pelo Direito Internacional, bem como para distingui-lo do Direito Internacional Privado, ramo do Direito cujo objeto principal é definir qual a ordem jurídica, nacional ou estrangeira, aplicável aos conflitos de leis no espaço em relações privadas com conexão internacional.
A expressão é criticada por parte da doutrina, visto que palavra nation também significa “nação”, noção que não se confunde com a de “Estado”. Entretanto, a denominação “Direito Internacional” é de uso corrente na atualidade. Em todo caso, ainda há autores que se referem ao Direito Internacional como “Direito das Gentes”, tradução literal do jus gentium do Direito Romano e que predominava até o século XVIII, ou jus inter gentes, expressão cunhada no século XV por Francisco de Vitória, que significaria “Direito entre Estados”.
É comum a referência ao Direito Internacional Público (e ao próprio Direito Internacional Privado) simplesmente como “Direito Internacional”, embora haja diferenças importantes no ao objeto das duas disciplinas.
III. A sociedade internacional e suas características
A doutrina aponta o uso incorreto das expressões “comunidade internacional” e “sociedade internacional” como sinônimas.
A comunidade fundamenta-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros, cuja convivência é naturalmente harmônica.
Já a sociedade apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada, portanto, pelo papel decisivo da vontade, como elemento que promove a aproximação entre seus membros, e pela existência de fins, que o grupo pretende alcançar.
Considerando estes aspectos, a doutrina considera não haver uma “comunidade internacional”, mas tão somente uma “sociedade internacional”, que seria um conjunto de vínculos entre diversas pessoas e entidades interdependentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relações que reclamam a devida disciplina.
Algumas características da sociedade internacional são apontadas. Vejamos:
1. A sociedade internacional é universal, ou seja, abrange o mundo inteiro, ainda que o nível de integração de alguns de seus membros às suas dinâmicas não seja tão profundo. Deste modo, ainda que um certo Estado adote uma política externa isolacionista deverá, no mínimo, se relacionar com o Estado com o qual tem fronteira.
2. A sociedade internacional é heterogênea, havendo a integração de atores que podem apresentar significativas diferenças entre si, de cunho econômico, cultural etc. A maior ou menor heterogeneidade influenciará decisivamente o processo de negociação e de aplicação das normas internacionais, que poderá ser mais ou menos complexo.
3. Parte da doutrina defende que a sociedade internacional é interestatal, ou seja, composta meramente por Estados. Todavia, este entendimento se tornou ultrapassado desde que as organizações internacionais se firmaram como sujeitos de Direito Internacional. Outrossim, atualmente há participação de empresas, ONGs e até mesmo de indivíduos nas relações internacionais.
4. A sociedade internacional é descentralizada, não havendo um poder central internacional ou um governo mundial, mas vários centros de poder, como os próprios Estados e as organizações internacionais, não subordinados a qualquer autoridade maior. Logo, a sociedade internacional é caracterizada não pela subordinação, mas sim pela coordenação de interesses entre seus membros.
IV. A expansão qualitativa e quantitativa do Direito Internacional
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o resultado das atividades oriundas do Nazismo, houve uma preocupação da comunidade internacional em criar mecanismos para reprimir tal repetição de fatos e violações de direitos. Consequentemente, entre os mecanismos criados são elencados a Organização das Nações Unidas e a elaboração de tratados internacionais para tal fim. Por conseguinte, houve uma expansão quantitativa e qualitativa de normas internacionais.
Neste contexto, a expansão quantitativa seria o aparentemente inesgotável manancial de produção de normas internacionais sobre os mais diversos campos da conduta social. Esse furor normativo criou obrigações invasivas, aptas a reger a conduta das sociedades internas (e não somente a conduta dos estados no campo diplomático, interestatal), como é o caso das obrigações de Direitos Humanos, de comércio internacional, de regime de benefícios tributários etc.
Já́ a expansão qualitativa consiste no fortalecimento de procedimentos internacionais de interpretação e cumprimento das normas, superando, em vários sub-ramos do Direito Internacional, a tradicional descentralização e fragilidade na execução das normas internacionais.
É importante observar que a expansão quantitativa do Direito internacional – com a elaboração de diversos tratados – preparou uma expansão qualitativa, com a criação de inúmeros tribunais internacionais e órgãos quase-judiciais que fornecem uma interpretação imparcial e concretizam o dever de cumprimentodas normas internacionais. Há, na atualidade, uma proliferação dos próprios mecanismos de solução de controvérsia, gerando a constitucionalização do Direito Internacional.
Deste modo, tem-se a constitucionalização do Direito Internacional, que consiste em um fenômeno pelo qual o Direito internacional adapta institutos outrora reservados ao Direito Constitucional, como, por exemplo, criação de tribunais, proteção de direitos fundamentais, rule of law, acesso direto de indivíduos, julgamento de indivíduos no campo penal (até com pena de caráter perpétuo), entre outros.
V. Princípios que regem as relações internacionais do Brasil
A própria Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 4º, faz menção às relações internacionais desta nação e enumera os princípios que devem informá-la: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político;
Outrossim, o parágrafo único do citado artigo, afirma-se que a “República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações”.
1B. Princípios do Direito Internacional Privado. Igualdade e tolerância no Direito Internacional Privado. Interpretação e aplicação do direito estrangeiro. Prova do direito estrangeiro. Reenvio.
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (Isadora Carvalho) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos.
Princípios gerais de Direito Internacional se caracterizam pela abertura e servem para (i) integrar as lacunas do Direito Internacional e para (ii) balizar a interpretação das demais normas. São contextuais, variando conforme a época. A extração de princípios no plano internacional tem a vantagem de contar com a aceitação dos Estados, já que se originam de normas internacionais.
O Dipr contemporâneo caracteriza-se pela gestão da diversidade normativa e jurisdicional da vida privada do indivíduo, em um contexto marcado pelo respeito à diversidade e direitos humanos. Por isso, os princípios gerais (reconhecidos em precedentes internacionais) no DIP e no DIDH que impactam essa gestão da diversidade são, ao mesmo tempo, fontes do DIPr. São eles:
1) P. da proteção e respeito à dignidade humana: dignidade enquanto valor central no Dipr contemporâneo. Reconhecimento de que cada indivíduo - nacional ou estrangeiro - envolvido nos fatos transnacionais tem o direito de ser respeitado pelos demais e também deve reciprocamente respeitá-los. O princípio decorre dos diversos textos internacionais sobre DH (DUDH, PIDCP, PIDESC, CADH).
2) P. da igualdade de tratamento e vedação da discriminação: exigência de um tratamento sem discriminação odiosa a todos os envolvidos nos fatos transnacionais. Tem fundamento na universalização dos direitos humanos, uma vez que todos os seres humanos – nacionais ou estrangeiros - são iguais em direitos. Além das 2 facetas complementares da igualdade (a formal e a material), o Dipr também se importa com a igualdade de reconhecimento de identidades próprias, distintas dos agrupamentos hegemônicos. Ficam consagradas, então, as lutas pelo reconhecimento da igualdade orientada pelos critérios de origem, gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia, entre outros;
3) P. da autonomia da vontade e da proteção da parte vulnerável: poder que as partes de um negócio jurídico têm de regular o conteúdo das relações nele inseridas. Autorregulamentação de interesses particulares, limitada pelas normas jurídicas. Tal princípio é ponderado pela proteção da parte vulnerável, uma vez que o respeito à liberdade de agir no fato transnacional pressupõe o equilíbrio entre os envolvidos. Do contrário, não existirá liberdade, mas imposição da posição do mais forte, a ensejar a intervenção do Estado, impondo limites à autonomia da vontade e restaurando sua premissa original, que é a liberdade de agir sem coerção;
4) P. da proteção da diversidade cultural: respeito às formas originais e plurais de identidades dos mais diversos indivíduos envolvidos nos fatos transnacionais, evitando a hegemonia da visão de mundo do Estado do foro. Os direitos culturais são reconhecidos como parte da gramática dos direitos humanos (DUDH). As formas plurais e originais de expressões culturais não são estanques e interagem (intercâmbios inesperados, nascendo a "interculturalidade": existência e interação equitativa de diversas culturas, assim como a possibilidade de geração de expressões culturais compartilhadas por meio do diálogo e respeito mútuo). A diversidade cultural é patrimônio comum da humanidade e fortalece democracia, tolerância, justiça social e mútuo respeito.
5) P. da cooperação internacional leal: a interdependência entre os Estados e a expansão quantitativa e qualitativa do Dipr impede eventual isolacionismo no tratamento dos fatos transnacionais. Desde a Carta da ONU os Estados assumiram o dever de cooperar, com base na boa-fé; 
6) P. do respeito ao acesso à justiça e ao devido processo legal: proteção judicial adequada para a regência do fato transnacional. Tal princípio é fundamental na determinação da jurisdição e no reconhecimento e execução de deliberações estrangeiras, evitando a denegação de justiça e eventual prestação jurisdicional arbitrária e xenófoba. Tem faceta formal (acesso ao Judiciário) e material (efetivação do direito por meio do devido processo legal em prazo razoável);
7) P. da segurança jurídica ou da uniformidade de tratamento: exigência da mesma solução para os fatos transnacionais, não importando o país no qual tenha sido prolatada a decisão ou emanada a interpretação das normas de regência. Está em linha com o p. da igualdade. A segurança jurídica no Dipr tem faceta objetiva (imunização de atos jurídicos transnacionais de alterações posteriores. Irretroatividade da lei) e subjetiva (p. da confiança).
Igualdade e tolerância no Direito Internacional Privado. Ver ponto 2A, item “Fase contemporânea (metade do século XX até o presente)”.
I. Aplicação do direito estrangeiro.
As fontes de direito estrangeiro: O “direito estrangeiro” indicado pelo método indireto abarca todo o direito válido e vigente (público ou privado, federal ou estadual, legal ou consuetudinário, nacional ou internacional) em determinado Estado; é o direito utilizado pelos próprios juízes locais.
A natureza das normas estrangeira (pública ou privada) é indiferente ao DIPRI. Já as controvérsias de DIP podem, indiretamente, influenciar a aplicação da lei estrangeira do DIPRI, caso a norma estrangeira tenha sido produzida por meio de ofensa a normas internacionais (ex.: incidência de lei estrangeira sobre determinado território sob ocupação estrangeira ilícita: a lei do ocupante, nessa hipótese, não deve ser utilizada pelo DIPRI). Exige-se, pois, que a interpretação do direito estrangeiro esteja alinhada com a integridade das normas internacionais. A aplicação das normas de DIPRI em descompasso com as normas internacionais colabora para a permanência da violação à norma de DIP, o que não é o que deseja o Estado brasileiro em suas relações internacionais (art. 4º, CF, em especial, promoção da dignidade humana e cooperação entre os povos).
Natureza do direito estrangeiro a ser aplicado: O primeiro passo para se aplicar o direito estrangeiro é entender a sua natureza jurídica, havendo duas correntes:
a) Equiparação fática: nega a natureza jurídica ao direito estrangeiro, equiparando-o a um fato que deve ser alegado, provado e apreciado segundo as regras processuais do Estado do foro. É a tradição do DIPRI inglês. Assim, cabe à parte alegar e provar o direito estrangeiro, não havendo um “problema de interpretação”. Essa corrente gera o inconveniente de descaracterizar a obrigatoriedade do uso do direito estrangeiro estabelecidopela própria regra de conexão do foro, que ficaria ao sabor da vontade do interessado em invocar o direito estrangeiro.
b) Reconhecimento jurídico: o direito estrangeiro é considerado norma jurídica, mas há divergências sobre que “tipo de direito” seria, gerando impactos na interpretação da norma. Há os que defendem que o direito estrangeiro (i) mantém sua natureza própria, de norma de outro Estado; (ii) é, após a indicação feita pela regra de conexão, incorporado como norma nacional (teoria da recepção material); (iii) é incorporado ao foro como direito mas preserva o alcance e o sentido impostos pela ordem estrangeira (teoria da recepção formal). Nesse caso, é possível exigir que o juízo aplique o direito estrangeiro de ofício, mas nasce o problema do modo de interpretação (se de acordo com os cânones do foro ou de acordo com a interpretação estrangeira).
c) Há, ainda, uma variação do reconhecimento jurídico que é aplicação de ofício parcial do direito estrangeiro – o juiz deve aguardar a invocação das partes; se elas não se manifestarem, aplica-se a lei do foro. O problema é que essa corrente gera normas de conflito facultativas e é fruto de um “lexforismo”.
Art. 14, LINDB (Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência) e Art. 376, CPC (A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar).
Para ACR, esses artigos revelam a adoção da corrente do reconhecimento jurídico, reconhecendo-se o caráter jurídico do direito estrangeiro (equipara ao direito municipal e estadual), devendo o juiz aplicá-lo de ofício (iura novit curia); no máximo, pode o juiz exigir a colaboração da parte que o invocou, caso não o conheça. Assim, o juiz nacional, ao se deparar com a necessidade de aplicar o direito estrangeiro, deve: (i) aplicar a norma estrangeira de ofício, como consequência direta do DIPRI e do acesso à justiça; (ii) caso não conheça a norma estrangeira e, mesmo dispondo da possibilidade de determinar à parte que produza prova do direito estrangeiro, deve diligenciar e buscar o texto faltante, em face do seu dever de aplicar a lei cabível de ofício e decidir a lide (vedação do non liquet); (iii) caso, mesmo após a sua diligência, não conheça o teor e vigência, deve exigir da parte que o alegou prova do direito alegado; (iv) as partes (mesmo aquela que nada alegou) podem espontaneamente apresentar o direito invocado. Vale dizer que o Código de Bustamante prevê que os juízes aplicarão as leis dos demais Estados contratantes de ofício (art. 408).
II. Meios de Prova do direito estrangeiro:
A prova do direito estrangeiro pode ser obtida por todos os meios admitidos no ordenamento do Estado do foro, ex: (i) prova documental pela apresentação do texto; (ii) prova pericial (parecer de advogados ou professores); (iii) informação do próprio Estado estrangeiro sobre a vigência, sentido e alcance legal do direito; e (iv) prova testemunhal. O Código Bustamante prevê no art. 409 que o texto legal estrangeiro, sua vigência e sentido, podem ser demonstrados mediante certidão, devidamente legalizada, de dois advogados em exercício no Estado estrangeiro, e o art. 410 possibilita ao juiz solicitar, de ofício, pela via diplomática, antes de decidir, ao Estado de cuja legislação se trate, que este forneça um relatório sobre (i) o texto, (ii) a vigência e (iii) o sentido do direito aplicável). A Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro prevê a consulta para prova e informação sobre o direito estrangeiro, por meio de autoridade central. O Protocolo de Las Lenas também prevê o pedido de informação de direito por intermédio da Autoridade Central (no Brasil, também o Ministério da Justiça).
Na impossibilidade de prova do direito estrangeiro, há diversas soluções preconizadas pela doutrina e jurisprudência:
a) Uso da lex fori: justifica-se porque o DIPRI é construído na dicotomia “lex fori x lex causae” – na impossibilidade de aplicação da lei estrangeira, restaria apenas a lei do foro. Presume-se que a lei nacional é equivalente ao direito estrangeiro. É a solução do CC português e também a adotada pelo STJ (para evitar o non liquet).
b) Imposição do ônus da prova: deve-se julgar não provada a pretensão baseada na lei estrangeira. Crítica: indevida equiparação do direito estrangeiro a um fato, que, se não provado, prejudica quem o alegou em proveito próprio.
c) Conversão do julgamento em diligência: a crítica é que isso pode prolongar excessivamente os litígios, ofendendo a razoável duração do processo. Ademais, a opção é incompleta, pois não explica o que o juízo deve fazer caso a diligência fracasse.
d) Julgar de acordo com o direito provável existente: aplica-se o direito estrangeiro provável, o que seria superior à aplicação da lei do foro simplesmente. A crítica é o aumento do arbítrio judicial.
e) Uso de analogia e princípios gerais do direito: a ausência de prova do direito estrangeiro seria equivalente a uma lacuna, a ser preenchida nos termos do art. 4º, LINDB;
f) Uso de regra de conexão subsidiária: exemplo, caso o direito estrangeiro indicado pela lei do domicílio não seja provado, utiliza-se a lei de residência, tal qual consta no DIPRI brasileiro. Crítica: opção incompleta, pois nada impede que não haja prova também do direito estrangeiro indicado pela regra de conexão subsidiária.
III. Interpretação do direito estrangeiro:
Há diversas correntes sobre o modo de intepretação do direito estrangeiro indicado pela regra de conexão:
a) A corrente da equiparação fática, por negar a natureza jurídica do direito estrangeiro, trata a sua aplicação a partir da análise de fatos, e não de interpretação de normas jurídicas.
b) A corrente do reconhecimento jurídico subdividiu-se em 3 grandes linhas:
(i) Teoria da remissão ou recepção material: a norma estrangeira tem validade se for incorporada ou recepcionada pelo direito nacional. Ao ser incorporada, a norma estrangeira é nacionalizada: o seu conteúdo passa a ser utilizado como regra nacional no foro e assim deve ser interpretado;
(ii) Teoria da remissão ou recepção formal: a norma estrangeira é incorporada como regra jurídica nacional, mas conserva o sentido e alcance que lhe é dado pelo sistema jurídico estrangeiro de origem. As teorias da recepção (formal e material) são criticadas porque o DIPRI exige que a lei estrangeira seja aplicada, e não transformada em norma nacional.
(iii) Teoria da aceitação: aceita-se o direito estrangeiro como tal. É a corrente que está em linha com o objetivo de gestão da diversidade normativa e jurisdicional do DIPRI à luz dos DH, que é baseado na tolerância e respeito à diversidade. Assim, a lei estrangeira deve ser interpretada conforme os cânones hermenêuticos do Estado de origem da lei – não se trata de “direito nacional” ou “direito incorporado”, mas simplesmente de direito estrangeiro. Nesse sentido, a CPJI, no caso dos empréstimos franco-brasileiros, e Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de DIPRI.
Deve haver instrumentos para assegurar que o juiz brasileiro dê à lei estrangeira a sua intepretação tal como feita no Estado estrangeiro:
a) O Código de Bustamante prevê que, em todo Estado contratante onde existir o recurso de cassação ou instituição correspondente, poderá o mesmo ser interposto por (i) violação, (ii) interpretação errônea, (iii) aplicação indevida de lei estrangeira, nas mesmas condições e casos em que o possa quanto ao direito nacional;
b) Art. 4º, Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de DIPRI. Todos os recursos previstos na lei processual do lugar do processo serão igualmente admitidos para os casos de aplicação da lei de qualquer dos outros Estados Partes que seja aplicável.
c) O STF (Pleno, RE, 1981) admitiu RE afirmando que a lei estrangeira, aplicada por força do DIPRI brasileiro, se equipara à legislação federal brasileira, para efeito de admissibilidade de RE (hoje, RESP). Trata-se da necessidade de se uniformizara aplicação da norma estrangeira no Brasil.
Problemas na aplicação do direito estrangeiro: 
1) questão prévia/preliminar/incidente: quando em uma mesma situação com elemento de estraneidade há uma questão prejudicial (ex.: filiação) e uma questão principal (ex.: alimentos), havendo dúvida sobre quais regras de conexão usar para indicar o direito aplicável a cada uma dessas questões, há 2 posições:
a) Corrente da conexão subordinada (impõe à questão prévia a mesma regra de conflito que foi utilizada para determinar o direito material da questão principal);
b) Corrente do desmembramento ou dépeçage (utilização de uma regra de conexão específica para cada categoria jurídica envolvida na situação transnacional, sendo, assim, corrente da conexão autônoma).
A LINDB foi omissa, o que aponta para o uso da corrente da conexão autônoma, uma vez que nada autoriza o desprezo da regra de conexão específica da questão prévia em favor do consequente uso da regra de conexão da questão principal.
2) adaptação/aproximação: ajuste pelo julgador das normas estrangeiras (matéria ou regras de conflito) com os institutos da lei do foro a fim de evitar resultados injustos. A adaptação pode ocorrer, p.ex., quando se está diante de instituto desconhecido no foro.
3) conflito móvel: é a modificação das situações fáticas que incidem sobre os elementos de conexão (ex. mudança fática do lugar do domicílio, do lugar de origem da nacionalidade, do lugar da residência habitual ou da situação de um bem móvel), gerando, consequentemente, novo direito indicado. Retrata conflito de leis no espaço (não no tempo), mobilidade da situação jurídica pelos diferentes Estados: A regra de conexão é a mesma, mas, em virtude da alteração fática de componente do elemento de conexão, altera-se o direito indicado para reger a situação transnacional, atraindo uma “conexão móvel” e havendo a competência sucessiva de distintas leis materiais para reger o fato transnacional.
O conflito móvel pode ser resolvido por normas específicas (há Convenções que tratam do tema). Inexistindo previsão no DIPRI, há duas correntes:
a) Corrente da regra intertemporal: cabe aplicar ao conflito móvel o mesmo critério de solução dado à temática do direito intertemporal do Estado do foro. Assim, no Brasil, aplicar-se-ia o novo direito indicado, desde que não houvesse prejuízo aos direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisa julgada. Ex.: indivíduo que já atingiu o limite etário para ser considerado capaz (ex.: 14 anos) e, com a alteração de domicílio para o Brasil, perde tal capacidade por lhe faltarem alguns anos (novo limite é 18 anos). Não há direito adquirido a um regime jurídico (capacidade plena) para os novos contratos que venha a celebrar. Vê-se que essa corrente assimila o conflito móvel a um problema de direito intertemporal.
b) Corrente da solução internacional: critica a corrente anterior por querer resolver um conflito de leis no espaço usando regras de solução de conflitos de leis no tempo. Defende que a solução deve ser dada pelo juiz levando em consideração os objetivos e valores de DIPRI em análise. Ex.: tribunais israelenses se recusaram a declarar nulos matrimônios celebrados no estrangeiro de modo ofensivo à lei local de celebração, ao argumento de que a mudança de domicílio para Israel conferiu eficácia ao casamento nulo na origem (prevalência do valor favor matrimonii).
4) uso da lei mais favorável: O uso da lei mais favorável consiste na adoção de dispositivos no DIPRI que beneficiam determinados valores ou interesses considerados relevantes no foro. Há duas grandes espécies de dispositivos que adotam o uso da lei mais favorável:
a) Dispositivos nacionalistas: regras que preveem o afastamento de determinado direito material para favorecer o sujeito ou o interesse nacional. Ex.: art. 5º, XXXI, CF (a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus). É criticável por vulnerar o direito à igualdade entre nacional ou estrangeiro, sem que haja nenhum fundamento adicional para além da nacionalidade que justifique a discriminação.
b) Dispositivos de proteção de valores: regras que permitem a escolha do direito material que melhor proteja determinado interesse mencionado na regra de conexão. Ex.: lei mais favorável à validade do negócio jurídico; do casamento; do testamento; à proteção do alimentando; etc. Utiliza-se o método indireto flexível.
IV. Reenvio/retorno/devolução:
O reenvio representa um conflito negativo de sistemas que ocorre quando o DIPRI do Estado do foro indica um determinado ordenamento estrangeiro para regular o fato transnacional, mas este ordenamento estrangeiro (por meio do seu próprio DIPRI) não quer regular o fato, devolvendo a temática ao Estado do foro (reenvio de 1º grau) ou reenviando ao ordenamento de um Estado terceiro (reenvio de 2º grau). Ou seja, nem o DIPRI do Estado do foro nem o DIRPI do Estado estrangeiro querem regular o fato transnacional.
O cerne da discussão é sobre qual deve ser a amplitude do direito estrangeiro indicado pela regra de conflito: se a “norma estrangeira” indicada deveria ser entendida somente como sendo (i) o direito material estrangeiro ou (ii) seria possível aplicar, inicialmente, o próprio DIPRI estrangeiro e, somente depois, determinado direito material. Nessa segunda hipótese pode existir reenvio se a regra de conexão estrangeira aplicável ao caso for diferente da regra de conexão original do Estado do foro (caso seja idêntica, não ocorrerá o reenvio e será aplicado o direito material do Estado estrangeiro).
O reenvio pode ser de:
a) 1º grau (reenvio direto ou retorno de competência): o DIPRI do Estado A indica a ordem jurídica de um Estado B como aplicável a um caso, e o DIPRI deste Estado B determina como incidente na situação a ordem jurídica do Estado A (é o “bate e volta”).
b) 2º grau (transmissão de competência): o DIPRI do Estado A determina a aplicação do ordenamento jurídico do Estado B, e o DIPRI deste Estado manda aplicar o direito de um Estado C.
Com a aceitação do reenvio por diversos Estados, houve a adoção de variantes em vários países:
a) Teoria da referência global: fortalece o reenvio ao sustentar que não há como separar a aplicação do direito estrangeiro em normas materiais e normas de conflito, devendo aquele ser aplicado como um todo. “Direito estrangeiro” é todo o ordenamento jurídico, incluindo o DIPRI;
b) Duplo reenvio: consiste em replicar no Estado do foro a solução que seria dada pelos tribunais do país cujo direito a lex fori indicou ser aplicável à relação. 
c) Reenvio de primeiro grau: caso seja feita referência à lei de outro país e suas normas de conflito remetam de volta à lei do foro, esta última será aplicada.
d) Reenvio oculto: consiste na simulação do reenvio, caso não haja regra de DIPRI no Estado estrangeiro (isto é, se o Estado estrangeiro não possui regra de DIPRI sobre o objeto de conexão em questão, finge-se que o seu ordenamento reenviou o caso ao ordenamento do foro, aplicando-se ao caso a lei do foro).
e) Reenvio de ordem pública: consiste na aceitação do reenvio desde que a lei material final indicada não viole a ordem pública do Estado estrangeiro cuja lei material, sem o reenvio, regularia hipoteticamente a situação. Assim, não basta que o Estado do for admita o reenvio – é necessário que a solução final não viole a ordem pública estrangeira. Ex.: DIPRI libanês indica a lei da França, cujo DIPRI reenvia o caso para a lei do Líbano; no entanto, a aplicação da lei libanesa feriria a ordem pública francesa, o que afasta a adoção dessa solução.
Críticas ao reenvio:
a) O reenvio ofenderia a soberania do Estado do foro, pois este estaria obedecendo a outra soberania ao utilizar DIPRI daquele país. Assim essa corrente – de viés nacionalista - defende que a lex fori remete tão somente à aplicação das normas materiais do Estado estrangeiro, e não às suasnormas de DIPRI.
b) Poderia existir um círculo vicioso sem fim, se se considerar o ordenamento estrangeiro como um todo: Estado X remete ao Estado Y que remete ao Estado X, gerando reenvios sucessivos.
A defesa do reenvio:
a) O fundamento do reenvio é o fato de que não se deve utilizar o direito material de um Estado que não o aplicaria caso o mesmo fato transnacional hipoteticamente tivesse que ser julgado lá. Com o reenvio, o juiz do foro age na escolha da lei como se juiz estrangeiro fosse, aplicando, de início, o DIPRI estrangeiro e, depois, o direito material indicado. Assim, o reenvio respeita a soberania do Estado estrangeiro, que não deseja que o seu direito material regule determinado tipo de controvérsia.
b) O argumento da ofensa à soberania e do “círculo vicioso” são rebatidos: o reenvio implicitamente cria uma regra de conexão subsidiária para indicar a lei material de regência (num caso de reenvio de 1º grau, por exemplo, aplicar-se-ia a lei do foro, e não o seu DIPRI, que faria novo reenvio, gerando o círculo vicioso). E, ao indicar-se uma regra de conexão subsidiária implícita, reforça-se a soberania do Estado do foro.
O reenvio não é admitido no Brasil: a introdução ao CC/1916 era omissa (Beviláquia e Valladão admitiam o reenvio implícito na época, e a jurisprudência também). A LICC (atual LINDB) proibiu o reenvio no art. 16 (Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra).
1C. Prerrogativas e imunidades das organizações internacionais. Incorporação ao direito brasileiro das deliberações de organizações internacionais. Extinção e sucessão das organizações internacionais. Responsabilidade internacional das Organizações internacionais e a proteção funcional.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
A) PRERROGATIVAS E IMUNIDADES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. 
 As organizações internacionais possuem prerrogativas e imunidade para garantir o respeito de sua personalidade jurídica e as exigências de funcionamento em face de eventuais pressões por parte de Estados. A base das imunidades/prerrogativas é convencional, estabelecida nos atos constitutivos das organizações ou em tratados específicos, a exemplo da Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, Convenção de Viena sobre Representação dos Estados em suas Relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal, de 1975, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, concluída em 18.04.1961, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares, concluí­da em 24.04.1963.
 Princípios fundamentais: (i) às organizações internacionais deve ser conferida situação jurídica que as coloque ao abrigo de controles e interferências por parte de qualquer governo, no desempenho de suas funções; (ii) nenhum Estado deve ser permitido obter vantagens financeiras por meio da cobrança de tributos de organizações internacionais ou de fundos internacionais comuns; (iii) a todas as organizações internacionais devem ser destinadas instalações adequadas para a realização de suas funções oficiais, da mesma forma que os Estados o fazem entre si. 
As imunidades de jurisdição e execução das organizações internacionais são, em princípio, absolutas, desde que não haja renúncia expressa. Exceção: organizações de caráter financeiro, como o BIRD e bancos regionais de desenvolvimento, que permanecem sujeitos ao direito comum local quando emitem valores mobiliários em determinado país e não gozam de imunidades em relação a seus credores privados. A renúncia compete à autoridade máxima da organização, como o Secretário-Geral ou o Diretor-Geral (cabe delegação), cujo ato é discricionário. A relativização da imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros é baseada na igualdade soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos de império/gestão com base em norma costumeira internacional e não se aplica às organizações internacionais porque não têm as mesmas características daqueles.
 As imunidades de jurisdição e de execução podem ser invocadas pelas organizações internacionais perante as autoridades nacionais, tanto em nome próprio, quanto em favor de seus funcionários.
 Exemplo de casos: (i) caso Mazilu (nome do perito), que versava sobre privilégios e imunidades de peritos em missões da Organização das Nações Unidas, pois o Sr. Mazilu, de nacionalidade romena, encontrava obstáculos ao desenvolvimento de sua atividade na Romênia. Em parecer consultivo, a CIJ entendeu que a Convenção Geral sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas aplicava-se plenamente ao Sr. Mazilu, pois a referida Convenção incluía não apenas funcionários regulares da ONU, mas também outras pessoas a quem a organização confiava missões de duração determinada; (ii) o caso Cumaraswamy, cidadão malaio que atuava como Relator Especial da Comissão de Direitos Humanos da ONU, em missão para avaliar a independência de juízes e advogados da Malásia. No parecer de 1999, a CIJ estatuiu que os relatores especiais estão protegidos pela Convenção das Nações Unidas sobre Privilégios e Imunidades, que “asseguram o exercício independente de suas funções”. Assim, o relator especial não poderia ser submetido ao Poder Judiciário da Malásia acerca de questões relativas ao exercício de suas funções.
Aos funcionários das organizações são concedidos privilégios e imunidades por extensão das organizações internacionais, para lhes garantir independência. Essa independência deverá ser respeitada por todos os Estados, incluindo o Estado de nacionalidade e de residência do funcionário e do especialista a serviço (caso Mazilu). Isso os difere dos representantes dos Estados-membros na organização que não gozarão de imunidades em relação ao Estado que representam.
Imunidades asseguradas aos dirigentes da ONU: (i) os dirigentes, seus cônjuges e dependentes têm imunidade em relação a restrições à imigração e registro de estrangeiros; (ii) a ONU rejeita o direito de o Estado expulsar dirigentes de uma organização que estejam em seu território, com base na consideração de que são persona non grata; (iii) tributária, sendo estes isentos quanto às imposições fiscais sobre os salários e emolumentos pagos pela Organização; (iv) imunidade perante a jurisdição do Estado onde desempenham suas funções, relativamente a seus atos oficiais. 
Casos como aceitação de propina, espionagem no Estado onde exerce a função e a prática de atos fraudulentos na comarca onde está situado o escritório central são considerados não oficiais, sem proteção aos funcionários acusados de praticá-los.
O prazo da imunidade é indeterminado, estendendo-se por toda a vida do funcionário, interpretação adotada pela ONU e constante do Artigo 39.2 da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961. 
No Brasil, o STF, no julgamento dos recursos extraordinários (REs 578543 e 597368), reconheceu a imunidade de jurisdição e de execução da Organização das Nações Unidas e do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (ONU/PNUD) com relação a demandas decorrentes de relações de trabalho. A União e a ONU sustentavam a incompetência da Justiça do Trabalho e afirmavam que a ONU/PNUD possui regras escritas, devidamente incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, que garantem a imunidade de jurisdição e de execução – a Convenção sobre Privilégios e Imunidades (Decreto 27.784/1950) e o Acordo de Assistência Técnica com as Nações Unidas e suas Agências Especializadas (Decreto 59.308/1976). Já em relação aos Estados, no julgamento do Tema 944 (Caso Barco Pesqueiro Changri-lá), o STF fixou a seguinte tese: os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição (2021).
Enquanto as regras referentes às imunidades dos estados são costumeiras, as regras relativas às imunidades das organizações internacionais são convencionais. Prevalece hoje a imunidade absoluta das organizações internacionais, diversamente do que ocorre para os Estados, quepossuem imunidade de jurisdição relativa (somente para atos de império), no processo de conhecimento e absoluta apenas no processo de execução.
A imunidade pode ser pessoal, que diz respeito às pessoas ou a imunidade real, referente aos bens de determinada organização. 
B) INCORPORAÇÃO AO DIREITO BRASILEIRO DAS DELIBERAÇÕES DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.
Os atos emanados das OIs têm impacto crescente sobre as políticas públicas e o ordenamento jurídico dos Estados; mesmo nos casos em que não se lhes reconhece, a priori, caráter obrigatório, costumam ter força persuasiva considerável. 
A CF é praticamente silente sobre a participação brasileira em OI e não contém disposição específica sobre a integração dos atos emanados desses organismos no ordenamento jurídico brasileiro.
A análise da jurisprudência e da doutrina na matéria tampouco permite identificar uma prática consistente. Uma das poucas exceções refere-se à incorporação das normas do MERCOSUL. Com base no artigo 4º, parágrafo único, da CF, parte da doutrina sustenta que os atos do MERCOSUL teriam aplicação direta no País, contudo a matéria é controvertida[footnoteRef:1]. [1: Trecho da aula de ACR, no material Alcance de 2014: temos o art. 4º, inciso IX, trazendo o progresso da humanidade e temos o parágrafo único do mesmo artigo, falando da comunidade latino-americana de nações. Eu vejo esses dois princípios, não como uma carga programática tão somente, mas em especial eu vejo esses dois dispositivos como um guia ao intérprete para que tenhamos alguma consequência em relação aos tratados mercosulinos. Façam então um asterisco no artigo com a observação de que é possível que esses tratados tenham algum tipo de vantagem adicional. Não é possível interpretarmos a constituição dizendo que um tratado qualquer com um país fora da zona do MERCOSUL sejam a mesma coisa. Não acho adequado isso, mas reconheço que isso é polêmico. Alguns autores afirmam que esses princípios são apenas normas programáticas.] 
No plano teórico, há três correntes sobre o tema: (i) tese da autorização legislativa implícita: a implementação dos atos emanados das OIs dar-se-ia com base no ato interno que promulgou o respectivo Tratado constitutivo; (ii) assimilação das normas emanadas das OIs a “acordos em forma simplificada”: consiste em assimilar, para efeito de sua aplicação interna no Brasil, os atos emanados das OIs aos chamados “acordos em forma simplificada” isto, é atos internacionais, como memorandos de entendimentos, acordos por troca de notas verbais, entre outros, cuja vigência interna no Brasil prescindiria, segundo parte da doutrina, da apreciação do Congresso; (iii) assimilação das normas a Tratados Internacionais: propõe associar sistematicamente os atos emanados das OIs a Tratados para efeitos de sua aplicação interna. Nesse caso, independentemente da matéria regulada ou do alcance do ato, sua aplicação interna estaria condicionada, na linha do previsto na CF, à aprovação prévia do Legislativo pátrio. STF, em julgado sobre aplicação de tratado celebrado no MERCOSUL, diferencia efeito direto (fato das normas poderem ser invocadas desde logo pelos particulares, repercutindo imediatamente na vida das pessoas) da aplicabilidade direta (possibilidade das normas comunitárias serem aplicadas internamente sem incorporação formal), sendo que para qualquer efeito é necessária a observância do mesmo processo de incorporação dos demais tratados (STF, CR-Ag 8279, DJ 10.08.00). No mesmo sentido, entende o STJ.
Atos emanados das OIs aplicados como atos internacionais: os dois principais exemplos, nesse grupo, são as Resoluções do CSNU e os Protocolos negociados no âmbito da ALADI, que têm sido internalizados por decreto da Presidência da República, promulgado com fundamento no artigo 84, inciso IV e VII, da CF como ato de execução, respectivamente, da Carta das Nações Unidas e do Tratado de Montevidéu de 1980 (TM-80) sobre a criação da ALADI, aprovado pelo Decreto-Legislativo nº 66. O STJ confirmou a validade do instrumento de incorporação utilizado.
Atos incorporados como Tratados internacionais: a adoção de Tratados e Convenções é uma das formas mais comuns de ação normativa das OIs. No caso do Brasil, a vigência interna das Convenções e Recomendações emanadas da OIT está condicionada à sua aprovação pelo Congresso e promulgação pelo Presidente da República. 
Atos incorporados como normas de direito interno: utilizada para internalização de boa parte dos atos unilaterais negociados no âmbito das OIs, comportando uma infinidade de procedimentos específicos, normalmente, por atos infralegais. Para todos os efeitos jurídicos internos, no entanto, trata-se de ato próprio do Executivo. 
Decisões de Tribunais Internacionais: as sentenças emanadas desses Tribunais têm a natureza jurídica de atos emanados de OI. Não há no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma previsão específica sobre a aplicação interna desses atos. Exceção: decisões do TPI, cuja aplicação interna está sendo objeto de regulamentação específica via lei. 
a) Corte Interamericana de Direitos Humanos: de acordo com jurisprudência pacífica da Corte, o artigo 68.1 da Convenção Americana impõe a obrigação jurídica para os Estados de assegurar a implementação, em nível interno, do disposto pela Corte em suas decisões. Para a Corte IDH suas decisões possuem caráter de coisa julgada internacional. Na prática, embora o caráter vinculante das decisões da Corte seja inquestionável, o amplo leque de medidas exigido do Brasil para dar cumprimento à sentença levou o governo a optar pela adoção de decreto específico, com base no artigo 84, inciso IV da Constituição - casos Damião Ximenes Lopes, Escher e Garibaldi. Em decisão proferida no HC 774763, em 07.02.23, a 5ªT do STJ entendeu que as sentenças da Corte IDH têm eficácia vinculante aos Estados partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, produzindo autoridade de coisa jugada internacional. b) Tribunal Penal Internacional: Ainda não houve decisão do TPI emitida contra cidadão brasileiro, logo não houve procedimento de incorporação ao direito interno de suas decisões.
Atos emanados de OIs especializadas: quando não são adotados mediante Convenções ou Emendas formais aos Tratados constitutivos da OI, em geral, a incorporação desses regulamentos, inclusive pela natureza técnica, tende a ser feita no Brasil de forma difusa pelos órgãos internos competentes. Ex.: Organização da Aviação Civil Internacional, Organização Mundial da Saúde Regras do CODEX Alimentarius (FAO/OMS), Organização Marítima Internacional (IMO).
Deliberações de órgãos internacionais que constatam violações de direitos humanos: André Carvalho Ramos subdivide essas deliberações em 3 tipos, considerando sua obrigatoriedade: a) recomendações: são opiniões não vinculantes de órgão internacional de direitos humanos, fruto da existência de obrigação internacional de monitoramento e supervisão dos direitos protegidos; b) decisões quase judiciais: decorrem dos mecanismos previstos na fase de controle da observância dos direitos humanos, na qual se analisam petições individuais e interestatais que se insurgem contra violações de direitos humanos e pleiteiam reparação. Análise é feita por instância internacional não judicial, a exemplo do Comitê de Direitos Humanos. Há divergência quanto ao caráter vinculante dessas deliberações, dada a ausência de disposição expressa nos tratados nesse sentido; ACR posiciona-se pela vinculação, uma vez que a interpretação deve ser feita em prol do aumento da carga protetiva dos direitos humanos; c) decisões judiciais: são decisões emanadas de Cortes Internacionais, havendo previsão expressa na Convenção Americana e Convenção Europeia acerca da competência dos Tribunais e a força vinculante de suas decisões (cautelares e definitivas). Há o problema da executoriedade das decisões internacionais, pois não há possibilidade de execução forçada pela substituição do Estado por um terceiro; o descumprimento enseja nova responsabilidade de internacional do Estado, por violaçãoda obrigação de cumprimento de boa-fé das decisões internacionais.
C) EXTINÇÃO E SUCESSÃO DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.
A extinção da OI ocorre com a desconstituição da personalidade jurídica pelos membros. Raramente uma organização é completamente liquidada, retornando seus ativos aos Estados-membros; em regra, seu patrimônio e suas funções são, em essência, assumidas por uma nova organização, dotada de objeto e composição similares, ocorrendo sucessão. 
A sucessão pode ocorrer por: a) substituição imediata; b) absorção; c) fusão; d) secessão de parte da organização; ou e) simples transferência de certas funções de uma organização para outra.
D) A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS E A PROTEÇÃO FUNCIONAL.
A responsabilidade pressupõe a existência de dois ou mais sujeitos reconhecidos por um sistema jurídico, em face dos quais uma obrigação juridicamente vinculada encontra-se violada. A responsabilidade das OI pressupõe o reconhecimento de sua personalidade jurídica internacional, separada e distinta da de seus membros.
A Comissão de Direito Internacional apresentou o Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos Internacionalmente Ilícitos, no qual foi incluído o tema da responsabilidade das organizações internacionais em seu programa de trabalho a longo prazo (CDI, 2003, p. 13). No art. 3.1 do PAROIAII, estabeleceu-se a pedra angular da responsabilidade das organizações internacionais ao considerar que “todo ato internacionalmente ilícito de uma organização gera sua responsabilidade internacional”.
Verifica-se a ocorrência de um ato internacionalmente ilícito, fundamento suficiente para a geração de responsabilidade, a partir do momento em que presentes seus elementos constitutivos essenciais, ou seja, quando (PAROIAII, art. 3.2): 1) o comportamento consistente em uma ação ou omissão é atribuível à organização internacional, em consonância com o direito internacional; 2) essa conduta constitui violação de uma obrigação internacional do organismo. Fala-se no ato ilícito como “fundamento suficiente”, pois a maioria da doutrina adota a teoria objetiva da responsabilidade, dispensando o elemento culpa (lato sensu) e, da mesma forma, entende que o dano não é elemento necessário do fato gerador da responsabilidade internacional. Apesar da divergência, é este o entendimento que prevalece. 
Assim como os Estados, as organizações internacionais agem no campo institucional mediante seus órgãos e agentes, que não são necessariamente pessoas naturais, visto que podem ser pessoas jurídicas ou outras entidades por intermédio das quais o organismo realiza suas atividades (CDI, 2004, p. 118). A responsabilidade da organização, pelo exposto, poderá decorrer de atos de seus órgãos executivos, judiciários ou “legislativos”, visto que, como no caso dos Estados, o direito internacional adota o princípio da unidade da organização (KLEIN, 1998, p. 383).
Atos ultra vires. Conduta de agentes dos Estados ou das OIs que ultrapassam a legalidade, indo contra as diretrizes e ordens superiores. O Estado afigura-se internacionalmente responsável pela conduta de seus órgãos, ainda quando a respectiva atuação houver sido concretizada contra suas diretrizes ou ordem superior direta. Paralelamente, os atos ultra vires dos órgãos ou agentes da organização internacional também são susceptíveis de engendrar a responsabilidade da entidade. Regra positivada no art. 6o do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade das Organizações Internacionais. 
Responsabilidade da organização internacional em decorrência do ato de um Estado ou de outra organização internacional. 
a) O critério da efetividade do Controle. De acordo com o art. 5o do PAROIAII: “O comportamento de um órgão de um Estado ou de um órgão ou agente de uma organização internacional que esteja à disposição de outro organismo será considerado ato desta última organização, segundo o direito internacional, se esta exerce um controle efetivo sobre a conduta. Se a conduta exigida pelo mandamento exarado pela organização internacional implicar, necessariamente, a comissão de uma ilicitude, estará em jogo também a responsabilidade da entidade prolatora da decisão (GAJA, 2005, p. 14).
b) Reconhecimento e adoção de um comportamento alheio como próprio. Em conformidade com o disposto no art. 11 do PAREAII, condutas originariamente não enquadráveis no conceito de “ato de Estado” podem vir a ser reconhecidas e adotadas como próprias pela entidade estatal, sendo necessário precisar se o órgão ou agente que efetiva o reconhecimento e a adoção do ato possui específica competência para tanto, com base nas “regras da organização” (CDI, 2004, p. 136).
