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FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ÍNDICE 1. AS FONTES DO DIP .............................................................................................................3 Introdução ...............................................................................................................................................................................3 Estatuto da Corte Internacional de Justiça ..............................................................................................................3 Fontes formais e materiais ...............................................................................................................................................4 2. CONVENÇÕES I ...................................................................................................................5 Nomenclatura ........................................................................................................................................................................5 História ......................................................................................................................................................................................5 Acordo de Cavalheiros (Gentlemen’s Agreement) ...........................................................................................6 3. CONVENÇÕES II - NEGOCIAÇÃO, RATIFICAÇÃO, RESERVA E VÍCIOS .....................7 Negociação ..............................................................................................................................................................................7 Assinatura ...............................................................................................................................................................................8 Ratificação ...............................................................................................................................................................................9 Reservas ..................................................................................................................................................................................9 Vícios de consentimento ..................................................................................................................................................9 4. CONVENÇÕES III - VALIDADE, VIGÊNCIA, EFEITOS E MODIFICAÇÃO ....................11 Validade dos Tratados ....................................................................................................................................................... 11 Vigência ................................................................................................................................................................................... 11 Efeitos ......................................................................................................................................................................................12 Modificações de Tratados ............................................................................................................................................... 13 Acordos inter se ..................................................................................................................................15 5. CONVENÇÕES IV - INTERPRETAÇÃO, EXTINÇÃO E DENÚNCIA .............................16 Interpretação........................................................................................................................................................................ 16 Extinção ou suspensão ....................................................................................................................................................17 6. COSTUMES ........................................................................................................................19 Elemento material - Conduta ...................................................................................................................................... 20 Elemento subjetivo - Opnio Iuris ................................................................................................................................... 20 7. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ..................................................................................21 Conceito ..................................................................................................................................................................................21 Princípios da ordem doméstica ....................................................................................................................................21 Declaração dos Princípios de Direito Internacional Público - Assembleia Geral das Nações Unidas (1970) ........................................................................................................................................................................................21 8. FONTES AUXILIARES, DECISÕES JUDICIÁRIAS E DOUTRINA .............................. 