Anteprojeto - Judicialização da Saúde e Acesso à Justiça (2019) - Rev-1

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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
Faculdade de Direito
Programa de Pós-Graduação
EDITAL 46/2019 – ANO 2020.1 (DOUTORADO EM DIREITO)
O Princípio da Equidade e a Judicialização do Direito à Saúde: Efetivação ao Acesso à Justiça 
SALVADOR 
2019 
1	TÍTULO DO PROJETO
O Princípio da Equidade e a Judicialização do Direito à Saúde: Efetivação ao Acesso à Justiça.
2	IDENTIFICAÇÃO DA LINHA DE PESQUISA/ORIENTADOR
Área de Concentração: Direito
Linha 2: Estado Democrático de Direito e Acesso à Justiça
Subárea: Jurisdição Constitucional e Novos Direitos 
Linha de pesquisa: Estado Democrático de Direito e Acesso à Justiça.
Orientador: Prof. Doutor Wilson Alves – Acesso à Justiça.
3	PROBLEMAS 
De que forma ocorre a efetivação ao acesso à justiça, considerando o Princípio da Equidade, no tocante à judicialização do Direito à Saúde, quando do número de processos que tramita na área do judiciário brasileiro na área da saúde, face aos problemas relacionados ao privilégio de deferimento de ações individuais, excluindo as ações coletivas? 
Existe controvérsias nas decisões tomadas pelos juízes em relação às questões tradicionalmente de competência da esfera política, relacionadas ao acesso à justiça para as questões de deferimento de ações relacionadas à saúde?
4	HIPÓTESES
Intenta confirmar ou refutar as seguintes hipóteses: 
H0: Se ocorre a efetivação ao acesso à justiça, observando o Princípio da Equidade, para as questões oriundas da judicialização do Direito à Saúde, então, haveria diminuído o número de processos que tramita na área do judiciário brasileiro na área da saúde.
H1: Se existem problemas relacionados ao privilégio de deferimento de ações individuais, excluindo as ações coletivas; então, nem todos têm acesso à justiça de forma equitativa.
H2: Se existem controvérsias nas decisões tomadas pelos juízes em relação às questões tradicionalmente de competência da esfera política, relacionadas às questões de deferimento de ações relacionadas à saúde; então, é possível afirmar que não são efetivados os direitos à saúde e promoção de acesso à justiça.
5	JUSTIFICATIVA
A justificativa para discutir a tríade acesso à justiça x Princípio da Equidade c judicialização do Direito à Saúde, perpassa, dentre outros fatores no conflito direto entre o âmbito individual e o coletivo, sendo necessário entender que este conflito é norteado pela concepção do direito à saúde ligado não somente a reserva do possível, que como bem salientou Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2008) quando afirmou que os direitos sociais representam um custo, suas prestações estão diretamente relacionada ao fato da real existência de meios para a disponibilização de seu objeto. 
Dentro desse contexto, tendo uma limitação dos meios, ou seja, dos recursos para a efetivação do objeto, têm-se uma limitação da própria concretização do direito social e, consequentemente, na maioria dos casos, do acesso à justiça.
É frente a esta realidade, onde o direito à saúde é atrelado a existência de recursos disponíveis, que o conflito individual x coletivo toma forma, obrigado o Estado a realização de difíceis escolhas sobre o que deve ser priorizado e onde os recursos, sempre escassos frente a necessidade de toda a população, considerando o que deve ser aplicado, dificultando ainda mais a definição do que é de fato considerado responsabilidade do Estado (SARLET; FIGUEIREDO, 2008; GANDINI et.al., 2008; FERRAZ; VIEIRA, 2009; PREREIRA et.al., 2010), tornando relevante a discussão, pois com isso evidencia-se o surgimento da judicialização do direito à saúde.
Tem-se, então, que a judicialização do direito à saúde é extremamente atual, uma vez que cresce exponencialmente o número de demandas no Poder Judiciário que exigem a efetivação da saúde. No entanto, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna vigente, o direito de buscar o Poder Judiciário para executar essa obrigação é tão certo quanto o dever do Estado à prestação de atendimento médico e assistência farmacêutica, tanto que a própria Constituição Federal o assegura (BRASIL, 1988).