A organização internacional na condição de administradora de territórios. Quando a organização internacional figura na condição de administradora temporária de territórios, atribuições de cunho originariamente estatal, a manutenção da ordem e a segurança pública passam a ser encargo do organismo (VELASCO VALLEJO, 1993, p. 671). Em virtude disso, sua atuação deverá pautar-se pela assunção de obrigações concernentes à proteção eficaz dos direitos humanos básicos (ILA, 2004, p. 23).
Por intermédio da Resolução no 1244, de 10 de junho de 1999, o Conselho de Segurança das Nações Unidas autorizou expressamente o Secretário Geral, com a assistência das organizações internacionais pertinentes, a estabelecer uma presença civil internacional em Kosovo (ex-Iugoslávia) a fim de estruturar uma administração provisional para aquele território (CDI, 2004, p. 114). Assim, eventual atuação qualificada como internacionalmente ilícita passará a ser regida pelos princípios e normas referentes à responsabilidade própria dos Estados no que for compatível com o regime especial das organizações internacionais.
Proteção funcional: a proteção funcional caracteriza-se nos casos em que as organizações internacionais podem tomar para si os litígios referentes a danos sofridos por seus agentes, quando em exercício. Valendo-se dessa prerrogativa, as organizações internacionais também podem outorgar endosso, seguindo requisitos análogos aos da proteção diplomática. É ato discricionário da organização internacional envolvida. 
Sobre o tema, destaca-se o caso da reparação de danos sofridos por agente das Nações Unidas ("Caso Folke Bernadotte"), apreciado pela CIJ em 11 de abril de 1949, em face de parecer solicitado pela Assembleia Geral da ONU. (Objeto de questão oral “Fale sobre o caso Folke Bernadotte”).
Em 1948 foi assassinado o Conde sueco Folke Bernadotte. Ele havia sido nomeado pela ONU mediador de paz entre os Estados árabes e o recém-criado Estado de Israel. Seu assassinato ocorreu no contexto das primeiras negociações Israel-Palestina, pelo grupo israelense de extrema direita conhecido como LEHI (Lutadores pela Liberdade de Israel), comprometidos com uma campanha de terror a fim de forçar a saída de não israelenses da Palestina. Após o assassinato, e frente à inação do governo israelense, a ONU decidiu levar o debate à Corte Internacional de Justiça (CIJ). 
Em 3 de dezembro de 1948, a Assembleia Geral adotou a resolução que submeteu à Corte duas questões jurídicas, pedindo uma opinião consultiva. Indagou-se se, em primeiro lugar, (i) a ONU, na qualidade de uma organização internacional (OI), teria a capacidade de fazer uma reivindicação internacional contra um Estado em vistas de obter reparações por danos causados à organização ou aos seus agentes; e, (2) se sim, com relação aos agentes, como tal ação pela ONU poderia ser conciliada com iguais direitos de proteção dotados pelo Estado de nacionalidade do indivíduo em questão. O parecer respondeu afirmativamente à primeira questão, conferindo à organização o direito de formular reclamações contra o governo israelense e criando jurisprudência concernente ao tema ao estabelecer o status de personalidade jurídica à ONU. Da mesma forma, passou-se também a se admitir a responsabilidade das próprias organizações internacionais pelos atos lesivos que vierem a causar na ordeminternacional. Esta decisão marcou o fim do monopólio da personalidade jurídica internacional dos Estados.
Com relação à segunda questão apresentada pela Assembleia Geral à CIJ, a opinião consultiva estatuiu a primazia da proteção funcional sobre a proteção diplomática, no contexto das OIs. Logo, após este parecer, os funcionários de organizações internacionais como a ONU passaram a receber proteção não apenas de seus respectivos Estados patriais, através do instituto da proteção diplomática, mas também das organizações de que fazem parte, pelo instituto da proteção funcional.
2A. Desenvolvimento Histórico e Fases do Direito Internacional Privado. Fontes do Direito Internacional Privado. Pluralidade de objeto do direito internacional privado. Fato transnacional e suas características.
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (Lucas Costa Almeida Dias 09/09/2018) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos.
I. Fato transnacional e suas características. Pluralidade de objeto do direito internacional privado.
Fatos transnacionais são fatos sociais que se relacionam com mais de um ordenamento jurídico nacional. Esses fatos são multiconectados ou plurilocalizados, cabendo ao DIPRI coordenar essa potencialidade de aplicação em um determinado território de mais de um ordenamento jurídico, evitando sobreposição espacial ou mesmo omissão (ausência de normas).
Nos fatos transnacionais, há um elemento de estraneidade, que é o laço que vincula determinada situação jurídica a determinado(s) ordenamento(s) jurídico(s) distinto(s) do ordenamento do local onde o intérprete se encontra (ordenamento nacional).
O elemento de estraneidade tem as seguintes características:
a) Relevância: em cada fato social, é possível que sejam identificados diversos vínculos com ordenamentos estrangeiros. Cabe ao DIPRI a determinação da relevância do vínculo para que exista dúvida sobre qual ordenamento jurídico hábil a reger o fato.
b) Mutabilidade: o elemento de estraneidade pode variar ao longo do tempo quanto à relevância (ex.: determinado ordenamento deixa de considerar a nacionalidade como elemento de estraneidade relevante para a determinação da capacidade jurídica) ou quanto ao próprio ordenamento ao qual o elemento se vincula (no caso da lei do domicílio para reger a capacidade, é possível a mudança de domicílio de um indivíduo, o que leva à mudança de ordenamento).
c) Contextualidade: a escolha do elemento de estraneidade depende do contexto jurídico que o circunda. Para o DIPRI brasileiro, o domicílio dos envolvidos em um fato transnacional é elemento de estraneidade-chave para definir o ordenamento regulador da capacidade; para o DIPRI francês, é a nacionalidade.
O DIPRI, por sua vez, consiste no conjunto de normas jurídicas nacionais e internacionais que regula (pluralidade de objeto):
a) A escolha de uma regra de regência sobre fatos transnacionais (concurso de leis);
b) A fixação de uma jurisdição para solucionar eventuais litígios sobre tais fatos;
c) Estuda as fórmulas de cooperação jurídica internacional entre Estados que resultem na efetiva prestação de justiça aos envolvidos nessas situações transnacionais.
d) Nacionalidade;
e) Aspectos gerais da mobilidade internacional humana (antiga “condição jurídica do estrangeiro”).
Obs.: não há consenso sobre qual seria o objeto do DIPRI. Para a corrente alemã, seria apenas o concurso de leis de ordenamentos distintos; para a corrente inglesa, abrangeria também a definição da jurisdição internacional e o reconhecimento e execução de decisões estrangeiras; para a corrente francesa (ACR), abarcaria, também, a nacionalidade e a “condição jurídica do estrangeiro”.
Em suma, o DIPRI busca coordenar a aplicação de normas oriundas de ordenamentos distintos e que incidem sobre fatos que ultrapassam as fronteiras de um Estado e que envolvam a vida social do indivíduo. Busca-se proteger o indivíduo nos fluxos transfronteiriços, evitando que a xenofobia e o chauvinismo jurídicos violem a igualdade e a justiça material.
Para a corrente minimalista, o DIPRI abarca os fatos transnacionais referentes apenas à vida privada dos indivíduos e das pessoas jurídicas. Para a corrente maximalista, o DIPRI abrange todo tipo de fato transnacional, mesmo que acarrete conflito de leis e jurisdições penais, administrativas, etc.. Para ACR, o DIPRI possui segmentos que são nitidamente de direito público, como (i) determinação da jurisdição e (ii) cooperação jurídica internacional. Além disso, uma abordagem do fato transnacional sem referência a outros ramos do direito (direito do trabalho, concorrência, penal) implicaria desigualdade de tratamento e denegação de justiça. Assim, a proteção ao indivíduo em seus fluxos transfronteiriços (objetivo principal do DIPRI) seria amesquinhada caso a disciplina fosse restrita aos fatos transnacionais privados. Nesse contexto, há 3 correntes sobre a inserção do DIPRI:
a) Direito Privado: os interesses regulados pelo DIPRI são, essencialmente, pertencentes a pessoas físicas e jurídicas privadas;
b) Direito Público: os interesses privados são apenas mediatamente defendidos pelo DIPRI – a relação imediata é a escolha da lei ou da jurisdição, que são temas de direito público, pois interessam a toda a coletividade.
c) Superação da dicotomia (ACR): o DIPRI possui normas de direito público (cogentes) e normas de direito privado (submetidas à autonomia das partes). Ademais, há valores e DH indisponíveis a serem protegidos inclusive nas relações entre particulares (e não apenas na relação entre particular e Estado). Assim, o problema central do DIPRI não é mais identificar normas cogentes (insuscetíveis de derrogação pelas partes) e normas dispositivas, submetidas à autonomia da vontade, mas, sim, delimitar a intensidade e o modo pelo qual os direitos dos envolvidos devem ser avaliados (com preferências e compressões) na regulação dos fatos transnacionais.
DIPRI é ramo do Direito Internacional ou do direito interno? O direito interno regula as condutas humanas no interior de um Estado e o DIP regula as relações jurídicas dos membros da sociedade internacional (Estados, OIs, Santa Sé, etc.). 
Apesar da aproximação causada pela internacionalização do DIPRI na segunda metade do século XX (com a celebração de diversos tratados - sobre escolha da lei, determinação de jurisdição, cooperação jurídica internacional - e a edição de inúmeras normas de soft law produzidas por organizações internacionais (UNIDROIT, Conferência da Haia, OEA, etc.), este não se dilui no DI: o DI rege, precipuamente, as relações entre os sujeitos de DI; já o DIPRI gere a diversidade normativa e jurisdicional que incide sobre os fatos transnacionais, contando com normas nacionais e internacionais. 
II. Desenvolvimento histórico e fases do DIPRI: 
A) Fase precursora (Antiguidade até Idade Média): Alguns autores afirmam que não havia, na Antiguidade, a necessidade de se coordenar a aplicação de normas jurídicas de origens territoriais distintas, pois não havia o reconhecimento de direitos de outras comunidades (o estrangeiro podia ser escravizado, inclusive). No entanto, para outros, é possível identificar, nesse período, fragmentos normativos que respeitavam o direito dos estrangeiros, a demonstrar a origem primária do DIPRI.
a) Roma: inicialmente, o universalismo romano exigia a integração dos territórios conquistados, de modo que não havia respeito aos ordenamentos jurídicos preexistentes. No entanto, com o reconhecimento do jus gentium (conjunto de regras aplicáveis aos não romanos e às relações entre não romanos e romanos), passou-se a reconhecer relações jurídicas com os não cidadãos romanos. Para alguns, por tratar de normas materiais, e não de normas indicativas (indiretas) do direito aplicável o jus gentium não seria um antecedente do DIPRI; no entanto, ACR afirma que o método do DIPRI não é exclusivamente conflitual e que o jus gentium contribuiu para a ciência do DIPRI, pois mostrou determinada atenção a relações de uma comunidadecom outra distinta.
b) Invasões germânicas: com as invasões germânicas, enfraqueceu-se a importância das fronteiras e a solução das controvérsias passou a ser resolvida pelo uso da lei da origem dos envolvidos, gerando personalismo da legislação.
c) Desintegração do Império: posteriormente, com a desintegração do Império, surgiram várias ordens jurídicas, implicando o territorialismo do Direito: nos casos de dúvida sobre o direito aplicável a situações envolvendo duas ou mais cidades feudais, a regra era o uso da lei do local no qual se encontrava o intérprete (a lex fori). 
B) Fase iniciadora (final da Idade Média até início do século XIX) Com renascimento comercial do fim do século XI, as cidades consolidaram regras próprias, com forte influência do direito romano codificado por Justiniano (527 a 565) no Corpus Iuris Civilis (CIC). O aumento dos intercâmbios gerou uma reação contra o uso exclusivo da lex fori – havia o receio dos comerciantes de se subordinarem totalmente às leis dos locais com os quais faziam negócios. Surgiram, então, diversas escolas de interpretação dos estatutos (leis) das cidades (as escolas estatutárias), financiadas pelos comerciantes, que buscavam maior segurança jurídica.
Todas elas partiam do estudo da regra jurídica nacional para concluir sobre seu alcance: se territorial ou extraterritorial. Assim, os estatutários buscava aferir se as leis eram “territoriais”, “extraterritoriais” ou “mistas”, seguindo a seguinte classificação:
a) Estatutos pessoais: conjunto de leis que tinham por objeto a pessoa e seu estado, onde quer que ela se encontre – assim, tinham alcance extraterritorial, sendo aplicados mesmo quando a pessoa comparecesse a juiz estrangeiro.
b) Estatutos reais ou territoriais: leis que tratam das coisas (imóveis, em geral) e que possuíam alcance exclusivamente territorial, sendo aplicados a todos os bens situados no Estado do legislador, qualquer que fosse o julgador (nacional ou estrangeiro) a tratar do litígio.
c) Estatutos mistos: leis que não se relacionam nem às pessoas nem às coisas, mas aos atos, e que seriam aplicados a todos os atos passados no Estado legislador, não importando qual fosse o julgador (nacional ou estrangeiro).
Escolas estatutárias:
a) Escola Italiana: abarca os estudos dos textos romanos, glosadores e pós-glosadores, desde a Escola de Bolonha (escola do século XI que reuniu estudiosos do CIC, adaptando o texto com glosas anotadas às suas margens). Para o glosador Acúrsio, a lei só vinculava os súditos. O comentador Bártolo de Sassoferrato teve o mérito de utilizar a distinção entre os estatutos que regem os bens (reais) dos que regem a condutas das pessoas (pessoais). Ademais, ele defendeu determinadas regras de escolha das normas para reger os fatos transfronteiriços (ex.: lei do lugar de celebração do contrato rege sua forma e os direitos que nascem da formação do acordo (locus regit actum); não devem ser aplicáveis os estatutos estrangeiros proibitivos tidos como odiosos pelo foro (origem do instituto da ordem pública);
b) Escola francesa: Charles Dumoulin (1500-1566) defendeu a autonomia da vontade como princípio de escolha do regime jurídico de uma relação plurilocalizada. Já D’Argentré (1519-1590) sustentou o territorialismo (leis estrangeiras não deveriam ser aplicadas na Bretanha, território cuja independência ele defendia). Defendeu que os estatutos pessoais e seu alcance extraterritorial somente seriam aplicáveis às regras que afetassem diretamente uma pessoa, seu estado e sua capacidade. As demais regras (estatutos) seriam reais e, portanto, extraterritoriais
c) Escola holandesa: Ulrich Huber defendia que as leis de um Estado são aplicadas somente nos limites do seu território (territorialismo), mas admitia a aplicação extraterritorial de uma lei estrangeira por meio da cortesia internacional (daí ter sido o primeiro a vincular o DIPRI com o DIP, pois determinado Estado consente, por cortesia, em aplicar a lei de outro Estado).
d) Escola alemã: defendeu a existência de 3 princípios em relação aos fatos transfronteiriços: (i) as pessoas são regidas pelas leis de sua origem; (ii) as coisas são regidas pelo local da situação; (iii) a forma dos atos jurídicos é regida pela lei do local da sua celebração.
C) Fase clássica (século XIX até metade do século XX): O DIPRI se consolidou e ganhou força no século XIX, graças à forte expansão capitalista industrial europeia, que aumentou os fluxos transnacionais. A crise da abordagem estatutária se deu pela limitação de seu método (interpretação dos estatutos para classificá-los em pessoais ou territoriais), que gerava insegurança – dependia do olhar do intérprete. Assim, o positivismo jurídico do XIX, fruto do racionalismo e cientificismo, substituiu a visão estatutária (que partia do direito natural e do universalismo da herança romana por meio do CIC).
O grande objetivo, na fase clássica, era a igualdade no tratamento das questões jurídicas para que houvesse solução idêntica (porque o contrário seria irracional), fosse qual fosse o foro de julgamento, gerando segurança jurídica.
Para Savigny (1779-1861), grande expoente dessa fase, seria possível identificar, a priori, o direito mais pertinente a cada relação jurídica transnacional, por meio da localização do seu centro ou sede, sendo a lei da sede o direito mais adequado para a regência dessa relação – rompeu com as teorias estatutárias, cujo foco era a regra (estatuto) e os seus limites de aplicação (territorial ou extraterritorial), e não a relação transnacional (ex.: a sede das relações jurídicas que envolvam bens imóveis é o local da situação desses bens; assim, deve-se aplicar a lei da situação do bem imóvel).
É indispensável, portanto, atribuir a cada categoria de relações jurídicas uma determinada sede, o que exige a investigação dos elementos existentes em cada relação (ex.: lugar de situação do bem, lugar de cumprimento de uma obrigação, etc.). Essas categorias e elementos seriam comuns aos diversos Estados, pois existiria uma “comunidade de direito” entre os diferentes povos de origem europeia. Buscava-se, assim, harmonia e segurança jurídica (a mesma solução seria adotada sempre, independentemente do Estado que apreciasse o caso). 
Trata-se de um modelo bilateral por natureza, pois reconhece que as leis domésticas e as leis do Estado estrangeiro são equivalentes ou fungíveis.
Consagra-se um método predeterminado ao DIPRI (visto como disciplina que almeja uma “justiça espacial”), o método conflitual (porque resolve conflitos entre normas de diferentes Estados), remissivo (porque remete à aplicação de determinada lei material) e indicativo (porque indica determinado direito material para reger o fato transnacional).
Em geral, Savigny defendia o domicílio das pessoas para reger o estado e capacidade e a situação da coisa, para reger os bens. Já a sede da sucessão seria o domicílio do de cujus; a das formas dos atos jurídicos, seria o lugar da celebração.
Savigny, ainda, apontava duas classes de normas de exceção à aplicação do direito estrangeiro indicado pela sede da relação jurídica: (i) as normas locais obrigatórias, que nunca podem ser substituídas pelo direito estrangeiro; (ii) as normas estrangeiras não aceitas pelo foro, como os institutos odiosos (ex.: poligamia, escravidão, morte civil, etc.) que seriam inaplicáveis aos Estados que os repelem. Esses institutos, porém, tenderiam a desaparecer com o desenvolvimento dos povos e a consolidação de uma comunidade de direito entre as nações.
Em que pese a proposta universalista de Savigny, que buscava o tratamento homogêneo do fato transnacional (não importando a localização do intérprete ou julgador), o desenvolvimento da matéria no século XIX assistiu à adoção de leis nacionais (DIPRI particularista, nacionalista ou individualista) – como o Código Civil prussiano de 1794 e o Código Civil francês de 1804 -, o que fez com que o método conflitual proposto por Savigny fosse diferente para cada Estado, rompendo a lógica universalista do modelo (cada relação jurídicateria uma única sede ou centro).
E) Fase contemporânea (metade do século XX até o presente): A partir do fim do XIX, surgiram as fontes internacionais de DIPRI (tratados, princípios, etc.) com o objetivo de uniformizar o tratamento normativo dos fatos transacionais. Além disso, parte da doutrina passou a entender que o objeto do DIPRI iria além do conflito de leis, abarcando também a definição da jurisdição e a cooperação jurídica internacional. Por outro lado, o DIPRI passou a contra com outros métodos (para além do método indireto clássico), como o método direto (regulação direta do fato transnacional pela norma de DIPRI).
O DIPRI contemporâneo redundou, assim, numa disciplina caracterizada pela pluralidade: de fontes (nacionais e internacionais); de objeto (concurso de leis, definição de jurisdição, cooperação jurídica internacional cível e, ainda, para parte da doutrina, condição jurídica do estrangeiro e nacionalidade) e de métodos (direito/indireto, etc.).
Além disso, em razão da (i) consagração do Estado Social em vários ordenamentos (busca da igualdade material) e (ii) ascensão da proteção internacional dos DH (que exige, por vezes, a adoção de medidas para zelar pela liberdade e igualdade de todos), o DIPRI contemporâneo incorporou outros valores (para além da previsibilidade e segurança jurídica que caracterizaram o DIPRI clássico):
a) Igualdade: repudia-se um DIPRI mecânico, que desconsidere o impacto da escolha da lei ou da jurisdição sobre valores sociais ou direitos essenciais dos indivíduos. Rechaça-se a mera justiça espacial/formal da fase clássica (que se contentava com a aplicação do método conflitual, pouco importando o resultado material decorrente da lei aplicável, exceto nos casos de ofensa à ordem pública ou de aplicação das leis imperativas), buscando-se a justiça material (verifica-se se a lei indicada pelo método conflitual assegura a justiça no caso concreto);
b) Acesso à justiça: ressalta a importância da escolha da jurisdição e da cooperação jurídica (ex.: o uso excessivo da cláusula da ordem pública, que impeça a cooperação, pode representar denegação de justiça àquele que necessita da cooperação para a proteção dos seus direitos).
c) Tolerância à diversidade: a possibilidade de uso de direito estrangeiro e da implementação de decisões judiciais de outro Estado fazem parte da própria essência do DIPRI. Caso o direito local simplesmente repelisse o direito estrangeiro (xenofobia jurídica), não existiria o DIPr.
Informando todas as facetas do DIPRI contemporâneo encontra-se a promoção da dignidade humana e da proteção dos DH previstos em normas nacionais e internacionais que impactam os indivíduos envolvidos nos fatos transnacionais. Deve-se concretizar, no plano da regulação desses fatos, o ideal da sociedade inclusiva, que é a pautada na promoção dos DH.
III. Fontes de Direito Internacional Privado: 
O DIPRI contemporâneo é marcado pela convivência entre normas nacionais (ex.: LINDB), internacionais (ex.: Convenção de Compra e Venda de Mercadorias) e transnacionais (nova lex mercatoria). Para ACR, a temática do DIPRI é, em si, transfronteiriça e, consequentemente, internacional, não podendo ser regulada nacionalmente. A edição local de normas de DIPRI seria, assim, uma solução temporária, à espera de uma regulamentação internacional que, progressivamente, é aceita pelos Estados.
A) Fontes internacionais: As normas internacionais de DIPRI: (i) unificam as regras indicativas do direito ou determinam a jurisdição, evitando colisões entre os Estados, na uniformização do tradicional método indireto do DIPRI; (ii) regulam diretamente os fatos transnacionais, consagrando o método direto do DIPRI.
Tratados: É possível classificar os tratados de DIPRI em:
(i) Convenções sociais de proteção de direitos (objetivam, além de regular um dos segmentos do objeto da disciplina – concurso de normas, jurisdição internacional e cooperação jurídica internacional – proteger DH dos envolvidos). Ex.: Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, Convenções sobre Alimentos;
(ii) Convenções de procedimento (dizem respeito à definição de jurisdição internacional e cooperação jurídica, o que abarca especialmente a assistência jurídica internacional – carta rogatória e auxílio direto – e o reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras). Ex.: b)	Convenção da Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em matéria Civil ou Comercial, Convenção de Apostila, Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; 
(iii) Convenções sobre lei aplicável (abordam o concurso de normas, explicitando as regras de conexão e adotando, eventualmente, regras diretas de regulação do fato transnacional). Ex.: Convenção Interamericana sobre Normas Gerais de DIPRI, Convenções da ONU sobre Contratos Internacionais de Venda de Mercadorias.
ACR afirma que os tratados devem ser interpretados conforme as regras da CVDT, privilegiando-se uma interpretação internacionalista e rechaçando-se os “tratados internacionais nacionais”.
Costume: Há autores que negam a existência de costume internacional em DIPRI, pois não haveria prática reiterada e uniforme dos Estados nessa matéria. Há outros que admitem a sua existência, como ACR, para quem (i) na jurisdição internacional, há costume internacional claro na determinação dos limites da jurisdição de cada Estado; (ii) na cooperação jurídica internacional, o costume internacional tem alcance limitado ao dever genérico de cooperar, que, contudo, não elimina a possibilidade de o Estado negar-se a cooperar alegando desrespeito à sua ordem pública; (iii) no concurso de leis, não há prática uniforme dos Estados no tocante aos métodos ou no que tange à aplicação da lei estrangeira sem exceção aos fatos transnacionais da vida privada (mesmo os que aceitam a aplicação, mantêm a reserva da ordem pública).
Princípios gerais de DIPRI: ver ponto 1B.
Outras fontes internacionais: 
a) Doutrina: fonte secundária do DIPRI, uma vez que apenas explicita o conteúdo das fontes primárias. No entanto, a doutrina possui capacidade de persuasão, que, ao influenciar as decisões judiciais e arbitrais, participando da criação do conteúdo da disciplina.
b) Jurisprudência: Em que pese os precedentes internacionais não possuam força vinculante erga omnes, eles possuem força persuasiva, capaz de orientar futuras interpretações das normas de DIPRI. O uso dos precedentes internacionais pode ser (i) interno (uso pelos tribunais internacionais de sua própria jurisprudência) e (ii) externo ou fertilização cruzada (uso de precedentes de outros tribunais).
c) Soft law: O DIPRI conta com um vasto rol de normas de soft law veiculadas em leis-modelo e recomendações (caso queiram, os Estados as adotam).
B) Fontes nacionais: ver ponto 4A.
C) Direito transnacional: O Direito Transnacional designa o conjunto de normas ou decisões de origem não estatal, que não é nem nacional, nem internacional, mas fruto da ação concertada de agentes privados, com apoio direto ou indireto dos Estados. É caracterizado (i) por normas não estatais, (ii) voltadas a eventos transfronteiriços e (iii) por contar com a anuência dos Estados, por meio do reconhecimento da autonomia da vontade ou mesmo da execução de laudos arbitrais. Os órgãos de produção das normas transnacionais podem ser privados, como a Câmara de Comércio Internacional, ou internacionais, como a UNIDROIT.
A relação do DT com o DIPRI é evidente, pois o DT assumiu a tarefa de uniformizar o tratamento das condutas transfronteiriças, gerando segurança aos envolvidos. O grande exemplo é nova lex mercatoria, pela qual as regras e decisões dos órgãos criados pelos agentes privados incidem diretamente sobre os fatos transnacionais, em nome da autonomia da vontade. Nesse sentido, o DT gerou a substancialização do DIPRI (fenômeno que consiste na existência de regras materiais regulando diretamente os fatos transnacionais, em contraposição aos métodos indiretos tradicionais, de mera remissão à lei de regência). Ademais, o DT estimulou a processualizaçãodo DIPRI, prevendo meio não estatais de solução de controvérsias, como a arbitragem, que exigem, depois, execução. Ademais, o DT ampliou o uso da autonomia da vontade como fator de regulação e decisão de conflitos, levando-a a temas não contratuais ou comerciais.
2B. Estado. Elementos constitutivos. Autodeterminação dos Povos. Soberania e suas espécies. Reconhecimento de Estado e Governo. Direitos e Deveres do Estado. Restrições aos direitos dos Estados.
Responsável: Adriano Lanna
Obras consultadas: Curso de Direito Internacional Público (Valério Mazzuoli); Direito Internacional (Malcolm Shaw); Jurisprudência Internacional dos Direitos Humanos (Caio Paiva e Thimotie Heemann); Manual de Direito Internacional Público (Accioly); Graal do 28º CPR.
Estado. Elementos constitutivos
Na formação da sociedade internacional, o Estado foi o primeiro a adquirir a condição de sujeito de direito, sendo tido como o único sujeito absoluto do direito das gentes até o final da Primeira Guerra Mundial. Ele pode ser definido, modernamente, como um ente jurídico dotado de personalidade internacional, formado pela reunião de indivíduos estabelecidos de maneira permanente em um território determinado, sob a autoridade de um governo independente e com a finalidade de zelar pelo bem comum daqueles que o habitem. Vejamos tais elementos:
a) Comunidade de indivíduos (elemento humano): ainda que em circunstâncias excepcionais falte algum dos outros elementos do Estado (como o governo nos períodos de anarquia ou o próprio território quando dele não se tem total disponibilidade), o elemento humano é o único que permanece imune a quaisquer fatos que possam vir a ocorrer dentro do Estado. Dentro do Estado existe o povo (conjunto de nacionais, natos e naturalizados) e a população (formada pelo povo mais estrangeiros e apátridas radicados no território nacional), exercendo o Estado sua competência sobre ambos.
Para a formação deste elemento, importa apenas que a massa de pessoas que o integra habite permanentemente a sua porção de terra com ânimo definitivo, independentemente da eventual união por laços comuns. Não se adota, assim, o princípio das nacionalidades, segundo o qual toda massa humana com características semelhantes de raça, língua, religião, etc., tem direito à criação de um Estado próprio, o que justificou a anexação nazista da Áustria e da Tchecoslováquia.
b) Território fixo e determinado (elemento material): é a fração delimitada do planeta em que o Estado se assenta com sua população e com seus demais elementos. É sobre este território que o Estado irá exercer a sua soberania. Não importa ao Direito Internacional quão maior ou menor é o território do Estado, de forma que a qualidade de membro das Nações Unidas também não está condicionada pelo tamanho geográfico do Estado.
Embora parte da doutrina mencione que as embaixadas seriam extensão dos respectivos Estados, tais afirmações estão equivocadas, tendo o Direito Internacional abandonado a ficção da extraterritorialidade. O que as embaixadas têm é mera inviolabilidade.
c) Governo autônomo e independente (elemento político): não há Estado sem um poder governante capaz de organizar e manter a ordem política interna e de participar das relações internacionais com total independência. Tal exercício deve ser efetivo e legítimo, requisitos sem os quais não se pode falar em verdadeira autonomia e independência. Apesar disso, nem todos os elementos citados se fazem presentes quando da formação de um Estado (ex.: Ruanda foi admitida como membro da ONU mesmo sem ter seu governo totalmente organizado). O conceito de governo autônomo e independente induz à ideia de Estado soberano, que é aquele que, em última análise, não reconhece nenhum poder superior capaz de ordenar o exercício de suas competências internas.
d) Finalidade (elemento social): o fim perseguido pelo Estado é o bem comum de cada um dos indivíduos que o compõem.
Obs: ACR fala em “teoria dos 4 elementos: população permanente + território + governo + soberania. O autor ainda faz menção a uma definição de Estado feita pela Comissão de Arbitragem, na ocasião dos trabalhos para a Paz na Iugoslávia: “uma coletividade que se compõe de um território e uma população submetida a um poder político organizado” (#NOVO).
Autodeterminação dos Povos
A Carta da ONU faz referência à autodeterminação dos povos em dois momentos, em seu art. 1º.2. e em seu art. 55, tendo sido tratada igualmente por sua Resolução 1514, segundo a qual todos os povos podem livremente determinar seu status político e livremente buscar seu desenvolvimento econômico, social e cultural. De acordo com Shaw, a interpretação dada a tais dispositivos foi bastante restritiva, no sentido de que o sujeito da autodeterminação deve estar dentro da estrutura territorial consolidada do sistema colonial. Assim, o exercício de tal direito de autodeterminação só poderia ocorrer quando determinado “povo” quisesse se livrar do jugo colonial. Isso, pois conferir a tais dispositivos uma interpretação mais ampla, incluindo como titulares de tais direitos aqueles “povos” que se encontram submetidas à jurisdição de um Estado independente poderia levar à secessão territorial, lesando o princípio da integridade territorial.
Apesar disso, Shaw aponta que o princípio da autodeterminação dos povos, como um direito humano, pode ser utilizado fora do contexto colonial, desde que não sirva como instrumento jurídico para o desmembramento de Estados soberanos, conforme análise do Comitê de Direitos Humanos ao interpretar o art. 1º do PDCP. Trata-se, aqui, de um princípio crucial dos direitos humanos coletivos que envolve o reconhecimento de que os povos (ex.: indígenas e quilombolas) podem se auto organizar e determinar como manterão suas relações sociais, culturais e econômicas. Nesse sentido, observar os casos Povo Saramaka vs. Suriname e Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador, no qual se reconheceu o dever de consulta prévia às comunidades indígenas, bem como o dever de obter consentimento de tais comunidades em determinados casos específicos. É importante ressaltar que a Corte IDH reconhece a tais povos ius standi, podendo eles, por tal motivo, atuar perante a Corte.
Algumas considerações sobre o tema feitas por ACR em aula (#NOVO):
- CASO QUEBEC: a Suprema Corte do Canadá analisou o pedido do Quebec de realizar um referendo para que fosse determinada a vontade do Quebec em se emancipar. A Suprema Corte reconheceu indiretamente o direito do Quebec de se emancipar caso comprovasse que estaria sendo alvo de discriminação no Canadá. Como a Suprema Corte entendeu que essa prova não foi feita (inclusive o Primeiro-Ministro do Canadá era oriundo do Quebec), não houve essa emancipação. Mas hipoteticamente é interessante, pois a Corte afirmou que ocorreria esse direito de secessão se fosse provada a discriminação. A integridade territorial está no art. 2º, § 4º, da Carta da ONU, que estabelece a integridade territorial. ACR entende que pode ser ponderado com outros valores, como por exemplo a defesa contra a discriminação/direitos humanos.
UTI POSSIDETIS: implica no reconhecimento de que a propriedade é daquele que está lá, que a possui. Então temos uma construção que vem do sec. XVIII, da obra de um português nascido em Santos (primeiro diplomata luso-brasileiro), Alexandre Gusmão. A uti possidetis beneficiou muito o Brasil. Mas, no séc. XX, o uti possidetis foi alterado, especialmente em solo africano, surgindo uma variante defendida pela Espanha no séc. 18, na época do tratado de Madri: o uti possidetis de iuri (é titular aquele que tem a posse jurídica), ao invés do uti possidetis de fato. ACR critica tal conceito, explicando que surgiu para resolver a questão da África pós-colonização. Após décadas de colonização sangrenta dos europeus na África, as tribos e os povos autóctones estavam totalmente desarticulados e seria impossível a volta das fronteiras anteriores à invasão europeia. No Caso Burkina Faso vs. Male, a CIJ, em 1986, reconheceu a legitimidade das fronteiras estabelecidasnos Estados africanos no momento da sua descolonização. E o mesmo aconteceu na Ex-Iugoslávia, cujas fronteiras delimitadas para formar a Croácia, Sérvia e Bósnia se basearam nas fronteiras políticas internas da Iugoslávia.
Soberania e suas espécies
Segundo Rezek, a soberania estatal é um atributo fundamental do Estado, consistente na capacidade do ente estatal de cuidar de seu próprio desenvolvimento e bem-estar sem se colocar sob jugo de outros Estados, desde que não viole os direitos legítimos destes últimos. O conceito clássico de soberania, de poder absoluto e perpétuo do Estado (ilimitado, acima do direito interno e livre para acolher ou não o direito internacional) não mais subsiste. Na atualidade, prevalece a premissa básica do Estado de Direito pela qual o ente estatal atua dentro de certos limites, estabelecidos internamente pela ordem jurídica nacional e, externamente, pelo Direito Internacional.
A soberania interna representa o poder do Estado em relação às pessoas e coisas dentro dos limites da sua jurisdição. É também chamada autonomia. A soberania interna compreende os direitos: a) de organização política, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituição política, estabelecer, enfim, a organização política própria e modificá-la à vontade, contanto que não sejam ofendidos os direitos de outros Estados; b) de legislação, ou seja, o de formular as próprias leis e aplicá-las a nacionais e estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; c) de jurisdição, ou seja, o de submeter à ação dos próprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu território, bem como o de estabelecer a sua organização judiciária; d) de domínio, em virtude do qual o Estado possui uma espécie de domínio eminente sobre o seu próprio território.
A soberania externa é uma competência conferida aos Estados pelo direito internacional e se manifesta na afirmação da liberdade do Estado em suas relações com os demais membros da comunidade internacional. Confunde-se, pois, com a independência. A soberania externa compreende vários direitos, entre os quais: o de ajustar tratados ou convenções, o de legação ou de representação, o de fazer a guerra e a paz, o de igualdade e o de respeito mútuo.
Reconhecimento de Estado e Governo
Surgindo o Estado, pleno em sua soberania, o exercício dos direitos e prerrogativas inerentes aos sujeitos do Direito Internacional está condicionado à sua admissão na sociedade internacional, ao que se chama de reconhecimento de Estado. Apesar de o reconhecimento ser considerado um ato livre dos sujeitos de Direito Internacional, parte da doutrina tem apontado ser direito do Estado – e, consequentemente, dever dos outros Estados – ser reconhecido quando apresentar seus quatro elementos constitutivos. Tem-se defendido só ser possível impedir que os Estados reconheçam a personalidade jurídica do novo Estado quando este tiver nascido por meio de flagrante violação das normas do direito convencional vigente (ato ilícito – Doutrina Stimson).
Para a teoria constitutiva (teoria do efeito atributivo), a personalidade jurídica internacional do Estado lhe é atribuída pelo ato político do reconhecimento; já para a teoria declaratória (majoritária e adotada na Carta da OEA), se um novo Estado já apresentar seus quatro elementos constitutivos, ele não deixa de ser considerado como tal pelo simples fato de não ter sido reconhecido, ou seja, o reconhecimento é mero ato declaratório com efeito retroativo.
Por outro lado, quando o Estado já existe como tal, mas sobrevém uma mudança em seu governo em desacordo com as normas constitucionais em vigor, passa a ter existência o problema do reconhecimento do governo de facto. O problema de tal reconhecimento vem à tona com as grandes rupturas políticas e sociais, hipótese em que os demais Estados podem se recusar a reconhecer a nova situação jurídica se não houver uma mínima estabilidade institucional e de garantia de cumprimento das obrigações internacionais do Estado em causa. De qualquer forma, o reconhecimento de governo não importa no reconhecimento de sua legitimidade, significando apenas que ele tem condições de comandar o país e representá-lo nas suas relações internacionais.
Sobre o tema, duas grandes doutrinas emergiram na América Latina: a) Doutrina Tobar: sustentava que a América deveria se negar a reconhecer governos que alcançaram o poder por meio de golpes de Estado. O reconhecimento do governo, em tais casos, estaria sujeito à aprovação popular; b) Doutrina Estrada: baseado no princípio da não intervenção em assuntos internos estatais, Estrada defendeu que o não-reconhecimento de governos constitui ingerência indevida em assuntos particulares dos Estados, motivo pelo qual devem subsistir as obrigações internacionais anteriormente contraídas, mesmo que haja a substituição de um governo por outro. Segundo Mazzuoli, ambas as doutrinas podem ser harmonizadas, reconhecendo-se a legitimidade de governos a partir do momento em que o povo escolhe nas urnas seus legítimos representantes, sem que se emita juízo de valores sobre tal governo. No entanto, nas últimas décadas, o reconhecimento de governo tem-se baseado no critério da efetividade do regime instaurado à revelia dos moldes constitucionais: se o novo governo mantém controle sobre o território e honra os tratados e demais normas de Direito Internacional, ele é efetivo e deve ser reconhecido (Rezek).
Por fim, Accioly aponta alguns atos que podem proceder ao reconhecimento do Estado como tal: a) reconhecimento de beligerância: ocorre quando parte da população se subleva para criar novo Estado ou para modificar a forma de governo existente e os demais Estados, por reconhecer que este levante é suficientemente forte, organizado e por se mostrar disposto a respeitar o direito internacional, decidem tratar ambas as partes como beligerantes no conflito. O maior efeito de tal reconhecimento é conferir, no tocante à guerra, direitos e deveres de Estado a tal grupo; b) insurgência: ocorre quando há uma insurreição com fins puramente políticos que assume as proporções de uma guerra civil, sem que se configure, ainda, o status de beligerância. A esse estado de fato se chama insurgência, que produz alguns efeitos, como a impossibilidade de se tratar os insurgentes como terroristas; a necessidade de que a mãe-pátria deve tratá-los como prisioneiros de guerra; e, mais importante, seus atos não podem ser atribuídos ao Estado de origem, não se podendo falar em responsabilidade internacional do Estado.
Direitos e Deveres do Estado
São direitos básicos dos Estados: a) direito à existência: consiste no direito primordial que tem o Estado de existir e continuar existindo como ente soberano. Desse direito decorrem todos os demais; b) direito de conservação e defesa: o direito de defesa deve ser exercido dentro de limites razoáveis, utilizando-se moderadamente os meios indispensáveis para fazer cessar eventual agressão injusta, atual ou iminente. O Direito Internacional Público admite não apenas o exercício da legítima defesa individual, como também a legítima defesa coletiva, podendo ambas serem exercidas até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais; c) direito à liberdade e à soberania: como apontado acima, não existe soberania absoluta, já que todos os Estados são juridicamente iguais e porque a vida da sociedade internacional é regida por normas jurídicas que devem ser respeitadas; d) direito à igualdade: do direito à liberdade e à soberania decorre o princípio segundo o qual é vedado aos Estados submeter outro à sua exclusiva autoridade, verdadeira consagração do direito à igualdade entre Estados; e) direito ao comércio internacional. 
Por outro lado, os Estados têm deveres morais (dever de socorro e colaboração por ocasião de desastres naturais, a assistência e cooperação em matéria judiciária, o estabelecimento de medidas sanitárias e providências para a proteção da saúde, etc.) e deveres jurídicos, dos quais sedestaca o dever de não intervenção.
De acordo com o dever de não intervenção, é obrigação de todo e qualquer Estado não se ingerir indevidamente em assuntos particulares (internos ou externos) de outros. Entende-se que a intervenção, quando indevida, afronta os direitos humanos e a soberania dos Estados. Tal dever não é absoluto, comportando algumas exceções, como: a) intervenção estabelecida em nome do direito de defesa e conservação do Estado; b) aquela que tem por finalidade salvaguardar a segurança coletiva; c) realizada em prol da proteção e promoção dos direitos humanos. Deve-se tratar, aqui, de duas importantes doutrinas: a) Doutrina Monroe: segundo tal doutrina, não se aceita qualquer tipo de ingerência por parte dos países europeus no continente americano. Os Estados Unidos acabaram se utilizando de tal doutrina para praticar diversas intervenções em países latino-americanos a pretexto de evitar ingerências indevidas de países europeus no continente americano (Roosevelt corollary to the Monroe doctrine); b) Doutrina Drago: inspirado na Doutrina Calvo, segundo a qual aqueles que vivem em um país estrangeiro devem realizar suas demandas diretamente nos Tribunais locais, sem se utilizar de pressões diplomáticas ou intervenções armadas para atingir os fins visados, Luís Maria Drago defendeu que, embora países devedores continuassem na obrigação de pagar suas dívidas, não se justificava o ingresso da força armada de países europeus em solo das nações americanas com a finalidade de cobrar coercitivamente tais dívidas.
Obs.: já foi cobrada em prova oral a relação entre a Doutrina Drago e a Doutrina Calvo.
Restrições aos direitos dos Estados.
Embora o art. 12 da Carta da OEA afirme que “os direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma”, tanto costumes quanto tratados internacionais podem impor certas restrições às prerrogativas básicas dos Estados, como: a) capitulações: acordo por meio do qual os estrangeiros domiciliados no território do Estado continuavam subordinados à sua lei penal e à jurisdição dos cônsules de seu país; b) garantias internacionais: têm como principal finalidade garantir a fiel execução dos tratados internacionais; c) servidões internacionais: são restrições que determinado Estado tem em relação ao livre exercício de sua soberania territorial, estabelecidas pela vontade expressa ou tácita daqueles que a sofrem, geralmente por meio convencional; d) concessões: faculdade que um Estado tem de renunciar a certos direitos relativos ao seu território em favor de outro Estado; e) arrendamento de território: as áreas arrendadas continuam a integrar o território nacional, mas o direito de jurisdição sobre tais áreas passa a ser do Estado arrendatário; f) condomínio: só pode ser instituído por tratado ou ajuste entre as partes; g) neutralidade: por tal restrição, o Estado dispõe desejar ficar alheio ao conflito entre dois ou mais Estados (neutralidade ordinária) ou se compromete, de maneira permanente, a não empreender a nenhum outro qualquer conflito bélico, a não ser em caso de agressão territorial (neutralidade permanente) – ex.: Suíça e Cidade do Vaticano; h) neutralização de territórios: ocorre quando se suspende o domínio de um Estado sobre uma zona que está sendo contestada por outro. Ela é sempre estabelecida em tratados e importa para os Estados contratantes na proibição de exercer atos de beligerância na zona neutralizada.
2C. Solução pacífica de controvérsias. Conceito. Evolução histórica. Instrumentos não jurisdicionais. Negociação. Bons ofícios. Mediação. Investigação ou inquérito. Conciliação.
Luciene Barrôso
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023)
Obras Consultadas: 29º Graal e apostila Ciclos (DIREITO INTERNACIONAL - SOLUÇÃO PACÍFICA DAS CONTROVÉRSIAS)
I. Conceito: consiste em instrumentos de solução de controvérsias não militares de âmbito internacional e, portanto, exclui as atividades de direito de ingerência da ONU ou de organizações de caráter militar. Para ACR, controvérsia para o Direito Internacional é qualquer divergência, de fato ou de direito, entre sujeitos de direito internacional ou assemelhados. É uma definição que vem da Corte Permanente de Justiça Internacional, que é a primeira corte de âmbito global que o mundo já conheceu. Tinha previsão no pacto da liga as nações, de 1919; esse pacto estava dentro do tratado de Versalhes. Houve um precedente importante que foi o caso importante, o Caso Mavrommatis (Na Palestina, em 1924) e nesse precedente teve a discussão do que era controvérsias. Resumidamente, tais mecanismos apresentam as seguintes características: 
i.	Devem levar em consideração as particularidades da sociedade internacional;
ii.	Voluntarismo;
iii.	Admite-se o emprego de MECANISMOS QUE NÃO RECORRAM AO DIREITO (mecanismos de natureza diplomática e política);
iv.	Devem, sempre que possível, ser PREVENTIVOS;
v.	Devem ser PACÍFICOS;
vi.	A lista de meios de solução NÃO É TAXATIVA;
vii.	NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE OS MECANISMOS DISPONÍVEIS.