23 Fontes auxiliares .................................................................................................................................................................23 9. EQUIDADE (EX AEQUO ET BONO) ................................................................................ 24 Funções .................................................................................................................................................................................24 10. ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS E DAS OIS ....................................................... 25 Atos unilaterais dos Estados .........................................................................................................................................25 Atos Unilaterais das Organizações Internacionais ...............................................................................................26 11. JUS COGENS ...................................................................................................................27 Jus Cogens ................................................................................................................................................................. 27 www.trilhante.com.br 4 1. As Fontes do DIP Introdução As fontes são onde nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais do direito. Identificá-las é um elemento importante de qualquer sistema jurídico, pois limita qual o ente autorizado a produzir regras. As fontes, então, estabelecem quais os entes políticos autorizados a produzir regras vinculantes. Por meio deles, o juiz poderá aplicar a norma pautado em um instrumento legal, e não simplesmente na equidade. Estatuto da Corte Internacional de Justiça A Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907, foi o primeiro texto internacional a estabelecer um rol de fontes do direito internacional. Mas apenas em 1920 surgiu o Estatuto da Corte Internacional de Justiça que, em seu art. 38, trouxe o rol mais conhecido de fontes do DIP (tratados internacionais, costumes internacionais e princípios gerais de direito), sendo este reconhecido até os dias atuais. No âmbito do direito internacional público (DIP), temos como principais fontes as convenções internacionais, os costumes internacionais e princípios gerais de direito, conforme o art. 38 do ECIJ (Estatuto da Corte Internacional de Justiça). Importante ressaltar que este artigo determina que as decisões judiciárias e a doutrina especializada sejam consideradas meios auxiliares para determinação das regras de direito, sendo certo que o rol do art. 38 não é taxativo, não impedindo que a corte se utilize desses meios para dirimir uma questão, ainda que estes não sejam propriamente fontes de direito. Também são meios auxiliares as decisões judiciárias e a doutrina - sem sistema de precedentes. Residualmente, é possível o uso da equidade, se consentido pelaspartes. Artigo 38 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; a) as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d) as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas -nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes. www.trilhante.com.br 5 Artigo 59 A decisão da Corte não é obrigatória senão para as partes em litígio e respeito ao caso alvo de decisão. Observe-se que no item d, há a ressalva do art.59. Este, indica a ausência de um sistema de precedentes, pois a decisão valerá apenas entre as partes do litígio em questão. Nesse contexto, importante lembrar que não existe hierarquia entre as fontes formais do DIP, com a exceção do art. 103 da Carta da ONU, que determina a primazia da referida carta em caso de conflito de obrigações, e das normas jus cogens, que prevalecerão sobre as demais regras e obrigações internacionais. Por fim, ressalte-se que, além dessas expressões do direito internacional supramencionadas, podem existir outras não previstas no art. 38, como os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais (soft law). As fontes mencionadas até então compõem a hard law, ou seja, aquelas de aplicação obrigatória. Fontes formais e materiais A doutrina divide as fontes do DIP em duas espécies: fontes materiais e formais. Fontes Materiais Fontes Formais Não fazem parte da ciência do direito, e sim da política do direito, sendo caracterizadas como o conjunto de fatores políticos e econômicos que condicionam sua formalização. São os métodos e processos formais de criação das normas, compostos por diversas técnicas que permitem a criação de uma lei pertencente ao meio jurídico internacional, vinculando os atores que serão sujeitos ao novo regramento. www.trilhante.com.br 6 2. Convenções I Nomenclatura Apesar dos diversos termos utilizados em Direito Internacional como pacto, tratado, convenção, acordos, cartas, concordatas, eles podem ser considerados sinônimos e intercambiáveis. Essencialmente, objetiva-se referir a um acordo internacional escrito. Assim, conforme a Convenção de Viena, em seu art.2º: Artigo 2. Expressões Empregadas 1. Para os fins da presente Convenção: a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; Então, tratado é um acordo: • Por escrito; • Entre Estados; • Regido pelo Direito Internacional; • Composto por um ou mais instrumentos; • Independente da denominação específica. História Originalmente os tratados eram bilaterais. Em Westfália, por exemplo, os tratados foram todos feitos entre partes. Somente com o Congresso de Viena (1815) tornaram-se comuns os tratados multilaterais. Eles se proliferaram após o fim da Segunda Guerra Mundial, com o nascimento das Organizações Internacionais. Atualmente, a ONU utiliza os tratados como um esforço de codificação dos costumes. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969) foi o principal instrumento para consagrar costumes da comunidade internacional. Muitos países são signatários da Convenção de Viena, e mesmo os que não estão vinculam- se aos costumes por ela expressados. Essa Convenção trata de convenções entre Estados. Existe uma outra Convenção que regula os Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Inernacionais (1986), mas que até hoje não entrou em vigor. www.trilhante.com.br 7 Acordo de Cavalheiros (Gentlemen’s Agreement) Não são tratados e não têm força vinculante. São acordos entre chefes de Estados para tratar de temas específicos. Vincula os chefes de governo e não os Estados. Por exemplo, a Carta do Atlântico, a qual precedeu a ONU. www.trilhante.com.br 8 3. Convenções II - Negociação, ratificação, reserva e vícios Tratados são muito parecidos com “contratos”. Podem, por isso, ser visualizados de modo análogo, ainda que com cautela. Negociação A negociação é o início do tratado. Por ela, os Estados iniciam as discussões acerca do interesse objeto de um potencial tratado. Raramente as negociações são realizadas diretamente pelo chefe do executivo de cada Estado. É comum o envio de plenipotenciários, os quais terão plenos poderes, conforme o art.2, c, da Convenção de Viena: Artigo 2. [...] c) “plenos poderes” significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado; Assim, um documento que confere plenos poderes tem as seguintes características: • Expedição por autoridade estatal; • Designa uma ou várias pessoas para representar o Estado em: • Negociação, adoção ou autenticação de um texto de tratado; • Manifestação de consentimento do Estado ao tratado; • Prática de qualquer ato relativo a um tratado. Este artigo é complementado pelo art.7º da Convenção: Artigo 7 Plenos Poderes 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se: a) apresentar plenos poderes apropriados; ou b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. 2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: www.trilhante.com.br 9 a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. Assim, a pessoa será considerada representante do Estado se: • Apresentar plenos poderes; • Se outros Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem a intenção do Estado de con- siderar aquela pessoa como sua representante, de modo a dispensar o documento de plenos pode- res. Também são considerados como representantes do Estado, em razão da função que exercem, independentemente do documento de plenos poderes: • Chefes de Estado, chefes de Governo e Ministros de Relações Exteriores; • Chefes de missão diplomático; • Representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou de um de seus órgãos. Ademais, segundo o art.8º da Convenção: Artigo 8 Confirmação Posterior de um Ato Praticado sem Autorização Um ato relativo à conclusão de um tratado praticado por uma pessoa que, nos termos do artigo 7, não pode ser considerada representante de um Estado para esse fim não produz efeitos jurídicos, a não ser que seja confirmado, posteriormente, por esse Estado. É possível que uma pessoa não abarcada ou com autorização irregular realize um ato relativo a um acordo internacional. O art.8º permite que tal ato seja confirmado pelo Estado,convalidado. Assinatura Com a assinatura encerra-se a negociação e confere autenticidade ao texto do tratado. Os Estados signatários estão obrigados a não interferir na consecução dos objetivos previstos no tratado, de boa-fé. www.trilhante.com.br 10 Os tratados multilaterais realizados na ONU devem ser escritos nas 6 línguas oficiais da organização: inglês, francês, espanhol, russo, chinês e árabe. Ratificação É uma das formas de manifestar o consentimento dos Estados. Uma criação para controle da ação internacional do Poder Executivo. Ela não está regulada pelo Direito Internacional Público, mas em cada ordenamento interno dos Estados. Entretanto, a Ratificação não é a única forma do Estado apresentar seu consentimento. No caso do Brasil, o tratado deve ser aprovado pelo legislativo no Congresso Nacional e ser ratificado pelo Presidente da República, chefe do poder executivo. Nesse contexto, evidente que o tratado deve passar por algumas etapas que ocorrem alternadamente entre o plano internacional e o interno. Assim, destacam-se três etapas: • Autenticação, que sustenta a irrevogabilidade da ratificação; • Aprovação pelo Congresso Nacional; • Ratificação, que é a fase final e mais importante. A ratificação representa uma expressão de von- tade definitiva do Estado. É nesse momento que se perfaz a irrevogabilidade do tratado, conforme o princípio do pacta sunt servanda, somente sendo possível o descomprometimento do acordo por meio da denúncia do tratado. Reservas Desde que o tratado não disponha o contrário, no momento da assinatura ou ratificação, um Estado pode apresentar reservas ao tratado. A função é garantir que divergências pontuais não impeçam a conclusão do tratado. Ela não são