A Constituição de 1988 trouxe em seu Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, o rol dos direitos sociais, compreendidos pelos direitos de todos os cidadãos cuja efetivação é dever primordial do Estado. Com isso, se estabeleceu diversas diretrizes e normas para a sua efetivação que, contudo, dependem de ações positivas por parte do Estado para serem concretizadas. 
É imperioso salientar que os direitos sociais, caracterizados como direitos prestacionais, exigem considerável dispêndio financeiro por parte do Estado, o que representa um óbice à sua efetivação no plano prático, seja pela insuficiência na arrecadação, pela escolha pública ou pelo desvio de verbas e má gestão dos recursos públicos. 
Então, essa assertiva, incide em outra questão: pela não efetivação dos direitos a todos os cidadãos, sobretudo, o acesso à justiça, na observância, também, da não efetivação do Princípio da Equidade, quando dos pedidos solicitados por determinadas pessoas que têm acesso à justiça e outra não tem.
Nesse diapasão, o entendimento é de que a questão é mais profunda, tendo em vista que a problemática que redunda a temática está nos problemas relacionados com o privilégio de deferimento dos pedidos das ações individuais, pelo Judiciário, quando na maioria dos casos, a coletividade fica prejudicada, pois o Estado disponibiliza verbas e custeia tratamentos e medicamentos caríssimos, quando na verdade poderia este, investir em Hospitais, mão de obra na saúde, equipamentos de ponto, medicamentos, dentre outros, dos quais atenderia em maior número a coletividade, conforme prevê a Constituição Federal de 1988, quando assegura o Direito à saúde a todos os cidadãos. E, dessa forma, efetivar o Princípio da Equidade.
A escolha do tema decorre da sua relevância e atualidade pois, conforme se demonstrará, a demanda judicial pela efetivação do direito à saúde é expressiva, principalmente, porque nem todos têm acesso à justiça, tendo em vista as desigualdades sociais serem cada vez mais patentes, fazendo com que a sociedade civil pressione os governantes por soluções. É neste sentido que Wilson Alves de Souza (2011, p. 21) afirma que o “sistema político e o sistema jurídico existem integrados, de maneira que quem detém o poder diz o que é o direito e impõe coercitivamente o que decidiu estabelecer como o direito”.
Vale salientar que não obstante haja um suporte jurídico, ele é faticamente abstrato na maioria das vezes; os cidadãos, por si só, não têm condições de reequilibrar concretamente a consecução de garantias, sendo imperioso discutir essas questões.
6	FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
A busca pelo Poder Judiciário para a efetivação dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, é perceptível, principalmente, pelos pleitos que objetivam a concessão de medicamentos, a autorização para a realização de procedimentos, cirurgias, ou ainda, o pagamento de próteses.
Historicamente, tem-se que a sociedade se deparou com a necessidade de amparar alguns direitos indispensáveis ao ser humano, dentre eles, um primordial para a sociedade, que se deveria resguardar um bem jurídico norteador de todos os demais direitos pertencentes ao ordenamento jurídico, sendo este bem tão essencial, denominado “bem da vida”, e vida esta com dignidade, baseada nas mudanças sociais, e nas exigências de uma sociedade que rogou tal proteção.
A saúde é compreendida como um pressuposto basilar, no exercício da cidadania do ser humano, sendo de grande valor para a sociedade, pois faz referência direta à qualidade de vida, consolidando-se como forma necessária no campo dos direitos fundamentais sociais.
Dentro desse contexto, poder-se-ia afirmar que os direitos fundamentais são produtos de incontáveis mobilizações sociais e mutações sofridas, amplo evolução histórica e social. Dentre eles, o direito à saúde, é uma reivindicação antiga, porém que sua implementação e inclusão ao rol de direito humanos é recente, tendona Idade Média o primeiro documento admitido como declaração de direitos, sendo a “Magna Carta da Inglaterra”, em 1215, para, por meio da cobrança dos barões ingleses ao rei, João Sem Terra, assinar o documento que lhes assegurava determinados direitos. 
A cláusula 39 da Magna Carta assim dizia: Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido, ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (CARTA MAGNA DA INGLATERRA, 1215).
Tal conceito evoluiu com no decorrer da história, sendo em cada época visto de um jeito, relacionando-se com o momento em questão atravessado, refletindo-se as necessidades individuais e coletivas. E, dentro desse contexto, o direito à saúde surge, no ramo do Direito público, com o relevo e garantia do Estado do direito à proteção da saúde. 