II. Evolução histórica: tradicionalmente, os Estados mantêm formas de solução de controvérsias sem o uso da força. Os primeiros tratados multilaterais já previam isso. Os primeiros instrumentos, utilizados há séculos, eram preponderantemente diplomáticos, isto é, políticos. Atualmente, cite-se a arbitragem e a conciliação. Todavia, com a criação e ampliação das competências dos órgãos jurisdicionais de solução de controvérsias e com o aumento da densidade jurídica do processo e das decisões internacionais, passa-se por uma transformação. Isso porque, com o processo de internacionalização das normas jurídicas, a possibilidade de se levar uma discussão a um tribunal internacional aumentou exponencialmente. 
III. Instrumentos não jurisdicionais: têm previsão no art. 33, item 1, da Carta da ONU. Neles, a solução buscada nem sempre se fundamenta no Direito. São os meios diplomáticos e políticos. Paradigma da ONU da Solução Pacífica de Controvérsias: para ACR, é justamente a previsão de um dos objetivos essenciais dessa nova organização criada em 45 pela Carta de São Francisco de banir a guerra, banir o uso da força. Para se banir o uso da força eu tenho que oferecer uma alternativa, que é a solução pacífica de controvérsias. Então o paradigma da carta da ONU é justamente mostrar que é possível solucionar as controvérsias pacificamente. O art. 33 da Carta da ONU vai listar quais os principais tipos de solução pacífica de controvérsias.
Os meios DIPLOMÁTICOS são caracterizados pela manutenção do diálogo entre as partes divergentes, com o objetivo de chegar uma convergência de ideias. 
Por sua vez, os meios POLÍTICOS são praticamente idênticos aos diplomáticos, diferenciando-se destes apenas porque as tratativas entre as partes se desenrolam no seio das organizações internacionais e de seus órgãos, a exemplo da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança da ONU.
Os meios diplomáticos e políticos são fundamentalmente seis: negociação, bons ofícios, consultas, mediação, conciliação e inquérito.
a) Negociação: consiste em iniciativa dos próprios Estados, independentemente de uma estrutura. Ao contrário das demais formas, não exige a participação de um terceiro (OBS: convenções podem estabelecer a participação de organizações internacionais em negociações, como a Convenção de Viena sobre a Representação dos Estados em suas relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal, de 1975, em seu art. 84). Durante as negociações, as partes devem se comportar de boa-fé, sendo vedado o uso do seu tempo para se armarem ou reforçar a sua posição durante as negociações. Segundo a CIJ, no Caso Contencioso Dinamarca, Holanda e Alemanha sobre a Plataforma Continental do Mar do Norte, “As partes têm a obrigação de se comportar de tal modo que a negociação tenha um sentido, o que não é o caso quando uma parte insiste em sua própria posição sem procurar nenhuma modificação”. A negociação também pode auxiliar na resolução do caso por meio de um instrumento jurisdicional (CIJ, Contencioso entre Portugale Índia sobre o direito de passagem pelo território indiano, exceções preliminares). Na maioria dos casos, a solução da controvérsia por meio da negociação resultará em troca de notas, sendo possível também: (i) desistência – ocorre quando há a renúncia de um dos governos ao direito que pretendia; (ii) aquiescência – reconhecimento por um Estado da pretensão de outro; e (iii) transação – quando ocorrem concessões recíprocas. 
b) Bons ofícios: consiste na tentativa amistosa de terceira potência, ou de várias potências, no sentido de levar estados litigantes a se porem de acordo. Ela pode ser solicitada pelos litigantes ou oferecida pelo(s) terceiro(s). A intervenção busca apenas por em contato os litigantes ou colocá-los em terreno neutro, onde possam discutir livremente. O Brasil já foi litigante em bons ofícios (Portugal ofereceu os bons ofícios) contra a Inglaterra (Caso Ilha da Trindade), assim como já foi terceiro, em 1909, no Caso Chile e EUA, relativamente a uma reclamação da firma Alsop & Cia, e em 1934, no Caso Letícia, envolvendo Peru e Colômbia. No sistema interamericano, há um organismo, criado pela 2ª Reunião de Consulta, em Havana (1940), que é a Comissão Interamericana da Paz, que serve como bons ofícios. Essa Comissão já atuou em alguns casos, inclusive com sucesso. Há também o Tratado Interamericano sobre bons ofícios e mediação, de 23/12/1936, por iniciativa da delegação brasileira, na Conferência Interamericana de Consolidação da Paz. Como inovação desse tratado interamericano, criou-se uma lista de pessoas que podem exercer o papel de bons ofícios. No âmbito mundial, o Secretário-geral da ONU e o Diretor Geral da OMC tem como atribuição exercer bons ofícios. 
Segundo André de Carvalho Ramos, os chamados bons ofícios não seriam sequer uma solução pacífica de controvérsias. Consistem na intervenção de um terceiro que reabre a comunicação entre as partes litigantes. Então, eles solucionam nada, eles apenas reabrem a comunicação diplomática entre os estados. É muito comum a intervenção do papa, por exemplo. É muito comum o papa agindo como bom oficio. O presidente Lula já agiu como bom oficio nos conflitos entre a Colômbia (que é muito próximo dos EUA) e a Venezuela na época de Hugo Chaves. O Lula era muito respeitado, então, nos conflitos de fronteira entre esses países ele agia como bons ofícios. Outro exemplo comum que é utilizado pelas bancas é a controvérsia envolvendo uma parte do território, que é o canal de Beagle na Patagónia chilena ou na Patagónia argentina. Houve quase uma guerra entre esses países nos anos 70 e quem reabriu as comunicações foi o papa (Apostila Ciclos). 
c) 	Mediação: É um mecanismo que conta com o envolvimento de um terceiro que, ao contrário do que ocorre com os bons ofícios, não apenas aproxima as partes, mas PROPÕE UMA SOLUÇÃO PACÍFICA PARA O CONFLITO. No DIP, o mediador propõe uma solução. O mediador pode ser pessoa natural, Estado ou organismo internacional. A mediação pode ser facultativa ou obrigatória (esta última ocorre acaso prevista em tratado). Pode ser também individual ou coletiva, dependendo do número de mediadores. Por fim, o mediador pode ser recusado pelas partes. Segundo André de Carvalho Ramos consiste na intervenção de terceiros em um litígio. E esse terceiro mediador busca tão somente mostrar às partes os pontos nos quais elas têm convergência e tentar eliminar as divergências. Sempre é um acordo político entre as partes que irá solucionar as controvérsias (Apostila Ciclos).
d) Investigação ou inquérito: O inquérito é também conhecido como “investigação” ou FACT FINDING. Não se trata propriamente de um meio de solução, mas sim um mecanismo voltado a esclarecer fatos conflituosos, preparando o terreno para o estabelecimento de um meio de solução pacífica. Tem, portanto, caráter investigativo e preliminar a outro meio de resolução de conflitos, sendo seu emprego facultativo. Podem ser conduzidos por um só investigador ou uma comissão, não sendo exigida imparcialidade. (Apostila Ciclos). 
e) Conciliação: É parecida com a mediação. Diferencia-se, pois não há um mediador aqui, mas sim um órgão de mediação, comumente chamado “comissão de conciliação”, com número ímpar de membros, formado, em geral, por representantes das partes em conflito e por pessoas neutras. A comissão de conciliação examina um litígio e, ao final, emite um parecer ou relatório. Tal parecer ou relatório, porém, NÃO TEM FORÇA VINCULANTE, podendo as partes rejeitá-la. Segundo André de C. Ramos, a conciliação, que é um meio pelo qual um terceiro apresenta uma solução. A conciliação é justamente um acordo entre as próprias partes. (Apostila Ciclos).
3A. Fontes do Direito Internacional Público. Costume Internacional. Princípios Gerais. Jurisprudência e Doutrina. Atos Unilaterais. Deliberações de Organizações Internacionais. Analogia e Equidade no Direito Internacional. Normas imperativas. Jus Cogens. Obrigações erga omnes. Soft Law.
Sérgio Corrêa de Carvalho 02/09/2018
Revisão realizada por FABIO VICTOR TAVOLARO (2022)
Atualização e revisão: Eric Saito (2023)
Fonte: Direito Internacional Público e Privado, Paulo Henrique Gonçalves Portela; 
Direito Internacional Público e Privado, Maria Beatriz Ribeiro Gonçalves.
Curso de Direito Internacional Privado; André de Carvalho Ramos
I. Introdução
O Direito Internacional Público emana de várias fontes, que podem ser materiais ou formais. As fontes materiais são as circunstâncias, ideias, fatos e necessidades da sociedade global que culminam na elaboração da norma internacional. As fontes formais são os meios através dos quais se expressam as regras internacionais.
No âmbito da regulamentação internacional, o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça traz o rol principal das fontes formais de Direito Internacional Público, o qual é não exaustivo:
Artigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
Há ainda aquelas fontes não previstas no Estatuto da Corte, podendo-se citar as “soft law”, as decisões e atos das organizações internacionais e os atos jurídicos unilaterais.
II. Classificações
As fontes formais podem ser classificadas da seguinte forma:
Em relação à aplicação do direito:
1. Fontes primárias ou principais: determinam qual norma será aplicada no caso concreto em apreço;
2. Fontes secundárias, acessórias ou auxiliares: são os meios auxiliares para a determinação das regras de direito.
Em relação à existência de acordo de vontades entre os sujeitos de DIP:
1. Fontes convencionais: existe acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: tratados internacionais);
2. Fontes extraconvencionais: independem de acordo de vontade entre os sujeitos (ex.: costume internacional).
Em relação à previsão no art. 38 do Estatuto da CIJ:
1. Fontes estatutárias ou catalogadas: aquelas previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ;
2. Fontes extraestatutárias ou não catalogadas: não previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ.
III. Tratados
De acordo com o art. 2 da Convenção de Viena de 1969, “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.
Apesar de não haver menção no citado artigo da Convenção de Viena, as Organizações Internacionais também possuemcapacidade para celebrar tratados internacionais.	
IV. Costume Internacional
De acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, costume internacional seria uma “prática geral aceita como direito”.
O costume possui dois elementos: um objetivo, que é a prática reiterada, uniforme e geral de determinados atos em situações semelhantes; e um subjetivo, que é a convicção da justiça e obrigatoriedade daquela prática geral (opinio juris, ou juris sive necessitatis). Esses requisitos foram reconhecidos pela CIJ no caso da Plataforma Continental do Mar do Norte (1969).
É importante ressaltar a existência da “teoria do objetor persistente” (persistent objector), segundo a qual, se um Estado persistentemente se opõe à aplicação de determinado costume em relação a si, estaria desonerado de cumprir tal norma costumeira diante das relações internacionais.	
V. Princípios Gerais do Direito
Os princípios gerais de direito seriam aquelas normais gerais positivadas na maior parte das nações civilizadas que transmitem os valores mais elevados dos sistemas jurídicos. Como exemplo, pode-se citar o pacta sunt servanda, o princípio da boa-fé e o primado da dignidade da pessoa humana, entre outros. Embora seja possível enumerar esses exemplos, ACR aponta ser tema sempre polêmico, ainda que se referindo a ordens jurídicas estatais com tradições semelhantes.
Para ACR, além de princípios gerais de direito comuns aos Estados, inclui também os princípios gerais extraídos do próprio Direito Internacional. Esses princípios, ao contrário do primeiro, têm a vantagem de contar com a aceitação dos próprios Estados, uma vez que se originam de normas internacionais e reconhecidos em precedentes internacionais, aplicável não só no âmbito do direito internacional público, mas também do direito internacional privado e na proteção internacional dos direitos humanos.
De qualquer modo, ambas formas de princípios gerais de direito (comuns aos Estados e extraídos do Direito Internacional) gozam de dupla finalidade: (a) integrar as lacunas de direito internacional e (b) balizar a interpretação das demais normas.
VI. Doutrina
É fonte acessória, já que é meio auxiliar para a determinação das regras de direito. Na visão positivista tradicional, a doutrina consiste no conjunto das posições e ensinamentos dos especialistas na matéria, sendo considerada fonte secundária uma vez que apenas explicita as fontes primárias. ACR afirma, contudo, que a doutrina possui capacidade de persuasão, que, ao influenciar as decisões judiciais e arbitrais, participa na criação do conteúdo da disciplina. Além disso, ACR vê grande importância da doutrina pois serve para unificar a disciplina dispersa em diversas fontes de origem nacional e internacional.
VII. Jurisprudência
É fonte acessória, já que é meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
Mazzuoli afirma que a jurisprudência não é fonte do Direito porque “não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de decisões no mesmo sentido. Sendo ela uma sequência de julgamentos no mesmo sentido, nada mais é do que a afirmação de um direito preexistente, ou seja, sua expressão. Além do mais, as decisões de tribunais não criam normas propriamente jurídicas, o que demanda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar na existência de uma regra de direito stricto sensu”.
Em qualquer caso, as decisões judiciais também criam direito, ainda que apenas entre as partes em litígio. Nesse sentido, o artigo 59 do Estatuto da CIJ determina que “A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão”. ACR diz que, em que pese não existir força vinculante erga omnes, possuem força persuasiva, capaz de orientar futuras interpretação das normas internacionais. O uso dos precedentes pode ser classificado em (a) interno, o qual se refere ao uso pelos tribunais internacionais da sua própria jurisprudência; e em (b) externo (chamada de fertilização cruzada), que consiste no uso de precedentes de outros tribunais.
VII. Atos Unilaterais
Apesar de não estarem previstos como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, são considerados pela doutrina internacional mais moderna como fontes de Direito Internacional Público, já que geram efeitos jurídicos no cenário da sociedade internacional e, no mínimo, criam obrigações para os entes que os editam.
Por serem unilateralmente pelos entes estatais, não precisam da aceitação ou manifestação de vontade de qualquer outro sujeito de Direito Internacional para que tenham eficácia.
VIII. Deliberações de Organizações Internacionais
Também não constam como fonte de Direito Internacional no Estatuto da Corte Internacional de Justiça, pois, à época da edição do referido Estatuto, na década de 1920, as organizações internacionais ainda eram incipientes. Este fato só veio a mudar a partir de 1945, a partir da criação das Nações Unidas.
Todavia, hoje não se pode negar a eficácia jurídica normativa dos atos emanados das organizações internacionais, sendo que tais atos são modernamente considerados fontes de Direito Internacional pela doutrina majoritária.
IX. Analogia e Equidade no Direito Internacional
Mazzuoli definiu a analogia como “a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”, apontando-a como resposta à falta ou inutilidade de preceito existente para regular caso concreto. A analogia refere-se, portanto, à forma de regular relações sociais que não sejam objeto de norma jurídica expressa por meio do emprego de regras aplicáveis a casos semelhantes.
Parte da doutrina entende que a analogia é fonte de Direito Internacional. Entretanto, para parte da doutrina de Direito em geral, a analogia é apenas meio de integração do ordenamento jurídico.
Já a equidade é a aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que a regule ou quando o preceito cabível não é eficaz para solucionar, coerentemente e de maneira equânime, um conflito. É, como afirma Mazzuoli, “a aplicação dos princípios de justiça a um caso concreto sub judice”.
X. Normas Imperativas. Jus Cogens. Obrigações Erga Omnes.
A noção de jus cogens é definida pelo art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:
Art. 53. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só́ pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
A norma de jus cogens é, portanto, uma norma de Direito Internacional à qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica internacional, conferindo maior proteção a certos valores entendidos como essenciais para a convivência coletiva.
As normas de jus cogens são também conhecidas como “normas imperativas de Direito Internacional” ou “normas peremptórias de Direito Internacional”, e devem valer em todo o âmbito da sociedade internacional.
A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordos de vontades entre sujeitos de Direito das Gentes, exceto quando substituídas por outras normas imperativas de Direito Internacional. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais.
Outra característica importante do jus cogens é a aplicabilidade de suas normas para todos os Estados, ainda que estes não tenham expressamente manifestado sua anuência a respeito, o que se deve a sua importância maior para o desenvolvimento da vidada comunidade internacional.
As normas de jus cogens podem aparecer em diversas fontes de Direito Internacional, sendo que o rol destas normas não é expressamente definido por nenhum tratado. É nesse sentido que as normas imperativas de Direito Internacional devem ser identificadas nas mais diversas fontes de Direito Internacional, por onde estão espalhadas, como os tratados e o costume.
As normas de jus cogens podem ser modificadas, mas apenas por outras normas da mesma natureza, conferindo certa estabilidade à ordem internacional ao redor de certos valores, mas impedindo o “engessamento” do desenvolvimento do Direito Internacional, dando condições a este de responder à dinâmica da sociedade internacional.
XI. Soft Law
O “soft law” (direito flexível) consiste no conjunto de normas que não ostentam caráter jurídico vinculante, seja por não estar em documento internacional vinculante, seja por ter redação (inserida em tratados) que revela sua faceta facultativa. Embora careçam de força vinculante, orientam condutas no plano do Direito Internacional. Traduz uma intenção ou compromisso da parte; porém, caso descumprido, esse compromisso não pode ser exigido da parte declarante, posto que desprovido de caráter vinculante.
As normas de soft law se aproximam de um “programa de ação” e são elaboradas nos mais variados âmbitos do Direito Internacional, como fóruns internacionais e organizações internacionais.
3B. Espaços globais Comuns. Tipologia. Princípios. Patrimônio Comum da Humanidade. Regime jurídico da Antártida. Espaço sideral.
Sérgio Lopes – 03/2023
	ESPAÇOS GLOBAIS COMUNS: 
O domínio público internacional é definido por Rezek como “aqueles espaços cuja utilização suscita o interesse de mais de um Estado soberano — às vezes de toda a comunidade internacional — ainda quando sujeitos à incidência de determinada soberania”.
Espaços internacionalizados: consiste no reconhecimento de que determinados domínios na terra não podem ser sujeitos a apropriação por nenhum Estado. Exemplos: alto-mar, fundos marinhos, o espaço extra-atmosférico (Accioly). OBS.: Existem áreas que, embora pareçam de grande importância para a humanidade, não são consideradas domínio público internacional. São elas a Amazônia, o Saara e a Sibéria. Este conceito se opõe à clássica Visão Vestfaliana de Direito Internacional que buscava criar fronteiras, enquanto o Direito Internacional Contemporâneo busca eliminá-las. Aproxima-se, inclusive, de uma visão transnacional do Direito. Perceba a evolução das ideias de Hugo Grócio.
	“O direito internacional passou a se preocupar com a regulamentação dos espaços internacionais, também denominados extraterritoriais ou internacionalizados. A rigor, o problema não é novo, desde a aceitação dos ensinamentos de Grócio sobre a liberdade dos mares. A adoção, por unanimidade, pela AG-ONU, em 1963, da Declaração dos princípios jurídicos que regulamentam as atividades dos estados em matéria de Exploração e Utilização do Espaço Extra-Atmosférico e a adoção dos artigos da Convenção sobre o Direito do Mar sobre os fundos marinhos veio mostrar que havia outros espaços não submetidos à soberania dos estados. Com a adoção de normas em nível internacional sobre o domínio aéreo, o direito internacional passou a ser tridimensional, sendo que agora novas dimensões se acrescentaram” (Accioly)
O espaço global comum se divide em dois tipos (ACR Alcance):
RES COMMUNIS: direito de todos. Isso gera um regramento da convivência dos Estados que estão em interação nesse espaço global comum, por exemplo o alto-mar (V. Convenção Direito do Mar). Nada impede que res communis se torne patrimônio comum da humanidade
PATRIMÔNIO COMUM DA HUMANIDADE: o leito e subsolo do fundo marinho são patrimônio comum da humanidade.
Para Celso D. de A. MELLO (2004), o conteúdo jurídico internacional do conceito de patrimônio comum da humanidade: (a) utilização não privativa, (b) uso pacífico e (c) repartição justa e específica “tem uma função igualitária e a autoridade é apenas para gerenciar, vez que o domínio eminente é da humanidade”
	Princípios: impossibilidade de apropriação individual; uso sustentável. Cooperação e interdependência; (ACR Alcance). Graal do 28º concurso mencionava: liberdade de acesso pesquisa e exploração; não-militarização. 
ANTÁRTIDA: Junto com o Ártico, é uma das duas zonas polares do mundo. Trata-se de um continente coberto de gelo, que foi regulado pelo Tratado da Antártica (1959) fulcrado em 4 pontos nodais: suspensão de reivindicações territoriais, não-militarização, preservação ambiental e liberdade de pesquisa científica. 
Possui regime jurídico diferenciado, de congelamento. Foi um continente de colonização custosa e tardia por conta de suas peculiaridades locais. Foi assinado o Tratado Antártico de 1959, que será o regulador das relações internacionais de acordo com a técnica do “ice box”. Esta técnica traz o regime de congelamento das pretensões soberanas: nenhum Estado abre mão de sua soberania, porém, até que seja resolvida a situação, a Antártida deve ser preservada pela Comunidade Internacional – regime provisório condominial. Hoje é proibida a exploração econômica da Antártida, ressalvada a possibilidade de pesquisa.
Existem Estados que ao tempo da celebração do Tratado já haviam reivindicado o domínio (ARG, AUSTRALIA, NOVA ZELÂNDIA, NORUEGA E FRANÇA). A ratificação do tratado não implicou renúncia sobre a pretensão de soberania, cf. o art. 4. Accioly menciona tendência decorrente da prática internacional de se tratar como espaço internacionalizado, embora alguns países ainda mantenham de pé as reivindicações.
Princípios: uso da Antártida somente para fins pacíficos; facilitação de pesquisas científicas; facilitação de cooperação internacional; facilitação do exercício do direito de inspeção; questões relativas ao exercício de jurisdição na Antártida; preservação e conservação de recursos vivos na Antártida;
Para preservar a Antártida, o Tratado da Antártida PROÍBE: • Manobras militares e experiências com armas, inclusive nucleares, naquela área (art. 1o); • O uso daquele território como depósito de lixo radioativo (art. 5o).
Por outro lado, o Tratado não impedirá a utilização de pessoal ou equipamento militar para pesquisa científica na Antártida e de colaboração para este fim (art. 1o, 2).
O Art. 3o prevê que a fim de promover a cooperação internacional para a pesquisa científica na Antártida, as partes contratantes concordam, sempre que possível e praticável, que: a) A informação relativa a planos para programas científicos, na Antártida, será permutada a fim de permitir a máxima economia e eficiência das operações; b) O pessoal científico na Antártida, será permutado entre expedições e estações; c) As observações e resultados científicos obtidos na Antártida serão permutados e tornados livremente utilizáveis.
Também tratam de matérias relevantes para a preservação da Antártida a Convenção para a Conservação das Focas Antárticas, de 1972; a Convenção para a Preservação dos Recursos Vivos Marinhos Antárticos, de 1980; e o Protocolo ao Tratado da Antártida sobre Proteção ao Meio Ambiente, de 1991 (Tratado de Madrid). Este último “congelou”, por 50 anos, a partir de sua entrada em vigor (1998), a Antártida como reserva natural, destinada à Paz e à ciência. Proíbe-se, portanto, a exploração econômica dos recursos minerais e controla as atividades humanas no local.
ESPAÇO SIDERAL
Logo após o sucesso da missão soviética Sputnik, foram acordadas diversas resoluções por parte da Assembleia Geral. Embora contendo regras meramente indicativas aos estados-membros, foram bem recebidas pela comunidade internacional, e assumiram, rapidamente, status de normas costumeiras. Noção que ganhou relevância após a corrida espacial, informada pelos princípios da cooperação e do pacifismo relativo (a Lua só pode ser usada para fins pacíficos; no entanto, sua órbita comporta o uso de material militar, vedado, entretanto, o uso de armas nucleares e quaisquer artefatos de destruição em massa).
“O dado mais relevante(de resolução do Instituto de Direito Internacional em 1963) foi o reconhecimento de ser o espaço ultraterrestre res communis e não res nullius, tese esta transformada no conceito mais atualizado de patrimônio comum da humanidade, portanto não passível de apropriação ou pretensão em tal sentido, por parte de qualquer estado”. (Accioly)
Tem regulação no Tratado de 1967 de Regulação das Atividades dos Estados no Uso do Espaço Cósmico. Deve ser desmilitarizado. Há responsabilidade plena (absoluta) do Estado lançador por todos os danos causados. Parte da doutrina considera o Astronauta/Cosmonauta como um emissário da humanidade, assim sendo, ele deve ser protegido de forma diferenciada se pousar em qualquer lugar do planeta.
OBS.: Brasil não ratificou o Tratado que regula as Atividades de Estados na Lua e outros Corpos Celestes de 1969, isto porque neste tratado há a previsão de que a Lua é Patrimônio Comum da Humanidade e os Estados em geral não gostam disso.
3C. Ordem pública e suas espécies. Fraude à lei no Direito Internacional Privado. Normas de aplicação imediata no Direito Internacional Privado.
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (Mariana Barreto) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos.
ACR aponta como limites à aplicação do direito estrangeiro: (i) o controle de constitucionalidade do direito estrangeiro; (ii) o controle de convencionalidade do direito estrangeiro; e (iii) a fraude à lei, (iv) a ordem pública. Esse limites agem a posteriori, impedindo que as regras materiais estrangeiras (aplicação direta) ou mesmo as sentenças estrangeiras (aplicação indireta) sejam invocadas ou executadas no foro.
I. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
O controle de constitucionalidade no DIPRI é fruto da “constitucionalização do DIPRI” e consiste na aferição da compatibilidade (i) das normas da disciplina e (ii) do direito estrangeiro apontado pelas regras de conexão com a Constituição. Há espécies de controle de constitucionalidade no DIPRI:
a) Controle de constitucionalidade interno das regras de conexão do DIPRI do foro;
b) Controle de constitucionalidade interno do direito estrangeiro com a Constituição do foro;
c) Controle de constitucionalidade externo do direito estrangeiro com a Constituição estrangeira.
Fica clara, assim, a dupla subordinação do DIPRI aos direitos fundamentais: os métodos da disciplina E o direito estrangeiro indicado devem se subordinar aos direitos fundamentais, tais quais interpretados pelo Estado do foro.
Controle de constitucionalidade INTERNO: trata-se da incidência dos dispositivos da Constituição do foro no DIPRI, que é feita de dois modos distintos:
a) Modo indireto (como fonte material do conteúdo da ordem pública de DIPRI do foro): o intérprete pode sopesar qual valor constitucional merece maior peso na concretização da ordem pública, excluindo alguns comandos constitucionais que considere não essenciais. 
b) Modo direto (pelo controle de constitucionalidade dos métodos e do direito estrangeiro indicado): todos os comandos constitucionais (em tese) têm de ser observados, pois a CF é o conjunto de normas supremas, devendo todo o ordenamento lhe prestar obediência. Houve divergência doutrinária sobre a abrangência desse tipo de controle via ordem pública:
(i) Incidência direta restrita: apenas o controle das regras de conexão do DIPRI é possível, ao argumento de que o direito estrangeiro não pode ser objeto de fiscalização de constitucionalidade em face de uma CF que não lhe serviu de fundamento de validade. No entanto, ACR rebate dizendo que não se trata de fiscalizar o direito estrangeiro em face de uma CF da qual aquela norma não recebe pressuposto de validade, mas sim de impor limite de aplicação ao direito estrangeiro por violação à Constituição do foro (tal como ocorreria com qualquer outro ato do Estado do foro); isto é, trata-se de verificar se a aplicação do direito estrangeiro pelas autoridades do foro viola a CF;
(ii) Incidência direta intermediária: abarca o controle das regras de conexão e o direito estrangeiro indicado em fatos transnacionais com vínculos estreitos com o foro; no entanto, permitir que o Estado do foro aplique norma estrangeira que viola norma constitucional apenas por existir um vínculo menos evidente com o foro fere o universalismo que a gramática dos DH demanda (e que a CF/88, por exemplo, admite, ao prever a dignidade humana como fundamento do Estado e estabelecer a igualdade entre nacionais e estrangeiros, não importando a existência de vínculo estreito com o foro);
(iii) Incidência direta ampla: abarca o controle das regras de conexão e o direito estrangeiro indicado em qualquer hipótese de remissão. É a melhor corrente, pois (i) a força normativa da CF assim impõe (e ela não possui exceções); (ii) há na CF um robusto rol de direitos fundamentais, aliado a uma cláusula de abertura aos tratados de DH, o que leva à possibilidade de novas inserções de direitos. Em virtude da força expansiva dos DH e da sua eficácia imediata nas relações entre particulares, a relação transnacional privada vincula-se à temática dos DH.
O controle de constitucionalidade EXTERNO: Trata-se da aferição da compatibilidade, feita pelo juiz do foro, da lei estrangeira com a própria Constituição do Estado estrangeiro. Esse controle vem da consagração do dever do julgador do foro de aplicar o direito estrangeiro “como se juiz estrangeiro fosse”.
Mas, atenção: o juiz nacional deve pronunciar essa inconstitucionalidade nos limites e com os efeitos que o juiz estrangeiro poderia fazê-lo. Desse modo, se se tratar da aplicação de lei estrangeira oriunda de Estado que não prevê o controle judicial da constitucionalidade das leis, não pode o juiz do foro fazê-lo. Por outro lado, o controle do juiz brasileiro voltado ao caso concreto, não afetando a validade e a vigência da lei estrangeira impugnada no Estado de origem. 
STF (caso Donnini) decidiu pelo indeferimento da extradição pedida pela Itália, entre outros motivos, pela impossibilidade de cumprimento da promessa de reciprocidade que contrariava a própria Constituição italiana (manteve essa posição em outros casos envolvendo extradição).
O controle externo é relativo (seu crivo não é passível de ser generalizado, podendo até ser não confirmado em outros casos pelo juízo estrangeiro), contextual (depende do contexto da interpretação) e exige renovação nos casos futuros.
II. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE:
Trata-se da aferição da compatibilidade (i) das normas da disciplina e (ii) do direito estrangeiro indicado em face das normas internacionais acatadas pelo Estado do foro. Essa obrigação advém da própria aceitação dessas normas internacionais, que são obrigatórias. 
No controle de convencionalidade (assim como no controle de constitucionalidade), o estatuto normativo do objeto de controle (o direito estrangeiro aplicado) é equivalente ao do diploma normativo no qual foi prevista a regra de conexão. Assim, se a regra de conexão for a LINDB, o direito estrangeiro indicado tem estatuto interno equivalente (lei ordinária federal).
E atenção: mesmo que o direito estrangeiro objeto de controle não tenha origem em Estado contratante do tratado de DH celebrado para o Brasil, o juiz deverá realizar o controle, pois os tratados de DH impõem que o Brasil proteja os direitos de todas as pessoas que se encontrem sob sua jurisdição, mesmo os que tenham nacionalidade de Estados não contratantes.
III. ORDEM PÚBLICA E SUAS ESPÉCIES: 
A ordem pública no DIPRI consiste no conjunto de valores essenciais defendidos por um Estado que impede (i) a aplicação da lei estrangeira eventualmente indicada pelos critérios de conexão; (ii) a prorrogação ou derrogação da jurisdição; (iii) a cooperação jurídica internacional pretendida.
A ordem pública está prevista no art. 17, LINDB. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Atenção:não se afeta a validade da norma/ato, mas sua eficácia no Brasil.
Em geral, os autores incluem os conceitos de bons costumes e soberania nacional no conceito de ordem pública. Há, porém, os que pretendem uma diferenciação (soberania estaria relacionada a atos de império; os bons costumes, os princípios éticos).
É possível classificar a ordem pública de acordo com a sua função:
a) Interna (serve como limitação à autonomia da vontade dos particulares, que não pode derrogar normas de ordem pública – normas imperativas, cogentes);
b) De DIPRI ou internacional (serve como limitação ao uso do direito estrangeiro – inclusive direitos adquiridos no exterior -, determinação da jurisdição e realização da cooperação jurídica internacional).
Atenção: Nem todas as normas de ordem pública interna (limitam a autonomia da vontade internamente, não podendo ser derrogadas pela vontade das partes) são normas de ordem pública internacional (limitam o uso do direito estrangeiro e se protegem valores essenciais para o Estado brasileiro), pois isso implicaria desnaturar o DIPRI, que deixaria de ser o direito do respeito à tolerância a à diversidade para ser um direito narcísico, que só aceita aplicar a lei estrangeira idêntica à lei do foro. 
De acordo com a origem dos valore essenciais defendidos, a ordem pública é:
a) Nacional (contém valores essenciais produzidos no próprio Estado do foro);
b) Regional (valores imperativos contidos em normas produzidas por organizações regionais, como a UE);
c) Internacional (valores essenciais da comunidade internacional como um todo).
Ou seja, a ordem pública restringe a aplicação do direito estrangeiro para preservar valores essenciais defendidos pelo Estado do foro, mesmo os que não sejam produzidos nacionalmente.
A determinação do conteúdo da ordem pública – como evitar o arbítrio e o decisionismo judiciais? A delimitação de quais seriam os valores, princípios ou interesses essenciais do Estado não é precisa, gerando a indeterminação inicial da ordem pública. Cabe ao julgador, então, apreciar a existência ou não da ofensa à ordem pública no momento da apreciação do litígio. Por isso, a ordem pública é:
a) Instável (podendo variar conforme variem os valores essenciais);
b) Relativa (o que agride a OP de um Estado pode não agredir a OP de outro) e;
c) De definição contemporânea (depende da atualidade dos valores nela contidos). 
Em razão disso, é preciso determinar uma linha de intepretação que evite o decisionismo judicial. ACR defende o foco nos direitos envolvidos nos fatos transnacionais. Por meio da identificação desses direitos, o juiz terá à sua disposição a gramática de DH que o orientará no jogo de prevalências e compressões de modo a justificar, com fundamento, eventual afastamento do direito estrangeiro. Ex.: homologação de sentença de cobrança de dívida de jogo – do lado do credor, há os direitos à propriedade, liberdade de contratar e segurança jurídica; do lado do devedor, há o direito à igualdade (no caso de ter havido assimetria na relação que gerou a dívida). Atualmente, a posição do STJ é de admitir o exequatur para citação de ação que envolva essa matéria (a posição tradicional do STF até o começo do XX era de ofensa à ordem pública).
A interpretação com foco nos direitos envolvidos exige que a ordem pública de DIPRI não seja confundida com a qualidade imperativa ou de ordem pública da norma interna. Nesse sentido, como visto acima, a qualidade de norma de ordem pública no foro (norma imperativa, norma cogente, que não pode ser derrogada pela vontade das partes) não implica, necessariamente, que essa norma impedirá a aplicação do direito estrangeiro. A norma só impedirá a aplicação do direito estrangeiro se este violar determinado direito que o Estado brasileiro é obrigado a defender. 
IV. FRAUDE À LEI NO DIPR:
A fraude à lei consiste na manipulação artificial e deliberada dos elementos de conexão que visa à não incidência da lei que seria indicada pela regra de conexão incidente caso a manipulação não tivesse ocorrido (busca-se, assim, obter finalidade proibida pela lei do foro). Tal qual ocorre com a OP, ela tem o propósito de proteger os valores da lei do foro.
No DIPRI, a fraude à lei é feita por meio de ato lícito, praticado com o intuito de evitar a aplicação da lei competente, alterando-se deliberadamente o elemento de conexão de uma relação transnacional (difere da fraude à lei do Direito Civil, em que um ato ilícito é praticado com o intuito de enganar e causar prejuízo).
Ex.: caso Brook vs. Brook (1861), a Câmara dos Lordes declarou inválido, por fraude à lei, o casamento de um inglês com a irmã da falecida esposa, também inglesa, realizado na Dinamarca com o exclusivo motivo de contornar a aplicação da lei inglesa que vedava o casamento com relação de consanguinidade.
É possível identificar 4 elementos na fraude à lei:
a) Elemento subjetivo: intenção principal do sujeito de, com seu ato, esquivar-se à incidência do direito originalmente indicado pelo elemento de conexão. ACR critica a exigência do elemento subjetivo, pois ele dificulta excessivamente a comprovação da fraude, ante a impossibilidade de se comprovar o estado anímico do agente. Por isso, para a comprovar esse elemento, é mais razoável que baste a indicação de circunstâncias objetivas que o sugiram (ex.: tempo de duração da mudança de domicílio; vínculo efetivo ou não com o Estado de naturalização);
b) Elemento objetivo: ato artificial, que muda o elemento de conexão (ex.: aquisição de outra nacionalidade para poder casar) ou a qualificação jurídica da relação (imóvel na França e, desejando afastar a reserva hereditária, vende o bem para empresa dos EUA tornando-se detentor das suas ações, de modo que, quando morrer, a lei norte-americana, que não prevê a reserva hereditária, incidiria sobre os bens móveis – no caso, as ações);
c) Elemento causal: nexo causal entre o resultado da operação fraudulenta e a ação do fraudador;
d) Elemento finalístico: objetivo de ver, artificialmente, incidir direito material diferente do que seria ordinariamente indicado por regra de conexão imperativa, que não permite a sua modificação pela autonomia da vontade. A regra de conexão que está amparada na autonomia da vontade (ex.: contratos internacionais, regidos pela lei escolhida pelas partes) não permite a incidência da fraude à lei. A própria regra de conexão admite a escolha da lei, faltando, aqui, a artificialidade da determinação do direito material.
Consequência da fraude à lei: Reconhecida a fraude à lei, a sanção consiste, em regra, na ineficácia do ato fraudulento – afasta-se a aplicação da lei que foi fraudulentamente apontada como aplicável, devendo ser utilizada, em seu lugar, a lei que incidiria se não houvesse a manipulação artificial do elemento de conexão. No entanto, em vários Estados, não se sanciona a fraude à lei se ela ocorre para favorecer a incidência da lei do foro (ex.: casamento de Sophia Loren e Carlo Ponti, que se naturalizou francês para conseguir obter o divórcio da sua 1ª esposa e casar-se com Sophia perante a lei francesa).
No DIPRI brasileiro de matriz legal não há nenhuma menção à fraude à lei. Apesar disso, o instituto pode ser deduzido de outros dispositivos, como o art. 17 da LINDB - As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (abarca, genericamente, a fraude à lei).
Já o art. 6º da Convenção Interamericana sobre Normas Gerais do DIPRI a prevê expressamente: Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte. Ficará a juízo das autoridades competentes do Estado receptor (do foro) determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas.
Perspectivas da fraude à lei: Para ACR, A fraude à lei deve ser vislumbrada à luz do novo DIPRI, que tutela os conflitos de direito de forma tolerante e comprometidacom a gramática de DH. Assim, em determinados casos, a liberdade das partes pode autorizar a manipulação da escolha da lei aplicável por questões de conveniência ou ordem econômica inerentes ao comércio internacional, sem que isso represente fraude à lei. Em relações comerciais internacionais paritárias, a autonomia da vontade das partes pode impedir o reconhecimento da fraude à lei. 
Na mesma linha, no tocante ao estatuto pessoal, as limitações ao reconhecimento dos efeitos da naturalização por incorrerem em fraude à lei devem ser analisadas em conjunto com o direito à nacionalidade (art. 20, CADH), na medida em que a obtenção de vantagem (de natureza matrimonial, sucessória, penal, etc.) pode ser inerente à troca de nacionalidade.
Por outro lado, a utilização da fraude à lei é justificada quando a lei escolhida resultar em violação de direitos individuais de uma das partes ou for contrária aos direitos difusos da comunidade (isto é, a fraude à lei pode atuar como limite à autonomia da vontade quando há disparidade ou vulnerabilidade das partes).
V. NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA NO DIPR: 
Normas de aplicação imediata (ou “leis de polícia”) são aquelas que, produzidas localmente e por conterem valores considerados essenciais para a comunidade nacional incidem sobre situações plurilocalizadas, desprezando-se a lei aplicável pelo método conflitual. Elas têm origem no territorialismo normativo medieval (ex.: Lei das Siete Partidas, etc.). No entanto, mesmo Savigny, defensor da aplicação do direito estrangeiro indicado pela sede da relação jurídica, reconheceu a existência de normas locais obrigatórias, que não poderiam nunca ser substituídas por direito estrangeiro.
Alguns tratados passaram a consolidar normas de aplicação imediata. Ex.: Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais prevê que “o disposto na presente Convenção não pode prejudicar a aplicação das regras do país do foro que regulem imperativamente o caso concreto, independentemente da lei aplicável ao contrato”;
Quanto à natureza das normas de aplicação imediata, há duas correntes:
a) Limite à aplicação do direito estrangeiro no âmbito do método conflitual (assim como a ordem pública, fraude à lei): o método conflitual indica determinada lei estrangeira para reger o fato e, em seguida, incide a norma imperativa, de modo a se desconsiderar a lei estrangeira indicada.
b) Método próprio para a solução de conflitos de DIPRI independente do método conflitual (ACR incluído): assim, as normas de aplicação imediata são aplicadas diretamente e com precedência ao método conflitual, ao qual cabe apenas um incidência residual. Ou seja, primeiro o intérprete vê se não é o caso de aplicar uma lei imperativa e, se não for o caso, então pode passar ao método conflitual.
O conteúdo das normas de aplicação imediata: É possível dividi-las em dois grupos:
a) As que dizem respeito aos interesses do Estado: normas de direito público (constitucional, penal tributário, administrativo) relacionadas, entre outras, ao transporte internacional, antitruste, commodities, regulação monetária, exportação e importação, exploração de energia, meio ambiente, regulamentação trabalhista, patrimônio cultural, etc.;
b) As afetas aos interesses a que o Estado deseja conceder especial proteção: proteção dos DH nas relações em que há disparidade entre as partes (contratos de trabalho, consumidor, etc.), limitando a autonomia da vontade.
No entanto, a despeito da sua importância, o uso indiscriminado das normas de aplicação imediata como justificativa para a aplicação exclusiva da lex fori pode causar arbitrariedade e insegurança por gerar o afastamento (muitas vezes inesperado para os envolvidos no fato) da regra de conexão usual. Assim, devem existir limites ao recurso a essas normas. Desse modo elas devem ser utilizadas excepcionalmente, apenas quando o método conflitual não puder ser aplicado tendo em vista os direitos e interesses a serem tutelados (ou seja, deve-se utilizá-las à luz da gramática dos DH para dar o peso adequado aos direitos em conflito).
QUESTÕES DE PROVA ORAL DO MPF:
28 – Oral - Examinadora: Denise Neves Abade 05/10/2015
🡪 Denise Abade: Eu vou dar um exemplo e o senhor vai dizer como vai agir atuando como Procurador da República. Vamos pegar um caso concreto. O caso é de uma autoridade administrativa de uma Universidade Federal que invocou o conceito de ordem pública para negar assistência de saúde prevista no regulamento da Universidade para todas as demais mulheres de um pesquisador que é estrangeiro, mas que foi regularmente contratado, e cujo casamento poligâmico foi feito de acordo com a lei estrangeira. Acionado o setor de tutela coletiva do Ministério Público Federal, como deve ser interpretado pelo senhor, atuando nessa área, o conceito de ordem pública? Como o senhor se posicionaria com relação a esse caso?
É, vigora no Brasil a proteção no direito de família de relações bigâmicas: concubinato, nossa jurisprudência tem evoluído até para reconhecer direitos patrimoniais referentes ao concubinato, mas não toda a proteção que nosso ordenamento jurídico concede à família. Vejo aí que a questão da ordem pública seria referente a isso: afetaria a ordem pública essa relação de poligamia...
Analisando as normas internacionais, a aplicação a esses limites e tudo o mais, e principalmente o fato de que o mundo é multicultural, existe uma moralidade positiva em cada Estado, as pessoas estabelecem juízos de valores e compartilham desses juízos e tudo o mais, mas são juízos de valores relativos, não é absoluto, eu não acho que a ordem pública deva ser absoluta em relação a esses juízos de valor formados dentro de um Estado.
🡪 Denise Abade: Então, agiu corretamente essa autoridade?
Não agiu. Eu tentaria buscar, levando-se em consideração isso que acabei de falar, esse mundo que é multifacetado, tentaria buscar uma proteção, se também ele for um estrangeiro de um Estado em que isso faz parte da...
🡪 Denise Abade: Sim.
... faz parte da cultura deles e do juízo de valor que eles formam lá.
🡪 Denise Abade: Sim. Foi um casamento legalmente autorizado no seu país de origem.
Ah, então eu tentaria de alguma maneira defender esse direito.
🡪 Ainda falando sobre ordem pública, o Brasil pode cumprir uma carta rogatória de busca e apreensão de bens, cuja decisão estrangeira foi exarada de acordo com o ordenamento de um país estrangeiro por um Promotor de Justiça?