possíveis em tratados bilaterais ou de Direitos Humanos. Também não podem contrariar o objetivo e a finalidade do tratado. É possível que outros Estados apresentem objeções às reservas. DECLARAÇÕES INTERPRETATIVAS Não são reservas, nem excluem cláusulas do tratado, servindo apenas para esclarecer o entendimento de alguns pontos. Vícios de consentimento Esses vícios invalidam um tratado e podem decorrer de: • Contrariedade à disposição do direito interno; www.trilhante.com.br 11 • Erro: tratado feito a partir de uma informação equivocada entendida como verdadeira por ambas as partes; • Dolo: agir tentando enganar o outro Estado; • Corrupção; • Coação de agente diplomático; • Coação do Estado por ameaça de força. www.trilhante.com.br 12 4. Convenções III - Validade, vigência, efeitos e modificação Validade dos Tratados Para um tratado ser válido ele deve: • Ser realizado por pessoas autorizadas (os plenipotenciários); • Entre sujeitos de Direito Internacional Público (Estados e/ou Organizações Internacionais); • Seguir requisitos formais de assinatura; • Não pode desrespeitar o jus cogens (art.53 da Convenção de Viena) Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. • Necessária a publicidade, sem a qual não haverá validade perante a ONU. Com essa exigência ocorre o fim da diplomacia secreta. O site treaties.un.org disponibiliza os tratados públicos e traz maior detalhamento sobre a questão. Vigência Segundo os arts. 24 e 25 da Convenção de Viena, os tratados começam a produzir os efeitos: Artigo 24 Entrada em vigor 1. Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou acordadas pelos Estados negociadores. 2. Na ausência de tal disposição ou acordo, um tratado entra em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se pelo tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores. 3. Quando o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado for manifestado após sua entrada em vigor, o tratado entrará em vigor em relação a esse Estado nessa data, a não ser que o tratado disponha de outra forma. 4. Aplicam-se desde o momento da adoção do texto de um tratado as disposições relativas à autenticação de seu texto, à manifestação do consentimento dos Estados em obrigarem-se pelo tratado, à maneira ou à data de sua entrada em vigor, às reservas, às funções de depositário e aos outros assuntos que surjam necessariamente antes da entrada em vigor do tratado. https://treaties.un.org/ www.trilhante.com.br 13 Artigo 25 Aplicação Provisória 1. Um tratado ou uma parte do tratado aplica-se provisoriamente enquanto não entra em vigor, se: a) o próprio tratado assim dispuser; ou b) os Estados negociadores assim acordarem por outra forma. 2. A não ser que o tratado disponha ou os Estados negociadores acordem de outra forma, a aplicação provisória de um tratado ou parte de um tratado, em relação a um Estado, termina se esse Estado notificar aos outros Estados, entre os quais o tratado é aplicado provisoriamente, sua intenção de não se tornar parte no tratado. Portanto, salvo disposição em contrário, o tratado entrará em vigor com o consentimento em obrigar-se seja dado pelos Estados negociadores. Também é comum que se estabeleça um prazo para a entrada em vigência. Efeitos De acordo com o art.26 da Convenção de Viena, os tratados devem ser cumpridos de boa-fé. Artigo 26 Pacta sunt servanda Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. Em regra, sempre entre as partes contratantes: Artigo 34 Regra Geral com Relação a Terceiros Estados Um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento. Entretanto, é possível que haja obrigação para estados terceiros em decorrência de aceite explícito e por escrito: www.trilhante.com.br 14 Artigo 35 Tratados que Criam Obrigações para Terceiros Estados Uma obrigação nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de criar a obrigação por meio dessa disposição e o terceiro Estado aceitar expressamente, por escrito, essa obrigação. Há uma exceção com relação ao aceita na criação de obrigações. A Carta da ONU em seu art.2º, §6º, faculta à ONU criar obrigações a terceiros não membros para manter a segurança. Também é possível a criação de direitos para terceiros se as partes concordarem. O consentimento é presumido até manifestação em contrário: Artigo 36 Tratados que Criam Direitos para Terceiros Estados 1. Um direito nasce para um terceiro Estado de uma disposição de um tratado se as partes no tratado tiverem a intenção de conferir, por meio dessa disposição, esse direito quer a um terceiro Estado, quer a um grupo de Estados a que pertença, quer a todos os Estados, e o terceiro Estado nisso consentir. Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente. 2. Um Estado que exerce um direito nos termos do parágrafo 1 deve respeitar, para o exercício desse direito, as condições previstas no tratado ou estabelecidas de acordo com o tratado. Modificações de Tratados Segundo o art.39 da Convenção de Viena: Artigo 39 Regra Geral Relativa à Emenda de Tratados Um tratado poderá ser emendado por acordo entre as partes. As regras estabelecidas na parte II aplicar-se-ão a tal acordo, salvo na medida em que o tratado dispuser diversamente. Um tratado pode ser emendado pelas partes, as regras, para tanto, podem estar previstas no próprio tratado ou decorrerem da própria Convenção de Viena (art.40). Lembrando que para tratados bilaterais as modificações são acordadas de forma mais simples, entretanto, em acordos multilaterais, por envolverem muitas partes, algumas regras mais específicas são necessárias.www.trilhante.com.br 15 Artigo 40 Emenda de Tratados Multilaterais 1. A não ser que o tratado disponha diversamente, a emenda de tratados multilaterais reger-se-á pelos parágrafos seguintes. 