É admitido ao poder público intervir, regulamentar, autorizar, proibir ou fiscalizar. Implementa-se então, em 26 de julho de 1946, como órgão integrante da Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização Mundial da Saúde (OMS), que simboliza o marco teórico-referencial do conceito de saúde.
É fornecida pela OMS, a definição de saúde como sendo o estado de completo bem-estar físico, psíquico e social e não consiste somente na ausência de doença ou de enfermidade. Este conceito compreende uma vida associada na convivência social, possuindo como finalidade a qualidade de vida, que se conecta a um conjunto de direitos inerentes às pessoas humanas e ao ambiente em que integram.
O direito à saúde é estabelecido pelo art. 196, da Constituição Federal de 1988 como: “direito de todos” e “dever do Estado”, garantido mediante “políticas sociais e econômicas” que “visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”, “regido pelo princípio do acesso universal e igualitário” às “ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.
A dimensão individual do direito à saúde foi enfatizada pelo Ministro Celso de Mello, relator do AgR-RE nº 271.286-8/RS, quando reconhece o direito à saúde como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional.
Mas, se todos têm acesso, por que, então, a judicialização à saúde? Por que buscar a efetivação do Princípio da Equidade através da justiça? Todos têm acesso à justiça nas questões que envolve a prestação de serviços de saúde complexos?
Não se pode olvidar da abundância das normas constitucionais que tratam, diretamente, da saúde, o que evidencia a preocupação do constituinte, em dar plena efetividade às ações e programas nessa área, tendo em vista serem muitos os reflexos, principalmente no que tange à questão da judicialização em face do direito à saúde e, consequentemente, a falta de acesso da grande massa à justiça.
Quando se discute o Direito à Saúde e ações judiciais reporta-se aos limites da atuação judicial na concretização da assistência à saúde, tendo em vista que os direitos constitucionais fundamentais, especialmente o aludido direito à saúde, encontram atualmente sérias dificuldades em relação a sua efetividade.
Pelo exposto, poder-se-ia afirmar que judicialização deixa de lado o ideal de justiça distributiva, pois este argumento se baseia no modo como são julgadas as ações impetradas contra o Estado no Poder Judiciário para o fornecimento de bens e serviços de saúde. Os autores que apontam para este direcionamento da judicialização da saúde afirmam que os juízes, uma vez que estão acostumados a tratar as ações a partir da ótica da justiça comutativa, lide comum do Poder Judiciário, acabam por tratar as ações de judicialização da saúde, que deveriam ser julgadas em termos da justiça distributiva, como simples conflitos envolvendo duas partes individualizadas.
Entende-se, portanto, que os juízes deveriam pautar suas decisões referentes a estas ações somente no ideal da justiça distributiva. E, nesse diapasão, complementando Pozzoli e Ramiro (2006, p. 155), afirmaram que: “A justiça distributiva tem por objetivo permitir que pessoas participem do bem comum, mediante uma distribuição equitativa”. 
Neste sentido, a justiça distributiva seria a que melhor responderia aos conflitos engendrados por estas ações judiciais, na medida em que o pleito de que tratam são adquiridos mediante recursos públicos, e, tendo como realidade um cenário de recursos sempre escassos, como apresenta Ferraz e Vieira (2009), faz-se necessário que o Poder Judiciário reconheça que o que se apresenta para ele, mediante estas ações, são conflitos coletivos.
7	OBJETIVOS – GERAL E ESPECÍFICOS
O objetivo geral consiste em analisar a forma pela qual ocorre a efetivação ao acesso à justiça, considerando o Princípio da Equidade, no tocante à judicialização do Direito à Saúde, na observância do número de processos que tramita no judiciário brasileiro, na área da saúde, face aos problemas relacionados ao privilégio de deferimento de ações individuais, excluindo as ações coletivas, impactando eu não tem acesso à justiça. 