Resposta: [ABADE, Denise Neves. Direitos	fundamentais na cooperação jurídica internacional: extradição, assistência jurídica, execução de sentença estrangeira e transferência de presos. São Paulo: Saraiva, 2013. 4.13. As indefinições sobre a incidência imediata dos direitos fundamentais e a incidência mediata: o caso da “autoridade competente” e o “devido processo legal”]
Outra frequente impugnação de Carta Rogatória Passiva diz respeito à eventual incompetência do órgão estrangeiro solicitante da medida em face do Direito Brasileiro. A lógica seria “se o Direito Brasileiro não reconhece o poder de determinada autoridade do sistema de justiça de ordenar diligência, não se poderia atender a Carta rogatória passiva, mesmo que a autoridade estrangeira fosse competente de acordo com suas próprias regras.” O Judiciário brasileiro, contudo, não apresenta uma resposta homogênea: há decisões contraditórias. 
Na verdade, é preciso evitar uma exigência quase que letal para a cooperação internacional em matéria criminal: a de que a integralidade do modelo brasileiro de persecução criminal deva ser obedecida por todos os países com os quais o Brasil coopera. Essa exigência fulmina a cooperação em matéria penal, porque é óbvio que nenhum país possui perfeitamente o mesmo modelo de persecução criminal de outro, sem contar que dificilmente seria possível adaptar o seu modelo aos parâmetros exigidos pelo STF.
A consequência seria que, em nome da reciprocidade, os demais países também deixassem de cooperar em matéria criminal com o Brasil.
Esse risco foi percebido há muito pelo próprio STF ao analisara extradição, espécie tradicional de cooperação penal, vista acima. Nas extradições passivas oriundas de países europeus, é comum que a ordem de prisão do extraditando tenha sido expedida por membros do Ministério Público local. De fato, em vários países europeus, como Suíça e Itália, o sistema acusatório permite que o Ministério Público possua poderes de decretar prisão, quebra do sigilo bancário e o bloqueio de bens. Em face da extradição requerida pela Suíça, no caso Fratola, há mais de trinta anos, o STF considerou legítima a ordem de prisão decretada pelo Procurador suíço, o que não seria permitido no Brasil (a ordem de prisão no Brasil depende de autoridade judicial, salvo prisão em flagrante).
Esse princípio da equivalência reconhece, assim, a diversidade dos institutos e foi seguido por vários tribunais, inclusive pelo STF em outros casos. (...) Recentemente, em 2008, foi promulgado internamente a Convenção Interamericana sobre Assistência Mútua em Matéria Penal, que estabelece, em seu artigo 4º, o princípio do lex loci regit actum, ou seja, aceita-se que o ordenamento do Estado requerente regule a competência das autoridades que podem – ou não – adotar medidas e requerer a cooperação.
🡪 Denise Abade: O senhor pode explicar se é e como é aplicada no Brasil uma instituição desconhecida, fruto das regras de conexão aplicadas a um fato interjurisdicional? É possível?
Resposta: [ABADE, Denise Neves. Direitos Fundamentais na Cooperação Jurídica Internacional. Parte Primeira. 9. A incidência indireta ou mediata dos direitos fundamentais. 9.3. A ordem pública e sua aplicação na cooperação jurídica em matéria penal]
Quanto às possíveis ofensas à ordem pública oriundas dos pleitos cooperacionais, vê-se que, na cooperação jurídica internacional, a vulneração tradicional da ordem pública de um Estado pode ocorrer em três situações. A primeira situação consiste em pedido cooperacional fundado em procedimento ou instituição desconhecida. Na segunda situação, trata-se de pedido de realização de ato proibido ou com conteúdo proibido no Estado requerido. Em uma terceira situação, há o pedido do Estado Requerente em formato não admitido no Estado Requerido. (...). No que tange à primeira situação, há vários pedidos que se amparam em procedimentos desconhecidos, como, por exemplo, a citação por affidavit (declaração juramentada de que o réu tomou conhecimento da ação, comum em países da Common law). 
[RAMOS, André de Carvalho. Caderno de DIPr das Aulas na USP (São Francisco), 2014]
Eventualmente, o direito estrangeiro escolhido pela regra de conexão não é conhecido pela lex fori. Em face de uma situação como essa, temos duas soluções.
A primeira solução é a não aplicação. Entretanto, quando isso ocorre, a jurisprudência brasileira geralmente insere o caso concreto na temática da ordem pública. Exemplo é o repúdio islâmico, instituição relativamente próxima do divórcio, mas é facultado somente aos homens. Não pode, portanto, ser aplicado no Brasil, uma vez que fere a igualdade [e, portanto, a ordem pública]
Se o reconhecimento e a aplicação da instituição desconhecida não ofenderem a ordem pública, é possível partir para uma segunda solução, que é a adaptação da instituição ao nosso ordenamento, que consiste na utilização de um instituto interno similar ao estrangeiro. Exemplo disso é o trust, instituto americano que envolve a transferência da propriedade para aquele que recebe a confiança, e que seria próximo ao contrato de fidúcia regrado por nosso ordenamento. 
Essas soluções são aplicáveis sucessivamente: não havendo ofensa à ordem pública, é possível adaptar a instituição.
4A. Direito Internacional Privado de matriz legal. LINDB. Hierarquia e diálogo das fontes nacionais e internacionais do DIPr
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (Roberto Lucht) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos
I. DIPRI de matriz legal
A Constituição é fonte do DIPRI:
a) Dispõe, genericamente, que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, IX).
b) Em termos de integração latino-americana, prevê que a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (art. 4º, § único).
c) Prevê como fundamento da República, a promoção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
Esses dispositivos gerais permitem o rechaço de uma visão xenófoba e chauvinista, refratária à essência do DIPRI, que é a gestão da diversidade jurídica incidente nos fatos transnacionais. Assim, eventual recusa sem motivo adequado (i) à aplicação da lei estrangeira, (ii) à jurisdição estrangeira ou (iii) à cooperação jurídica internacional deve ser tida como inconstitucional, pois ameaça a cooperação entre os povos e amesquinha a idêntica dignidade entre nacionais e estrangeiros. A recusa justificada, por sua vez, deve se dar com fundamento na gramática dos DH (ex.: pode e deve negar uma cooperação na qual se solicite ao Brasil que auxilie na violação de direitos de determinado indivíduo).
Além desses dispositivos genéricos:
a) O art. 5º, XXXI, CF, prevê que “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus."
b) A CF tem regras específicas sobre CJI, ao regular a carta rogatória e a homologação de sentença estrangeira (art. 105, I, i) e a extradição (art. 5º, LII, e art. 102, I, g).
No plano infraconstitucional, destacam-se (i) DL 4.657/42 (LINDB, pós Lei 12.376/10; (ii) CPC (jurisdição e CJI); (iii) CPP (jurisdição e CJI); (iv) Lei 9.307/96 (escolha da lei e jurisdição em matéria de arbitragem), sem contar outras leis extravagantes, como o Código Brasileiro de Aeronáutica.
II. LINDB:
A maioria das normas (não todas) do DIPr brasileiro encontra-se na LINDB. É nela que se encontra o núcleo básico do sistema brasileiro de aplicação das leis estrangeiras (arts. 7º a 19). Tal excepciona a regra de que apenas as leis nacionais devem ser aplicadas no Brasil, pois poderá uma norma estrangeira ser aqui igualmente aplicada e surtir todos os seus efeitos, salvo se violar a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. Crítica à LINDB: não resolve todos os problemas de DIPr que os tempos atuais propõem, por ser generalista e incompleta, o que requer uso de fontes convencionais, costumeiras e jurisprudenciais (as quais também integram, por assim dizer, o DIPr brasileiro). 
III. Hierarquia e diálogo das fontes nacionais e internacionais do DIPr:
Como o Direito Internacional vê o direito brasileiro: A prática reiterada dos Estados e das Cortes internacionais é considerar o Direito interno um mero fato, que expressa a vontade do Estado (as normas nacionais não têm sequer caráter jurídico). Isso ocorre porque o DI tem suas próprias fontes. Assim o Direito interno só é utilizado se a norma internacional lhe fizer remissão. Por isso, a interpretação brasileira das normas internacionais de DIPRI deve estar em linha com a interpretação internacionalista, não sendo possível que, em eventual controvérsia internacional sobre a aplicação do tratado, o Brasil justifique-se invocando decisões nacionais ou mesmo normas locais em sentido contrário (DIPRI de matriz legal).
Como o direito brasileiro vê as normas internacionais do DIPr: Por outro lado, as regras pelas quais o Direito brasileiro vê o DI estão na própria CF. ACR identifica 3 fenômenos da prática constitucional brasileira: (i) processo de formação da vontade brasileira em relação aos tratados (abrange a negociação, aprovação congressual e ratificação); (ii) processo de incorporação dos tratados ao direito brasileiro (estudo da promulgação); (iii) o processo de impregnação do direito brasileiro pelas normas internacionais extraconvencionais (ex.: costumes, aplicadosdiretamente, sem mediação legislativa).
Hierarquia dos tratados de DIPr na visão de ACR: Há três categorias de convenções e tratados de DIPr, conforme seu conteúdo:
(i) convenções sociais (ou convenções sociais de proteção de direitos): tratados de DIPr que protegem DH – status supralegal (não há exemplo de convenção social com status de Emenda Constitucional)
(ii) convenções de procedimento: status de lei ordinária federal.
(iii) convenções sobre lei aplicável: status de lei ordinária federal. 
Para ACR, no conflito entre norma nacional e tratado, as fontes internacionais prevalecem em nome do princípio da especialidade, na existência de fatos transnacionais vinculados aos Estados-partes do tratado.
Diálogo das fontes nacionais e internacionais do DIPr: A evolução do DIPRI demonstrou a coexistência de dois fenômenos: (i) a expansão dos tratados das mais diversas origens; (ii) a inexistência de uma sistematização formal empreendida pelos Estados que conciliasse as regras internacionais e nacionais. A disciplina convive, hoje, com um processo de descodificação, retratado na edição de diversas normas nacionais e internacionais sobre o mesmo tema, sema maior anseio de unificação geral (não há uma unidade orgânica). Par vencer o risco da perda de sistematização e coerência interna do DIPRI, há duas soluções: 
a) Resolução do conflito entre as fontes: consiste no uso de critérios para resolver as antinomias entre as regras internacionais e nacionais, de forma cronológica, hierárquica e de especialidade. 
b) Diálogo entre as fontes: como nem sempre é clara a opção dos Estados pela superação das normas anteriores pela edição de uma regra nova, Erik Jayme defendeu a coordenação flexível entre as fontes do DIPRI por meio do diálogo entre elas, obtendo-se a harmonia, e não a exclusão entre as fontes. O diálogo das fontes consiste na aplicação simultânea, coerente e coordenada entre as regras internas e internacionais, que possuem campos convergentes, mas não mais totalmente coincidentes ou iguais, gerando a convivência e unidade sistêmica do DIPRI.
Formas de diálogo das fontes (classificação de Cláudia Lima Marques e citada por ACR)
	De aplicação direta
(regras nacionais ou de tratados incidem sobre Estados-Partes comuns, exigindo coordenação)
	De aplicação indireta
(diálogo de inspiração ou diálogo narrativo)
	Diálogo de complementariedade e subsidiariedade
	Diálogo sistemático de coerência
	Diálogo de coordenação e adaptação sistemática
	Invocação de normas internacionais ou nacionais não vinculantes que a interpretação de outras normas.
	Uso suplementar de regras previstas em leis ou outros tratados, suprindo eventuais lacunas e tendo como finalidade o cumprimento de determinado valor do DIPr.
	Busca coordenar a aplicação de regras nacionais e tratados de DIPr, podendo uma regra ser utilizada como base conceitual de outra, respeitando-se os valores da disciplina.
	Reconhecimento de outros diplomas normativos referentes ao tema, que podem inclusive levar à priorização de uma regra.
	
	Ex.: uso da LINDB em conjunto com dispositivos convencionais.
	Ex.: Conv. Interamericana sobre Normas Gerais de DIPr, que prevê que as diversas leis que podem ser competentes para regular os diferentes aspectos de uma mesma relação jurídica sejam aplicadas de maneira harmônica, procurando-se realizar os objetivos de cada uma das legislações. As dificuldades da aplicação simultânea serão resolvidas levando-se em conta as exigências impostas pela equidade no caso concreto.
	Ex.: Conv. Interamericana sobre Obrigação Alimentar: permite o uso prioritário das Convenções da Haia, sobre reconhecimento e eficácia de sentenças relacionadas com obrigação alimentar para menores e sobre a lei aplicável à obrigação alimentar.
	Ex.: STF fez uma aplicação narrativa do "Código Bustamante", ao transpor as regras deste tratado a fato transnacional oriundo de Estado não parte.
Conclusão: é complexo o regramento dos fatos transfronteiriços. O intérprete deve manejar regras de conflito (critérios cronológico, hierárquico e da especialidade) e o "diálogo das fontes”.
4B. Espaços globais comuns. Alto mar. Ártico. Fundos marinhos. A atuação da União Internacional de Telecomunicações.
Sérgio Lopes – Março 2023
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023)
Obras consultadas: ACCIOLY, Hildebrando e outros. Manual de Direito Internacional. 20. Ed, 2012. GOTSCHALG, Ronaldo Viana. União Internacional das Telecomunicações – um desafio na gestão da internet. Publicado em: Publicado em: Revista Eletrônica de Direito Internacional, vol. 5, 2009, pp. 447-498(indicação no Edital Sistematizado do Eduardo Goncalves). Caderno das aulas de Direito Internacional de André de Carvalho Ramos.
Legislação básica: Decreto nº 56.826, de 2 de setembro de 1965; Convenção de Montego Bay
ESPAÇOS GLOBAIS COMUNS. ALTO MAR. ÁRTICO. FUNDOS MARINHOS.
	Espaços globais comuns ou Domínio Público Internacional consistem no reconhecimento de que determinados domínios na terra não podem ser sujeitos a apropriação por nenhum Estado. O Espaço global comum consiste na proibição de apropriação de determinados espaços pela soberania de um estado. Os principais princípios que norteiam tais espaços são a não-apropriação individual, o uso sustentável e a cooperação e interdependência.
O espaço global comum se divide em dois tipos:
	i) Res communis: direito de todos (espaço global de todos); isso gera um regramento de como deve ser a convivência dos Estados que estão em interação nesse espaço global comum, por exemplo o alto-mar. Pesca em alto mar é regrada (convenção de montego Bay).
	ii) Patrimônio comum da humanidade: o leito e subsolo dos fundos marinhos são patrimônio comum da humanidade.
	O alto-mar consiste em espaço global comum e é definido por exclusão. Trata-se de re communis regrada. Consiste em toda a porção do domínio marítimo que não seja o mar territorial, nem zona econômica exclusiva e nem constitua águas interiores de um Estado. 	
	O alto-mar é regido pelo princípio da liberdade, não existindo restrições à liberdade de navegação e sobrevoo. A Convenção de Montego Bay traz relativizações a esse princípio, como no caso da pirataria e do tráfico de entorpecentes, bem como estabelece o direito dos Estados sem litoral de acessar o alto-mar. 
	Apesar da exploração de recursos naturais no alto-mar também ser livre, a Convenção também restringe tal atividade de modo a evitar o esgotamento dos recursos vivos.
	O ártico possui o mesmo tratamento do alto-mar, pois consiste em um oceano congelado. Apesar de sua relativa habitabilidade, nunca atraiu grande interesse da comunidade internacional, razão pela qual nunca atraiu interesse para regulamentação de sua utilização e exploração.
	Diferentemente da Antártida, que é um continente coberto de gelo e que possui um Tratado que regulamenta sua exploração: Tratado da Antártida de 1959. Este tratado possui dois princípios fundamentais: a) Utilização da região exclusivamente para fins pacíficos para sempre; b) Pesquisas e exploração do continente devem ser sempre voltadas para o progresso da humanidade.
	Os Fundos Marinhos são águas subaquáticas, os leitos e o subsolo das águas internacionais logo após a plataforma continental e que não pertencem a nenhum Estado. Estes, todavia, foram intitulados como patrimônio comum da humanidade e sua exploração deve ser feita em benefício dos povos do mundo em geral. Foram criados pela convenção de Montego Bay dois conceitos interessantes: i) a AREA, que é onde será explorado, ou seja, é o fundo marinho (leito) e o subsolo; e a ii) EMPRESA, vai ser aquela que autoriza a exploração dessa AREA. Não há ainda muita atividade, é meio burocrático a concessão para explorar; admite-se hoje a participação de empresas privadas porque o fundo marinho é muito caro. A plataforma continental é o prolongamento sobre o mar do espaço terrestre; mesmo que o estado costeiro não tenha esse prolongamento do espaço terrestre sobre o mar, ou seja, não tem condições geológicas para reconhecermos isso, ele terá 200 milhascontadas da linha de base para exploração do leito e do subsolo. Então a plataforma continental tem um sentido jurídico também. E mesmo que o Estado tenha um prolongamento absurdamente grande, ele no máximo pode explorar até 350 milhas. O fundo marinho é justamente depois da plataforma continental; se a plataforma continental for até 350 milhas, somente depois das 350 milhas.
A ATUAÇÃO DA UNIÃO INTERNACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
A União Internacional de Telecomunicações (UIT) é a agência das ONU dedicada a temas relacionados às Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs), com a finalidade básica de disseminar essas tecnologias para todos os habitantes do mundo. O trabalho realizado pela UIT abarca três setores: o Setor de Normalização das Telecomunicações, dedicado principalmente à elaboração de normas sobre novas tecnologias; o Setor de Radiocomunicações, cujas principais tarefas incluem a elaboração de normas sobre sistemas de radiocomunicações que garantam a utilização eficaz do espectro de radiofrequências e a realização de estudos relativos ao desenvolvimento de sistemas de radiocomunicações; e o Setor de Desenvolvimento das Telecomunicações, cuja missão principal é garantir a todos os habitantes do planeta o direito à comunicação por meio do acesso à infraestrutura e aos serviços de informação e comunicação.
Em 17 de maio de 1865, após dois meses e meio de negociação entre 20 Estados, foi assinada em Paris a primeira Convenção Internacional do Telégrafo e foi criada a União Internacional do Telégrafo para facilitar eventuais alterações futuras ao acordo inicial. Anos depois, a organização passou a se chamar União Internacional de Telecomunicações e hoje a organização é formada por 192 Países-membros e mais de 700 Membros de Setor e Associados (setor público e privado incluindo universidades e centros de pesquisas). É considerada a organização internacional mais antiga do mundo!
Em matéria de telecomunicações, os princípios correntes de direito internacional são análogos aos que vigoram em matéria de navegação aérea.
A União Internacional de Telecomunicações (UIT) considera patrimônio comum da humanidade o espectro de frequências e a órbita geoestacionária dos satélites. O interesse de todos e a necessidade de uso ordenado impõem limites ao que possa pretender, em sentido diverso, qualquer estado.
Nesse aspecto, cabe destacar que o espectro de transmissões de rádios elétricas é também um espaço global que não pode ser submetido à apropriação, sendo organizado pela UIT.
A UIT desempenhou no Brasil um papel essencial quando da privatização e modernização das telecomunicações brasileiras, processo acompanhado da criação do atual órgão regulador, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).
Vale ressaltar que o MPF, no âmbito da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão (Consumidor e Ordem Econômica), possui instalado um Grupo de Trabalho relacionado a Telecomunicações, com os temas prioritários: autonomia financeira e orçamentária da ANATEL; combate às informações inverídicas fornecidas das prestadoras; qualidade da telefonia móvel; rescisão contratual pela internet e universalização da banda larga.
Em 03 de outubro de 2022, o Brasil foi eleito para seguir no Conselho da União Internacional de Telecomunicações (UIT).
4C. Direito internacional tributário. O fenômeno da bitributação. Acordos de bitributação. Combate internacional à sonegação. Tratados internacionais de cooperação e informação tributária.
 Luciene Barroso - Obra consultada: RECURSO ESPECIAL Nº 1.161.467 - RS (2009/0198051-2) 29º Graal
		O fenômeno da dupla tributação internacional ou pluritributação ocorre quando dois ou mais Estados soberanos submetem uma mesma pessoa (física ou jurídica), em um mesmo período de tempo, ao pagamento de impostos incidentes sobre a mesma materialidade. ALBERTO XAVIER identifica no conceito quatro identidades: subjetiva – identidade dos sujeitos; objetiva – identidade do objeto tributado; temporal – do período tributável; e material - do tributo em si. (Direito Tributário Internacional do Brasil, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004).
	Os Estados soberanos podem tributar não apenas os rendimentos localizados em seu território, mas também têm competência para atingir bens, direitos e rendas localizados no exterior, mas que se conectam, de algum modo, com um elemento associado ao seu território. 
	Embora legitimada pela soberania, a dupla tributação é perniciosa e indesejável, já que dificulta a expansão do comércio internacional, pois a ninguém agrada ser tributado duas vezes pelo mesmo fato gerador.
	O professor HELENO TORRES acentua o caráter nocivo da bitributação internacional, embora reconheça sua legitimidade, verbis: (...) mesmo não sendo a pluritributação internacional vedada explicitamente no sistema internacional, vigora o princípio segundo o qual se deve evitar ou eliminar os seus efeitos jurídicos e as suas repercussões econômicas sobre os operadores que atuam transnacionalmente, dado o seu grau de nocividade. (Pluritributação Internacional sobre a Renda de Empresas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 235).
	Essa "patologia tributária", justamente por ser indesejada, tem merecido a atenção constante da comunidade internacional, que fundamenta a necessidade de eliminá-la no postulado da justiça que deve reger o sistema tributário e a repartição da riqueza internacional.
	Acordos de bitributação A dupla tributação internacional é combatida, ou ao menos minimizada, por meio de soluções bilaterais (convenções contra a bitributação) ou plurilaterais (criação de blocos econômicos, por exemplo). Na existência de acordo contra a bitributação, os agentes internacionais transacionam considerando que não haverá a dupla incidência tributária sobre os rendimentos auferidos a partir do negócio jurídico entabulado.
	À exceção dos tratados sobre direitos humanos, que possuem status de norma constitucional, os demais tratados internacionais, inclusive os de natureza tributária, devem guardar relação de conformidade com a Constituição da República. Dito de outra forma, no Direito brasileiro, os tratados internacionais são hierarquicamente inferiores à Constituição, de modo que os seus dispositivos sujeitam-se, no todo ou em parte, à declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 102, III, "b", da CF/88. Até ai não há maiores questionamentos. A controvérsia está em definir o escalão ocupado pelos tratados internacionais em nosso ordenamento jurídico, se superiores ou equivalentes às leis ordinárias federais. 
	A CF/88, no artigo 146, III, expressamente delega à lei complementar a competência para dispor sobre normas gerais em matéria tributaria. Em face deste mandamento constitucional, o CTN dispôs sobre a hierarquia entre normas internas e internacionais no artigo 98, segundo o qual "os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha". 
	Para HELENO TORRES, o dispositivo possui dupla função: a primeira de declarar a recepção das normas convencionais no sistema jurídico nacional; e a segunda de fixar o principio da prevalência das normas internacionais, impedindo o legislador ordinário de criar leis incompatíveis com o disposto nos textos dos tratados internacionais tributários. (Op. Cit. p. 400) 
	O conceituado professor assinala que a "prevalência das normas internacionais" decorre não da hierarquia normativa entre a convenção e o direito interno, mas do princípio da especialidade. Afirma que a norma internacional veicula, apenas, um mecanismo para evitar o concurso de pretensões impositivas entre os Estados contratantes, mas não revoga ou derroga, no todo ou em parte, a legislação interna que disponha em contrário. O que ocorre, explica, é tão somente uma "revogação funcional", isto é, uma limitação de eficácia normativa que recai, exclusivamente, sobre pessoas, coisas ou situações, fáticas ou jurídicas, relacionadas aos dois Estados contratantes. Nos demais casos, ou seja, pessoas,coisas ou situações não atreladas aos dois Estados contratantes, vigora, em plenitude, a regra de tributação interna sem qualquer revogação ou derrogação. 
	Assim, o art. 98 do CTN deve ser interpretado à luz do princípio da especialidade, não havendo, propriamente, revogação ou derrogação da norma interna pelo regramento internacional, mas apenas suspensão de eficácia que atinge, tão só, as situações envolvendo os sujeitos e os elementos de estraneidade descritos na norma da convenção. O que ocorre é mera limitação da eficácia normativa: a norma interna perde a sua aplicabilidade naquele caso especifico, mas não perde a sua existência ou validade em relação ao sistema normativo interno. 
	Dito de outra forma, a "revogação funcional", a que se refere TORRES, torna as normas internas relativamente inaplicáveis àquelas situações previstas no tratado internacional, envolvendo determinadas pessoas, situações e relações jurídicas específicas, mas não acarreta a revogação, stricto sensu, da norma para as demais situações jurídicas a envolver pessoas, coisas ou situações não relacionadas aos Estados contratantes. Portanto, a prevalência dos tratados internacionais tributários decorre não do fato de serem normas internacionais, e muito menos de qualquer relação hierárquica, mas de serem especiais em relação às normas internas.
No Brasil, há inúmeras Convenções para evitar a bitributação da renda e evitar a evasão, em que é acordado critério uniforme para que a tributação se dê apenas em um dos países, ou seja, só no de residência ou só no de percepção da renda. Para tanto é que foi firmada a Convenção Brasil-Chile para evitar a dupla tributação, promulgada pelo Decreto 4.852/03 e a Convenção Brasil-África do Sul, promulgada através do Decreto 5.922/06, dentre muitas outras. Observação: Segundo Leandro Paulsen, o Brasil não é membro da Organização para a Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OCDE), mas adota, ao menos parcialmente, muitos dos seus Modelos de Convênio, inclusive relativos à dupla tributação da renda.
Problema sério: Brasil não dispõe de tratados com alguns países com que mantém relações comerciais de maior escala (ex: EUA). Isso porque os países não abrem mão de algumas exigências para firmar tratados de bitributação. Mas Brasil e EUA possuem ao menos tratado de troca de informações (meio de combate à sonegação). Brasil possui cerca de 37 tratados sobre bitributação em vigor (vide: https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/acordos-internacionais/acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao/acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao).
Estado da fonte (exs - de capital: juros, royalities, dividendos, renda) e Estado da residência. Como geralmente se resolvem: estabelece que um tribute os rendimentos e que o outro renuncie. Qd não há acordo sobre as modalidades de rendimentos, o Estado da fonte pode tributar com alíquota menor para que o outro complemente, este se comprometendo a adotar método da imputação ou “tax credit” (isenção ou creditamento do imposto pago na fonte). 
Combate internacional à sonegação (aula Saber o Direito – Antônio de Moura Borges - 2015)
Pode-se dizer sem chance de erro que a sonegação se dá na evasão fiscal, quando o fato gerador efetivamente ocorre, mas os Estados têm combatido também a elisão não aceitável, chamada de planejamento-tributário agressivo. A elisão aceitável seria o planejamento tributário defensivo, de modo legal, a evitar a incidência do imposto. Parte da doutrina diferencia desta última a economia do tributo, que seria a redução ou mesmo evitação do tributo por mecanismos previstos nas normas.
Meios gerais de solução da evasão tributária
Tradicionalmente, o direito da common law trabalha com o business purpose test, que pode ser definido como o teste que verifica, por meio do critério jurídico de abuso de direito ou de formas, se o negócio ou ato praticado possuía finalidade única de afastar, reduzir ou retardar a incidência de tributo.
Outro instituto é a prevalência da substância sobre a forma, já também trazida para o CTN.
Nos países de civil law, é mais comum trabalhar com os institutos da fraude à lei, abuso do direito e simulação
Um dos meios de combate eficazes é a conscientização fiscal (meio mediato). Para tanto, deve haver transparência nos recursos e despesas do Estado, para que se demonstre à população os grandes gastos necessários para a consecução dos objetivos do Estado. Contudo, corrupção e mal uso em geral do dinheiro público retiram credibilidade necessária para tal conscientização, além de ser menos efetiva nos casos de capital anônimo das multinacionais, por exemplo.
Mecanismos unilaterais pelo Estado são insuficientes para evitar a sonegação, dada as limitações territoriais de sua soberania. Por isso, ressalta-se a importância da Cooperação Tributária internacional, que constitui prática com o objetivo de combater a evasão fiscal e a transparência e a troca de informações entre autoridades tributárias de diferentes países.
Meios internacionais mais eficazes são Troca de informações entre os Estados Assistência na Cobrança de tributos
Os Acordos para troca de informações tributárias (Tax Information Exchange Agreements ou TIEAs, na sigla em inglês) são negociados bilateralmente e visam a estabelecer o arcabouço jurídico necessário para permitir trocas de informações entre autoridades tributárias de dois países ou jurisdições. A troca de informações pode dar-se a pedido ou de forma automática. Tradicionalmente, tratados de que Brasil só previam a pedido. Convenção multilateral abaixo mudou o panorama.
Cláusula de troca de informações entre Administrações tributárias é contida em todos os tratados firmados pelo Brasil sobre bitributação. Evolução na redação dessas previsões, com base nos modelos da OCDE e da ONU
Assistência à cobrança de tributos: cooperação estreita, de difícil implementação. Destaque no âmbito da União Europeia, onde há maior proximidade política e uma maior harmonização tributária na legislação dos diversos Estados. Ocorre quando um Estado pretende executar contribuinte situado em outro Estado e este o faz, transmitindo a receita ao primeiro.
Fórum Global sobre Transparência e Troca de Informações Tributárias (Fórum Global):
O Fórum Global, criado no âmbito da OCDE e do G-20, é a principal instituição internacional que busca implementar padrões internacionais de transparência e troca de informações na área tributária, evitando que normas referentes a tributos, como impostos, contribuições, taxas etc., sejam descumpridas ou que pessoas e empresas se beneficiem de “brechas” de regimes fiscais em outros países para cometer atos ilícitos ou pagar menos impostos que o devido. Todos os países do G20 aderiram. Possui 130 membros.
Tratados internacionais de cooperação e informação tributária.
Brasil e EUA. Troca automática de informações. O Decreto 8.506/15 internalizou o Acordo Intergovernamental entre o Brasil e EUA para Melhoria da Observância Tributária Internacional e Implementação do “Foreign Account Tax Compliance Act” - FACTA (“Lei de Conformidade Fiscal de Contas Estrangeiras”). Possibilita trocas automáticas de informações financeiras, para fins tributários, mediante reciprocidade. Brasil e EUA trocam automaticamente, a cada ano, informações sobre titulares de contas (que instituições financeiras de cada país fornecem a suas autoridades tributárias, cf. legislação). As trocas iniciaram-se em 2015 e as informações recebidas estão sujeitas às mesmas regras de confidencialidade aplicáveis aos contribuintes de cada país.
Convenção Multilateral sobre Assistência Administrativa Mútua em Assuntos Fiscais da OCDE
O Governo brasileiro depositou, em 01/06/2016, junto à OCDE, em Paris, o instrumento de ratificação da Convenção Multilateral sobre Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal ("Convenção Multilateral"). O Brasil firmou o instrumento em 2011, aprovado pelo CN em abril de 2016 e promulgado, por meio do Decreto nº 8.842 de agosto de 2016.
Com a entrada em vigor da Convenção no Brasil,a partir de 1º de outubro de 2016, completaram-se os passos necessários, do ponto de vista legal, para a implementação de diversas formas de assistência administrativa em matéria tributária entre os signatários: o intercâmbio de informações para fins tributários, nas modalidades a pedido, espontâneo automático, as fiscalizações simultâneas e, quando couber, a assistência na cobrança dos tributos
Além de triplicar a rede de acordos do Brasil para intercâmbio de informações tributárias a pedido, a entrada em vigor da Convenção insere o país no ambiente global de intercâmbio automático dessas informações, conforme os novos padrões internacionais aprovados e endossados pelo G20
Passo importante para coibir sonegação, lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo.
O intercâmbio automático é a forma mais efetiva de prevenção e combate à evasão fiscal, ocultação de ativos, lavagem de dinheiro e planejamento tributário agressivo. Sua implementação poderá ser realizada por meio de diversos formatos:
- padrão para intercâmbio automático de informações financeiras para fins tributários com dados sobre ativos financeiros e seus rendimentos;
- intercâmbio automático dos relatórios de operações de grupos multinacionais, em relatório por país (“country-by-country reporting – CbC”); e
- intercâmbio sobre decisões administrativas que concedem tratamento tributário especial a determinados contribuintes (“Exchange on tax rulings - ETR”). ]
Nos últimos anos, assinou também Acordos para Troca de Informações Tributárias com: Bermudas, Cayman, EUA, Guernsey, Jamaica, Jersey, Reino Unido, Suíça e Uruguai. Além disso, todos os Acordos para Evitar Dupla Tributação assinados pelo Brasil (32 em vigor) incluem mecanismos de troca de informações tributárias (a pedido).
Também destaca-se assinatura em 2018 de Convenção entre Brasil e Suíça para evitar dupla tributação e Evasão/Elisão, a ser aprovada pelo CN. Incorpora os padrões mínimos do Projeto sobre a Erosão da Base Tributária e Transferência de Lucros (Projeto BEPS) da OCDE.
Enfrentamento de paraísos fiscais. Frear a evasão e a sonegação fiscal, assim como os fluxos ilícitos, é um requisito central para potencializar a mobilização dos recursos financeiros necessários para avançar nos objetivos da Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável, disse a secretária-executiva da Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL), Alicia Bárcena.
Nesse contexto, o desafio de enfrentar os paraísos fiscais é urgente internacionalmente, assim como foi demandado pelo Plano de Ação da Terceira Conferência Internacional sobre Financiamento ao Desenvolvimento, de Addis Abeba, na Etiópia, em 2015. Os países se comprometeram a redobrar os esforços para reduzir substancialmente os fluxos financeiros ilícitos até 2030, mirando sua possível eliminação, particularmente lutando contra a evasão de impostos e a corrupção mediante o fortalecimento da regulação nacional e o aumento da cooperação internacional
Contextualização interessante para eventual pergunta sobre o planejamento agressivo
Levantamento do pesquisador Gabriel Zucman, autor do livro A Riqueza Escondida das Nações, estima que 8% da renda mundial - ou US$ 7,6 trilhões - esteja depositada em jurisdições popularmente conhecidas como paraísos fiscais. Neles encontram-se ativos de pessoas físicas e jurídicas que buscam não pagar - ou pagar menos - impostos em seus países de origem, impostos evadidos que são estimados entre US$ 21 trilhões e US$ 32 trilhões por James Henry (The Price of Offshore Revisited: New Estimates for Missing Global Private Wealth, Income, Inequality and Lost Taxes).
Necessário coibir o uso de mecanismos artificiais que permitem evitar o pagamento dos tributos devidos. Um desses mecanismos é o chamado "planejamento tributário agressivo", que explora brechas entre as diversas legislações fiscais nacionais e adota manobras jurídico-contábeis de transferência de lucros/ativos para jurisdições de tributação favorecida e de pouca transparência fiscal.
A alta dos fluxos comerciais e financeiros decorrentes da globalização e a desregulamentação financeira, incremento do investimento estrangeiro e consolidação das multinacionais, junto aos avanços tecnológicos, permitiram que as grandes corporações, nacionais ou transnacionais, assim como as pessoas detentoras de grandes fortunas, utilizassem métodos agressivos de planejamento tributário, que incluem paraísos fiscais para aproveitar a falta de regulação, as lacunas jurídicas e as poucas informações existentes nas administrações fiscais nacionais.
5A. Território: aquisição e perda. Domínio Terrestre. Faixa de Fronteira. Domínio Fluvial. Domínio Aéreo.
Giselle Chaise
Atualizado março/2023
TERRITÓRIO:
É o espaço físico dentro do qual o Estado exerce seu poder soberano. 
De acordo com Hildebrando Accioly, o território é elemento constitutivo do estado, representado pela porção da superfície do globo terrestre sobre a qual este exerce sua dominação exclusiva. 
A soberania do estado em relação ao seu território compreende o imperium e o dominium: o primeiro, constituído por espécie de soberania abstrata, sobre as pessoas que nele se encontram; o segundo, constituído pelo direito exclusivo de reger o território e nele dispor segundo a sua própria vontade, para as necessidades legítimas da coletividade nacional.
Composição: solo, águas interiores e fronteiriças (até o limite com o ente estatal vizinho). O Estado exerce jurisdição: sobre o subsolo abaixo da área que ocupa, o espaço aéreo acima de suas fronteiras, mar territorial, plataforma continental e Zona Econômica Exclusiva (ZEE). Não fazem parte do território as embaixadas e consulados no exterior, embarcações e aeronaves militares (em qualquer lugar) e embarcações e aeronaves civis em águas internacionais. 
Obs.: o elemento que integra o conceito de Estado é território e não território estável. Logo, a qualidade de ente estatal não é afetada quando parte de seu território não está sob o controle do governo (guerras civis, invasão estrangeira e disputa de fronteiras). 
Formas de aquisição e perda do território: 
No passado a aquisição de território dava-se pela “descoberta”, posse e ocupação da terra desabitada ou habitada por povos originários que não estavam sob domínio de nenhuma soberania. Outro meio era a conquista militar, que atualmente é considerada ilícita, frente à vedação, nas relações internacionais, do uso da força para promover anexação territorial.
No presente, o território pode ser aderido por negociações internacionais (que visem resolver litígios fronteiriços); adjudicação (a partir de decisão tomada por mecanismos internacional de soluções de controvérsias); acessão (ação exclusiva das forças da natureza, como aluvião, avulsão ou formação de ilhas). Modo originário de aquisição: ocupação, por ex. Modo derivado: transmissão de um estado a outro, cessão etc. A perda do território normalmente decorre da aquisição por outros estados ou secessão.
FAIXA DE FRONTEIRA:
A zona de fronteira é constitucionalmente definida como a faixa de até 150 (cento e cinquenta) km de largura, "ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para defesa do território nacional" (CRFB/88, art. 20, § 2º). Conceito: Trata-se do limite físico do território e do exercício de poder do Estado. São normalmente estabelecidas por tratados (embora possam ser provenientes de arbitragem ou mediação). Podem ser naturais (resultantes de acidentes geográficos, como rios e cordilheiras) ou artificiais (criadas pelos Estados, normalmente, aproveitando-se de paralelos e meridianos). 
Doutrinas: 
a) Doutrina uti possidetis (princípio da intangibilidade das fronteiras coloniais): trata-se de um princípio de direito internacional segundo o qual os que de fato ocupam um território possuem direito sobre este. São divisões administrativas que foram determinantes para a constituição dos limites entre os Estados colonizados, devendo permanecer servindo de limites dos Estados sucessores (recém independentes) (SHAW, pág. 525).b) Doutrina das efetividades: Nem sempre o princípio do uti possidetis é apto à fixação de fronteiras (Casos Burkina Faso-Mali e El Salvador-Honduras). Nesses casos, deve-se ater à noção de prova do efetivo exercício de jurisdição territorial em período colonial, em período imediatamente pós-colonial e em período mais recente (SHAW, pág. 529).
Súmula 477 do STF: As concessões de terras devolutas feitas nas faixas de fronteiras, pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.
DOMÍNIO FLUVIAL:
O domínio fluvial é constituído pelos rios e demais cursos d’água que, dentro dos limites do estado, cortam o seu território. Rios nacionais: Localizados inteiramente dentro do território de um estado, os rios nacionais se acham submetidos à sua soberania, a exemplo do que ocorre com o próprio território. A regulamentação dos rios nacionais deveria escapar às normas estabelecidas pelo direito internacional, no entanto, os estados têm obrigações e podem ser internacionalmente responsabilizados, em matéria de navegação, uso de suas águas, pesca e defesa do meio ambiente, por danos transfronteiriços, por exemplo. Rios internacionais: Os rios internacionais ou são contíguos, quando correm entre os territórios de dois estados; ou são sucessivos, quando atravessam os territórios de dois ou mais estados. 
No primeiro caso, a soberania de cada estado estende-se, no rio, até a linha divisória. No segundo caso, cada estado atravessado pelo rio exerce soberania sobre a parte do curso compreendida dentro do seu território.
Ainda não há um tratado geral sobre o tema, de modo que a matéria termina sendo regulamentada pelos Estados que compartilham os cursos d´água, sendo um direito casuístico (REZEK, Direito Internacional Público, pág. 322).
O art. 3, caput e §1º, da Lei 8617/93, prevê o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro, considerando inocente a passagem que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
DOMÍNIO AÉREO: 
Espaço Aéreo: compreende o espaço acima da área terrestre, do mar territorial de áreas sob a soberania, jurisdição, proteção ou mandato do Estado. 
Algumas Regras: I. O Estado exerce sua soberania sobre o espaço aéreo de maneira absoluta e exclusiva; II. Não há um direito de passagem inocente no espaço aéreo, devendo todo o sobrevoo sobre o território de outro Estado ser precedido de devida autorização (REZEK, pág. 326). Entretanto, a Convenção sobre Aviação Civil de Chicago permite que aeronaves de seus Estados-partes, desde que em voos não regulares, sobrevoem outros Estados-partes sem fazer escalas, ou fazendo escalas apenas para fins não comerciais, sem necessidade de obter licença prévia; III. Todo Estado deve se abster quanto ao uso de armas contra aeronaves civis em voo, sendo que, em caso de interceptação, não podem pôr em perigo a vida dos ocupantes da aeronave e a segurança dos equipamentos (Protocolo à Convenção de Chicago de 1984-Decreto 3032/99). 
A Convenção de Chicago só é aplicável a aeronaves civis. Mas esclarece que nenhuma aeronave pública ou aeronave pertencente a estado (denominadas state aircraft, isto é, aeronave militar ou empregada em serviço de alfândega ou de política) poderá sobrevoar o território de outro estado contratante, sem prévia autorização deste.
Toda aeronave deve ter uma nacionalidade, definida a partir de sua matrícula ou de seu registro no Estado; apenas uma nacionalidade e uma matrícula, ainda que pertença a uma companhia multinacional.
Tráfego Aéreo: Regime das “cinco liberdades”, sendo duas de caráter técnico, e três de natureza comercial. Liberdades Técnicas: I. Liberdade de Sobrevoo, sem escalas. O Estado Sobrevoado apenas pode proibir o voo sobre áreas determinadas ou pré-determinar rotas. II. Liberdade de escala técnica, sem fins comerciais ou em casos de emergência. Liberdades Comerciais: I. Desembarcar passageiros e mercadorias provenientes do Estado de origem da aeronave; II. Embarcar passageiros e mercadorias com destino ao Estado de origem da aeronave; III. Embarcar ou desembarcar passageiros ou mercadorias procedentes de, ou com destino a, terceiros países.
5B. Tratados Internacionais. Condições de validade. Reservas. Entrada em vigor. Registro e Publicidade. Modificação. Exigibilidade e efetividade. Efeitos sobre Terceiros. Tratados sucessivos. Nulidades. Suspensão de aplicação do tratado. Modalidades de Extinção.
Marília Siqueira
Revisão e atualização: Eric Saito 03/2023
Legislação básica: CV sobre Direitos dos Tratados (CVDT) de 1969 (Decreto 7030/09), 
CV sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre OI’s de 1986 
(Brasil assinou em 1986, mas ainda não foi aprovada pelo Congresso Nacional).
1. Tratados internacionais. 
CVDT estabelece tratado como acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo DI, quer conste de instrumento único, quer de dois ou mais conexos, qualquer que seja a sua denominação específica. Somente com a CV de 1986 conferiu-se, explicitamente, às OI’s o poder de concluir tratados (que já era feito na prática).
Características principais: a) tratados não podem violar as normas jus cogens; b) termo “tratado” é gênero, que incorpora várias espécies (convenção, acordo, pacto, protocolo); c) possuem caráter obrigatório.
2. Condições de validade: 
A) Capacidade de celebrar tratados. 
A.1) Entes autorizados a celebrar tratados: (i) sujeitos tradicionais de DIP, que são Estados e OI; e (ii) entes sui generis/despersonalizados que, a despeito de não serem sujeitos de DIP, podem celebrar tratados: Santa Sé, Governos no exílio, Movimentos de Libertação Nacional (ex: a OLP, Organização de Libertação da Palestina), beligerantes/insurretos; ente federado, desde que autorizado pelo Estado (um Estado da federação brasileira não pode celebrar tratados, cabendo à União a conclusão de tratados, porém, podem celebrar contratos com entidades internacionais, como o Banco Mundial e o BIRD), os blocos regionais e o Comitê da Cruz Vermelha. As OI’s podem celebrar tratados relativos a seus objetos. Sua capacidade de concluir tratados é derivada, enquanto a capacidade dos Estados é primária ou originária. Os indivíduos, empresas e ONGs não podem celebrar tratados, mas apenas contratos internacionais.