2. Qualquer proposta para emendar um tratado multilateral entre todas as partes deverá ser notificada a todos os Estados contratantes, cada um dos quais terá o direito de participar: a) na decisão quanto à ação a ser tomada sobre essa proposta; b) na negociação e conclusão de qualquer acordo para a emenda do tratado. 3. Todo Estado que possa ser parte no tratado poderá igualmente ser parte no tratado emendado. 4. O acordo de emenda não vincula os Estados que já são partes no tratado e que não se tornaram partes no acordo de emenda; em relação a esses Estados, aplicar-se-á o artigo 30, parágrafo 4 (b). 5. Qualquer Estado que se torne parte no tratado após a entrada em vigor do acordo de emenda será considerado, a menos que manifeste intenção diferente: a) parte no tratado emendado; e b) parte no tratado não emendado em relação às partes no tratado não vinculadas pelo acordo de emenda. Nesse sentido, as propostas de emendas a tratado deve ser notificada aos estados contratantes. Eles terão direito de: • Decidir a respeito da ação a ser tomada sobre a proposta de alteração; • Na negociação e conclusão da emenda. O acordo de emenda não vincula os Estados já participantes do tratado e que escolheram não participar do acordo de emenda. Ou seja, é possível que um Estado seja parte do tratado original mas discorde da emenda e não participe deste acordo. Nesses casos, a este Estado será válido o acordo original, conforme previsão do artigo 30, 4, b, da Convenção de Viena: Artigo 30. [...] 4. [...] b) nas relações entre um Estado parte nos dois tratados e um Estado parte apenas em um desses tratados, o tratado em que os dois Estados são partes rege os seus direitos e obrigações recíprocos. A possibilidade de participar do tratado emendado é estendida a todos os Estados capazes de participar do tratado original. Ou seja, não há necessidade de participar do tratado original para ingressar no tratado emendado. Assim, no caso de existir um Estado que não seja parte www.trilhante.com.br 16 do tratado original, mas, que deseje participar do tratado, que já foi emendado, ele será considerado (exceto se manifestar intenção diversa): • Parte no tratado emendado; • Parte no tratado não emendado com relação às partes que não sejam objeto da emenda. Acordos inter se Trata-se do caso em que algumas partes do tratado multilateral desejam alterar o acordo apenas para cláusulas entre si. Conforme o art.41 da Convenção de Viena: Artigo 41 Acordos para Modificar Tratados Multilaterais somente entre Algumas Partes 1. Duas ou mais partes num tratado multilateral podem concluir um acordo para modificar o tratado, somente entre si, desde que: a) a possibilidade de tal modificação seja prevista no tratado; ou b) a modificação em questão não seja proibida pelo tratado; e i) não prejudique o gozo pelas outras partes dos direitos provenientes do tratado nem o cumprimento de suas obrigações ii) não diga respeito a uma disposição cuja derrogação seja incompatível com a execução efetiva do objeto e da finalidade do tratado em seu conjunto. 2. A não ser que, no caso previsto na alínea a do parágrafo 1, o tratado disponha de outra forma, as partes em questão notificarão às outras partes sua intenção de concluir o acordo e as modificações que este introduz no tratado. Ou seja, será possível desde que esse tipo de alteração: • Esteja prevista no tratado; • Não seja proibida pelo tratado; • Não prejudique as outras partes com relação aos direitos e deveres provenientes do tratado; • Não diga respeito a uma cláusula cuja exclusão seja incompatível com a execução efetiva do tratado. Ademais, as partes que desejarem este tipo de alteração devem notificar as demais, dando publicidade à intenção - exceto se o tratado prever de outra maneira. www.trilhante.com.br 17 5. Convenções IV - Interpretação, extinção e denúncia Interpretação As regras gerais de interpretação dos tratados estão no art.31 da Convenção de Viena: Artigo 31 Regra Geral de Interpretação 1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade. 2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos: a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado. 3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto: a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições; b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação; c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes. 4. Um termo será entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes. Em resumo, são regras gerais: • Princípio da boa-fé; • Sentido comum das palavras - utilizar o sentido ordinário da palavra naquela língua específica. • Contexto (preâmbulo, declarações conexas, costumes, etc.). Já no art.32 da mesma Convenção estão os recursos complementares à interpretação: Artigo 32 Meios Suplementares de Interpretação Pode-se recorrer a meios suplementares de