Para os objetivos específicos estes compreendem:
a) analisar a judicialização da saúde, qual a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a partir dos Res 566.471 e 657.718, em relação à efetivação dos direitos à saúde e promoção de acesso à justiça;
b) traçar um comparativo das controvérsias existentes nas decisões tomadas pelos juízes em relação às questões tradicionalmente de competência da esfera política, relacionadas ao acesso à justiça para as questões de deferimento de ações relacionadas à saúde;
c) mostrar como vem sendo, através do judiciário brasileiro, o Princípio da Equidade quando do acesso à justiça nas questões relacionadas à Judicialização do Direito à Saúde;
d) analisar a prática do ativismo judicial no julgamento de demandas que envolvem o acesso à saúde e quais as consequências provocadas, diretamente, sobre os custos de transação, que gera, como resultado, prejuízos aos próprios consumidores no tocante ao aumentar o custo do serviço, seja ele público ou privado.
8	METODOLOGIA
No que tange à metodologia de abordagem, a pesquisa é essencialmente bibliográfica, por meio da análise da legislação pertinente, doutrina especializada, artigos científicos, dissertações/teses e consulta em sítios eletrônicos. 
Quanto à utilização e abordagem dos resultados da pesquisa é pura, pois visa unicamente à ampliação de conhecimentos sobre o tema proposto; e qualitativa, uma vez que busca aprofundar o conhecimento sobre as ações e relações humanas. 
Com relação aos objetivos a pesquisa é descritiva, pois busca descrever, explicar e interpretar os fenômenos observados; e exploratória, visto que busca maiores informações sobre o tema proposto que envolve a tríade: Princípio da Equidade x Judicialização do Direito à Saúde x Efetivação ao Acesso à Justiça.
Serão consultadas obras relativas ao assunto no âmbito nacional e internacional, bem como estudo jurisprudencial. Se necessário for, serão feitas consultas a especialistas que já tenham relação direta com a temática, permitindo, um melhor aprofundamento das questões críticas que envolvem a referida tríade, no ordenamento jurídico brasileiro. 
9	PROPOSTA DE SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO. 
2 DIREITO À SAÚDE. 
2.1 Breve Histórico do Direito à Saúde. 
2.2 O Direito Constitucional e a Judicialização: Os Reflexos no Cenário Brasileiro. 
2.3 Grande Número de Processo na Área de Saúde, Tramitando no Judiciário Brasileiro. 
3 CONDIÇÕES PARA A EXISTÊNCIA DA JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL. 
3.1 Acesso à Justiça. 
3.2 Dos Limites da Concretização Judicial do Direito à Saúde. 
3.3 Problemas Relacionados ao Privilégio de Deferimento de Ações Individuais, Excluindo as Ações Coletivas. 
4 DIREITO À SAÚDE E AÇÕES JUDICIAIS. 
4.1 A Questão Econômica do Direito. 
4.2 A Judicialização Como Fonte de Atendimento aos Interesses Privados. 
4.3 Judicialização e Condenação do Estado ao Custeio de Medicamentos. 
4.4 Judicialização Difere do Lado Ideal deJustiça Distributiva. 
4.5 Judicialização e o Risco para a Continuação das Políticas Públicas de Saúde. 
5 O PODER JUDICIÁRIO E AS DECISÕES FRENTE À JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. 
5.1 Desafios e Perspectivas do Estado para Diminuir a Judicialização da Saúde. 
5.2 Consequências da Judicialização do Direito de Saúde e o Acesso à Justiça. 
6 CONCLUSÃO. 
REFERÊNCIAS.
10	LEVANTAMENTO BIBLIOGRÁFICO INICIAL 
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· BORGES, D.da C.L. Uma análise das ações judiciais para o fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005. Rio de Janeiro: Escola Nacional de Saúde Pública, Fundação Oswaldo Cruz, 2007. p. 23.
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· SOUZA, W.A.de. Processo, democracia e o acesso à justiça. Salvador: Dois de Julho, 2018.
11	CRONOGRAMA
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SemestresAtividades
·        Realização dos créditos obrigatórios
·        Contato com o Professor Orientador
·        Levantamento e complemento da pesquisa bibliográfica
·        Realização dos créditos obrigatórios complementares
·        Realização dos créditos Optativos
·        Fichamento dos materiais pesquisados 
·        Finalização dos créditos obrigatórios e optativos
·        Início da pesquisa de campo (se necessário)
·        Iniciando a construção da tese
·        Tese para qualificação
·        Contato com o Professor Orientador
·        Finalização da tese
·        Exame de qualificação
·        Correção e revisão da tese
·        Defesa pública da tese
2021.1
2021.2
2020.1
2020.2
2021.1
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