A.2) Habilitação dos Agentes ou Treaty Making Power. Não basta que a parte seja capaz, mas também que o agente encarregado de a representar tenha o chamado treaty making power, ou seja, o poder de celebrar tratados. Rol de agentes capazes de celebrar independente de comprovação dos poderes: (i) Chefe do Estado, Chefe de Governo e Ministro das Relações Exteriores: todos os atos; (ii) Chefes de Missão Diplomática: para adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; (iii) Chefes de Missões Permanente: junto a organismos internacionais para a adoção do texto de um tratado entre o Estado que representa e essa organização; (iv) Representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional: a um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Carta de Plenos Poderes: Outros agentes podem celebrar tratados, desde que investidos de plenos poderes. No Brasil, é feita pela carta de plenos poderes, documento pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o ente estatal na negociação, adoção ou autenticação do texto. 
A.3) Rito de incorporação interna. O terceiro significado de “poder de celebrar tratados” abarca a incorporação interna dos tratados.
B) Objeto lícito e possível, não colidente com normas imperativas de Dir. Internacional (jus cogens).
C) Consentimento regular.
C.1) Vícios de consentimento. O consentimento livre e sem vícios é pressuposto da formação dos tratados. Os vícios de consentimento podem ser decorrentes de: a) erro: há falta de informação sobre o objeto do tratado ou quandoesse objeto não condiz com a verdade, gerando divergência entre a vontade e sua manifestação, uma vez que o Estado supõe uma situação que não existe. O erro é de fato, não de direito. Para que torne o tratado inválido, o erro deve atingir a essência do ato e não pode ser inescusável, ou seja, tem de ser desculpável. O erro não se configura se o Estado contribuiu para o fato com a sua conduta e se, pelas circunstâncias, o Estado tivesse possibilidade de perceber o erro; b) dolo é a informação distorcida intencionalmente por meio ardil, manobra ou artifício; c) coação, que pode ser contra representante, quando sofre ameaças, ou contra o Estado, no caso específico de emprego de força armada; d) corrupção do representante de um estado: ação direta ou indireta do outro Estado negociador. 
C.2 Ratificações Imperfeitas. Segundo PORTELA, para que haja verdadeiro vício de consentimento, essa violação deve ser manifesta e relacionada com preceito de importância fundamental. Nos termos da Convenção de Viena de 1969, violação manifesta é aquela “objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática norma e de boa-fé” (art. 46). E no caso de o agente do Estado ter recebido poderes limitados e desrespeitá-los? Nessa situação, o desrespeito aos limites não pode ser invocado para invalidar a expressão de vontade, a não ser que tais restrições tenham sido notificadas aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento. 
3. Reservas (ou salvaguardas) 
Trata-se de uma declaração unilateral feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação ao Estado. Características: I. é aplicável especialmente em tratados multilaterais (alguns autores como Mazzuoli, não aceitam as reservas em tratados bilaterais; outros, como Portela, aceitam; embora a não aceitação da reserva acarrete a não conclusão do tratado); II. reservas podem ser formuladas em qualquer momento durante a elaboração do tratado, embora possam sofrer restrições (art. 19 da CVDT – a reserva não poderá ser feita se proibida pelo tratado ou incompatível com sua finalidade); III. reserva não modifica as disposições do tratado quanto às demais partes do compromisso; IV. a reserva, sua aceitação expressa ou objeção devem ser formuladas por escrito (assim como as retiradas de uma reserva ou de uma objeção à reserva); V. uma reserva formulada quando da assinatura do tratado, condicionada à futura ratificação ou aceitação, deve ser formalmente confirmada pelo Estado quando manifestar seu consentimento definitivo (diferentemente, a aceitação ou objeção feita a uma reserva antes do consentimento definitivo do Estado que a formulou não requer posterior confirmação do Estado que aceitou ou objetou); VI. as reservas podem ser exclusivas (excluem os efeitos de certas cláusulas) ou interpretativas (o Estado declara a forma como dadas cláusulas devem ser aplicadas a ele). A CIJ, em 1951, num caso consultivo sobre as reservas à Convenção contra o Genocídio, definiu que quando um Estado faz reservas não contrárias ao objeto do tratado, ao que alguns se opõem e outros concordam, o Estado que fez a reserva será parte em relação aos que concordarem, e não aos que negaram, gerando duplicidade de regimes jurídicos. Regra: reserva é unilateral. Exceções (reserva depende de anuência das outras partes): a) quando se infere do número limitado de Estados ou do objeto do tratado que a aplicação do acordo na íntegra entre todas as partes é condição essencial para cada uma das partes obrigarem-se pelo acordo; b) quando o tratado é ato constitutivo de uma OI, caso em que a reserva deverá ser aceita pelo órgão competente.
4. Entrada em vigor. 
Tratado entra em vigor na forma e data prevista nele ou conforme acordado pelos Estados negociadores (art. 24, §1 e 2 da CVDT). Tratados Bilaterais: ambas as partes precisam ratificar as trocas de informações entre si, através dos procedimentos de notificação de ratificação e troca dos instrumentos de ratificação. A entrada em vigor poderá ser no dia em que for feita a última notificação de ratificação, no dia em que houve a troca dos instrumentos, ou, ainda, em data posterior, se o acordo assim estabelecer. Tratados Multilaterais: desenvolveram-se procedimentos diferenciados em relação aos bilaterais, entre eles: I. o estabelecimento de um depositário, o qual será um Estado ou uma OI que receberá os instrumentos de ratificação e informará as partes que assinam o tratado a respeito - o depositário não precisa ser parte no tratado; II. a exigência de um número mínimo de ratificações, de modo que o tratado somente entra em vigor na data do recebimento da última ratificação exigida; III. após certo prazo estabelecido no acordo.
Vigência (início da aplicabilidade do tratado no universo jurídico): a) Vigência contemporânea, o ato entra em vigor tão logo seja manifestado o consentimento definitivo das duas partes - tratado bilateral - ou de um mínimo de signatários - tratado multilateral. b) Vigência diferida, o texto do tratado estipula um prazo para sua entrada em vigor após expressão final da vontade dos signatários; c) Vigência escalonada, tratado pode entrar em vigor de maneira escalonada, em momentos diferentes para alguns signatários.
5. Registro e publicidade
Carta da ONU (art. 102) determina que todo tratado concluído por qualquer um de seus Estados Membros deverá ser registrado e publicado pelo Secretariado Geral da ONU, para que possa ser invocado perante o órgão das Nações Unidas. Assim, parte da doutrina entende que o registro do acordo na ONU e sua respectiva publicação é condição para que o ato entre em vigor. Na prática, entretanto, os atos internacionais entram no universo jurídico do direito internacional independentemente de registro, tendo em vista que, a própria Carta da ONU, no dispositivo anteriormente referido, afirma que o registro é mera condição para que uma norma seja invocada nos órgãos das Nações Unidas (no mesmo sentido, o art. 80 da CVDT). Portanto, pode-se dizer que a vigência do acordo independe do registro na ONU. Por fim: os tratados não necessitam de aprovação das Nações Unidas para entrarem em vigor.
6. Modificação 
Emenda. A emenda é o meio pelo qual o teor dos atos internacionais é revisto, levando ao acréscimo, à alteração ou à supressão do conteúdo normativo. Ela é geralmente regulada no próprio texto do tratado e deve ser objeto de acordo entre as partes (ou um número mínimo de signatários, num compromisso multilateral). No âmbito interno, a emenda envolve a assinatura de um instrumento e sua eventual ratificação, mobilizando os órgãos e agentes competentes para concluir tratados. Emendas x Revisões. Há quem distinga as emendas das revisões, como o faz YEPES PEREIRA: EMENDAS: Seriam mudanças que não tocariam em matéria essencial. REVISÕES: Seriam modificações expressivas, envolvendo matéria central do tratado.
Duplicidade de Regimes Jurídicos. Em geral, as emendas não têm o condão de obrigar todas as partes do tratado, mas apenas aquelas que concordaram com as mudanças que foram feitas. Todavia, os entes que aprovaram a emenda e os que não a aprovaram continuam vinculados entre si pelo tratado original; haverá uma “duplicidade de regimes jurídicos”. A Convenção de Viena determina ainda que as partes que venham a aderir a um tratado emendado, salvo manifestação em contrário, obrigam-se à observância das normas do compromisso alterado em relação aos signatários que aceitaram a emenda e à obediência das normas do ato original no tocante às partes que não a aprovaram. Atenção: nada impede que um tratado defina que uma emenda valha para todos os seus Estados-partes, independentemente de seu consentimento em aprová-las ou não, desde que determinado número mínimo de votos seja atingido.
7. Exigibilidade e Efetividade. 
Entrada em vigor marca início da exigibilidade. A entrada em vigor do tratado marca o início de sua exigibilidade para aspartes. Durante sua vigência, os Estados devem respeitar o pactuado, fazendo também valer o princípio da boa-fé entre as partes. A jurisprudência é abundante sobre a necessidade de cumprir os tratados, obedecendo ao princípio da boa-fé.
Exigíveis apenas pelos Estados. Os tratados são exigíveis apenas pelos Estados. Ainda que o tratado preveja um direito para particulares, e os Estados envolvidos desobedeçam ao previsto no tratado, não garantindo tais direitos, os particulares, destinatários finais do tratado, não podem diretamente acionar os Estados em tribunais internacionais, porque não são sujeitos de direito internacional. Eles devem provocar seu próprio Estado e este, caso julgue conveniente, irá exercer a proteção diplomática de seus particulares, negociando com as demais partes o tratado ou recorrendo a tribunais internacionais para fazer valer o tratado celebrado.
Defesa política. Há um filtro dos interesses dos particulares, exercido pelos Estados-partes. Politicamente, esse filtro possibilita que o Estado não atenda a interesses que não julgue convenientes.
Limites e formas de cumprimento dos tratados: (i) Exigibilidade quanto às partes: o tratado se aplica, em princípio, apenas para as partes que o ratificaram. Exceções: a) prejuízo indireto a terceiros; b) benefício indireto a terceiros; c) previsão no próprio tratado. Ex.: cláusula de nação mais favorecida (OMC). (ii) Exigibilidade quanto ao território: o tratado é aplicável sobre todo o território do Estado, não importa se unitário, federativo ou confederativo, salvo se o próprio tratado dispuser de outra forma, aplicando a apenas parte do território. No Brasil, é dispensável a cláusula federal – serve para não excluir a responsabilidade do Estado contratante por ato perpetrado por qualquer dos entes federativos que façam parte dele –, porque a Constituição Federal determina aplicação do direito internacional assumido pela União em todo o território nacional. (iii) Exigibilidade quanto à ordem jurídica interna: os tribunais e a Administração Pública dos Estados devem aplicar os tratados como parte do direito nacional após sua incorporação ao direito interno. (iv) Exigibilidade quanto ao tempo: os tratados geram, em regra, efeitos ex nunc, não retroagindo, salvo disposição em contrário. É com base em tal ideia que o STF (ADPF 153), alegou que a Convenção contra a Tortura de 1984, por ter entrado em vigor no Brasil apenas em 1989, não poderia ser aplicada aos agentes estatais acusados da prática de tortura durante o período de exceção (a partir de 1964), não afetando, portanto, a Lei de Anistia. 
Controle da efetividade dos tratados. 1. Relatórios: o relatório é um documento produzido pelo Estado ou Organização Internacional que descreve a implementação do tratado em seu território ou no tema sob seu domínio. 2. Inspeções: são verificações, por representantes externos, das atividades realizadas por um Estado para cumprimento de um tratado. Só podem ser realizadas com anuência do Estado. 3. Organizações Internacionais de Controle. 4. Medidas unilaterais positivas e negativas: medidas unilaterais positivas são estímulos de Organizações Internacionais ou de Estados em face de resultados favoráveis ao cumprimento de determinado tratado. As medidas negativas são punições por seu não cumprimento.
8. Efeitos sobre terceiros. 
Princípio do pacta sunt servanda e da boa-fé: art. 26 da CVDT prevê os referidos princípios ao afirmar que “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé”. Como visto, os tratados se aplicam, em princípio, somente às partes que o celebraram. A possibilidade de os atos internacionais repercutirem sobre partes não contratantes depende, em geral, do consentimento destas. Entretanto, um tratado pode impor obrigações ou criar direitos para um terceiro ente. Duas situações: (1) Tratado que impõe deveres a Estado não parte: no caso de o tratado impor obrigações à terceiro, é necessário que este as aceite expressamente e por escrito (art. 34 da CVDT); tais obrigações só poderão ser modificadas e revogadas com a concordância das partes do tratado e do ente que não seja seu signatário, salvo disposição em contrário; (2) Tratado que cria direitos para Estado não parte: tais direitos só não prevalecerão se o beneficiário não consentir a respeito e, a menos que o ato internacional determine diversamente, a anuência do favorecido é presumida até indicação em contrário (art. 36 da CVDT); os tratados abertos são, por definição, tratados que conferem direitos a terceiros - o direito de aderir ou de se tornar parte supervenientemente. Regras tornadas obrigatórias a terceiros por costume: é possível que a regra de um tratado se torne obrigatória a terceiros como regra consuetudinária superveniente. Há que se ressaltar a possibilidade de um tratado gerar efeitos para terceiros independentemente do consentimento destes, como, por exemplo, um acordo de fixação de fronteiras. Há, ainda, a questão da oponibilidade erga omnes (eficácia externa) dos tratados: todos os Estados devem respeitar os tratados concluídos por outros Estados e não interferir na sua execução.
9. Tratados sucessivos (Art. 30 da CVDT de 1969[footnoteRef:2]) [2: Artigo 30 – Aplicação de Tratados sucessivos sobre a mesma matéria: 1 – Sem prejuízo do disposto no art. 103 da Carta das Nações Unidas, os direitos e obrigações dos Estados Partes em tratados sucessivos sobre a mesma matéria são determinados de acordo com os números seguintes. 2 – Quando um tratado estabelece que está subordinado a um tratado anterior ou posterior ou que não deve ser considerado incompatível com esse outro, prevalecem as disposições deste último. (se o segundo tratado dispõe que ele se subordina ao primeiro tratado OU dispõe que ele, segundo, não pode conflitar com o primeiro, então o primeiro prevalece sempre) 3 – Quando todas as Partes no tratado anterior são também Partes no tratado posterior, sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicação tenha sido suspensa nos termos do artigo 59, o tratado anterior só se aplica na medida em que as suas disposições sejam compatíveis com as do tratado posterior. (quando houver conflito entre tratados e as partes do primeiro são as mesmas partes do segundo, então se aplica a regra “o posterior revoga o anterior onde houver incompatibilidade”) 4 – Quando as partes no tratado anterior não são todas as Partes no tratado posterior: a) Nas relações entre Estados Partes nos dois tratados é aplicável a norma anunciada no nº 3; (quando houver conflito entre tratados e as partes do primeiro NÃO são exatamente as mesmas partes do segundo tratado, então se aplica a regra “o posterior revoga o anterior” apenas para aquelas partes que façam parte dos dois tratados); b) Nas relações entre um Estado Parte em ambos os tratados e um Estado Parte apenas num deles, o tratado no qual os dois tratados são Partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos. (Quando houver dois tratados e as partes do primeiro tratado NÃO são exatamente as mesmas partes do segundo tratado, então cada tratado se aplica às partes que o assinaram. Aí está o grande problema não resolvido pela Convenção: E se eles forem incompatíveis? Se eu tiver que cumprir um tratado com um país, mas, com isso, inviabilizar o tratado com o outro país, qual prevalece? A melhor doutrina propõe que se cumpra o mais antigo, pois o segundo foi gerado ilicitamente).] 
No caso de tratados bilaterais, a rigor não se pode falar em conflito mesmo quando os seus dispositivos parecem ser incompatíveis; trata-se de questão de interpretação em que a boa-fé deve prevalecer. A dificuldade aumenta se um tratado bilateral entra em conflito com outro multilateral, ou no caso de conflito entre dois tratados multilaterais. Várias soluções têm sido apresentadas, mas sem resposta pacífica. Quanto aos membros da ONU, a sua Carta é clara: “No caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualqueroutro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta” (art. 103). A Convenção de 1969, ao reconhecer no artigo 53 as normas jus cogens, diz ser nulo o tratado que conflite com norma imperativa de direito internacional geral. Assim, o jus cogens e a Carta das Nações Unidas são hierarquicamente superiores aos demais tratados, mas por motivos diferentes. É errado considerar todos os artigos da Carta como sendo de jus cogens, pois alguns podem ser modificados pela vontade das partes. Seja como for, ocorrendo incompatibilidade entre os textos de dois tratados, a solução não consiste em considerar um deles como nulo, visto que por meio de interpretação judiciosa e de boa-fé é possível na maioria dos casos demonstrar que os dois textos podem ser mantidos.
10. Nulidades. 
Conceito. Apesar de alguns autores afirmarem que os vícios de consentimento geram a anulabilidade do tratado, outros autores elencam causas de anulabilidade (efeitos ex nunc) e, simultaneamente, causas de nulidade do tratado (efeitos ex tunc). Conceito de nulidade por Accioly. A nulidade ocorre em virtude de erro, dolo, corrupção do representante do estado, coerção exercida sobre o referido representante e coerção decorrente de ameaça ou emprego de força, além da adoção de tratado com desconhecimento do jus cogens. Segundo ACR, a convenção de Viena sobre direitos dos tratados estabelece a nulidade por vicio de competência e por vicio de consentimento (visto acima) e que há, ainda, o vício sobre a licitude do objeto (violação a norma jus cogens); estas 3 modalidades de vícios são chamadas por ele de “patologias” e possuem efeitos ex tunc. Em relação a nulidade por vicio de competência, o art. 46, item II da CVDT estabelece que um tratado é nulo quando violar dispositivo interno fundamental sobre competência para celebrar tratado. Assim, a normativa interna de um Estado pode influenciar a validade de um Tratado Internacional.
11. Suspensão da Aplicação do Tratado. 
Previsão no Tratado. A suspensão do tratado ocorre quando o ato internacional deixa de gerar efeitos jurídicos em caráter temporário, de forma parcial ou total. A possibilidade de suspensão do tratado deve estar prevista nele ou ser objeto de acordo entre as partes (que pode ser posterior). É possível que apenas algumas das partes de um tratado multilateral pretendam suspender entre si a eficácia das disposições, desde que (i) haja previsão no tratado, (ii) não haja proibição pelo tratado nem seja incompatível com seu objeto e finalidade; (iii) não prejudique os demais Estados-parte; (iv) salvo se o tratado dispuser em contrário, haja notificação aos demais Estados-parte da intenção de concluir o acordo e suas disposições que serão suspensas. O rompimento das relações diplomáticas não gera suspensão. Efeitos da suspensão: liberação das partes durante o período da suspensão.
Suspensão devido a violação substancial do tratado. Violação substancial autoriza a suspensão/extinção do tratado, que significa: (a) rejeição do tratado não sancionada pela CVDT; ou (b) violação de disposição essencial para o objeto ou finalidade do tratado. Não é possível suspender/extinguir disposições sobre a proteção da pessoa humana contidas em tratados de caráter humanitário. Tratado bilateral: a violação por uma das partes autoriza a outra a invocar tal transgressão como causa de extinção ou de suspensão da execução do tratado. Tratados multilaterais: diante de violação substancial, há três possibilidades: (a) As outras partes, por consentimento unânime, suspendem/extinguem o tratado nas relações (i) entre elas e o Estado faltoso ou (ii) entre todos, no todo ou em parte; (b) O Estado especialmente prejudicado suspende o tratado entre ele e o Estado faltoso; (c) Qualquer Estado suspende o tratado, no que lhe diga respeito, apenas se houver mudança radical da situação de cada uma das partes quanto ao cumprimento posterior de suas obrigações. Os arts. 57 a 60 da CVDT não prejudicam qualquer disposição do tratado aplicável em caso de violação.
12. Modalidades de extinção. 
É a eliminação da validade do tratado no Direito internacional. Tratado pode ser extinto pela: a) execução integral; b) vontade comum das partes (ab-rogação), a qual pode ser prévia (pré-determinação ab-rogatória, quando o tratado traz cláusula prevendo o seu lapso temporal de vigência) ou posterior (decisão ab-rogatória superveniente), esta pode ser expressa ou tácita; c) impossibilidade de execução (não pode ser alegada por quem deu causa à impossibilidade); d) mudança imprevisível de circunstâncias fundamentais (cláusula rebus sic stantibus): (d.1) mudança em relação às circunstâncias do momento da conclusão do tratado: (i) Regra geral: mudança fundamental de circunstância não prevista pelas partes quando da conclusão do tratado não autoriza a extinção/suspensão do tratado. (ii) Exceção: (a) circunstância era condição essencial do consentimento; e (b) a mudança alterou radicalmente o alcance das obrigações a serem cumpridas. (d.2) mudança em relação a outras circunstâncias: (i) Regra geral: mudança fundamental de circunstância (não relacionada ao momento de conclusão do tratado) autoriza extinção/suspensão do tratado. (ii) Exceções: (a) se o tratado estabelecer limites; ou (b) se a mudança decorrer de violação pela parte que a invoca; e) superveniência de jus cogens que o torne nulo (se o jus cogens é violado já na formação, o tratado é nulo, se é superveniente, extingue); f) cumprimento de dada condição resolutiva; g) ato unilateral, que é a denúncia, a qual só será permitida nos tratados que preveem essa possibilidade, salvo se puder extrair da natureza do tratado ou as partes acordem nesse sentido. No caso da denúncia permitida, há a cláusula de pré-aviso: a parte deverá notificar, com pelo menos doze meses de antecedência, a sua intenção de denunciar ou de se retirar de um tratado. O Presidente precisa consultar o Congresso para fazer a denúncia de um tratado.
No que diz respeito aos tratados multilaterais, estes somente serão extintos na hipótese de um número de partes ser inferior a um determinado número mínimo, se tal circunstância estiver prevista em suas normas (Portela, 2014, p. 125). Situações que não geram a extinção dos tratados: a) a impossibilidade temporária (enseja apenas a suspensão); e b) o rompimento de relações diplomáticas e consulares, salvo se tais relações forem indispensáveis à aplicação do ato.
Os efeitos da extinção são ex nunc, ou seja, da data da extinção em diante.
5C. Estatuto pessoal no Direito Internacional Privado e sua evolução no Brasil. Pessoa Jurídica no Direito Internacional Privado. Bens no Direito Internacional Privado.
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (José Moreira Falcão Neto) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos.
I. ESTATUTO PESSOAL NO DIPRI:
O estado (ou estatuto) pessoal ou individual consiste no conjunto de atributos referentes à individualidade jurídica da pessoa física, que acarreta direitos e deveres jurídicos. Ele engloba a regulamentação sobre o estado da pessoa, capacidade, nome, pátrio poder, temas de direito de família (casamento, regime de bens, paternidade, filiação, paternidade, maternidade de substituição, guarda e adoção, alimentos, devolução de menores retirados ilicitamente de um Estado para outro), etc.
Na fase clássica do DIPRI, a regulação do estatuto pessoal foi disputada entre a lei da nacionalidade (CC francês e Mancini, p. ex.) e a lei do domicílio (Savigny). No choque entre essas correntes, são comuns argumentos centrados nos seguintes tópicos:
a) Estabilidade: (i) LN: a lei da nacionalidade oferece maior estabilidade, pois é um vínculo, em geral, permanente e conhecido, o que não ocorre com o domicílio, sujeito a mudanças ao sabor da vontade do indivíduo; (ii) LD: enfatiza-se a autonomia da vontade na fixação do domicílio, que seria mais próximo do verdadeiro centro das suas relações jurídicas (em vez da nacionalidade, em geral imposta no nascimento);b) Coerência com a proteção diplomática: (i) LN: a nacionalidade é o elemento considerado na proteção diplomática; a lei na nacionalidade seria também um mecanismo de “proteção individual”. (ii) LD: o tratamento dado ao estrangeiro domiciliado não teria porque ser, per se, menos protetivo do que aquele dado pela lei de nacionalidade;
c) Interesse do Estado de acolhida dos estrangeiros e efeito negativo da inflação do uso do direito estrangeiro: LD: não interessa ao Estado de acolhida de imigrantes (América Latina, p. ex.) manter a aplicação do direito estrangeiro por décadas, até que as novas gerações adquirissem a nacionalidade local; assim, a lei da nacionalidade (a) dificultaria a prestação jurisdicional (que teria de acompanhar a evolução do direito estrangeiro) e (b) mantinha diferenças normativas entre indivíduos da comunidade. Ironicamente, o Brasil imperial utilizou o argumento das correntes migratórias para defender a lei de nacionalidade (a LN seria um atrativo ao estrangeiro, que teria a segurança jurídica necessária para emigrar);
d) Vantagem do melhor conhecimento da lei: LN: o indivíduo tem maior conhecimento da lei nacional e comunhão de valores com a sua pátria de origem (mas, isso desconsidera o papel da comunidade de acolhida e sua função na promoção de direitos do estrangeiro);
e) Vantagem da melhor integração do estrangeiro com a comunidade de acolhida: LD: o uso da lei do domicílio integraria com maior velocidade os estrangeiros domiciliados, que seriam forçados a conhecer a lei local.
f) Maior coincidência entre a lei aplicável e a jurisdição: (i) LD: vantagem da união entre a jurisdição (que, em geral, será a do domicílio) e a lei a ser aplicada; (ii) LN: não haveria nenhuma dificuldade ou contradição no fato de uma jurisdição nacional ser obrigada a aplicar o direito estrangeiro.
g) Dificuldades com situações especiais (mulheres casadas, apátridas, refugiados, sem domicílio): LD: a adoção da lei de nacionalidade esbarra em problemas práticos envolvendo a nacionalidade mulher casada (superada pelos tratados de DH, que proíbem distinções odiosas a favor do homem), apátridas e refugiados; (ii) as mudanças de domicílio e as situações pluridomiciliares ou, ainda, os adômides (sem domicílio) geraram grandes debates sobre a conveniência da substituição da lei do domicílio pela lei da residência habitual.
h) Universalismo: LN: a opção pela lei do domicílio seria local ou particular enquanto que o uso da nacionalidade aproximaria o DIPRI do DIP e da sua vocação universalista (na noção de comunidade homogênea de nações).
Na doutrina do final do XIX, início do XX, a lei de nacionalidade foi vitoriosa, até porque a maior parte dos doutrinadores influentes eram europeus (cujos Estados viam a lei do domicílio como ameaça de rompimento dos vínculos de migrantes europeus espalhados pelo mundo).
No entanto, a partir da 2ª metade do XX, a consolidação da proteção internacional dos DH fez com que a nacionalidade e os obstáculos aos estrangeiros (especialmente em um mundo em que há inúmeras barreiras aos migrantes) sejam adversários do novo universalismo, entendido agora sob o prisma da gramática dos DH, no qual todos são iguais, não importando a origem ou a nacionalidade. Nesse sentido, o vínculo jurídico do domicílio ou da residência habitual é igualitário, pois disponível tanto aos nacionais quanto aos estrangeiros, em situação regular ou não.
Para ACR, porém, a abrangência das matérias inseridas no título “estatuto pessoal” pode levar à necessidade de escolha de um critério flexível, como, por exemplo, o princípio da proximidade (ou do vínculo mais estreito) pelo qual deve ser aplicada a lei do Estado que for mais próximo do fato transnacional. Supera-se, assim, a tradicional polêmica.
II. ESTATUTO PESSOAL NO BRASIL:
No Brasil, predominou a lei da nacionalidade para reger o estatuto pessoal no Império (ao argumento de que isso atrairia mais migrantes ao Brasil, que não precisariam temer a lei local, contrariando a posição da maioria dos países sul-americanos) e no início da República (CC/16 foi inspirado pela onda europeia a favor da nacionalidade). No período getulista (1930-1945), o DL 4.657/42 (LICC) adotou a lei do domicílio para reger o estatuto pessoal (assegurar a não aplicação do Direito estrangeiro aos nacionais do Eixo que eram aqui domiciliados e repúdio à aplicação do direito estrangeiro em diversas regiões de imigrantes no Brasil, o que contrariava as ambições nacionalistas de Vargas).
Atualmente, o art. 7º, LINDB prevê que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.”
A definição do que vem a ser “domicílio” é feita pela lex fori, na ausência de convenção específica sobre o tema (e uma vez que essa definição recai na esfera da qualificação e o art. 7º não faz remissão à lex causae, como há nos arts. 8º e 9º).
Os direitos envolvendo o estado pessoal são regidos de acordo com a lei do domicílio no momento do exercício de determinado direito (no momento do ato).
Para fins de DIPRI, há apenas um domicílio, o que gera o problema da determinação do domicílio em duas situações:
a) Ausência de domicílio: o art. 7º, § 8º, LINDB, dispõe que “quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência (é a residência habitual, mesmo sem ânimo definitivo) ou naquele em que se encontre (regra de conexão sucessiva).”
b) Pluralidade de domicílios: a solução implícita que se extrai da LINDB é o uso da lei de cada domicílio para os atos e relações jurídicas lá realizadas (locus regit actum).
Para ACR, a Convenção Interamericana sobre Domicílio das Pessoas Físicas em DIPRI (ainda não ratificada pelo BR) age como espelho de princípios gerais de DIPRI, suprindo as lacunas da LINDB quanto a 3 casos especiais:
a) Incapazes: o domicílio das pessoas incapazes será o dos seus representantes legais, salvo no caso de abandono pelos representantes, situação em que continuará vigendo o domicílio anterior;
b) Pessoas casadas: o domicílio dos cônjuges será aquele em que vivam de comum acordo, sem prejuízo do direito de cada cônjuge fixar seu domicílio de acordo com a regra de conexão sucessiva, já estudada;
c) Diplomatas e cônsules: o domicílio será o último que tiverem tido no território do Estado acreditante (de envio).
d) III. PESSOA JURÍDICA NO DIPRI:
No caso Barcelona Traction, a CIJ decidiu que uma PJ, à luz do costume internacional da proteção diplomática, deve ter o vínculo da nacionalidade (exigido para que um Estado conceda validamente a proteção diplomática) aferido por analogia com a nacionalidade da pessoa física. Assim, utilizou-se o critério da nacionalidade do Estado do local da constituição e no qual mantém sua sede. Nessa linha, o DIPRI também se vale da nacionalidade da PJ como critério de escolha da lei aplicável à sua existência e capacidade.
Apesar disso, o uso da nacionalidade como critério da escolha da lei de regência das PJs é criticado por ser inseguro, uma vez que existem vários critérios de identificação da nacionalidade de uma PJ: (ex.: (i) local da sede social; (ii) nacionalidade do capital ou dos sócios controladores; (iii) local de constituição; (iv) local da administração; (v) autonomia da vontade). Por isso, muitos tratados evitam o uso do termo “nacionalidade”, referindo-se, diretamente, ao critério escolhido. Nessa linha, o art. 11 da LINDB dispõe que “as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem (lei do local da constituição).”
O problema é que o art. 11 LINDB não define qual elemento (ou elementos) cuja presença atesta o local da constituição da PJ. Assim, para parte da doutrina, o lugar da constituição seria aquele no qual todos os requisitos de forma e de fundo pelos quais uma PJ nasce foram preenchidos (o que corresponderia, para alguns, ao local no qual o contrato da sociedade fora concluído).
A Convenção Interamericanasobre Personalidade e Capacidade de Pessoas Jurídicas no DIPRI (regra especial frente à LINDB) também indica a lei do lugar de constituição da PJ; esse lugar seria o Estado em que foram cumpridos os requisitos de forma e fundo necessários à criação das PJs.
Vale dizer, por fim, que o art. 11, § 1º, LINDB, dispõe que “não poderão (as PJs estrangeiras) ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.”
IV. BENS NO DIPRI:
Qualificação dos bens no concurso de normas: a art. 8º, LINDB, dispõe que “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.” (ou seja, segue a lex causae e não a lex fori).
A regra geral de regência: de acordo com o art. 8º, LINDB, a regra geral para regular as relações relativas aos bens é a lei do país em que estiverem situados. Isso vale tanto para bens imóveis quanto para móveis (teoria unitarista). 
1ª exceção à regra geral (bens pessoais e bens em trânsito): o art. 8º, § 1o, LINDB: Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer (bens pessoais) ou se destinarem a transporte para outros lugares (bens in transitu). Ou seja, em relação aos bens móveis sem localização permanente impera o adágio “os bens móveis seguem a pessoa”.
Mas, atenção: a qualificação do bem como móvel segue sendo feita pela lei de situação da coisa (art. 8º, caput, 1ª parte), e não pela lei de domicílio do possuidor.
2ª exceção à regra geral (coisa empenhada): o art. 8º, § 2º, LINDB: O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.
Tem-se, assim, a segunda exceção ao princípio da territorialidade dos bens (ou modelo unitário territorial dos bens). A opção da LINDB, porém, tem críticas, pois permite que um penhor, realizado no Brasil e cuja posse do bem seja dada a pessoa domiciliada na França (com mera residência no Brasil), passe a ser regido pela lei francesa, mesmo sem maior vínculo do penhor em questão com o ordenamento brasileiro.
Mas atenção: a qualificação do instituto segue se dando pela lei da situação da coisa (art. 8º, 1ª parte).
Casos especiais: No caso de bens móveis especiais, como navios e aeronaves, usa-se a lei do local de bandeira ou matrícula. 
a) A Convenção de Montego Bay prevê que o navio deve realizar o registro em Estado com o qual tiver vínculo substancial, proibindo as “bandeiras de conveniência”. Com isso, o Estado deve estabelecer os requisitos necessários para a atribuição de sua nacionalidade a navios, para o registro de navios em seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira (no Brasil, a Lei 9.432/97 estabelece, em especial, que a embarcação seja de propriedade de pessoa física residente ou domiciliada no País ou de empresa brasileira, bem como que sejam brasileiros o comandante, o chefe de máquinas e 2/3 da tripulação).
b) O Código Brasileiro de Aeronáutica (especial em relação à LINDB) prevê que a aeronave é considerada da nacionalidade do Estado em que esteja matriculada (ANAC faz esse registro).
Diferenciações: As “relações concernentes aos bens”, tratadas no art. 8º, LINDB (lei do local da situação) são, em suma: (i) posse e propriedade; (ii) criação, modificação, extinção de direitos reais; (iii) modos e prazos de aquisição de direitos reais (incluindo a usucapião). Assim:
a) A capacidade ou legitimação de adquirir ou alienar é regida pelo estatuto pessoal (lei do domicílio, art. 7º, LINDB), pois essas capacidades são facetas da capacidade jurídica geral.
b) As obrigações - mesmo as que determinem a transmissão de propriedade de bens – são regidas pela lei do local da constituição da obrigação (art. 9º, LINDB). Note-se: a validade, elementos constitutivos do contrato, entre outros tópicos do direito contratual, são regidos pela lei do local da constituição; já o conteúdo de “propriedade” ou “posse”, contidos no contrato, devem ser apreciados de acordo com a lei do local da situação as coisa (no caso de imóveis e móveis de localização permanente).
c) As disposições de última vontade (testamento) – mesmo com determinação de transmissão de bens – são regidas pela lei do domicílio do de cujus (art. 10, LINDB). As condições de constituição do direito real, por sua vez, seguem a lei do local da situação.
d) 
6A. Estrangeiros. Entrada, permanência e saída regular. Tratamento jurídico da saída compulsória dos estrangeiros e direitos dos envolvidos: repatriamento, deportação, expulsão.
Letícia Gonçalves
Fonte: Lei n. 13.445/2017 (Lei de Migração), que revogou o Estatuto do Estrangeiro (art. 124, II), 
Decreto 9.199/17 e artigo de André de Carvalho Ramos: 
https://www.conjur.com.br/2017-mai-26/andre-ramos-direitos-humanos-sao-eixo-central-lei-migracao 
(atualizado e reorganizado por Viviane de Andrade Freitas em 13/10/2022)
INTRODUÇÃO: O eixo central da nova lei de migração é a proteção de direitos humanos na temática das migrações. Aplica-se ao migrante que vive no Brasil e, inclusive, ao brasileiro que vive no exterior. Reconhece a universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos como princípio de regência da política migratória brasileira (art. 3º, I), como decorrência da proteção da dignidade humana. A lei não utiliza a expressão “estrangeiro”, mas sim migrante, imigrante, emigrante, residente fronteiriço, visitante e apátrida (art. 1º). 
ESTRANGEIROS: A aquisição da condição de estrangeiro se dá com o ingresso na jurisdição de Estado diverso do de origem. Nota-se na atualidade uma aproximação de direitos dos estrangeiros e dos nacionais, ante a universalização dos direitos humanos, do fluxo internacional de pessoas e da formação de espaços internacionais comuns. 
ENTRADA, PERMANÊNCIA E SAÍDA REGULAR: I. A aceitação de estrangeiros em território nacional é um ato discricionário do Estado, sendo válido que os Estados estabeleçam condições para entrada e residência de estrangeiros (art. 1° da Convenção de Havana/1928). O Estado tem o direito de decidir quem ingressa em seu território (Ag. 1.118.724/RS/STJ). II. As funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira serão realizadas pela Polícia Federal nos pontos de entrada e de saída do território nacional (art. 38 da L. 13.445). III. A entrada no país poderá ser permitida ao imigrante identificado por documento de viagem válido que não se enquadre em nenhuma das hipóteses de impedimento de ingresso e que seja: a. Titular de visto válido, b. Titular de autorização de residência, ou b. Titular de nacionalidade beneficiária de tratado ou comunicação diplomática que enseje a dispensa de visto (art. 164, D. 9199/17). O art. 45 da Lei traz rol de casos em que é possível o impedimento de ingresso, após entrevista individual e mediante ato fundamentado (vedado impedimento por motivo de raça, religião, nacionalidade, pertinência a grupo social ou opinião política). IV. Documentos de viagem (art. 5º, Lei 13.445/17) a) passaporte: normalmente emitido pelo Estado de nacionalidade, sendo de propriedade deste, muito embora na posse do indivíduo; b) laissez-passer: emitido pelo Estado receptor em circunstâncias excepcionais, como estado de origem não reconhecido ou não válido para o Brasil; c) autorização de retorno; d) salvo-conduto; e) carteira de identidade de marítimo; f) carteira de matrícula consular; g) documento de identidade civil ou documento estrangeiro equivalente, quando admitidos em tratado (é o caso de países do MERCOSUL e do Chile, viajando dentro do bloco a turismo); h) certificado de membro de tripulação de transporte aéreo; e i) outros que vierem a ser reconhecidos pelo Estado brasileiro em regulamento. V. Visto é documento que dá a seu titular expectativa de ingresso em território nacional. Sua concessão é ato discricionário cujas bases estão no interesse público, (art. 6º, Lei). A lei prevê os seguintes tipos de visto, com suas subespécies (arts. 12 a 18): a) de visita,concedido ao visitante que venha ao Brasil para estada de curta duração, sem intenção de estabelecer residência, nos seguintes casos: i. Turismo, ii. Negócios, iii. Trânsito, iv. Atividades artísticas ou desportivas, v. Outras hipóteses em regulamento; b) temporário, para residência por tempo determinado em alguma das seguintes hipóteses: i. Finalidades: acadêmica, saúde, acolhida humanitária, estudo, trabalho, férias-trabalho, atividade religiosa ou serviço voluntário, investimento ou atividade com relevância econômica, social, científica, tecnológica ou cultural, reunião familiar, atividades artísticas ou desportivas com contrato por prazo determinado; ii. Imigrante seja beneficiário de tratado em matéria de vistos; iii. Outras hipóteses em regulamento; c) diplomático; d) oficial; e) de cortesia, que poderá ser concedido a personalidades e autoridades estrangeiras em viagem não oficial, seus companheiros, dependentes e familiares, empregados particulares de beneficiário de visto diplomático, oficial ou de cortesia, trabalhadores domésticos de missão estrangeira sediada no País, artistas e desportistas sem percepção de honorários e em outros casos excepcionais a critério do Ministério das Relações Exteriores. Estes três últimos serão concedidos, prorrogados ou dispensados em ato do Ministro de Estado das Relações Exteriores. O diplomático e oficial poderão ser transformados em autorização de residência, e serão concedidos a autoridades e funcionários estrangeiros que viajem ao País em missão oficial de caráter transitório ou permanente e representem Estado estrangeiro ou organismo internacional reconhecido. VI. Não se concederá visto: i. A quem não preencher os requisitos para o tipo de visto pleiteado; ii. A quem comprovadamente ocultar condição impeditiva de concessão de visto ou de ingresso no País; iii. A menor de 18 anos desacompanhado ou sem autorização de viagem por escrito dos responsáveis legais ou de autoridade competente. O visto também pode ser negado em casos de impedimento de ingresso no país (art. 45, incisos I, II, III, IV e IX da Lei). VII. Ao residente fronteiriço pode ser concedida autorização para a realização de atos da vida civil, mediante requerimento, a fim de facilitar sua livre circulação (art. 23, Lei), que indicará o Município fronteiriço no qual está autorizado a exercer os direitos da lei. VIII. Poderá haver autorização de residência mediante registro, ao imigrante, ao residente fronteiriço ou ao visitante que se enquadre nas hipóteses elencadas no art. 30 da Lei, dentre as quais se destacam: atividades acadêmicas, tratamento de saúde, acolhida humanitária, estudo, trabalho, reunião familiar, beneficiário de refúgio, asilo ou proteção ao apátrida e vítima de tráfico de pessoas, de trabalho escravo ou de violação de direito agravada por sua condição migratória.
DIREITOS DO ESTRANGEIRO: I. o Estado não é obrigado a admitir o estrangeiro em seu território, mas o fazendo deve conceder tratamento protetivo mínimo, motivo pelo qual a CR prevê isonomia entre nacionais e estrangeiros residentes, o que é estendido pela jurisprudência para os estrangeiros não residentes, mesmo quem em condição irregular. II. Neste sentido, de acordo com a jurisprudência do STF: é possível a substituição de PPL por PRD para os estrangeiros; não podem ser vedados benefícios da execução penal ao reeducando pelo simples fato deste ser estrangeiro; STF entendeu possível a progressão de regime mesmo que exista extradição já deferida (Info 748); na Ext. 1.021/Fra; o STF indeferiu pedido de interceptação telefônica para achar o sujeito, salientando que não há previsão legal para tanto na CR, aplicando-se tais garantias aos estrangeiros, inclusive irregulares. Em repercussão geral, o STF decidiu que estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no art. 203, V, da CR, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais (Info 861). III. É vedado aos estrangeiros, pela Constituição: a) em regra, não são assegurados direitos políticos, exceto casos muito excepcionais, como o é dos Portugueses abarcados pelo Estatuto da Igualdade; b) sucessão de bens estrangeiros situados no Brasil será regulamentada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou filhos brasileiros, sempre que mais favorável do que a lei pessoal do de cujus; c) participação em concursos públicos depende de norma reguladora (não criada); d) podem ser admitidos como professores, técnicos e cientistas em universidades e instituições de pesquisa; e) é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo casos previstos em lei; f) a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou de PJ constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país, em qualquer caso pelo menos 70% do capital votante deverá ser de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, cabendo a estes a gestão das atividades, conteúdo e responsabilidade editorial. IV. Direitos previstos na Lei de Migração: a) no artigo 3º a Lei traz rol (22 incisos) dos princípios e diretrizes da política migratória brasileira, dentre os quais se destacam: acesso igualitário e livre do migrante a serviços, programas e benefícios sociais, bens públicos, educação, assistência jurídica integral pública, trabalho, moradia, serviço bancário e seguridade social (XI); b) o artigo 4º garante ao migrante no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, além de outros direitos ali elencados (16 incisos), com destaque para: direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos, liberdade de circulação em território nacional, reunião familiar, acesso à justiça e à assistência jurídica educação pública, abertura de conta bancária, direito de sair, permanecer e reingressar no território nacional mesmo quando pendente pedido de autorização de residência, de prorrogação de estada ou de transformação de visto em autorização de residência. 
TRATAMENTO JURÍDICO DA SAÍDA COMPULSÓRIA DOS ESTRANGEIROS E DIREITOS DOS ENVOLVIDOS: REPATRIAMENTO, DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO. A Lei prevê como “medidas de retirada compulsória”: 1. Repatriação (49), 2. Deportação (50) e 3. Expulsão (54). I. Repatriação: medida administrativa de devolução da pessoa em situação de impedimento ao país de procedência ou de nacionalidade. Situação de impedimento (art. 45): pessoa expulsa quando vigoram efeitos da expulsão, condenado ou processado por crimes previstos no E.TPI ou crime doloso passível de extradição, constante de lista de restrições por ordem judicial ou compromisso perante organismo internacional, sem documento de viagem ou com documento vencido, inválido, com rasura ou indício de falsificação, fraude ou informação falsa na solicitação do visto ou que tenha praticado ato contrário aos princípios e objetivos da CR. É necessário imediata comunicação à empresa transportadora e autoridade consular do país de procedência ou nacionalidade e notificação da DPU. Não será aplicada a medida: a refugiado, apátrida, menor de 18 anos desacompanhado (salvo se favorável), a quem necessite de acolhimento humanitário ou, em qualquer caso, quando apresentar risco a vida, integridade pessoal ou liberdade; II. Deportação: retirada compulsória de pessoa que se encontre em situação migratória irregular em território nacional. Precedida de notificação pessoal e prazo de regularização não inferior a 60 dias, prorrogáveis por igual período, que pode ser reduzido no caso de prática de ato contrário aos princípios e objetivos da CR. Notificação não impede livre circulação em território nacional, devendo o deportando informar seu domicílio e atividades. Deportação não exclui eventuais direitos adquiridos em relações contratuais ou decorrentes da lei brasileira. É possível a saída voluntária do notificado, que equivaleao cumprimento da notificação. Procedimentos devem respeitar o contraditório, ampla defesa e a garantia de recurso com efeito suspensivo. Notificação da DPU. No caso de apátrida, a deportação depende de prévia autorização da autoridade competente. Não será realizada se configurar extradição não admitida pela lei. III. Expulsão: retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional conjugada com impedimento de reingresso por prazo determinado, em razão de condenação com sentença transitada em julgado por prática de crimes do E. TPI ou crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional. Processamento em caso de crime comum não prejudica benefícios da execução penal concedidos em igualdade de condições ao nacional brasileiro. Prazo do impedimento de reingresso: proporcional ao total da pena aplicada e nunca superior ao dobro de seu tempo. Não se procederá à expulsão: a. Se configurar extradição inadmitida, b. Se o expulsando tiver filho brasileiro sob sua guarda, dependência econômica ou socioafetiva ou pessoa brasileira sob tutela, cônjuge ou companheiro residente sem discriminação alguma, tiver entrado no Brasil até os 12 anos de idade e residido desde então ou for pessoa com mais de 70 anos que resida no país há mais de 10, considerados gravidade e fundamento (positivou verbete sumular: Súmula 1-STF: É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna). Garantidos no processo o contraditório e ampla defesa, com notificação da DPU e pedido de reconsideração da decisão de expulsão no prazo de 10 dias da notificação. A condição migratória do expulsando é regular enquanto não decidido o processo de expulsão, cuja existência não impede a saída voluntária do país. STF NOVO: Tese do Tema 373: O § 1º do artigo 75 da Lei nº 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente (RE 608.898). STF também entende que união estável impede expulsão (HC 100.793/SP), desde que não haja impedimento para que se torne casamento (HC 100.793/SP). (STJ concedeu HC para vedar a expulsão neste caso, invocando proteção da família na CR e ECA). Poder Judiciário pode reavaliar expulsão, mesmo este sendo ato discricionário, em seus aspectos de conformidade ou não com a legislação em vigor (HC 239.329/DF). STJ: a expulsão de estrangeiro que ostente a condição de refugiado não pode ocorrer sem a regular perda dessa condição. IV. Vedações: Não se procederá a repatriação, deportação ou expulsão coletivas (que não individualizem a situação migratória irregular de cada pessoa), e tampouco se houver razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade pessoal. CADH, art. 22, §9º veda extradição coletiva.
6B. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções. Outras organizações internacionais regionais das Américas.
Giselle Chaise
Atualização março 2023
I. Organização dos Estados Americanos: evolução histórica, finalidade, atuação, órgãos internos, tipos de deliberações, modos de solução de controvérsias e sanções.
	A origem da OEA remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, de outubro de 1889 a abril de 1890, que resultou na criação da União Internacional das Repúblicas Americanas, dando início ao conhecido como “Sistema Interamericano” (o mais antigo sistema institucional internacional). 
ACR (Processo Internacional de DH, p. 206) aponta que, historicamente, a aproximação entre Estados deu-se inicialmente como consequência da pretensão atribuída a Simon Bolívar de mimetizar a experiência federativa norte-americana. Após o fracasso da pretensão, surge o pan-americanismo – movimento incentivado pelos EUA no final do sec. XIX e que visava à cooperação entre os Estados americanos, na linha da Doutrina Monroe (não interferência europeia no continente americano (nove conferências pan-americanas até a criação da OEA).
A OEA foi fundada propriamente em 1948 com a assinatura, em Bogotá, da Carta da OEA que entrou em vigor em dezembro de 1951. Tem por finalidade, como estipula o Artigo 1º da Carta, alcançar “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Congrega os 35 Estados independentes das Américas e constitui o principal fórum governamental político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, concedeu o estatuto de observador permanente a 69 Estados e à União Europeia (EU).
A OEA destaca-se na promoção da democracia, um de seus propósitos essenciais, tendo em vista que a Carta da OEA contém inclusive referências à democracia representativa, que é qualificada como condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento na região. Neste contexto, é de se observar a Carta Democrática Interamericana, que prevê a possibilidade inclusive de suspensão de Estados - a pedido de Estado ou Secretário-Geral da OEA - em hipóteses de crise institucional que ameace a democracia.
Para implementar eficazmente a sua finalidade, a OEA utiliza quatro pilares (democracia, direitos humanos, segurança e desenvolvimento), que se apoiam mutuamente e estão transversalmente interligados por meio de uma estrutura que inclui diálogo político, inclusividade, cooperação, instrumentos jurídicos e mecanismos de acompanhamento.
Órgãos internos:	
A Assembleia Geral é o órgão supremo da OEA. É constituída pelas delegações de todos os Estados membros, cada qual com direito de voz e voto. A definição dos mecanismos, políticas, ações e mandatos da Organização tem origem na Assembleia Geral. Suas atribuições acham-se definidas no Capítulo IX da Carta, que, no artigo 57
A Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores realiza-se com a finalidade de considerar problemas de caráter urgente e de interesse comum para os Estados americanos e para servir de Órgão de Consulta.
O Conselho Permanente depende diretamente da Assembleia Geral e tem a competência que lhe é atribuída pela Carta e por outros instrumentos interamericanos, bem como as funções de que for encarregado pela Assembleia Geral e pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores.
O Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral (CIDI), órgão diretamente subordinado à Assembleia Geral, com capacidade decisória em matéria de cooperação solidária para o desenvolvimento integral, foi criado com a entrada em vigor do Protocolo de Manágua, em 29 de janeiro de 1996 (Capítulo XIII). É constituído pelos seguintes órgãos que a ele se submetem: a Agência Interamericana de Cooperação e Desenvolvimento (AICD), as Comissões Especializadas Não-Permanentes (CENPES), as Comissões Interamericanas e as Comissões Permanentes do CIDI.
A Comissão Jurídica Interamericana é um dos órgãos mediante os quais a OEA realiza seus fins (artigo 53 da Carta). O Capítulo XIV da Carta define sua composição, atribuições e funções da seguinte maneira: serve de corpo consultivo da Organização em assuntos jurídicos; promove o desenvolvimento progressivo e a codificação do Direito Internacional; e analisa os problemas jurídicos referentes à integração dos países com vistas ao desenvolvimento do Hemisfério.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) foi criada por resolução da Quinta Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores em Santiago, Chile, em 1959. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos é um dos órgãos do Sistema Interamericano responsáveis pela promoção e pela proteção dos direitos humanos. É constituída por sete membros, eleitos pela Assembleia Geral, queexercem suas funções em caráter individual por um período de quatro anos, podendo ser reeleitos uma só vez.
A Secretaria Geral é o órgão central e permanente da OEA. Exerce as funções que são atribuídas pela Carta, outros tratados e acordos interamericanos e a Assembleia Geral, bem como cumpre os encargos de que for incumbida pela Assembleia Geral, pela Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores e pelos Conselhos.
As Conferências Especializadas são reuniões intergovernamentais destinadas a tratar de assuntos técnicos especiais ou a desenvolver aspectos específicos da cooperação interamericana e são realizadas quando o determine a Assembleia Geral ou a Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, por iniciativa própria ou a pedido de algum dos Conselhos ou Organismos Especializados.
O Capítulo XVIII da Carta da OEA define os organismos especializados como organismos intergovernamentais estabelecidos por acordos multilaterais, que tenham determinadas funções em matérias técnicas de interesse comum para os Estados americanos. Gozam de ampla autonomia técnica no âmbito das recomendações da Assembleia Geral e dos Conselhos, a exemplo da Organização Pan-Americana da Saúde e Comissão Interamericana de Mulheres.
Quanto aos tipos de deliberações, as atribuições da Comissão IDH são objeto de ponto diverso do edital. O único provimento objeto de análise diz respeito à resolução de suspensão de Estado por violação de cláusula democrática (trabalhada abaixo). No quadro jurídico da Organização dos Estados Americanos, a solução pacífica de controvérsias[footnoteRef:3] é abordada na Carta da Organização, no Pacto de Bogotá e no Tratado Interamericano de Assistência Recíproca (TIAR): [3: Análise crítica disponível em: http://www.oas.org/csh/portuguese/novosdocsolcpacf.asp	] 
a) O sistema de solução pacífica de controvérsias estabelecido pela Carta da OEA representa, após reforma pelo Protocolo de Cartagena, um avanço no que tange ao mecanismo estabelecido antes de 1985, eis que confere ao Conselho Permanente a faculdade de tomar providências à solução pacífica das controvérsias mediante solicitação de uma das partes. As comissões ad hoc conferem maior flexibilidade à eventual ação do Conselho Permanente e, no âmbito geral, o regime esclarece a situação jurídica relativa à aplicação dos artigos 34 e 35 da Carta das Nações Unidas. E acresce uma dose de flexibilidade à faculdade conferida ao Secretário-Geral pelo sistema atual da Carta. Dispositivos convencionais: capítulo V da Carta da OEA – arts. 24 a 27;
b) O Pacto de Bogotá não tem tido a aplicação almejada quando de sua elaboração, em vista das importantes ressalvas feitas por alguns dos Estados Partes por causa do mecanismo automático de arbitragem obrigatória e do recurso à Corte Internacional de Justiça. Outros Estados acreditam que um elemento que tem travado a operacionalidade do Pacto é o fato de que ele impede que eles próprios julguem os fatos que são de sua jurisdição interna. Outro elemento é a interpretação diferente, por parte de alguns Estados, quanto à possibilidade de se submeterem aos mecanismos previstos no Pacto questões que já existiam antes de sua adoção. Ademais, tampouco tem havido acordo quanto à possibilidade de se elaborar um novo tratado e à forma de resolver a situação jurídica que decorreria de uma tal iniciativa;
c) O TIAR, concebido como um mecanismo de segurança coletiva para enfrentar atos de agressão, estabelece as bases jurídicas para a aplicação de procedimentos de solução pacífica de controvérsias, uma vez colocado em prática.
No que toca às sanções, o regime no âmbito da OEA é frágil, porque, a rigor, apenas possui um documento sancionatório consistente na Carta Democrática Interamericana (arts. 20 e 21) na qual, havendo ruptura democrática e fracassada a gestão diplomática, é possível a suspensão do Estado dos seus direitos de parte pelo voto afirmativo de 2/3 dos Estados membros. A Assembleia Geral da OEA aprovou, Resolução com o fim de suspender a Venezuela, porque foram consideradas ilegítimas as últimas eleições presidenciais. Sobre o tema – tratando de violações de DH -, André de Carvalho Ramos: “Até os dias de hoje, contudo a única sanção clara à disposição da OEA é a suspensão da participação do Estado pela ruptura do regime democrático. Para as demais violações, a Assembleia usualmente apenas registra o envio do relatório da Comissão, insta os Estados a bem cumprir as deliberações da Comissão e o arquiva.” (Processo Internacional de DH, p. 241).
II. Outras organizações internacionais regionais das Américas.
Há diversas organizações internacionais nas Américas, as quais não são esquematizadas pela doutrina. Neste sentido, recomenda-se a leitura do Guia de Organizações Internacionais das Américas, que trata das seguintes: Aliança Bolivariana para os Povos de Nossa Américas, Área de Livre Comércio das Américas (ALCA), Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe, Área de Livre Comércio da América do Sul (ALCSA), Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), Comunidade Andina de Nações (CAN), Comunidade de Estados Latino-Americanos e Caribenhos, Comunidade Sul-Americana de Nações (CASA), Cúpula de Chefes de Estado E de Governo da América Latina e Caribe Sobre Integração e Desenvolvimento (CALC), Fundo Financeiro para o Desenvolvimento da Bacia do Prata (FONPLATA), Iniciativa para Integração da Infraestrutura Regional Sul-Americana (IIRSA), Instituto Interamericano de Cooperação para a Agricultura (IICA), Instituto para a Integração Da América Latina e do Caribe, Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), Organização Latino-Americana de Energia (OLADE), Organização do Tratado De Cooperação Amazônica Rede Latinoamericana de Políticas Públicas para o Desenvolvimento Regional (REDE), Rede de Recuperação de Ativos do Gafilat (RRAG), Sistema Econômico Latino-Americano (SELA), Sistema de Integração Centro Americana (SICA), Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA) e União de Nações Sul-Americanas (UNASUL).
6C. Jurisdição Internacional do Estado e das Organizações Internacionais: espécies, alcance e limites. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
I. Jurisdição Internacional 
A jurisdição internacional não tem o mesmo conceito do direito interno: é o poder de regência sobre bens, pessoas e condutas em geral localizadas/praticadas no território de determinado Estado. A regra é a territorialidade da jurisdição e a extraterritorialidade é a exceção. Isso não permite afirmar que há primazia da jurisdição territorial sobre a extraterritorial, mas apenas que ela é mais frequente.
II. Jurisdição internacional do Estado e das Organizações Internacionais
No Brasil, o acesso à justiça é direito fundamental (art. 5º, XXXV, CF). Cada país delimita a competência conforme a lei interna. Há hipóteses de competência exclusiva (art. 23, CPC) e concorrente (arts. 21 e 22, CPC). 
É importante identificar a jurisdição internacional porque (a) em razão de fato transnacional, é possível que se defina a justiça de um ou mais Estados para julgar o caso, o que pode causar a litispendência (inadmissível no Brasil – art. 24, CPC); (b) define a eficácia no território nacional de decisões estrangeiras e laudos arbitrais, além de medidas judiciárias rogadas por tribunais estrangeiros. 
Ela ocorre em duas etapas: primeiro, verificam-se os limites espaciais da jurisdição do Estado; depois, define-se a competência interna.
Espécies:
a) Concorrente: o Estado brasileiro se julga apto a julgar a lide, mas admite que a justiça de outro Estado também o faça. O autor poderá escolher entre a tutela jurisdicional brasileira ou estrangeira; optando pela estrangeira, será homologável a sentença daí advinda. 
O STJ já declarou que não obsta a concessão do exequatur em carta rogatória citatória a competência meramente concorrente ou relativa da autoridade judiciária brasileira. Se a ação no exterior se iniciar simultaneamenteàquela proposta do território nacional, a justiça brasileira dar-se-á por competente, independentemente do que venha a ocorrer na justiça estrangeira. Assim, não há litispendência no plano internacional. 
O art. 24 do CPC fez questão de esclarecer a questão da coincidência entre duas ações, uma aqui e outra no exterior, dispondo que somente depois da homologação da sentença estrangeira, a ação aqui proposta e que ainda não teve o trânsito em julgado terá seu prosseguimento interrompido. 
O CPC acrescentou as hipóteses de competência concorrente para as matérias relativas a alimentos e ao direito do consumidor: competência decorrente do domicílio do autor, nas relações de consumo e de alimentos, e a competência decorrente de eleição de foro estrangeiro pelas partes. No caso do consumidor, a intenção é de protegê-lo, por ser vulnerável, eliminando as barreiras de acesso à justiça e ainda permitindo que o consumidor se beneficie das regras protetivas brasileiras de inversão do ônus da prova, já que o CDC é norma de aplicação imediata.
b) Exclusiva: O art. 23 do CPC prevê (i) ações relativas a bens imóveis situados no Brasil, (ii) sucessão hereditária e (iii) ações relativas a divórcio, separação judicial ou dissolução da união estável (partilha de bens situados no país).
Não é possível homologar sentença estrangeira ou reconhecer efeitos à cláusula que elege foro estrangeiro para esses casos. É uma tendência que os Estados soberanos tenham competência exclusiva para causas relativas a imóveis situados em seu território, por configurarem questão de ordem pública em sentido amplo e de segurança jurídica.
Mudança de posição no STJ, no que diz respeito à partilha de bens adquiridos na constância do casamento, mas que estejam localizados no exterior: embora reconheça que não pode dispor dos bens que não estão no território nacional, o STJ traz novo entendimento sobre a definição dos direitos e obrigações relativos ao desfazimento da união, asseverando que a partilha deve ser igualitária, para evitar violação às regras de direito de família vigentes no Brasil. Houve compensação de valores.
Segundo ACR, a jurisdição internacional subdivide-se em 3 espécies: a) jurisdição normativa (criar normas); b) jurisdição para implementar ou executar (aplicar as regras); e, c) jurisdição para adjudicar (conhecer e solucionar as controvérsias). As jurisdições normativa e adjudicatória podem, em alguns casos, ter alcance extraterritorial admitida pelo direito internacional. Já a jurisdição de implementação precisa consentimento prévio do Estado, sob pena de se tratar de abdução internacional (ilícita). Casos de abdução internacional envolvendo Alvarez Machain (México pelo EUA) e Bachour (Paraguai pelo Brasil).
Eleição de foro: prática necessária, dada a inexistência de regras internacionais uniformes e universalmente aceitas sobre jurisdição internacional. As partes analisam as vantagens das regras relativas aos aspectos processuais da questão, da lei aplicável, dos custos para a contratação de advogados, entre outras. Essa busca é denominada forum shopping. A incerteza gerada pelas múltiplas possibilidades abertas com o forum shopping pode diretamente afetar o custo da contratação, seus termos e mesmo sua existência, desencorajando certos negócios somente em razão da análise das condições dos tribunais com possibilidades de julgarem a questão. 
Com a inclusão de permissão expressa à cláusula de eleição de foro no novo CPC, os contratos internacionais com tal cláusula gozarão da mesma segurança jurídica desfrutada pelos contratos que optaram pela arbitragem internacional, na qual essa escolha já era plenamente aceita. A eleição de foro integra o conceito de autonomia da vontade.
No CPC, para que a cláusula seja válida, é necessário que o acordo seja expresso e ainda explicite que se trata de uma cláusula exclusiva. Se houver cláusula expressa de eleição de foro estrangeiro, mas a parte ré não demandar sua aplicação na contestação, dar-se-á a aceitação tácita do foro brasileiro, e não será mais possível trazer à baila essa discussão. 
III. Imunidades do Estado e das Organizações Internacionais: a imunidade de jurisdição internacional é a impossibilidade de que Estados e Organizações Internacionais sejam julgadas por outros Estados contra a sua vontade e de que sejam submetidos a medidas tomadas por autoridades dos entes estatais onde se encontram ou atuam; decorre da prerrogativa de exercer suas funções sem constrangimento. 
A) Imunidade do Estado: é costume internacional. A visão antiga corresponde ao princípio “par in parem non habet imperium” (iguais não podem julgar iguais). Nesse sentido, o STF não julgou litígio entre Síria x Egito, porque não haveria jurisdição brasileira do Estado para julgar. A visão moderna decorre dos EUA, a partir do Foreign Sovereignt Immunities Acts (lei sobre soberania estrangeira), que diferencia atos de império (prerrogativas inerentes à soberania/incide imunidade) x atos de gestão (atua como particular e não há imunidade).
Brasil: o STF reformou decisão do TST e reconheceu que a Alemanha praticara ato de gestão e não haveria imunidade para o processo de conhecimento. Qualquer ato praticado pelo Estado que envolva uma relação de natureza meramente civil, comercial ou trabalhista e considerado ato de gestão e não incide imunidade de jurisdição. Os estados gozam de imunidade tributária.
Atos de guerra e violações de direitos humanos: CIJ e STJ reconhecem que há imunidade do Estado mesmo nesses casos. ACR entende que os institutos jurídicos tradicionais devem ser lidos à luz das normas de ius cogens e da proteção internacional de direitos humanos. Em caso de violação de DH (vida, igualdade e integridade física), há denegação de justiça ao se reconhecer a imunidade absoluta. No julgamento do Tema 944 (Caso Barco Pesqueiro Changri-lá), o STF fixou a seguinte tese: os atos ilícitos praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de jurisdição (2021); esse entendimento do STF está em desacordo com a decisão da CIJ (Caso as imunidades jurisdicionais dos Estados – Alemanha vs Itália, 2012), para a qual a imunidade por atos de império não pode ser afastada ainda que o ato implique grave violação dos direitos humanos. 
Em relação à imunidade de execução dos Estados, o STF continua entendendo pela prevalência da imunidade, salvo renúncia pelo Estado. Para permitir o cumprimento de decisões judiciais brasileiras em face de Estado estrangeiro com imunidade de execução, a jurisprudência nacional tem especulado sobre alternativas como rogatórias (STJ) ou medidas executórias sobre bens não afetos às atividades diplomáticas e consulares (STF).
B) Organização internacional
Diferentemente da imunidade dos Estados, a imunidade da organização internacional segue o teor do tratado. O Brasil celebrou tratado com a ONU que lhe garante imunidade plena. 
Ver ponto 1C que trata da imunidade de Organizações Internacionais. 
7A. Interpretação dos tratados no âmbito internacional e no âmbito nacional. Controle de convencionalidade de matriz internacional e de matriz nacional. Diálogo entre os órgãos judiciais nacionais e internacionais. Conflito entre decisão nacional e internacional.
Giselle Chaise
Atualização de acordo com Curso de DH do ACR, Ed. 2022 e artigo do ACR de 2022 - Controle de Convencionalidade, Teoria do Duplo Controle e o Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos: avanços e desafios. Março/2023. 
1 INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS NO ÂMBITO INTERNACIONAL E NO ÂMBITO NACIONAL
1.1 Noções gerais
	As regras gerais de interpretação dos tratados são as dispostas entre os arts. 31 a 33 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (CVDT/1966): boa-fé, o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade (ACR chama de “interpretação em boa-fé”).  
Métodos: interpretação poderá ser autêntica, governamental, jurisdicional e doutrinária, podendo levar em consideração os costumes e acordos posteriores (relativosà interpretação do tratado e suas aplicações). Podem ser empregados métodos suplementares, dentre eles: as circunstâncias de conclusão do acordo, os trabalhos preparatórios, o preâmbulo do acordo e seus anexos. Para dirimir os conflitos advindos das diferentes traduções feitas do tratado, a CVDT estabelece que todas as versões autênticas do ato, ainda que em língua diversa da dos Estados envolvidos, têm fé e são iguais entre si. Entretanto, uma das versões poderá prevalecer para fins de interpretação caso as partes assim decidam no texto do acordo ou no caso concreto. Também é possível que um tratado possua regras próprias de interpretação, como a Convenção de Haia (art. 16). 
1.2 Interpretação dos tratados internacionais de direitos humanos
	A partir dos princípios da Convenção de Viena, a jurisprudência internacional construiu os princípios vetores da interpretação dos tratados sobre direitos humanos:
a) Princípio da interpretação pro homine: origina-se do regime objetivo dos tratados internacionais de direitos humanos. Pode ser sintetizado em três diretrizes (ACR): 1. Impõe uma interpretação sistemática do conjunto de normas de direitos humanos, de modo a reconhecer direitos inerentes, ainda que implícitos; 2. A interpretação de eventuais limitações de direitos contidas nos tratados internacionais deve ser restritiva; 3. Este princípio deve ser levado em consideração na análise de omissões e lacunas das normas de direitos humanos.
b) Princípio da máxima efetividade: consiste em assegurar às disposições convencionais seus efeitos próprios, evitando-se que sejam consideradas meramente programáticas, devendo a interpretação contribuir para o aumento da proteção dada ao ser humano e para a plena aplicabilidade dos dispositivos convencionais.
c) Princípio da interpretação autônoma: os conceitos e termos inseridos nos tratados de direitos humanos podem possuir sentidos próprios, distintos dos sentidos a eles atribuídos pelo direito interno, para dotar de maior efetividade os textos internacionais de direitos humanos. 
d) Princípio da interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos: o instrumento internacional de direitos humanos deve ser interpretado de acordo com o sistema jurídico do momento de sua aplicação, sendo, portanto, um instrumento vivo (living instrument). 
e) Princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo: nenhuma norma de direitos humanos pode ser invocada para limitar, de qualquer modo, o exercício de qualquer direito ou liberdade já reconhecida por outra norma internacional ou nacional. Tal princípio contribui para solucionar o conflito entre diplomas normativos internos e internacionais.
1.3 A teoria da margem de apreciação
	Adotada principalmente pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Está expressamente prevista no preâmbulo do Protocolo n. 15 de alteração da Convenção Europeia de Direitos Humanos. A tese é baseada na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega que determinadas questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas e dirimidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las. Exemplos de aplicação: Caso Handyside, Caso James, Caso Cossey. Esta teoria é bastante criticada pela doutrina. ACR aduz que sua aplicação pode levar a “tratados internacionais nacionais”, ou seja, quando os tratados internacionais passam a ser interpretados com os mesmos conceitos, institutos etc. do direito interno, tornando o tratado inócuo. A aplicação da teoria ainda pode resultar em relativismo dos direitos humanos. 
2 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DE MATRIZ INTERNACIONAL E DE MATRIZ NACIONAL
2.1 Controle de Convencionalidade: 
a) Conceito: “consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais).”
b) Origem: A Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando  do  julgamento  do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos.
b) Efeitos: o controle de convencionalidade pode ter efeito negativo ou positivo.
i) Controle destrutivo ou saneador de convencionalidade – representa o efeito negativo, que consiste na invalidação das normas e decisões nacionais contrárias às normas internacionais. 
ii) Controle construtivo de convencionalidade – é o efeito positivo, que consiste na interpretação adequada das normas nacionais para que estas sejam conformes às normas internacionais, o que gera a “interpretação conforme a convenção”.
c) Subcategorias do controle de convencionalidade: (i) de matriz internacional/autêntico ou definitivo; e (ii) de matriz nacional/provisório ou preliminar.
i) Controle de convencionalidade de matriz internacional (autêntico ou definitivo): é o controle atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. Quanto aos direitos humanos, exercitam o controle de convencionalidade internacional os tribunais internacionais de direitos humanos, os comitês onusianos, entre outros. O controle de convencionalidade internacional é fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos internacionais. Por isso, ACR prefere utilizar o termo “controle de convencionalidade” para referir ao controle de matriz internacional. ACR fala também em controle de convencionalidade internacional compulsório, que enseja a adoção, pelos Estados, das decisões exaradas em processos internacionais de DH, dos quais foi réu. O Estado é obrigado a cumprir a decisão internacional; foi decidido pela Corte IDH no Caso Gelman vs Uruguai (espécie de efeito vinculante da coisa julgada internacional).
	ii) Controle de convencionalidade de matriz nacional (provisório ou preliminar): – representa o exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios juízes internos. Esse controle nacional foi consagrado na França em 1975, quando o Conselho Constitucional decidiu que não lhe cabia a análise da compatibilidade de lei com tratado internacional, em vista do art. 55 da Constituição francesa sobre o estatuto supralegal dos tratados. Assim, essa missão caberia aos juízos ordinários, sob o controle da Corte de Cassação e do Conselho de Estado. No Brasil, o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos, nos quais se deixam de aplicar os atos normativos que violem o referido tratado.
· OBSERVAÇÃO (ACR): O chamado controle de convencionalidade de matriz nacional é, na realidade, um controle nacional de legalidade, supralegalidade ou constitucionalidade, a depender do estatuto dado aos tratados incorporados. O autêntico controle de convencionalidade de tratado internacional é aquele realizado no plano internacional. Cabe o lembrete que, mesmo se o juiz nacional realizar o controle de convencionalidade dito nacional, este não vincula o juiz internacional. Dessa forma, nem sempre os resultados do controle de convencionalidade internacional coincidirão com os do controle nacional. Exemplo disso é a apreciação pelo STF da compatibilidade da Lei da Anistia brasileira (Lei n. 6.683/79) com a Convenção Americana de Direitos Humanos, que não vincula a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
d) Diferenças entre controle de convencionalidade internacional e o controle de convencionalidade nacional: i) quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle; ii) quanto àhierarquia do tratado-parâmetro; iii) quanto à interpretação.
i) Quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle: 
- Controle de convencionalidade internacional - parâmetro de confronto: é a norma internacional, em geral um determinado tratado e o objeto desse controle é toda norma interna, não importando a sua hierarquia nacional. Os tribunais internacionais podem, p.ex., analisar a compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originário com as normas previstas em um tratado internacional de DH’s, como foi a decisão proferida pela Corte IDH no Caso Olmedo Bustos vs Chile (Última Tentação de Cristo), que culminou com a reforma da constituição chilena. 
- Controle de convencionalidade nacional - o parâmetro de confronto é o mesmo: a norma internacional, porém, os juízes e os tribunais internos não ousam submeter uma norma do Poder Constituinte Originário à análise da compatibilidade com um determinado tratado de direitos humanos. Assim, há limite de objeto do controle de convencionalidade nacional, o que o restringe. O STF, em precedente antigo, já sustentou que “não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário” (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-1996, Plenário, DJ de 10-5-1996); STF não aceita a teoria de Otto Bachof sobre normas constitucionais inconstitucionais. 
ii) Quanto à hierarquia do tratado-parâmetro:
- Controle de convencionalidade internacional - o tratado de DH’s é sempre a norma paramétrica superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve obediência, inclusive as normas constitucionais originárias.
- Controle de convencionalidade nacional - a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No caso brasileiro, há tratados de direitos humanos de estatura supralegal e constitucional, na visão atual do STF (RE 466.343).
iii) Quanto à interpretação:
- Controle de convencionalidade internacional - expressa o verdadeiro controle de convencionalidade, cuja interpretação dos tratados de DH’s deve ser feita, em última análise, pelos tribunais internacionais, por isso denominado de controle de convencionalidade autêntico ou definitivo (interpretação internacionalista).
- Controle de convencionalidade nacional - há tribunais internos que se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer mencionar qual é a interpretação dada a tais dispositivos pelos órgãos internacionais, levando a conclusões divergentes (interpretação nacionalista). Isso desvaloriza a própria ideia de primazia dos tratados de DH’s, implícita na afirmação da existência de um controle de convencionalidade.
3 DIÁLOGO ENTRE OS ÓRGÃOS JUDICIAIS NACIONAIS E INTERNACIONAIS
3.1 Conceito
ACR trata do “Diálogo das Cortes” como a necessária permeabilidade nas decisões nacionais da interpretação internacionalista dos direitos humanos, a partir do reconhecimento pelo Brasil dos mecanismos de controle (os treaty-bodies) e da jurisdição contenciosa dos Tribunais Internacionais. Tal “Diálogo de Cortes” expressa a compatibilidade que deve haver entre o controle de convencionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Entretanto, tece uma crítica à ausência deste diálogo nas decisões do Supremo Tribunal Federal, pois o tribunal, apesar de em muitos casos fazer menção expressa a determinados tratados internacionais, não adota um parâmetro transparente a partir da interpretação da Cortes Internacionais, o que em alguns casos gera a “interpretação nacional dos tratados internacionais de direitos humanos”. André de Carvalho Ramos cita como exemplos, casos envolvendo o duplo grau de jurisdição, o depositário infiel, direito de presença, direito de audiência, devido processo legal, entre outros, nos quais o STF faz referência à Convenção Americana de Direitos Humanos, sem contudo, apreciar qualquer dos precedentes da Corte Interamericana acerca dessas normas. 
3.2 Casos em que o STF realizou o “Diálogo de Cortes” 
No RE 511.961, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que este analisou a Opinião Consultiva nº 5 da CIDH, para deliberar sobre a exigência ou não do diploma de jornalista, acolhendo a última hipótese, em prol da liberdade de expressão e de acordo com o precedente internacional.
O aparente conflito entre a decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund e a decisão do STF na ADPF 153; inconvencionalidade do desacato; e, a discussão sobre possibilidade de candidaturas avulsas: para evitar decisões aparentemente conflitantes, fruto do atual pluralismo normativo, ACR sugere, como instrumento preventivo, o “Diálogo das Cortes” e a fertilização cruzada entre os tribunais. Mas, se o diálogo inexistir ou for insuficiente, ele propõe adotar a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade e do controle de convencionalidade, o que torna nítido a inexistência de conflito entre as citadas decisões, uma vez que cada tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos. Desse modo, os direitos humanos, no Brasil, possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade do STF e o controle de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Todo ato interno, não importa sua natureza ou origem, deve obediência aos dois crivos. E caso não supere um deles, deve o Estado envidar todos os esforços para cessar a conduta ilícita e reparar os danos causados. Portanto, não cabe alegar coisa julgada ou efeito vinculante da ADPF 153 para obstar inquéritos policiais ou ação penal que buscam aplicar a sentença interamericana. Atente-se, então, que a teoria do duplo controle permite a convivência entre ordens normativas justapostas na defesa de direitos humanos. Outro ponto sensível de conflito entre a legislação nacional e as normas de direito internacional está relacionado à inconvencionalidade do crime de desacato, por ferir a liberdade de expressão, conforme defende o MPF. Contudo, o STF, rejeitou a tese (HC 143968 AgR/RJ, DJ 29.06.2018), em que pese o STJ ter, inicialmente, declarado a inconvencionalidade do crime (vide REsp 1640084/SP, DJ 15.12.2016).
Mais recentemente o voto (vencido) do Ministro Relator Edson Fachin, na Ext. 1362 faz um diálogo com precedentes internacionais e adota a interpretação internacionalista para a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade, em consequência de ser norma do costume internacional, conforme já adotado em outros precedentes. 
4 CONFLITO ENTRE DECISÃO NACIONAL E INTERNACIONAL
4.1 Conceito e contexto
Dá-se tal conflito quando há um choque entre decisões judiciais nacionais e decisões da jurisdição internacional. Exemplo: Constitucionalidade da Lei de Anistia (ADPF 153) x Caso Gomes Lund (Corte IDH). Em um primeiro momento, a decisão desconsiderou a construção jurídica internacional acerca dos direitos humanos como “normas jus cogens” desde a Convenção de Viena de 1969, característica que coloca para os Estados o dever de respeitar os tratados e Convenções que versem sobre a proteção da humanidade, ainda que não venham a assinar ou ratificar tais instrumentos. Em um segundo momento, a decisão da ADPF 153 afastou as problematizações feitas pelo DIP, o diálogo jurisprudencial entre as Cortes e outros instrumentos jurídicos que cuidam do controle sobre as normas convencionadas. Aliás, era obrigação da Suprema Corte realizar o controle de convencionalidade, devido ao fato de que as normativas de direitos humanos integram o “bloco de constitucionalidade” dos países membros.
Neste aspecto, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão Criminal do Ministério Público Federal redigiu um parecer em 2011, no qual elencou as possibilidades diante da condenação da CIDH e da decisão da ADPF 153, com a assertiva de ser impossível o não cumprimento da Sentença Gomes Lund. Segundo ACR: 
No caso da ADPF 153, houve o controle de constitucionalidade. No caso Gomes Lund, houve o controle de convencionalidade. A anistia aos agentes daditadura, para subsistir, deveria ter sobrevivido intacta aos dois controles, mas só passou (com votos contrários, diga-se) por um, o controle de constitucionalidade. Foi destroçada no controle de convencionalidade. Cabe, agora, aos órgãos internos (Ministério Público, Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) cumprirem a sentença internacional. A partir da teoria do duplo controle, agora deveremos exigir que todo ato interno se conforme não só ao teor da jurisprudência do STF, mas também ao teor da jurisprudência interamericana, cujo conteúdo deve ser estudado já nas Faculdades de Direito. Só assim será possível evitar o antagonismo entre o Supremo Tribunal Federal e os órgãos internacionais de direitos humanos, evitando a ruptura e estimulando a convergência em prol dos direitos humanos. (p. 503). 
4.2 A visão estática e a visão dinâmica da relação entre o direito interno e o direito internacional
Há dois modos pelos quais é possível o estudo da relação entre o direito interno e o internacional: o modo (ou visão) estático e o modo (ou visão) dinâmico. 
O modo estático foca-se no estudo (i) do mecanismo de formação e incorporação e (ii) da hierarquia nacional das normas internacionais de direitos humanos. Já o modo dinâmico, sem desprezar a importância inicial do debate sobre a incorporação e a hierarquia das normas internacionais, concentra-se na maneira pela qual é feita a interpretação das normas internacionais pelos órgãos internos.
Os localismos das proteções nacionais de direitos são combatidos, impedindo que um Estado justifique determinado tratamento ofensivo por apelo (i) à hierarquia superior de determinada norma nacional, (ii) à falta de incorporação interna de norma internacionalmente válida ou, ainda, (iii) à interpretação nacional das normas internacionais.
No Brasil, a visão estática é bem estudada, com discussões longevas sobre o modo de formação e incorporação de tratados ao nosso ordenamento. No que tange aos tratados de direitos humanos, a temática da formação e incorporação dos tratados cristalizou a chamada teoria da junção de vontades, na qual o Supremo Tribunal Federal exige as chamadas quatro fases: a fase da assinatura, a fase da aprovação congressual, a fase da celebração e a fase da incorporação em sentido estrito (ou fase da promulgação; fase do decreto executivo ou decreto presidencial).
Em relação à hierarquia, após o RE n. 466.343, o STF consagrou o chamado “duplo estatuto” dos tratados de direitos humanos, pelo qual os tratados que foram aprovados de acordo com o rito especial do art. 5º, § 3º da CF/88 serão equivalentes às emendas constitucionais; mas os tratados que foram aprovados de acordo com o rito simples (ou seja, não correspondente ao rito do art. 5º, § 3º), mesmo após a Emenda Constitucional n. 45/04, terão natureza supralegal.
No que se refere à visão dinâmica, sua essência está relacionada à aceitação - ou não - da interpretação internacionalista das normas de direitos humanos, que pode inclusive auxiliar na superação de eventual fragilidade na hierarquia interna de norma internacional.
Por exemplo, na discussão do estatuto normativo da Convenção Americana de Direitos Humanos (se equivalente a lei ordinária federal, supralegal ou de natureza constitucional), a visão dinâmica imporia o respeito à Opinião Consultiva n. 14 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que afirma que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser cumprida, em qualquer hipótese, mesmo que contrarie dispositivo constitucional fruto do Poder Constituinte Originário. A existência de obrigações internacionais (direito material) interpretadas internacionalmente (processos internacionais) gera um potencial conflito entre a interpretação judicial nacional e a interpretação internacional dos direitos previstos nessas mesmas normas.
4.3 A regra da proibição de agir como “quarta instância” e o efeito da cláusula temporal no reconhecimento da jurisdição da Corte IDH
Após o julgamento da APDF 153, o Brasil peticionou perante a Corte IDH arguindo mais uma exceção preliminar: a existência de uma decisão da mais Alta Corte brasileira levaria à Corte IDH a um papel proibido, de ser uma “quarta instância” judicial, reformando o julgamento local. Entretanto, a jurisdição interamericana de direitos humanos aprecia a conduta do Estado brasileiro em face da Convenção Americana de Direitos Humanos. Não há, então, nenhuma pretensão de rescindir julgados nacionais, mas sim em obrigar o Estado a respeitar os direitos humanos. No julgamento do Caso Gelman vs Uruguai, a Corte IDH decidiu que todos os órgãos do Estado devem se submeter à autoridade dos tratados de DH, cabendo aos Juízes e órgãos vinculados à Administração da Justiça exercer, ex officio, o controle de convencionalidade, tais como Polícia, Defensoria Pública e membro do MP.
4.5 A visão negacionista e a inconstitucionalidade da denúncia da Convenção Americana de Direitos Humanos 
Conforme ACR, o reconhecimento da jurisdição da Corte foi considerado “cláusula pétrea” do sistema interamericano. Assim, a Corte considerou inadmissível a pretendida denúncia peruana, continuando a apreciar os chamados casos do Tribunal Constitucional e Ivcher Bronstein, ambos contra o Peru. O efeito cliquet ou proibição do retrocesso impediria que a denúncia brasileira (consequência natural da postura negacionista) pudesse ser feita sem que fosse gerado verdadeiro trauma na coerência da interpretação dos direitos humanos no Brasil. 
A possibilidade de denúncia pelo Presidente da República, de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, está sendo discutida na ADI 1625. Há proposta da seguinte tese: a denúncia pelo Presidente da República de tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, para que produza efeitos no ordenamento jurídico interno, não prescinde da sua aprovação pelo Congresso, entendimento que deverá ser aplicado a partir da publicação da ata do julgamento, mantendo-se a eficácia das denúncias realizadas até esse marco temporal, formulando, por fim, apelo ao legislador para que elabore disciplina acerca da denúncia dos tratados internacionais, a qual preveja a chancela do Congresso Nacional como condição para a produção de efeitos na ordem jurídica interna, por se tratar de um imperativo democrático e de uma exigência do princípio da legalidade. O julgamento ainda não foi encerrado. 
4.6 A interpretação nacional e o “truque de ilusionista”: 
O Estado brasileiro tem sido incoerente, porque, por um lado, há plena adesão à internacionalização dos direitos humanos, porém, por outro, mantém uma interpretação nacional quando da aplicação dessas normas internacionais no plano interno. A dicotomia apresentada - universalismo na ratificação versus localismo na aplicação – é que representa o velho “truque de ilusionista” do plano internacional, isto é, os Estados ratificam tratados, os descumprem cabalmente, contudo alegam que os estão cumprindo, de acordo com a ótica nacional. Contribuía para isso o judex in causa sua, típico do Direito internacional, pelo qual o Estado é o produtor, destinatário e intérprete de suas normas. Mas, a existência de tantos órgãos internacionais, com jurisdição reconhecida pelos Estados, é de extrema valia para a eliminação desse truque de ilusionista. É necessário avançar na aceitação da interpretação internacionalista dos direitos humanos.
É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiçá supraconstitucional. Porém, esse controle nacional deverá obedecer à interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional. ACR defende que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo e a fertilização cruzada entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais, cuja jurisdição o Brasil reconheceu. ACR salienta que, em razão da independência funcional e Estado Democráticode Direito, não é possível obrigar o juiz a proceder dessa forma. 
No entanto, em 2022, o Conselho Nacional de Justiça deu dois passos importantes para zelar pela implementação da interpretação internacionalista dos direitos humanos no Brasil, resultando no universalismo em concreto, a saber: 
a) Recomendação n. 123 do CNJ: recomendou-se aos órgãos do Poder Judiciário do Brasil que (i) observem os “tratados e convenções internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil e a utilização da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), bem como a necessidade de controle de convencionalidade das leis internas” e (ii) assegurem a “a priorização do julgamento dos processos em tramitação relativos à reparação material e imaterial das vítimas de violações a direitos humanos determinadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em condenações envolvendo o Estado brasileiro e que estejam pendentes de cumprimento integral”. Entende o autor que “Apesar da menção somente à “jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos”, a mesma lógica pode ser aplicada às outras deliberações internacionais vinculantes, como as dos Comitês onusianos em casos de petições individuais”: 
b) “Pacto Nacional do Judiciário pelos Direitos Humanos”: O Pacto busca fortalecer a “cultura de direitos humanos” no Poder Judiciário, como forma de se obter um efetivo controle de convencionalidade de inegável matriz internacional, uma vez que se baseia no uso da jurisprudência internacional na temática. O “Pacto” estimula o desenvolvimento de um tipo específico de controle de convencionalidade, que é o controle de convencionalidade de matriz internacional. Contudo, resta o desafio da efetividade, ou seja, é necessário criar uma estrutura institucional que zele pelo cumprimento dessa almejada (e louvável) cultura dos direitos humanos na prática da judicatura brasileira. Por isso, sugerimos a adoção do mesmo modelo adotado no art. 25 da Resolução do CNJ nº 449, de 30.03.22, que dispõe sobre a tramitação das ações judiciais fundadas na Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças. Tal artigo estipula a ação da Corregedoria Nacional do CNJ, que pode inclusive instaurar “Pedido de Providências” para acompanhar as ações previstas naquela Resolução. Com a adoção de tal modelo, a Corregedoria Nacional do CNJ poderia ser acionada para supervisionar, por exemplo, (i) ações que tratam da implementação de decisões internacionais de direitos humanos contra o Brasil ou ainda (ii) ações que busquem implementar a jurisprudência internacional de direitos humanos no Brasil.
No âmbito do CNMP, foi editada Recomendação 96/2023, em 01/03, no sentido de que os ramos e unidades do Ministério Público observem os tratados, convenções e protocolos internacionais de direitos humanos, as recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
7B. Organizações e órgãos internacionais dedicados ao Direito Internacional Privado. Convenções sociais de Direito Internacional Privado.
Revisão e atualização: Eric Saito (2023)
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023)
Fonte: Curso de Direito Internacional, André de Carvalho Ramos
Os primeiros tratados de Direito Internacional Privado, como o Tratado de Lima de 1978 e os Tratados de Montevideo de 1889, passaram a ser elaborados com o fim de reagir à fragmentação nacionalista do Direito Internacional ocorrida na fase clássica.
1. Conferência da Haia de Direito Internacional Privado
Em 1873 foi criado o Instituto de Direito Internacional (Institut de Droit International), organização não governamental de cunho científico e acadêmico voltada ao Direito Internacional, em todos os seus aspectos. O Instituto logo adotou uma moção pela qual reconheceu a necessidade da adoção de tratados por parte dos “Estados civilizados”, contendo regulamentações obrigatórias e uniformes de DIPriv, notadamente sobre questões relacionadas às pessoas, sucessões, bens, atos, procedimentos e execução de julgamentos estrangeiros. Assim, teve início a primeira fase da Conferência da Haia (1893 a 1951), “fase precursora”, marcada por seis reuniões de natureza diplomática, de resultado foi precário: somente cinco convenções foram adotadas, todas substituídas a partir de 1951, quando teve início a fase institucional da Conferência da Haia. Os delegados da primeira fase se opuseram à codificação geral do DIPriv, optando pela negociação de convenções separadamente, por temas. A opção foi pragmática, pois possibilita a obtenção de resultados mais rápidos, com a escolha de temas nos quais não há polêmica insuperável. Nessas conferências, foram aprovadas 5 convenções sobre direitos de família e 1 Convenção sobre processo civil (I a VI Conferência de Haia).
A fase institucional teve início com a convocação da VII Conferência, na qual foi adotado um estatuto, que entrou em vigor em 1955, pelo qual a Conferência da Haia ganhou o formato de uma organização internacional, com um corpo administrativo próprio que conferisse perenidade e continuasse os esforços de codificação sem interrupções. O art. 1º do estatuto da Conferência indica que seu objetivo é trabalhar para a unificação progressiva das regras de DIPriv, que, agora, não se limita ao território Europeu, ganhando força global; 
São características da fase institucional: continuidade da opção pela “codificação por temas”; composição heterogênea das delegações, com a presença de diplomatas, professores e práticos do Direito; tendência de foco em aspectos processuais do DIPriv (cooperação jurídica internacional).
O Brasil foi membro de 1971 a 1977, quando se retirou no período da ditadura militar, época de forte protecionismo econômico; retornou em 2001, tendo ratificado as seguintes convenções: 1) Convenção da Haia Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (1993), referida no art. 51 do ECA; 2) Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (1980); 3) Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça (1980); 4) Convenção da Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em matéria Civil ou Comercial (1972); 5) Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros (1961), conhecida como “Convenção da Apostila”; 6) Convenção da Haia sobre Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família (2007), internalizada pelo Brasil em 2017, e que passa a substituir, para os Estados convenentes, a Convenção de Nova York sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro (1956) (ver ponto 18.a).
2. A Codificação Pan-Americana e a Conferência Interamericana de Direito Internacional Privado
A influência dos internacionalistas do Instituto de Direito Internacional repercutiu na América do Sul, com a realização da Conferência de Juristas sul-americanos (1877) e do Congresso de Direito Internacional Privado de Montevideo (1888). Os capítulos seguintes aconteceram nas Conferências Pan-Americanas, que eram reuniões periódicas sob o patrocínio dos Estados Unidos, tendo originado a União Pan-Americana (1910), com secretariado em Washington, e que deu suporte às reuniões periódicas, até que fosse sucedida pela OEA, em 1948. 
Em 1928 foi aprovado na VI Conferência Pan-Americana de Havana um projeto de codificação, tendo sido editada a Convenção Pan-Americana de Direito Internacional Privado (também chamada “Código de Bustamante”, sobrenome do autor do projeto). Buscou-se, para reger a capacidade e a personalidade, uma fórmula de conciliação entre a lei da nacionalidade e a lei do domicílio, o que viabilizou a ratificação pelo Brasil, que defendia isoladamente o uso da lei da nacionalidade. Para o Estado brasileiro, o princípio da nacionalidade seria um atrativo ao estrangeiro para aceitar a imigração à América do Sul. Assim, o projeto autorizava que cada país pudesse usar o seu próprio critério, ambiguidade que vai de encontro à própria essência do esforço de codificaçãointernacional, que é a obtenção de uma solução uniforme para os conflitos de lei. O Código ampliou o objeto do DIPriv para além dos fatos transnacionais de direito privado, pois há menção aos fatos transfronteiriços penais e à cooperação jurídica internacional em matéria penal. Na década de 1930, o esforço de codificação parcial de determinados temas do DIPriv continuou no seio das Conferência Pan-Americanas, o que mostrou a insatisfação de alguns estados com o Código de Bustamante. Além disso, o “cisma sul-americano” entre a lei da nacionalidade e a lei do domicílio foi superado, com a adoção da lei do domicílio pelo Brasil, instituída na LICC em 1942 (atual LINDB).
A discussão do DIPriv nas Américas ganhou novo espaço institucional com a criação da Organização dos Estados Americanos em 1948. Nas décadas de 1950/60, o foro dos debates era o Conselho Interamericano de Juristas (atual Comissão Jurídica Interamericana, órgão da OEA, com sede no Rio de Janeiro). A partir de 1970, iniciou-se uma segunda fase na produção de normais internacionais de DIPriv nas Américas, por meio da realização das Conferências Especializadas Interamericanas sobre Direito Internacional Privado (CIDIPs), também no âmbito da OEA. De 1975 até o presente, foram realizadas seis conferências, que resultaram na adoção de 22 tratados setoriais, abrangendo normas gerais de concurso de leis, regras de jurisdição e cooperação jurídicas internacional. Também houve a adoção de normas diretas, de que é exemplo a Convenção sobre Contratos de Transporte Internacional Rodoviário (CIDIP-IV). A opção de produzir tratados segmentados é mantida até hoje, em contraposição aos trabalhos anteriores da União Pan-Americana. Essa abordagem pragmática e gradual decorre não só de inspiração nos trabalhos da Conferência da Haia, mas também do fracasso do Código de Bustamante, até hoje com baixo número de ratificações.
3. Comissão das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (CNUDC) ou United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL)
O abismo entre os Estados desenvolvidos, detentores de alto conhecimento técnico, e os Estados subdesenvolvidos (muitos deles ex-colônias), exportadores de matéria-prima de baixo valor agregado, levou à busca de uma nova ordem econômica mundial, baseada na obtenção de um sistema de comércio internacional favorável aos países menos desenvolvidos. 
Essa orientação também atingiu a codificação do DIPriv, com foco no comércio internacional. Em 1966, a Assembleia-Geral (AG) da ONU criou a Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI ou UNCITRAL), cujo objetivo básico é a harmonização progressiva e unificação do Direito do Comércio Internacional, a partir da premissa de que a regência dessa temática, por leis locais, ameaça o seu desenvolvimento. A UNCITRAL é composta de 60 membros, eleitos pela AG, representando diversas regiões do globo, tendo sede em Viena. Os 6 grupos de trabalho possuem foco em: (1) regras sobre micro, pequenas e médias empresas; (2) arbitragem internacional e conciliação; (3) solução de controvérsias entre Estado e investidor (4) comércio eletrônico; (5) direito falimentar; e (6) venda judicial de embarcações.
Instrumentos para a harmonização das regras do comércio internacional consistem especialmente na 1) adoção de tratados e de 2) leis-modelo. 
Tratados adotados pela ONU sob o estímulo da UNCITRAL: Convenção da ONU sobre Contratos Internacionais de Compra e Venda de Mercadorias (Viena, 1980); Convenção da ONU sobre Garantias Independentes e Cartas de Crédito Stand-By (Nova York, 1995); e a Convenção da ONU sobre Comunicações Eletrônicas no Comércio Internacional (Nova York, 2005). A UNCITRAL ainda estimula o uso da Convenção da ONU sobre Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova York, 1958). A Convenção da ONU sobre Contratos Internacionais de Compra e Venda de Mercadorias reconhece a importância da interpretação internacionalista ao prever que os Estados, ao interpretarem seus dispositivos, devem levar em consideração o seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade. A UNCITRAL disponibiliza a CLOUT (Case Law on UNCITRAL Texts), que consiste numa coletânea de decisões nacionais e de arbitragem internacional sobre os textos produzidos sob o seu patrocínio. 
Já as leis-modelo buscam ofertar aos Estados o conteúdo de futuros diplomas normativos para inspirar legislador local, sem o custo do convencimento do Estado em aprovar e depois ratificar um tratado. Exemplos: Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional (1985), Lei-modelo sobre Contratação Pública (2011) e a Lei-Modelo sobre Comércio Eletrônico (1996).
Outra importante contribuição da UNCITRAL é reconhecer a importância da interpretação internacional das regras do comércio internacional. 
4. Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT)
A UNIDROIT é uma organização internacional, de natureza intergovernamental, criada a partir de proposta italiana, em 1926, para ser um órgão auxiliar da então existente Sociedade das Nações (antecessora da ONU), visando à unificação do direito privado dos Estados envolvidos. 
Criada em 1928, com sede em Roma, inicialmente não vingou em virtude da instabilidade política na Europa: houve apenas dois projetos de lei uniforme e a Itália se retirou em 1937. Em 1940 foi adotado novo acordo internacional, denominado Estatuto da UNIDROIT. O Brasil aderiu no mesmo ano e se desligou em 1969, voltando somente em 1993, após a redemocratização e abertura da economia. Tem estrutura enxuta, formada por três órgãos: Assembleia Geral, com função deliberativa máxima; Conselho de Direção, presidido pelo representante da Itália, que tem por fim o cumprimento das diretrizes da AG; e Secretariado, órgão executivo. Atualmente tem 63 membros, majoritariamente Estados europeus. 
A UNIDROIT objetiva precipuamente a edição de regras jurídicas uniformes de direito privado substantivo (e eventualmente do DIPriv, especialmente em seus aspectos processuais), não se restringindo a um campo (como a UNCITRAL e o comércio internacional) ou às regras de Direito Internacional Privado (como a Conferência da Haia). Exemplo de tratado celebrado sob os auspícios da organização: Convenção UNIDROIT sobre Bens Culturais Furtados ou Ilicitamente Exportados (1995). Quanto aos princípios gerais, destacam-se os Princípios relativos aos Contratos de Comércio Internacional (atualmente na versão 2010).
5. MERCOSUL e o Direito Internacional Privado
Criado pelo Tratado de Assunção em 1991, por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o MERCOSUL é visto pela doutrina como um marco no lento processo de integração entre as economias do Cone Sul-americano ao estabelecer, como objetivo final, a constituição de um mercado comum entre os quatro fundadores e, a partir de 2013, a Venezuela. Almeja-se a livre circulação de bens, serviços, pessoas e capital (as chamadas “quatro liberdades”), bem como a adoção de uma política comercial em face de terceiros Estados. Em virtude desse objetivo de criação de mercado comum, o Mercosul se preocupou em harmonizar as legislações por meio da edição de Tratados sobre DIPriv, no que imita os passos da integração regional europeia.
Principais tratados: Protocolo de Cooperação Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa de 1991 (Protocolo de Las Leñas); Protocolo sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual de 1994 (Protocolo de Buenos Aires); Protocolo de Medidas Cautelares de 1994 (Protocolo de Ouro Preto); Protocolo de São Luiz sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados-Parte do Mercosul de 1996; Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais de 1996; Protocolo de Santa Maria sobre Jurisdição Internacional em Matéria de Relações de Consumo de 1996; Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul de 1998; Acordo de Extradição entre os Estados-parte do Mercosul de 1998; Acordo sobre o Benefício daJustiça Gratuita e Assistência Jurídica Gratuita entre os Estados-Partes do Mercosul de 2000 (Acordo de Florianópolis); Acordo sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados-partes do Mercosul de 2004; Acordo sobre Facilitação de Atividades Empresariais no Mercosul de 2004.
6. Convenções Sociais de Direito Internacional Privado
Os tratados de DIPriv podem ser classificados em três categorias: 1) convenções sociais sobre proteção de direitos; 2) convenções de procedimento; e 3) convenções sobre lei aplicável. As convenções sociais consistem em convenções que possuem, além do objetivo de regular um dos segmentos do objeto da disciplina (concurso de normas; jurisdição internacional e cooperação jurídica internacional), o objetivo de proteger os direitos humanos dos envolvidos. Têm plena consonância, portanto, com o DIPriv contemporâneo, que busca evitar situações de intolerância e xenofobia, concretizando, no plano da gestão dos fatos plurilocalizados, o ideal de uma sociedade inclusiva, pautada pela defesa dos direitos humanos. 
Convenções sociais da Conferência da Haia ratificados pelo Brasil: Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças (1980); Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional (1993); Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família (2007), esta última internalizada em 2017. Convenções sociais celebrados sob os auspícios da OEA e ratificados pelo Brasil: Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matérias de Adoção de Menores de 1984; Convenção Interamericana sobre Restituição Internacional de Menores de 1989; Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar de 1989; Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de 1994. Ademais, cumpre reiterar que na fase anterior à OEA, quando então existente a União Pan-Americana, o Brasil celebrou o Código de Bustamante, que por se tratar de tratado global e não setorial, enquadra-se nas três categoriais de tratados de DIPriv. Convenções sociais celebradas no âmbito da ONU e da UNIDROIT, ratificadas pelo Brasil: Convenção da ONU sobre Prestação de Alimentos no Exterior de 1956 e Convenção UNIDROIT sobre bens culturais furtados ou ilicitamente exportados (1995). No âmbito do MERCOSUL, o Brasil não celebrou convenções sociais, somente de procedimento e sobre lei aplicável.
7C. Regime jurídico do uso da força no direito internacional: uso lícito e ilícito. Segurança coletiva: global e regional. A proteção da paz e da segurança internacionais por organizações internacionais: o papel da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos.
William Chaves Pozzetti
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023)
Fontes de consulta: Santo Graal do 29º/MPF; Santo Graal “vitaminado” do 28º/MPF; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2019; resumo de aulas de André de Carvalho Ramos/2014; RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
Regime jurídico do uso da força no direito internacional: uso lícito e ilícito. O chamado “direito à guerra”, baseado no conceito de “guerra justa” (sendo a definição de “justo” moldada pelo próprio Estado agressor, por exemplo uma guerra santa ou de retomada), não encontra guarida no direito internacional contemporâneo (século XX), deixando o conflito armado de ser forma legítima de solução de controvérsias.
Destacam-se como relevantes esforços internacionais positivos para este banimento a 2ª Conferência de Paz de Haia (1907) e o Pacto Briand-Kellog de renúncia à guerra (1928). No entanto, a ilicitude da guerra somente se consolidou a partir da Carta da ONU, com seu artigo 2º, parágrafo 4º, determinando que os Estados devem “evitar […] a ameaça ou uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado”. 
Para ACR (livro processo internacional de DH), a proibição do uso da força para dirimir conflitos interestatais possui inegável conteúdo de defesa de direitos do indivíduo, que é, em geral, a grande vítima da guerra entre Estados. Assim, a proibição da guerra de agressão pode ser vista como parte da defesa dos direitos humanos, ao menos indiretamente, constituindo-se em uma obrigação erga omnes (direito subjetivo de toda a comunidade internacional na proteção de tais direitos). Todavia, a doutrina não é pacífica, havendo entendimentos no sentido de que a proibição da agressão seria condizente com a defesa de Estados e não dos direitos humanos.
Como exceções à proibição do uso da força, mantiveram-se como formas de seu uso lícito apenas 3 hipóteses:
i – legítima defesa (art. 51 da Carta da ONU): resposta armada – individual ou coletiva – a uma agressão prévia também armada, sendo desconsiderada qualquer alegação de “legítima defesa ideológica”, e, até mesmo, legítima defesa preventiva ou antecipada, o que, no fundo, disfarçaria uma agressão.
A reação deve ser proporcional ao ataque e dirigida ao Estado agressor, havendo dever de imediata comunicação ao Conselho de Segurança – CS/ONU. A CIJ, no caso Nicarágua vs EUA (ajuizado em 1984 pela Nicarágua), entendeu que a legítima defesa pressupõe ataque armado direto, não podendo ser preventiva, determinando aos EUA que cessasse as agressões (que eram cometidas pelos EUA mediante envio de recursos a opositores do Governo). A CIJ, no caso, rejeitou a alegação dos EUA no sentido de que estariam agindo em legítima defesa preventiva, uma vez que o ataque deveria ser direto, o que inocorria no caso.
Ressalte-se, também, que a legítima defesa é um direito transitório, tendo em vista que as medidas tomadas em termos de legítima defesa devem ser levadas imediatamente ao CS/ONU.
ii – mediante autorização do CS/ONU: após verificação de ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão, o CS/ONU pode autorizar o uso da força (próximo tópico, abaixo).
iii – autodeterminação dos povos: direito de emancipação política de comunidades humanas submetidas a jugo colonial ou à dominação estrangeira, inclusive através do conflito armado (Conceito estrito e estabelecido). ATENÇÃO: a autodeterminação dos povos jamais legitima a realização de atos terroristas (ACR).
Em conceito mais amplo, NÃO RECONHECIDO PELA MAIORIA DA CIJ, no caso da independência do Kosovo, o Juiz Cançado Trindade cogitou outra hipótese de uso legítimo da força: a violação maciça e grave de direitos humanos. ACR afirma que essa possibilidade não foi adotada pelo costume internacional.
Segurança coletiva global. O papel da ONU na proteção da paz e segurança internacionais. Segurança coletiva é o nome que se dá à ação da comunidade internacional contra um Estado ou um grupo deles, considerados pela maioria como culpados por violar a paz internacional, sendo modalidade de defesa regulamentada pelos artigos 39-51 da Carta da ONU.
Esse mecanismo tem como cerne de seu funcionamento a ideia de desestímulo à agressão, uma vez que o eventual agressor teria de enfrentar as forças militares globais unidas. Assim, a segurança coletiva tem como premissas a dissuasão e a certeza da vitória (ACR).
Está previsto em três situações: 1) ameaça à paz internacional, 2) ruptura da paz internacional e 3) diante de atos de agressão. Atualmente, defende-se o direito de intervenção humanitária, em face de graves violações de direitos humanos (conforme a posição de Cançado Trindade, acima vista). A partir da resolução 1373/2001, o CS/ONU passou a considerar o terrorismo como ameaça à paz internacional.
O CS/ONU é o responsável pela manutenção da paz e da segurança internacionais, possuindo, nessa função, duas ordens de atribuições: 1) dirigir recomendações aos Estados em litígio, para a solução pacífica dos conflitos ou nas três situações acima expostas; e 2) pode ainda formular recomendações ou tomar decisões (resoluções) que podem acarretar o uso das forças armadas que intervirão nos países que estão em disputa.A ONU não tem tropas próprias, usando as tropas de membros, que atuam em nome dela.
As resoluções do CS/ONU nessa matéria são obrigatórias para todos os Estados, que deverão dar suporte às ações daquele, sendo vinculante, inclusive, aos divergentes. Além da intervenção militar, são inúmeras as medidas que podem ser tomadas pelo CS/ONU, como embargos econômicos, embargos aéreos, banimento de viagens ao exterior de determinados membros, etc. (ACR).
Obs.: em 2019 foi editada a Lei 13.810/2019, que dispõe sobre o cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Entre as novidades, destaque-se que as resoluções sancionatórias do CS/ONU e as designações dos seus comitês de sanções são dotadas, agora, de executoriedade imediata, não sendo mais necessário mais, em regra, o ingresso de ação judicial pela União para indisponibilidade de ativos. 
O CS/ONU realiza três modalidades de operações: (1) manutenção da paz – para evitar a eclosão de conflito; (2) restauração da paz – quando o conflito já existe; e (3) reconstrução da paz após intervenção da ONU, para reconstruir o estado e suas instituições.
Como crítica ao mecanismo, aponta-se sua ineficácia em resposta a agressões praticadas pelos membros permanentes do CS/ONU, como se demonstra por intervenções militares dos Estados Unidos no Oriente Médio e, mais recentemente, na invasão da Rússia à Ucrânia. Tais membros podem utilizar seu poder de veto para impedir reações às suas ações no âmbito do mecanismo de segurança coletiva.
Segurança coletiva regional. O papel da OEA. Na Conferência Pan-americana do Rio de Janeiro em 1947, foi aprovado o Tratado Interamericano de Assistência Recíproca (TIAR ou Pacto do Rio), que criou um sistema regional de segurança coletiva (a agressão a um dos membros seria considerada uma agressão a todos) sob forte estímulo dos Estados Unidos, ansiosos por assegurar uma defesa hemisférica comum sob sua supervisão. Diferentemente do sistema da ONU, este mecanismo não visa defender a paz mundial, mas tão somente a soberania regional do continente americano.
Diferentemente da OEA, que conta com participação quase unânime dos países americanos, o TIAR agrega menos signatários, tendo México, Bolívia, Cuba, Equador e Nicarágua deixado o tratado em 2012, enquanto outros nunca o integraram (notadamente países caribenhos e territórios subordinados a potências europeias).
O TIAR prevê sua aplicação em três situações: a) Um ataque armado, por parte de qualquer Estado, contra um Estado Americano, será considerado como um ataque contra todos os Estados Americanos; b) No caso de a inviolabilidade ou integridade do território ou a soberania ou independência política de qualquer Estado Americano ser atingida por uma agressão que não seja um ataque armado, ou por um conflito extracontinental; c) Na eventualidade de qualquer outro fato ou situação que possa pôr em perigo a paz na América.
De acordo com a Carta de Bogotá de 1948, a Organização dos Estados Americanos (OEA) é uma organização intergovernamental, aberta a todos os Estados americanos, que acabaram – todos – ingressando na organização ao longo dos anos (Cuba foi removida após a revolução de 62, e decidiu não retornar em 2009, quando ofertada). Seus objetivos são amplos, similares aos da ONU, incluindo em seu rol a solução pacífica de controvérsias. Diferentemente da Carta da ONU, não possui em si um mecanismo de segurança coletiva, papel executado pelo TIAR. Como mencionado, os tratados não se confundem, contando, inclusive, com membros distintos.
8A. Povo. Nacionalidade no Direito Internacional. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada. Perda e reaquisição da nacionalidade. Direitos e deveres dos nacionais. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais sobre nacionalidade.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
1. Povo
O povo é o elemento humano do Estado. É formado por um conjunto de pessoas naturais, vinculadas juridicamente a um ente estatal por meio da nacionalidade, inseridas diretamente no processo de formação e manutenção do Estado, incluindo tanto indivíduos residentes no próprio país como no exterior. Difere de população, que são todas as pessoas presentes no território, independe de qualquer laço jurídico de sujeição ao poder estatal. 
2. Nacionalidade no DI
A nacionalidade é objeto de regulamentação pelo Direito interno, consistindo em ato soberano de cada ente estatal definir as normas de atribuição da respectiva nacionalidade e, em alguns casos, decidir discricionariamente acerca de sua obtenção pelos indivíduos[footnoteRef:4]. O Direito Internacional estabelece regras gerais a respeito da matéria, que não prejudicam a prerrogativa soberana do Estado, mas apenas a limita, em vista da proteção da dignidade humana e da estabilidade da sociedade internacional. [4: Conforme Convenção da Haia Concernente a Certas Questões Relativas aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930.] 
A Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 15, 1) determina que a nacionalidade é um direito humano, seguindo no mesmo sentido o Pacto dos Direitos Civis e Políticos (art. 24, § 1º) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 20, § 2º). A DUDH (art. XV, § 2º) dispõe que “ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade”.
Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território tenha nascido, se não tiver direito a outra. A nacionalidade deve ser efetiva[footnoteRef:5], fundada em laços sociais entre o indivíduo e o Estado. Ainda, o nacional tem direito a encontrar acolhida no território do Estado que lhe conferiu a nacionalidade, sendo, pois, regra generalizada a proibição do banimento. [5: Caso Nottebohm - no caso de dupla nacionalidade, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondência com os fatos, ou seja, somente se justificava por meio de laços fáticos entre a pessoa envolvida e um desses Estados.] 
3. Formas de aquisição da nacionalidade originária e derivada
• Nacionalidade originária ou primária. Atribuída em decorrência do nascimento. Constitui uma verdadeira lei social de que ‘todo o indivíduo tem e deve ter uma nacionalidade de origem’, da mesma forma que possui um domicílio de nascimento.
Dois critérios predominantes: a) Jus soli(s) – o indivíduo tem a nacionalidade do Estado em cujo território nasceu – critério territorial; b) Jus sanguinis - a nacionalidade se transmite por laços familiares de ascendência – critério familiar – fixado por laços sanguíneos. O indivíduo tem a nacionalidade de seus pais, pouco importando o local em que tenha nascido; c) Sistema misto – combina os dois critérios (territorial e sanguíneo). O Brasil adota sistema que se aproxima do misto, sendo, em verdade, justaposto com prevalência do jus soli.
São brasileiros os nascidos no Brasil (jus soli), ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, a). Essa é a regra. Abre-se exceção ao jus sanguinis quando nascido no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, quando qualquer deles esteja a serviço do Brasil. São, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade. 
• Nacionalidade derivada ou adquirida. É aquela solicitada por vontade própria do indivíduo (expectativa de direito), conjugada e dependente da manifestação do Estado em conceder sua nacionalidade (ato discricionário deste). O critério de aquisição da nacionalidade secundária por excelência é a naturalização. Outras hipóteses de aquisição da nacionalidade derivada: a) Naturalização coletiva; b) Casamento; c) Legitimação ou adoção; d) Residência definitiva; e) Jus labori; f) Prática de serviço militar em outro Estado.
A naturalização (que somente produz efeitos após a publicação no DOU) pode ser: a) Ordinária – estrangeiros que, sendo civilmente capazes, tenham residência no Brasilhá pelo menos 4 anos, com capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estar reabilitado (o prazo de 4 anos pode ser reduzido para, no mínimo, 1 ano, se o estrangeiro tem cônjuge/companheiro ou filho brasileiro ou houver prestado/puder prestar serviço relevante ao Brasil ou capacidade profissional, científica ou artística considerada necessária para o país); b) Extraordinária ou quinzenária – estrangeiros que estejam fixados no Brasil há pelo menos 15 anos ininterruptos e não tenham condenação penal (não exige que o estrangeiro saiba ler e escrever em língua portuguesa), mediante requerimento do estrangeiro, sendo ato vinculado, não permitindo a discricionariedade do Poder Público; c) Provisória – migrante criança ou adolescente que fixaram residência no Brasil antes de completarem 10 anos de idade. Depende de requerimento do representante legal; d) Definitiva – aquela solicitada pelo detentor da naturalização provisória até dois anos após a maioridade; e) Especial – destina-se ao cônjuge/companheiro, há mais de 5 anos, de integrante do Serviço Exterior Brasileiro em atividade ou de pessoa a serviço do Estado brasileiro no exterior. Também é chamada de especial a naturalização do estrangeiro que tenha sido empregado em missão diplomática ou em repartição consular do Brasil por mais de 10 (dez) anos ininterruptos. Requisitos: capacidade civil, capacidade de comunicar-se em língua portuguesa e não possuir condenação penal ou estar reabilitado; f) Específica para os originários de países de língua portuguesa – procedimento facilitado, exigindo-se como requisitos apenas a residência no país, por 1 ano, com título regular e idoneidade moral.
4. Perda e Reaquisição
O Brasil não proíbe a mudança de nacionalidade do brasileiro e admite a polipatridia. Por outro lado, não se admite a renúncia à nacionalidade brasileira, podendo ocorrer a perda da nacionalidade do brasileiro, que: I — tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e que II - adquirir outra nacionalidade por ato de vontade própria (Caso Cláudia Sobral), excetuando-se, assim: a) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
A sentença que decreta a perda da nacionalidade do brasileiro naturalizado pelo exercício de atividade nociva ao interesse nacional gera efeitos a partir do momento em que transita em julgado (efeitos são ex nunc), devendo-se observar o risco de apatridia antes da efetivação da perda da nacionalidade.
Uma vez perdida a nacionalidade por brasileiro, em razão da aquisição de outra por vontade própria (ato materializado por Decreto Presidencial ou do Ministro da Justiça), cessada a causa, poderá readquiri-la ou ter o ato que declarou a perda revogado, na forma definida pelo órgão competente do Poder Executivo. A eventual reaquisição da nacionalidade será objeto de novo decreto presidencial ou do Ministro da Justiça, mas não será concedida se for apurado que o interessado, ao adquirir outra nacionalidade, o fez para se eximir de deveres a cujo cumprimento estaria obrigado se mantivesse a nacionalidade brasileira.
Existe também o instituto da revogação da perda da nacionalidade, que beneficia àqueles que queiram retornar à condição de brasileiros, mas não possuem domicílio no Brasil. Para isso, deverão procurar a repartição consular com jurisdição sobre a região onde vivem e solicitar a revogação do ato que declarou a perda da nacionalidade.
5. Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil. 
Estatuto da Igualdade entre brasileiros e portugueses de 1971 foi substituído pelo Tratado de Amizade e Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e o Brasil, de 22∕04∕2000. Dispõe sobre ampla cooperação nos campos político, cultural, científico, econômico e financeiro. Altera a clássica noção da nacionalidade como pressuposto necessário da cidadania. Não se trata de hipótese de aquisição de nacionalidade. É norma que permite o exercício de direitos inerentes ao brasileiro nato, com exceção dos casos previstos na CF. Dependem de requisição do interessado, civilmente capaz e com residência habitual no país. No Brasil, a decisão cabe ao Ministério da Justiça, em Portugal, ao Ministério da Administração Interna.
Dois procedimentos: a) quase-nacionalidade restrita – Simples igualdade de direitos e obrigações civis – basta a prova da sua nacionalidade, da sua capacidade civil e de sua admissão no Brasil em caráter permanente, sem necessidade de prazo mínimo de residência no país; b) quase-nacionalidade ampla – Para aquisição de direitos políticos – deve estar em gozo de seus direitos políticos em Portugal e residir no Brasil há pelo menos 3 anos. Enquanto estiver exercendo seus direitos políticos no Brasil, ficarão suspensos seus direitos políticos em Portugal.
Por esse Estatuto, brasileiros e portugueses ainda: a) ficam submetidos à lei penal do Estado de residência, nas mesmas condições dos respectivos nacionais; b) não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo Governo do Estado da Nacionalidade; c) gozo de iguais direitos e deveres; d) caso necessitem de proteção diplomática, será o país de origem que irá protegê-lo; e) extinção do benefício estatutário – pela expulsão do território nacional ou pela perda da nacionalidade originária. A suspensão dos direitos políticos no país de origem acarretará também a extinção dos mesmos direitos no outro país.
6. Nacionais do MERCOSUL
Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Parte do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) e Acordo sobre Residência para Nacionais do Mercosul Bolívia e Chile (Estados Associados) – promulgados no Brasil pelos Decretos n. 6.964∕2009 e 6.975∕2009, respectivamente. O estrangeiro beneficiado com os acordos possui igualdade de direitos civis, deveres e responsabilidades trabalhistas e previdenciárias, além do direito de transferir recursos. Os estrangeiros poderão requerer residência em quaisquer dos Estados signatários, independentemente de estarem em situação migratória regular ou irregular. Os que estiverem em situação irregular ficam isentos de multas ou outras sanções administrativas relativas à sua situação migratória. É concedida a residência temporária por dois anos; 90 dias antes de terminar esse prazo, o estrangeiro pode requerer a transformação em residência permanente.
7. Interação e conflito entre normas nacionais e internacionais
A distinção de critérios de atribuição do status de nacional, pode levar a conflitos de nacionalidade: um positivo (polipatridia) e um negativo (apatridia). 
Polipatridia (polipatria): o indivíduo tem duas ou mais nacionalidades; decorre da coincidência de critérios diversos de atribuição de nacionalidade. A Convenção de Haia determina que um Estado não pode exercer sua proteção diplomática em proveito de seu nacional contra outro Estado de que o mesmo indivíduo seja também nacional. Em terceiro Estado, o indivíduo que possua várias nacionalidades será tratado como se tivesse apenas uma.
Apatridia (apatria): ocorre pela perda arbitrária da nacionalidade, normalmente por motivos políticos, ou pela não incidência de nenhum critério de atribuição de nacionalidade sobre uma pessoa. A apatridia fere o direito humano à nacionalidade. Há vários diplomas internacionais[footnoteRef:6] que objetivam combater a apatridia, garantindo a mesma proteção devida a qualquer ser humano. [6: Protocolo relativo às Obrigações Militares, em Certos Casos de Dupla Nacionalidade, em 1930 (Decreto 21.798, de 06/09/1932), e a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954 (Decreto 4.246, de 22/05/2002).] 
O ordenamento jurídico brasileiro não comporta nenhuma possibilidade expressa de admissão da apatridia, embora contemple hipóteses de perda da nacionalidade brasileira, que podemlevar o indivíduo a se tornar apátrida caso não tenha outra nacionalidade.
8B. Extinção de Estados. Regime jurídico dos novos Estados independentes. Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados.
Sérgio Lopes – Março 2023.
I - Extinção de Estados: segundo Accioly, o Direito Internacional não possui norma objetiva conceituando a extinção de Estados. Sendo assim, parece lógico supor que o Estado se extingue quando um de seus elementos constitutivos (população, governo e território) desaparece. O autor indica que o tema passou a ser problemático com o desmembramento da URSS, Iugoslávia e da República Tchecoslovaca.
Modos de extinção dos Estados: segundo Accioly, podem ser: 
(i) por absorção completa, sendo o caso da Áustria incorporada pela Alemanha durante a Segunda Guerra Mundial. Aqui se discute o caso das colônias, algumas que se tornaram “protetorados”, caso da Argélia pela França. As colônias passaram a ser semissoberanas, mas não teriam desaparecido enquanto sujeitos de Direito Internacional. A CPJI, no parecer Decretos de Nacionalidade da Tunísia e do Marrocos (1923) decidiu que se trata de questão essencialmente relativa, dependendo do desenvolvimento das relações internacionais. Também relativa a questão no sentido de variar de estado para estado, conforme existam ou não tratados sobre a matéria. Atualmente, isso é proibido pela Carta da ONU, constituindo ilícito internacional.
(ii) desmembramento: caso o território de estado não seja anexado por um só estado, ocorreria o seu desmembramento, com o território repartido entre dois ou mais estados, conforme ocorreu com a Grã-Colômbia em 1830, dividida em três países (a Colômbia de hoje, a Venezuela e o Equador.
(iii) fusão: pode resultar da união de dois estados soberanos, com a consequente perda de personalidade internacional em favor da nova entidade. Ex.: nascimento da Tanzânia em 1964, que teve como consequência a extinção de Tanganica e de Zanzibar.
II – Regime jurídico dos novos Estados independentes: eles não são automaticamente partes nos tratados ratificados ou aderidos pelos predecessores, exceto em relação à proteção dos direitos humanos e outras normas de jus cogens.
Varella indica que há a seguinte lógica: a) o sucessor pode aderir, assinar ou ratificar um tratado do antecessor, b) os demais Estados podem aceitar ou não sua participação quando se tratar de um assunto cuja participação do sucessor seja politicamente sensível e c) a data considerada do vínculo jurídico ao tratado é a data da sucessão ou a data da entrada em vigor do tratado, se esta for posterior.
	
III – Sucessão de Estados em relação a bens, arquivos, dívidas, organizações internacionais e tratados:
A sucessão de Estados é definida como sendo a substituição da titularidade e da responsabilidade de um território de um Estado a outro (ACR). De acordo com o art. 2º da Convenção de 1978, sucessão de Estados é a substituição de um Estado por outro na responsabilidade das relações internacionais de um determinado território.
De acordo com Varella, são três espécies de sucessão: a) aquisição de um território cujo domínio a ninguém pertencia anteriormente (res nullius), b) transferência ou fusão de território para um novo Estado que nasce, c) perda de uma parte de território para um novo Estado que nasce e d) dissolução de um Estado e a respectiva formação de dois ou mais novos Estados.
Quais direitos e obrigações são transferidas? Em geral, aplica-se o princípio da continuidade: sucessor se sub-roga nos direitos e deveres do estado sucedido. A ideia deriva do direito privado, assemelhando-se com a sucessão de pessoas. Contudo, há tendência de rejeitar a ideia de sucessão com a Teoria da Tábula Rasa, cujo fundamento está na soberania dos novos Estados, que não podem permanecer ligados ao Estado anterior (isso violaria a soberania dos novos Estados). Como exceção à teoria da tábula rasa, temos os tratados de fronteiras, o reconhecimento de direitos adquiridos e a equidade.
	
Quem regula a sucessão de estados é o costume e duas convenções: uma de 1978 e outra de 1983 (sucessão de Estados diante de propriedades, arquivos, bens e dívidas). A Convenção de 1978 foi adotada, sendo que suas regras foram incorporadas, ao passo que a Convenção de 1983 contou com a adesão de apenas 7 Estados, quando eram necessários 15 Estados (Accioly).
	
Convenção de 1978: fala de tratados e consagra o princípio da relatividade dos tratados (vinculam apenas o Estado sucedido, não sucessor). 
Há algumas diferenças (exemplo: fronteiras, as quais se mantém). Há também os tratados que estabelecem situações perenes relativas à própria vida do Estado: fronteiras, nos quais haja a criação de entidades em comum (exemplo: tratado que criou a Itaipu Binacional). 
Para Accioly, no caso de desmembramento ou separação de Estado, admite-se que os sucessores possam não estar ligados aos tratados dos quais fazia parte o sucedido, de modo que eles não podem ser invocados pelo sucessor. Na fusão, os tratados multilaterais devem continuar se aplicando, ao passo que os tratados bilaterais devem ser negociados.
	
Em relação aos tratados de organização internacional: a Organização Internacional deve aceitar o Estado sucessor, assim como o Estado sucessor deve aceitar a organização internacional. 
Exemplo: sucessão da URSS pela Rússia (ela assumiu a vontade), que não sofre nenhuma contestação por parte de outros Estados como Ucrânia, por exemplo. A ONU imediatamente aceita que a Rússia ocupe o lugar da URSS, embora a Carta da ONU não tenha sido alterada, ou seja, ainda consta a URSS na Carta da ONU.
Outro exemplo é a Sérvia, que pediu para ser sucessora da Iugoslávia, o que foi negado posteriormente pela ONU, até que a Sérvia pedisse a admissão (o que não foi feito), mas a Sérvia aceitou um plano de paz na região. 
	
Em relação aos bens: acompanham o território (regra), salvo acordo em sentido contrário. Lembrar-se da Crimeia e da marinha ucraniana.
	
Em relação às dívidas: de acordo com o benefício auferido. Teoria da tábula rasa: o reconhecimento que estados recém-independentes não podem se submeter a normas estabelecidas pelo colonizador. O estado descolonizado não precisa assumir dívidas, eis que a colonização é sempre predatória (presunção absoluta). Quando não há descolonização, a dívida acompanha o bônus, não se aplicando a lição anterior da colonização (caderno ACR).
Accioly destaca que a matéria é difícil, encontrando previsão nos artigos 32 a 41 da Convenção de 1983 (a qual não está em vigor). Assim, cabe considerar os critérios de equidade e de proporcionalidade adotados na Resolução de Vancouver de 2001. Accioly pontua que, após 1925 (julgamento da dívida pública otomana de 1925), a tendência foi a aplicação da teoria da tábula rasa, exceto se as dívidas beneficiam o sucessor, tais como estradas, barragens ou portos.
	
Em relação aos arquivos: eles acompanham o local onde se encontram.
Tabela formulada por Marcelo Varella:
	
	Bens
	Arquivos
	Dívidas
	Nacionalidade
	Fusão de Estados
	Somam os bens
	Somam os arquivos
	Somam as dívidas
	Nova nacionalidade atribuída a todos
	Dissolução
	Imóveis: ficam onde estão;
Móveis: dividem-se os adquiridos em comum proporcionalidade.
	Cada Estado fica com os documentos originais referentes a si e os comuns são copiados.
	Repartidas proporcionalmente.
	Cidadãos escolhem: local do nascimento ou onde residem.
	Novos Estados Independentes
	Imóveis: ficam onde estão;
Móveis: dividem-se os adquiridos em comum proporcionalmente;
Retirados devem ser devolvidos.
	Cada Estado fica com os documentos originais referentes a si e os comuns são copiados.
	Não transferem as dívidas.
	Cidadãos escolhem: local do nascimento ou onde residem.
8C. Métodos do Direito Internacional Privado. Qualificação no Direito Internacional Privado. Direito Internacional Privado e obrigações. Autonomia da vontade no Direito Internacional Privado.
Luidgi Merlo Paiva dos Santos (março de 2023), com base no Graal 29º (Adriano Augusto Lanna deOliveira) e Curso de Direito Internacional Privado de André de Carvalho Ramos.
I. MÉTODOS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Os métodos do DIPri são os modos pelos quais se realiza a escolha da lei e da jurisdição que incidem nos fatos transnacionais. Vejamos cada um deles:
MÉTODO INDIRETO, INDICATIVO OU REMISSIVO: consiste na indicação de norma nacional ou estrangeira para regular determinado fato transnacional (escolha da lei) ou para determinar a jurisdição que deve conhecer de eventual litígio (escolha da jurisdição) sobre esse mesmo fato. Como se trata de método que apenas indica o direito ou a jurisdição aplicáveis, a doutrina vê no DIPri, quando exercido por meio do método indireto, a característica de uma matéria de sobredireito. Durante boa parte da história do DIPri prevaleceu o método indireto, a ponto de ser confundido com o próprio DIPri.
a) MÉTODO INDIRETO UNILATERAL: tal método tem por foco única norma e delimita o âmbito espacial de sua aplicação: territorial, extraterritorial ou misto. Esse método foi muito utilizado no período estatutário do DIPri (ver tópico 2A).
b) MÉTODO INDIRETO MULTILATERAL OU BILATERAL: trata-se do método tradicionalmente estudado no DIPri. Por meio dele, qualifica-se determinado ato transnacional e se identifica um elemento de conexão que o vincula a determinado ordenamento ou jurisdição. É chamado de multilateral porque seu foco é a relação jurídica transnacional (e não na norma local), o que tenderia a acarretar a mesma solução (a escolha de uma norma ou jurisdição) onde quer que a questão fosse apreciada.
b.1) Método indireto multilateral rígido ou método conflitual: através de tal método, o fato transnacional deve ser enquadrado em determinada categoria normativa, como obrigações, bens imóveis, etc., consistindo isso na relação jurídica; após tal enquadramento, determina-se a sede da relação jurídica, como domicílio, nacionalidade, etc.; por fim, é feita a localização da sede da relação jurídica, que nada mais é do que a aplicação da norma de conexão da sede ao fato transnacional, estabelecendo-se, assim, a norma jurídica e a jurisdição aplicáveis no caso concreto. Tal método é chamado de rígido, pois indica o direito aplicável sem se preocupar com o resultado de tal aplicação, ressalvando apenas os casos de violação da ordem pública e de fraude à lei. Critica-se tal método, pois ele não leva em consideração questões como justiça ou proteção dos direitos humanos. Trata-se do método adotado, regra geral, pela LINDB.
b.2) Método indireto multilateral flexível: o objetivo desse método é superar as críticas acerca da assepsia do método indireto multilateral rígido, prevendo vetores de preferência, pelos quais se indica o resultado material que deve ser valorizado, ou dando-se liberdade ao julgador para escolher a norma que produz o melhor resultado possível.
· Método indireto flexível fechado (os critérios alternativos, cumulativos e subsidiários): por meio desse critério, adicionam-se mais critérios de conexão na análise da escolha da lei ou da jurisdição diante dos fatos transnacionais, devendo o julgador escolher, dentro das possibilidades oferecidas pela norma, aquele que melhor protege o bem jurídico apontado. Tais critérios podem ser alternativos, cumulativos ou subsidiários. Ex.: A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar prevê que a obrigação deve ser regulada pelo ordenamento “mais favorável” ao credor de alimentos, dentre algumas opções (domicílio ou residência habitual do credor ou do devedor);
· Método indireto flexível fechado (o princípio da proximidade): esse método consiste na determinação da norma material ou jurisdicional mais adequada para a regência do fato transnacional a partir da detecção de vínculos mais próximos ou estreitos com a situação analisada. A Convenção da Haia sobre Conflito de Leis em Matéria de Nacionalidade de 1930 diz que, no caso de indivíduo poliapátrida, o Estado terceiro deveria utilizar a lei da residência habitual ou a lei da nacionalidade do país com o qual o indivíduo pareça estar efetivamente mais conectado.
· Método indireto multilateral flexível aberto: Originado nos EUA, consiste no teste de todas as possíveis regras de conexão aplicáveis e a posterior escolha da lei que apresenta a melhor solução materialmente possível (better law approach). O “melhor resultado” é aquele que protege, da melhor maneira possível, o interesse implícito a um determinado caso. É aberto porque não há uma predeterminação de preferências, mas, ao contrário, busca-se a justiça no caso concreto. Crítica: confere-se um grande poder discricionário ao juiz para buscar o melhor resultado, ampliando a insegurança jurídica dos sujeitos envolvidos.
MÉTODO DIRETO: trata-se do método pelo qual a norma de DIPri regula diretamente o fato transnacional, independentemente dos ordenamentos jurídicos nacionais que estão em contato. Essa regulação direta pode advir de normas internacionais (de origem convencional, consuetudinária, etc.) ou de normas nacionais. Tal método rompe com o papel tradicional do DIPri de ser um instrumento de mera indicação das normas materiais (sobredireito) e dá um passo na substancialização da disciplina.
a) MÉTODO DIRETO DE MATRIZ INTERNACIONAL: consiste no uso de regras internacionais materiais para reger os fatos transnacionais, não se estendendo, obviamente, ao âmbito meramente interno, motivo pelo qual convivem as regras que regulam os fatos internos e aquelas que regulam os fatos transnacionais (fenômeno da dualidade). Além de dar maior precisão no atingimento de determinado resultado material, o método direto de matriz internacional protege a segurança jurídica e a boa-fé, pois a norma contará com uma interpretação internacional, extensível a todos.
b) MÉTODO DIRETO DE MATRIZ NACIONAL (MÉTODO DIRETO UNILATERAL): trata-se da aplicação da norma material do Estado do foro (supremacia da lex fori), sem que seja analisada a aplicação da lei de outro Estado.
c) MÉTODO DO RECONHECIMENTO E A PROTEÇÃO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS: consiste na aceitação de situações jurídicas consolidadas de acordo com a lei do Estado estrangeiro, sem que sejam utilizadas as regras de conflito do Estado do foro. Para sua aplicação, (i) a situação deve ser consolidada, de acordo com a lei estrangeira; (ii) não pode ofender a ordem pública do Estado do foro; e (iii) ser hipótese que permite o uso do método do reconhecimento.
II. QUALIFICAÇÃO NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
A qualificação é classificação jurídica dos fatos transnacionais, pela qual tais fatos são alocados em categoriais jurídicas (objeto de conexão), para, depois, ser possível identificar o elemento de conexão aplicável. Exemplo: se o bem for qualificado como bem imóvel (objeto de conexão), utiliza-se, de acordo com a LINDB, o elemento de conexão “lei da situação da coisa”.
A dúvida na escolha da regra para qualificar o fato impacta a fixação do elemento de conexão a ser utilizado: se determinado fato transnacional for classificado na categoria “bens”, o elemento de conexão é um; se for inserido na categoria “obrigações”, é outro. Daí nasce o chamado problema da qualificação. Existem ao menos quatro soluções possíveis para o conflito de qualificação:
a) Corrente lex fori: o intérprete deve utilizar o próprio direito material para classificar os fatos transnacionais em categorias jurídicas do foro, pois o contrário implicaria indicar lei estrangeira sem que a qualificação sequer tenha sido feita.
b) Corrente lex causae: a qualificação deve ser feita pela lei estrangeira aplicável, pois não seria lógico utilizar a lex fori para qualificar relações jurídicas aos quais se aplica a lei estrangeira. Essa corrente é defendida por demonstrar ela a aderência à tolerância ao pluralismo e à igualdade entre a lei nacional e a lei estrangeira, e por permitir uma maior flexibilidade no entendimento de instituições jurídicas desconhecidas no foro.
Critica-se o uso da lex causae porque a qualificação é um antecedente lógico à determinação da lei estrangeira: se existe lei estrangeiraaplicável, é porque já se qualificou previamente o fato. Haveria, então, um círculo vicioso. Rebate-se, porém, essa crítica afirmando que seria possível uma qualificação provisória pela lex fori, que indicaria temporariamente uma lei estrangeira; após, a qualificação definitiva seria feita pela lei estrangeira (que, inclusive, poderia corrigir a qualificação provisória anterior).
c) Corrente dos institutos autônomos e universais: o DIPri exigiria que a qualificação fosse feita por intermédio de um método comparativo entre os diversos ordenamentos para que se construam institutos autônomos e universais.
d) Corrente da dupla qualificação: primeiro, efetua-se a qualificação primária, que exige a subsunção dos fatos às categorias normativas gerais pela lei do foro; depois, caso fosse indicada a lei estrangeira, deve-se proceder a uma qualificação secundária, que usa a lei estrangeira para delimitar em definitivo a categoria normativa envolvida.
A LINDB adota, como regra geral, a corrente lex fori para qualificar os fatos transnacionais. No entanto, há duas exceções, em que se aplica a lex causae (isto é, a lei indicada para reger o fato transnacional): (i) fatos transnacionais que envolvem bens (Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados) e (ii) obrigações (Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.).
Como prepondera no direito brasileiro a corrente lex fori na qualificação, deve-se analisar o problema da qualificação de instituição estrangeira desconhecida no foro: Batalha sugere que tais fatos devem ser qualificados em uma categoria jurídica análoga prevista no ordenamento do foro.
III. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E OBRIGAÇÕES
A LINDB trata da regulação das obrigações no art. 9º, segundo o qual tanto a qualificação quanto a regência das relações obrigacionais são feitas pela lei do país em que tais relações se constituírem (lex loci celebrationis).
Em se tratando de obrigações contratuais celebradas entre as partes presentes, o lugar de constituição é o lugar do consentimento, que é de simples aferição.
No caso de obrigações extracontratuais (tais como as decorrentes de ato ilícito) é possível aplicar a lei do local de realização do evento danoso, que, em geral, é de simples determinação.
A dúvida maior existe nas obrigações contratuais resultantes de contratos celebrados entre ausentes. Daí que a LINDB dispõe que: Art. 9º, § 2º, LINDB. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Além disso, o art. 9º, § 1º, LINDB dispõe que: Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
Trata-se da regência da forma das obrigações, que, em geral, é regida pela lei do local da sua constituição (locus regit actum). Com isso, a LINDB excepciona a regra tradicional do DIPRI ao prescrever que a forma essencial prevista na lei brasileira (lex fori) deve ser observada mesmo quando a obrigação tiver sido constituída no estrangeiro e desde que tenha que ser executada no Brasil.
No entanto, a LINDB ameniza a opção brasileira, admitindo que as peculiaridades da lei estrangeira sejam obedecidas quanto aso requisitos extrínsecos do ato (trata-se de uma hipótese de dépeçage, que consiste na possibilidade de aplicação, em momentos distintos, de mais de uma lei sobre determinado fato transnacional).
Assim, aplica-se a lei estrangeira quanto à constituição e elementos extrínsecos do ato realizado no exterior (trata-se dos requisitos situados fora do negócio jurídico, sendo considerados seus pressupostos, referentes aos agentes - capazes e legitimados para o ato -, lugar – adequado - e tempo - útil à realização do negócio) e a lei brasileira no tocante à formalidade, quanto tiver o ato que ser executado no Brasil (trata-se dos elementos intrínsecos, sem os quais a obrigação é nula, isto é, o conjunto de solenidades exigidas por lei para que o ato seja considerado válido e eficaz). O exemplo tradicional de forma essencial é a exigência de escritura pública (direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país).
IV. AUTONOMIA DA VONTADE NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
A regência das obrigações no DIPri envolve a discussão sobre um maior dirigismo estatal ou a valorização da autonomia da vontade dos particulares. No âmbito do DIPri, a autonomia da vontade se relaciona à possibilidade de escolha da lei aplicável às obrigações feitas pelos próprios envolvidos no negócio jurídico, bem como à possibilidade de limitação ou de ampliação da jurisdição internacional. ACR aponta quatro fases no desenvolvimento histórico da autonomia da vontade no DIPri:
a) A fase da agitação inicial (o surgimento da autonomia da vontade no DIPri): nessa época, vigia o entendimento de que as obrigações eram regidas pela lei do local em que se encontrava o intérprete da norma. Apesar disso, alguns autores começaram a defender que, nos negócios internacionais, deveria prevalecer a lei do local da contratação, sustentando, para isso, que a autonomia da vontade se aplicaria de forma indireta ou presumida, de maneira que, ao contratar em determinado local, as partes teriam escolhido as regras deste lugar para regerem o negócio jurídico celebrado.
b) A fase da euforia (a aplicação ilimitada da autonomia da vontade): no século XIX, com o desenvolvimento da teoria individualista clássica na doutrina civilista, a autonomia da vontade ganhou grande extensão. Defendia-se, aqui, que a autonomia da vontade deveria ser aplicada não só de forma indireta, como se defendia na fase anterior), como também quando houvesse declaração expressa das partes, ainda que o exercício desta autonomia afastasse leis imperativas.
c) A fase da depressão (a resistência antiautonomista): durante essa fase, surgiu aqueles que defendiam a limitação do campo de atuação da autonomia da vontade, sujeitando-a aos limites legais, à ordem pública e às leis imperativas; bem como aqueles que defendiam sua total expurgação do DIPri.
d) A fase do renascimento (o conceito contemporâneo de autonomia da vontade): com a internacionalização do comércio, a autonomia da vontade se consagrou como importante elemento de conexão no DIPri contratual, sendo tratada em diversos diplomas internacionais.
e) A fase da consolidação (a extensão e os limites à autonomia da vontade no DIPri: consolidou-se o entendimento de ser possível o uso da autonomia da vontade para a escolha da jurisdição e da lei aplicável, desde que se esteja diante de relações entre iguais (levando à análise acerca de situações inerentes aos contratantes, como idade ou deficiência, bem como à sua posição econômica, o que é relevante em contratos de adesão no direito do consumidor), que não haja desrespeito às leis imperativas e às leis de ordem pública.
Atualmente, a autonomia da vontade tem crescido tanto a ponto de ultrapassar o tradicional campo contratual, podendo-se falar em seu uso em outras áreas, como na estabilização do estatuto pessoal, nas relações familiares e nas relações patrimoniais, desde que haja (i) permissão estatal e (ii) respeito à gramática dos DH (que pode servir para corrigir assimetrias reais entre as partes).
No Brasil, com a promulgação da LINDB, o art. 9º previu que as obrigações são regidas pela lei do país em que se constituírem, não mais fazendo a ressalva da possibilidade de estipulação em contrário, como havia na LICC/1916. Por esse motivo, instaurou-se divergência doutrinária acerca da possibilidade da utilização da autonomia da vontade em contratos transnacionais para se escolher a lei aplicável ou a jurisdição a quem cabe analisa-los. Segundo ACR, a doutrina dominante no Brasil indica que o art. 9º da LINDB é norma imperativa, não podendo ser derrogada pela vontade dos particulares. No entanto:
a) O autor traz julgados do STJ que defendema possibilidade de as partes livremente optarem pela aplicação da legislação de outro Estado, argumentando que aquele que contrata livremente nesse sentido e requer não seja aplicada a autonomia da vontade viola a boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
b) A Lei 9.307/96 (lei de arbitragem) dispõe que as pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, podendo escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. A lei usada para reger e interpretar o contrato será, portanto, determinada pelo acordo de vontades, ainda que o contrato seja celebrado no Brasil, contornando a lex celebrationis do art. 9º, LINDB (a Lei de Arbitragem é lei especial – e posterior – à LINDB).
c) A Convenção na ONU sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) expressamente consagrou a autonomia da vontade, ao prever que as partes podem excluir a aplicação desta Convenção, derrogar qualquer de suas disposições ou modificar-lhes os efeitos.
Assim, em que pese a existência de ampla maioria doutrinária que exclui a possibilidade de as partes livremente escolherem a lei aplicável aos contratos, à luz da interpretação restritiva do art. 9º, LINDB, as convenções internacionais e a Lei da Arbitragem impõem uma nova visão do tema, favorável à autonomia da vontade, com a ressalva da invocação da ordem pública no momento da execução do contrato, caso haja (na lei escolhida livremente) instituto ofensivo ao ordenamento do foro.
9A. Tratados internacionais. Evolução histórica. Classificação. Terminologia. Gênese. Negociação e competência negocial. Formas de expressão do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
Tratados internacionais. Os tratados são fonte estatutária do Direito Internacional (art. 38 do Estatuto da CIJ). Segundo Portela, são acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum. De acordo com o art. 2.1, “a”, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), “‘tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. De acordo com a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, de 1986 (ainda pendente de ratificação para o Brasil), também são tratados os acordos escritos celebrados entre um ou mais Estados e uma ou mais organizações internacionais, ou entre organizações internacionais. Ainda que se aceite a personalidade internacional de entes como o indivíduo, os tratados só podem ser celebrados por Estados, organizações internacionais e outros entes de direito público externo, como a Santa Sé e os blocos regionais e, quando autorizados, os beligerantes e os insurgentes.
Evolução histórica. Há registros de tratados desde a Antiguidade, havendo evidências de seu uso por povos como os egípcios e os gregos. Historicamente, predominavam os tratados bilaterais. A partir do século XIX, a maior percepção da existência de interesses comuns a vários Estados e as exigências de praticidade levaram ao aparecimento dos tratados multilaterais, cujo marco inicial foi o Congresso de Viena, em 1815. Era comum que os tratados se tornassem obrigatórios apenas com um ato dos soberanos ou de seus enviados; entretanto, a necessidade de maior controle criou o instituto da ratificação, pelo qual a validade de um tratado fica sujeita à confirmação posterior daquele que encarnasse a figura do atual chefe de Estado. Também no século XIX, boa parte dos Estados abandonou concepções absolutistas e adotou regimes dentro dos quais o poder é mais limitado. Com isso, tornou-se comum a exigência do envolvimento de “órgãos estatais de representação popular” (expressão de Rezek), o que deu origem às etapas internas do processo de elaboração de tratados. Até o século XX, as normas internacionais eram predominantemente costumeiras; após, intensificou-se o uso dos tratados. 
Classificação. 1) Quanto ao número de partes: os tratados podem ser bilaterais ou multilaterais. 2) Quanto ao procedimento de conclusão: os tratados podem empregar a forma solene (várias etapas de verificação da vontade do Estado, como negociação, assinatura, ratificação, promulgação) ou simplificada (requer menos etapas, como os acordos executivos). O Brasil adota predominantemente a forma solene, admitindo a simplificada quando o ato não trouxer compromissos gravosos ao Estado brasileiro (art. 49, I, CRFB/88). 3) Quanto à execução: os tratados são transitórios (criam situações que perduram no tempo, mas cuja realização é imediata, a exemplo dos acordos de fronteiras) ou permanentes (cuja execução se consuma durante o período em que estão em vigor, como tratados de direitos humanos). 4) Quanto à natureza das normas: podem ser tratados-contrato (criam obrigações e benefícios recíprocos, visando a conciliar interesses divergentes) ou tratados-lei (estabelecem normas gerais de Direito Internacional, a partir da vontade convergente dos signatários). 5) Quanto aos efeitos: podem ser restritos às partes signatárias ou gerar consequências a entes que não participaram do processo de conclusão (ex.: Carta da ONU). 6) Quanto à possibilidade de adesão: podem ser abertos (permitem adesão posterior, limitada – como no Mercosul – ou ilimitadamente – como na ONU) ou ainda fechados, não permitindo adesão posterior.
Terminologia. São várias as terminologias adotadas. No entanto, a denominação não interfere no caráter jurídico do instrumento. a) “ato internacional” – expressão sinônima de tratado, adotada pelo Ministério das Relações Exteriores; b) “tratado” – para alguns, além de gênero, é espécie aplicável a compromissos de caráter mais solene e de maior importância política; c) “acordo” – concebida para atos internacionais com reduzido número de participantes e menor importância política. Por outro lado, é expressão de amplo uso na prática internacional; por vezes é utilizada para tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural; d) “acordo por troca de notas” – em regra empregado para assuntos de natureza administrativa e para alterar ou interpretar cláusulas de tratados já concluídos. No Brasil, dispensa aprovação congressual, se não acarretar compromissos gravosos; e) “ajuste complementar” ou “acordo complementar” – visa a detalhar ou a executar outro tratado de escopo mais amplo; f) “ato” ou “ata” – refere-se a uma forma de tratado que estabelece regras de Direito. No entanto, pode haver também atos que têm mera força política e moral; g) “carta” – tratado que cria organizações internacionais, estabelecendo seus objetivos, órgãos e modo de funcionamento. Pode também se chamar “constituição”. O termo “carta” também é empregado para designar documentos que fixam direitos e deveres dos indivíduos. Para tratados que criam tribunais internacionais, prefere-se o termo “estatuto”; h) “compromisso” – modalidade de tratado que determina a submissão de um litígio a um foro arbitral; i) “concordata” – um dos poucos tipos de tratado de emprego criterioso, aplicando-se apenas aos compromissos firmados pela Santa Sé em assuntos de interesse religioso; j) “convenção” – normalmente empregado para acordos multilaterais que visam a estabelecer normas gerais de Direito Internacional em temas de grande interesse mundial. Frequentemente usado como sinônimo de tratado; k) “convênio” – destina-se a regular a cooperação bilateral ou multilateral de natureza econômica, comercial, cultural, jurídica, científica e técnica, normalmente em campos mais específicos; l) “declaração” – usada para consagrar princípios ou afirmar a posição comumde alguns Estados acerca de certos fatos. Pode não vincular juridicamente, quando for percebida como mera enunciação de preceitos gerais, o que a excluiria da lista de tipos de tratados; m) “memorando de entendimento” – modalidade de ato internacional voltada a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre os signatários; n) “modus vivendi” – forma de tratado destinada a instrumentos de menor importância e de vigência temporária, normalmente servindo para definir a situação das partes enquanto estas não avançam em outros entendimentos; o) “pacto” – refere-se a tratados que se revestem de importância política, mais específicos no tratamento da matéria que regulam; p) “pacto de contraendo” – segundo Celso de Albuquerque Mello, tipo de acordo concluído pelo Estado com o compromisso de concluir um acordo final sobre determinada matéria, funcionando como verdadeiro “tratado preliminar”; q) “pactum de negotiando” – ainda segundo Celso de Albuquerque Mello, gera a obrigação das partes de iniciar negociações de boa-fé com a finalidade de concluir um tratado; r) “protocolo” – modalidade de ato internacional que, normalmente, é complementar ou interpretativa de tratados anteriores. Não se confunde com o “protocolo de intenções”, documento que tem o caráter de um pré-compromisso e sinaliza a possibilidade de avançar em entendimentos relativos a um acerto posterior.
O acordo de cavalheiros (gentlemen's agreement) consiste em modalidade de avença celebrada não pelos Estados, mas por autoridades de alto nível, em nome pessoal, e que é regulada por normas morais. Visam normalmente a estabelecer “programas de ação política” e não são juridicamente vinculantes. Já o acordo executivo designa o acordo internacional que não precisa ser submetido ao Congresso Nacional. No Brasil, Rezek entende que só é admissível em 3 hipóteses: interpretar tratado em vigor; decorrer de tratado em vigor, como seu complemento; e modus vivendi.
Gênese. Negociação e competência negocial. O tratado é elaborado por meio de um processo com etapas internacionais e internas; enquanto compete a cada Estado definir o procedimento de incorporação do tratado à ordem interna, as etapas internacionais foram determinadas no âmbito do Direito Internacional. Em regra, a entrada em vigor ocorre em momentos diferentes nos planos internacional e interno. A exceção é pela aplicação dos princípios do efeito direto (normas podem ser invocadas desde logo pelos particulares) e da aplicabilidade imediata (possibilidade de as normas internacionais serem aplicadas sem incorporação adicional), típicos do Direito Comunitário e não adotados pelo País.
A negociação é a fase inicial, em que as partes discutem e estabelecem os termos do ato internacional. A competência para a condução das negociações é das autoridades competentes para concluir os tratados (em geral estão no Poder Executivo); necessário que a parte detenha o treaty making power (poder de celebrar tratados). Segundo a CVDT, possuem poderes amplos para negociar, em virtude de suas funções: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. É comum que a negociação seja conduzida por outras pessoas (plenipotenciários – carta de plenos poderes), especialmente diante de temas com elevada carga técnica. No Brasil, a competência para a negociação repousa, do ponto de vista orgânico, na União (art. 21, I, da CRFB/88). 
A assinatura é o ato pelo qual os negociadores formalizam o encerramento das negociações e sua concordância com o teor do ato internacional e autenticam seu texto. Em regra, contudo, o tratado ainda não está apto à produção de efeitos jurídicos. Por outro lado, há tratados que obrigam suas partes apenas com a assinatura, como os acordos executivos (acordos em forma simplificada) e atos internacionais que não implicam novos compromissos externos, bem como tratados que sejam objeto de deliberação dos signatários nesse sentido. A assinatura obriga os signatários a não atuar de modo a frustrar o objeto do tratado e impede que seu texto seja alterado unilateralmente. O tratado pode entrar em vigor provisoriamente antes da ratificação, nos termos do que decidam as partes, por meio do próprio texto do ato ou por outra forma. O Brasil fez reserva ao art. 25 da CVDT, que admite a aplicação provisória dos tratados.
A ratificação é o ato pelo qual o Estado confirma seu interesse em concluir o tratado e estabelece, no âmbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. É a aceitação definitiva do acordo. No Brasil, a ratificação é ato privativo do Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional. A ratificação é ato discricionário, entretanto, é possível que os tratados estabeleçam um lapso temporal dentro do qual os Estados devem ratificá-los. A partir da ratificação, o tratado entra em vigor internacionalmente para o Estado. Obs.: a entrada em vigor no âmbito internacional é analisada no ponto “5.b” e as fases de formação e incorporação do tratado ao direito brasileiro estão no ponto “12.c”.
Formas de expressão do consentimento. O consentimento do Estado pode ser feito pela assinatura, que põe fim na negociação, fixa e autentica o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite definitivo, obrigando os Estados. O consentimento estatal também pode ocorrer pela troca de instrumentos, em que representantes de cada Estado assinam um instrumento e o transmitem ao outro, simultânea ou sucessivamente. Outra forma de consentir é a ratificação, já tratada acima. Segundo o art. 11 da CVDT, o consentimento de um Estado pode se manifestar pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.
Conflito entre tratados e com as demais fontes. De acordo com o entendimento majoritário, não há hierarquia entre as fontes do DIP, sendo o conflito entre tratados e outras fontes solucionado pelos critérios de especialidade e cronológico, exceto se o conflito for com uma norma imperativa de direito internacional (jus cogens), caso em que o tratado será considerado nulo. Na hipótese de conflito entre tratados, devem-se distinguir as situações de identidade e de diversidade de fontes de produção normativa. No caso de identidade, quando as partes são as mesmas, não há conflito, prevalecendo o posterior ou o especial. Já quando as partes não coincidem, haverá um conflito real, sem solução jurídica.
9B. Tratamento internacional e nacional do asilo. Disposições convencionais, legais e administrativas referentes ao asilo. O papel dos órgãos internos. A proteção ao brasileiro no exterior.
Giselle Chaise
Atualização março/2023
Revisão: Alexandre Figueiredo (abril/2023)
I. Tratamento internacional e nacional do asilo
O art. 14 da DUDH garante à pessoa o direito de buscar a devida proteção fora do Estado onde se encontra: “Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”, salvo no caso de “perseguição legitimamente motivada”. Tal previsão também está na CADH. O asilo pode ser definido como a proteção dada por um Estado a um indivíduo cuja vida, liberdade ou dignidade estejam ameaçadas pelas autoridades de outro Estado, normalmente por perseguições políticas (fundamento do asilo). Para ACR (aulas), asilo (em sentido amplo) consiste no chamado direito ao acolhimento. Então, o asilo em sentido amplo possui como espécies o asilo em sentido estrito e o refúgio. Então, o asilo em sentido amplo consiste em um instituto que protege e acolhe um estrangeiro que, em virtude de perseguição odiosa(não por justo motivo), não pode voltar ao local de residência (apátrida) ou ao seu Estado de nacionalidade. Se tiver justo motivo, é claro que haverá extradição. Espécies do asilo em sentido amplo: asilo político e refúgio. 
O ato de concessão do asilo é discricionário e intuitu personae. De acordo com a Resolução 3.212 da AGONU, são diretrizes básicas do asilo: a) Os Estados têm a prerrogativa e não o dever de conceder asilo (Há críticas à discricionariedade, tendo em vista o imperativo maior de proteção à pessoa humana); b) O asilo deve ser outorgado a pessoas que sofrem perseguição; c) Sua concessão deve ser respeitada pelos demais Estados, sem reclamação; d) A qualificação do delito que justifica a perseguição compete ao Estado onde o asilo é solicitado; e) O Estado pode negar o asilo por motivo de segurança; f) As pessoas que fazem jus ao asilo não devem ter sua entrada proibida pelo Estado asilante, nem ser enviadas para Estado onde podem estar sujeitas à perseguição.
O asilo político pode ser territorial, diplomático ou militar. No asilo territorial (externo ou internacional), o beneficiado é acolhido no território do Estado asilante. No asilo diplomático são utilizadas as imunidades diplomáticas (inviolabilidade dos locais da missão, navios de guerra, aeronaves e acampamentos militares) para abrigar uma pessoa que o Estado asilante entenda ser merecedora do asilo. Trata-se de etapa anterior ao asilo definitivo, por isso, se destina a acautelar a intangibilidade do asilado para permitir que ele vá ao território do Estado asilante e ali possa receber o asilo territorial propriamente dito. Não há asilo diplomático em consulados. O asilo político-territorial é um costume internacional geral, já o asilo diplomático é um costume regional latino-americano. Para que o asilo diplomático tenha um resultado útil, é fundamental que o Estado acreditado seja parte de um Tratado que reconhece o asilo diplomático ou tenha reconhecido o regime regional Latino-Americano. O salvo conduto é instituto pelo qual o Estado permite a passagem do asilado diplomático pelo seu território para fins de convolação do asilo diplomático em territorial. Vários Estados resistem para expedir o salvo conduto sob o argumento de que que não podem preterir o exercício da sua jurisdição penal. O asilo Militar é concedido nos navios e aeronaves militares e eventuais locais militares estrangeiros.
A prática estatal consolidou-se no sentido de exigir 3 pressupostos para caracterização da chamada "situação de asilo": i) Pressuposto subjetivo: o asilado deve ser estrangeiro. Não se dá asilo ao brasileiro; brasileiro tem direito ao ingresso no território nacional; ii) Pressuposto objetivo: a perseguição tem que ser política (o que exclui os casos de criminalidade comum ou de atos contrários aos propósitos das Nações Unidas, cf. art. 14º, 2º, da Declaração Universal de DH. Atos contrários aos propósitos das Nações Unidas são os crimes contra os valores essenciais da comunidade internacional, ou seja, os crimes de jus cogens). Ex.: O agente vem pedir asilo aqui por ter feito um discurso político, mas se descobre que foi um discurso de ódio; não poderá receber asilo porque é um ato contrário aos propósitos das nações unidas. iii) Pressuposto temporal: deve haver atualidade na perseguição. Essa é uma diferença com o refúgio. No caso do refúgio é possível um fundado temor de perseguição; a perseguição pode nem ter existido, e talvez nem exista, mas a convenção de Genebra vai falar em “fundado” termo de perseguição.
Casos envolvendo a polêmica do asilo diplomático: a) Caso HAYA DE LA TORRE (CIJ). Controvérsia envolvendo Peru e Colômbia na década de 1950. Haya de La Torre, peruano e um dos líderes da rebelião militar ocorrida no Peru em 1948, teve sua prisão decretada pelo Governo do Peru, fato que o levou a pedir asilo na embaixada colombiana em Lima. Foi concedido asilo diplomático (fundamento no art. 2º, § 2º da Convenção de Havana sobre Asilo de 1928) e requerido salvo conduto para que De La Torre deixasse o Peru, na condição de refugiado político. O Peru não concordou e levou o caso à CIJ, alegando que a Colômbia não tinha o direito, segundo os tratados usados como argumento para conceder o asilo, de qualificar unilateralmente e definitivamente a condição de asilado diplomático de De La Torre, impondo essa decisão ao Peru; que não havia prova da existência de um costume regional que permitisse a qualificação unilateral como um direito do Estado de asilo e uma obrigação do Estado territorial. A CIJ concluiu que a concessão do asilo não estava de acordo com a Convenção de Havana. A Colômbia, por sua vez, não entregou Haya de La Torre ao Peru, o que fez com que este submetesse uma nova questão à Corte, pedindo que dissesse qual a forma de por fim ao asilo e que condenasse a Colômbia a entregar o refugiado. A Colômbia, por sua vez, requereu declaração de que não estava obrigada a entregar. A CIJ, por fim, concluiu que não fazia parte de suas funções escolher entre os diversos modos de por fim ao asilo e que a Colômbia não estava obrigada a entregar o refugiado, até porque o Peru não havia provado que o refugiado cometera crime comum. Haya de La Torre passou cinco anos na embaixada da Colômbia até que o Peru concedeu seu salvo-conduto. Depois desse caso, foram celebradas duas convenções que trouxeram avanços para a matéria. b) Caso SENADOR ROGER PINTO MOLINA. Controvérsia envolvendo Brasil e Bolívia. O Senador, um dos principais opositores do Presidente Evo Morales, pediu asilo à missão brasileira, o Brasil concedeu o asilo diplomático, mas a Bolívia se recusava a dar o salvo-conduto, sob o argumento de que Molina não era perseguido político, mas procurado pela prática de corrupção, entre outros crimes comuns. A Bolívia agiu de maneira ilícita, pois, a despeito de não ser parte da Convenção de Caracas, não era objetora persistente (nunca se manifestou contra o costume regional do asilo diplomático). Ademais, quem analisa se há ou não perseguição política é o Estado Asilante (art. 4º da Convenção de Caracas sobre asilo diplomático: compete ao Estado asilante a classificação da natureza do delito ou dos motivos da perseguição). Não houve consenso e o Senador veio para o Brasil (escondido) de carro, autorizado pela embaixada brasileira. Ele morreu em 2017. 
II. Convenção de Caracas sobre Asilo Diplomático (Decreto 42.628/1957).
Segundo a Convenção: a) Pode haver asilo diplomático em Legações, navios de guerra, acampamentos ou aeronaves militares (navios de guerra e aeronaves militares em estaleiros, arsenais ou oficinas para serem reparados não constituem recinto de asilo); b) Todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar porque o nega (discricionariedade); c) Não cabe asilo para delito comum, ou seja, não é lícito conceder asilo a pessoas que tenham sido acusadas de delitos comuns, processadas ou condenadas por esse motivo pelos tribunais ordinários competentes, tampouco é possível a concessão a desertores das forças de terra, mar e ar, salvo quando os fatos que motivarem o pedido de asilo, seja qual for o caso, apresentem claramente caráter político; d) Cabe ao Estado asilante classificar a natureza do delito ou dos motivos da perseguição; e) O asilo diplomático só poderá ser concedido em casos de urgência (entende-se por casos de urgência, entre outros, aqueles em que o indivíduo é perseguido por pessoas ou multidões que não possam ser contidas pelas autoridades, ou pelas próprias autoridades, bem como quando se encontre em perigo de ser privado de sua vida ou de sua liberdade por motivos de perseguição política e não possa, sem risco, pôr-se de outro modo em segurança) e pelo tempo estritamente indispensável para que o asilado deixe o país com as garantias concedidas pelo governo do Estado territorial (proteção da vida, liberdade ou integridade pessoal, para que o asilado seja posto em segurança); f) O agente diplomático, comandante de navio de guerra, acampamento ou aeronave militar,depois de concedido o asilo, deve comunicar, com a maior brevidade possível, ao Ministro das Relações Exteriores do Estado territorial ou à autoridade administrativa do lugar, se o fato houver ocorrido fora da Capital; g) O governo do Estado territorial pode, em qualquer momento, exigir que o asilado seja retirado do país, para tanto, deverá conceder salvo-conduto e as garantias estipuladas no Artigo V. Concedido o asilo, o Estado asilante pode pedir a saída do asilado para território estrangeiro, sendo o Estado territorial obrigado a conceder imediatamente, salvo caso de força maior, as garantias necessárias (Artigo V) e o correspondente salvo-conduto; h) Ao Estado asilante cabe o direito de conduzir o asilado para fora do país. O Estado territorial pode escolher o itinerário para a saída do asilado, sem que isso implique determinar o país de destino. Se o asilado estiver a bordo de navio de guerra ou aeronave militar, eles podem servir como meio de transporte, devendo ser obtido o salvo-conduto previamente; i) Quando, durante a transferência do asilado, for necessário atravessar o território de um terceiro Estado (parte na Convenção), o trânsito será autorizado por este sem outro requisito além da apresentação, por via diplomática, do respectivo salvo-conduto visado e com a declaração, por parte da missão diplomática asilante, da qualidade de asilado. Durante o trânsito, o asilado ficará sob a proteção do Estado que concede o asilo; j) O asilo diplomático não estará sujeito à reciprocidade. 
III. Asilo no direito brasileiro.
No Brasil, a concessão de asilo político é um dos princípios das relações internacionais (art. 4º, X, CR/88). A competência para a concessão de asilo é do Poder Executivo (Presidente da República), cabendo ao Ministro da Justiça lavrar o termo (a forma é escrita), fixar prazo e deveres do asilado. Não há propriamente um processo de asilo. 
A Lei de Migração (Lei 13445/17) regula o instituto nos artigos 27 a 29: Art. 27.  O asilo político, que constitui ato discricionário do Estado, poderá ser diplomático ou territorial e será outorgado como instrumento de proteção à pessoa; Art. 28.  Não se concederá asilo a quem tenha cometido crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos do Estatuto de Roma (...); Art. 29.  A saída do asilado do País sem prévia comunicação implica renúncia ao asilo. 
Quanto ao procedimento, o Decreto 9199/17 (regulamenta a Lei 13445/17) traz, entre outras, as seguintes disposições: ART. 108.  O asilo político (...) será concedido como instrumento de proteção à pessoa que se encontre perseguida em um Estado por suas crenças, opiniões e filiação política ou por atos que possam ser considerados delitos políticos. (...) ART. 109.  O asilo político poderá ser: I - diplomático, quando solicitado no exterior em legações, navios de guerra e acampamentos ou aeronaves militares brasileiros; ou II - territorial, quando solicitado em qualquer ponto do território nacional, perante unidade da Polícia Federal ou representação regional do Ministério das Relações Exteriores. § 2o O pedido de asilo territorial recebido pelas unidades da Polícia Federal será encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores. § 3o O ingresso irregular no território nacional não constituirá impedimento para a solicitação de asilo (...). ART. 110.  O asilo diplomático consiste na proteção ofertada pelo Estado brasileiro e na condução do asilado estritamente até o território nacional, em consonância com o disposto na Convenção Internacional sobre Asilo Diplomático (...). § 1o  Compete à autoridade máxima presente no local de solicitação de asilo diplomático zelar pela integridade do solicitante de asilo. (...) § 3o A saída não autorizada do local designado pela autoridade de que trata o caput implicará a renúncia ao asilo diplomático. (...) ART. 112.  Compete ao Presidente da República decidir sobre o pedido de asilo político e sobre a revogação de sua concessão, consultado o Ministro de Estado das Relações Exteriores. ART. 113.  Em nenhuma hipótese, a retirada compulsória decorrente de decisão denegatória de solicitação de asilo político ou revogatória da sua concessão será executada para território onde a vida e a integridade do imigrante possam ser ameaçadas. ART. 116.  O solicitante de asilo político fará jus à autorização provisória de residência (...). Parágrafo único.  O protocolo previsto no caput permitirá o gozo de direitos no País, dentre os quais: I - a expedição de carteira de trabalho provisória; II - a inclusão no Cadastro de Pessoa Física; e III - a abertura de conta bancária em instituição financeira supervisionada pelo Banco Central do Brasil. ART. 117.  O direito de reunião familiar será reconhecido a partir da concessão do asilo político. Parágrafo único.  A autorização provisória de residência concedida ao solicitante de asilo político será estendida aos familiares a que se refere o art. 153, desde que se encontrem no território nacional. ART. 118.  A saída do País sem prévia comunicação ao Ministério das Relações Exteriores implicará renúncia ao asilo político. Parágrafo único.  O solicitante de asilo político deverá solicitar autorização prévia ao Ministro das Relações Exteriores para saída do País, sob pena de arquivamento de sua solicitação.
IV. Diferenças entre refúgio e asilo.
Ambos os institutos envolvem deslocamento de pessoas e perseguição. Aqui serão destacadas as 5 principais diferenças entre os institutos: 1) O refúgio é regido por tratados universais (Convenção de 1951, Protocolo de 1967), enquanto o asilo é objeto de costume internacional e de tratados regionais na América Latina; 2) O refúgio vale para vários tipos de perseguição (qualquer ameaça à vida ou à liberdade da pessoa), enquanto o asilo busca acolher o perseguido por motivo político; 3) O refúgio pode ser concedido no caso de fundado temor de perseguição, enquanto o asilo exige a atualidade da perseguição (a perseguição deve estar efetivamente ocorrendo); 4) No refúgio, o solicitante possui direito público subjetivo de ingresso no território nacional (é o único estrangeiro que possui tal direito), o que não ocorre com o solicitante de asilo (a Lei 9.474/97 que regula o refúgio, dispõe que o solicitante tem o direito de ingressar no território até que seu pedido seja examinado, por outro lado, o asilado só pode ingressar no território após o deferimento do asilo); 5) A decisão que concede o refúgio tem natureza declaratória e é vinculada à presença dos requisitos convencionais e legais, enquanto que a decisão que concede o asilo é constitutiva (cria uma situação jurídica) e discricionária. A decisão que concede refúgio é de natureza humanitária, já a concessão de asilo é um ato político e de soberania. O Estado deve examinar a conveniência e a oportunidade de conceder o asilo político, até porque não será raro que a condição de asilo ocasione incidentes nas relações internacionais.
V. A proteção ao brasileiro no exterior.
Dois pontos para a reflexão, propostos pelo Prof. André de Carvalho Ramos: 1) A rede consular brasileira seria o palco ideal para a proteção dos interesses dos brasileiros no exterior; 2) A Constituição prevê o direito à assistência jurídica integral. Em face disso, não seria desarrazoado pensar que a Defensoria Pública da União também pode obter recursos para defender os brasileiros que estejam respondendo a processo no exterior. De acordo com o art. 3º da Lei 13445/17, a política migratória brasileira rege-se pelos seguintes princípios e diretrizes: (...) XIX - proteção ao brasileiro no exterior; (...)
9C. Solução pacífica de controvérsias. Arbitragem internacional pública. Corte Internacional de Justiça: legitimidade, competências, jurisdição consultiva e contenciosa. Outros tribunais internacionais.
William Chaves Pozzetti
Revisão: Alexandre Figueiredo (2023)
Fontes de consulta: Santo Graal 29º e 28º/MPF; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2019; resumode aulas de André de Carvalho Ramos/2014; RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2022. 
Controvérsia internacional é qualquer divergência, de fato ou de direito, entre sujeitos de direito internacional ou assemelhados. Essa definição vem da Corte Permanente de Justiça Internacional, que é a primeira corte de âmbito global que o mundo já conheceu (ACR). De acordo com Portela, tais conflitos podem se revestir de qualquer natureza (econômica, política, meramente jurídica etc.) e de qualquer grau de gravidade. A necessidade de criação de meios que solucionem as controvérsias internacionais deve-se às peculiaridades da sociedade internacional (inexistência de um poder central mundial; igualdade jurídica entre os Estados; soberania nacional e o princípio da não intervenção; fenômeno da coordenação, e não da subordinação), que difere, portanto, da solução apresentada pelo Estado soberano quando diante de um conflito de direito interno. A Carta da ONU de 1945 traz como o primeiro dos propósitos da organização “manter a paz e a segurança internacionais” e “chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz”. 
Os meios de solução das controvérsias internacionais se caracterizam pelo voluntarismo, ou seja, só podem, em regra, ser acionados com o consentimento dos sujeitos envolvidos na disputa. Também devem ser pacíficos, pois passa a não ser mais tolerado o uso da força nas relações internacionais. Não há mais o “direito à guerra”, salvo no caso de legítima defesa ou no interesse da comunidade internacional para manter ou restaurar a paz (artigo 51 da Carta da ONU). Devem, também, ser preventivos, quando possível. 
Percebe-se, assim, que tais mecanismos de solução pacífica das controvérsias surgem no contexto do pós-guerra. O rol mais importante de mecanismos de solução de controvérsias (não é taxativo; não há hierarquia entre os meios) é trazido pelo artigo 33 da Carta da ONU, o qual prevê a negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial e recurso a entidades ou acordos regionais, referindo-se ainda à possibilidade de qualquer outro meio pacífico a ser escolhido pelas partes. Podem ser meios jurídicos (semi-judiciais e judiciais) ou diplomáticos e políticos. 
Classificação:
	Quanto à compulsoriedade de suas decisões
	Quanto à fundamentação da decisão
	a) Obrigatórios 🡺 Decisão vinculante. São apenas a arbitragem e os meios judiciais.
b) Facultativos 🡺 Decisão não é vinculante. Ex.: negociações diplomáticas, bons ofícios, mediação, conciliação, consultas e inquérito.
	a) Diplomáticos e políticos 🡺 Não necessariamente envolvem a aplicação de norma jurídica. São facultativos.
b) Jurídicos (semi-judiciais e judiciais) 🡺 São obrigatórios e envolvem a aplicação do Direito ao caso concreto.
-> Meios diplomáticos e políticos: são os denominados “meios não jurisdicionais”. Os meios diplomáticos têm por característica a manutenção de um diálogo entre as partes divergentes. Diferem-se dos meios políticos, pois nestes as tratativas entre as partes desenvolvem-se no bojo de organizações internacionais e de seus respectivos órgãos. 
Para Portela, os meios diplomáticos e políticos são basicamente: a) negociação: entendimento direto entre os Estados, de forma bilateral ou multilateral, dentro ou fora de organizações internacionais; b) inquérito: é um meio preliminar para esclarecer fatos conflituosos, também conhecido como “investigação” ou “fact finding”. Preparam o terreno para a solução de uma controvérsia; c) consultas: mecanismos por meio dos quais os Estados buscam identificar e estabelecer os temas objeto de controvérsia. Assim como o inquérito, não é propriamente um meio de solução de controvérsia, mas ajuda a esclarecer quais são as divergências entre as partes; d) bons ofícios: trata-se da ajuda de terceiro, denominado “moderador”, o qual colabora na solução das controvérsias. O terceiro pode ser um Estado, organismo internacional ou uma autoridade. Busca aproximar os litigantes, mas sem interferir nas tratativas. Não pode apresentar posicionamentos a respeito do tema ou proposta de solução do conflito; e) mediação: na mediação, assim como nos bons ofícios há o envolvimento de um terceiro, o qual, contudo, não apenas aproxima as partes, mas propõe uma solução pacífica para o conflito. Pode ser facultativa ou obrigatória, caso prevista em tratado; f) conciliação: semelhante à mediação, mas caracterizando-se pela existência de um órgão de mediação, geralmente denominado “comissão de conciliação”, a qual examina o litígio e propõe um parecer ou relatório, contudo, sem força vinculante. 
A Assembleia-Geral da ONU pode discutir solução de controvérsias e tem criado comissões de bons ofícios e indicado mediadores em vários casos a ela submetidos. Contudo, cumpre observar que quando para a solução da controvérsia for necessária uma ação, antes ou depois da discussão, a questão será submetida ao Conselho de Segurança. 
	
-> Arbitragem internacional pública: é aquela aplicada nas relações jurídicas em que há a presença de sujeitos de direito público. ACR: A arbitragem é a primeira espécie de mecanismo jurídico que nasce na história do Direito Internacional. Segundo ACR (resumo de aulas), uma arbitragem muito conhecida foi utilizada no fim do Séc. XVIII entre EUA e Inglaterra, para pôr fim às escaramuças envolvendo a independência dos EUA. No Séc. XIX, houve o “Caso Alabama”, que teve inclusive a participação de D. Pedro II como árbitro e tratou do envolvimento da Inglaterra na guerra civil norte-americana. 
É entendida por alguns autores, entre os quais Portela, como um meio semi-judicial de solução de controvérsias, pois não é emitida por um órgão jurisdicional permanente. Produzem uma solução ad hoc, emanada de órgãos não permanentes, porém a decisão proferida é obrigatória e fundamentada em norma jurídica. Alguns autores como Gustavo Bregalda entendem que a arbitragem é um meio jurisdicional. A cláusula compromissória exprime a vontade dos Estados em submeterem-se à arbitragem e tem previsão em vários tratados. Funciona por meio de um órgão, conhecido como Corte ou Tribunal arbitral, composto por árbitros de um ou mais Estados, escolhidos pelos litigantes e com notória especialidade na matéria. Frise-se que os Estados não estão obrigados a se submeterem ao procedimento arbitral. Contudo, ao optar por tal método de solução das controvérsias, a decisão dos árbitros torna-se obrigatória para as partes e deve ser devidamente cumprida. O descumprimento do laudo arbitral configura ilícito internacional.
Os árbitros têm poderes determinados, estabelecidos pelas partes. O parâmetro de atuação é jurídica, não lhes cabendo cumprir o papel de mediadores ou de conciliadores ou recomendações de caráter político. O documento que formaliza a decisão é o laudo arbitral ou sentença arbitral, sendo normalmente irrecorrível. 
O Brasil é parte de vários tratados sobre arbitragem internacional, como por exemplo a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional (Panamá, 1975). 
Vantagens da arbitragem (ACR): sua flexibilidade; custos baixos, por ser criada na maioria das vezes para solucionar um litígio, não havendo estrutura permanente; a solução do litígio é mais rápida. 
Espécies de arbitragem: ad hoc (partes nomeiam árbitros para resolver um caso); institucional (consolida-se entre o fim do Séc. XIX e o começo do Séc. XX - em 1899 nasce a Corte Permanente de Arbitragem na 2ª Conferência da Haia - o Brasil é parte, mas nunca teve um caso lá julgado). 
-> Meios Judiciais: são aqueles que funcionam por meio de órgãos jurisdicionais com regras pré-existentes e permanentes. Normalmente são órgãos criados por tratados. São as cortes e tribunais internacionais.
O principal órgão jurisdicional da ONU é a Corte Internacional de