interpretação, inclusive aos trabalhos preparatórios do tratado e às circunstâncias de sua conclusão, a fim de confirmar o sentido resultante da aplicação do artigo 31 ou de determinar o sentido quando a interpretação, de conformidade com o artigo 31: www.trilhante.com.br 18 a) deixa o sentido ambíguo ou obscuro; ou b) conduz a um resultado que é manifestamente absurdo ou desarrazoado. Por esses meios são observados os trabalhos preparatórios dos tratados e as circunstâncias de conclusão. Afinal, há a possibilidade de utilizar ferramentas de interpretação no caso de tratados ambíguos, em decorrência da redação em duas ou mais línguas (art. 33 da Convenção de Viena). Nesses casos prevalecerá a versão que melhor cumpre o objetivo e a finalidade do tratado. Artigo 33 Interpretação de Tratados Autenticados em Duas ou Mais Línguas 1. Quando um tratado foi autenticado em duas ou mais línguas, seu texto faz igualmente fé em cada uma delas, a não ser que o tratado disponha ou as partes concordem que, em caso de divergência, prevaleça um texto determinado. 2. Uma versão do tratado em língua diversa daquelas em que o texto foi autenticado só será considerada texto autêntico se o tratado o previr ou as partes nisso concordarem. 3. Presume-se que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos. 4. Salvo o caso em que um determinado texto prevalece nos termos do parágrafo 1, quando a comparação dos textos autênticos revela uma diferença de sentido que a aplicação dos artigos 31 e 32 não elimina, adotar-se-á o sentido que, tendo em conta o objeto e a finalidade do tratado, melhor conciliar os textos. Afinal, existem outros métodos interpretativos utilizados pelas cortes: • Interpretação evolutiva: observar as cláusulas conforme a evolução histórica; • Efeito útil (effet utile); • Norma mais favorável em Direitos Humanos; • Proporcionalidade. Extinção ou suspensão A maneira mais comum de extinção de um tratado é pelo cumprimento dos objetivos. Outras formas de suspensão ou extinção são: • Em razão da impossibilidade de cumpri-los - por mudanças das circunstâncias suspende-se ou extingue-se o tratado. As alterações devem ser: fundamentais, imprevistas e substanciais. • Por vontade coletiva das partes; www.trilhante.com.br 19 • Por violaçãode uma das partes; • Conflito com jus cogens. DENÚNCIA A denúncia será a extinção do contrato por vontade unilateral. Ou seja, apenas uma parte deseja o fim do contrato. Tratando-se de um contrato bilateral haverá extinção, se multilateral, haverá o desligamento da parte denunciante. Ressalte-se que deve ser compatível com a natureza dos tratados. Um tipo de tratado que não poderá ser denunciado, por exemplo, é o de fronteira, pois delimita questões da própria soberania do Estado. Afinal, cada tratado observará em seu próprio bojo como ocorrerá o processo de denúncia. Porém, há uma regra geral na Convenção de Viena que prevê a comunicação por escrito da denúncia no prazo de 12 meses. Essa regra, entretanto, poderá ser relativizada de acordo com as disposições específicas do próprio tratado, prevendo, por exemplo, um prazo menor para a comunicação. www.trilhante.com.br 20 6. Costumes Historicamente, o costume foi a primeira fonte do direito internacional a tomar forma, sendo a fonte mais importante até o século XVII, com a assinatura do Tratado de Westfalia, momento em que os tratados internacionais passaram a ganhar maior relevância no cenário internacional, principalmente por consolidar de modo formal a igualdade entre os Estados signatários e dar maior segurança às relações internacionais. São fonte do direito internacional público clássico e moderno. Eles se formam a partir de uma situação de falta de autoridade central, por meio de ações recorrentes dos Estados na sua forma de tutelar as relações internacionais. Eles passaram a ser questionados durante o processo de descolonização, pois os países sujeitos à colonização não queriam mais se submeter aos costumes impostos pelos antigos colonizadores. Assim, em prol da segurança jurídica, eles se tornaram objeto de codificação pela Comissão de Direito Internacional da ONU, a partir das Convenções de Viena. Importante ressaltar que o costume ainda é a fonte-base do DIP, vez que mesmo sendo positivado em tratado, o costume não deixa de existir para aqueles Estados que não façam parte da convenção ou para aqueles que se retiraram por meio de denúncia unilateral. Para que um costume seja reconhecido, há três exigências no âmbito do Direito Internacional Público: 1. Prática Geral (deve ser praticado nas relações entre os Estados); 2. Natureza habitual e consistente; 3. Crença dos Estados (os Estados devem crer que existe obrigação legal nessa práti- ca). Segundo o art.38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, o costume é fonte do Direito Internacional Público definida como: Artigo 38. [...] 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito. O costume é não escrito, caracterizado por uma conduta uniforme e reiterada dos Estados por determinado período de tempo. Subjetivamente, o costume possui um elemento que é a convicção do ato como sendo de Direito (opinio juris). Com relação aos elementos que fundam os costumes, a doutrina se divide em duas percepções: 1. Voluntaristas: entendem que os Estados aceitam a obrigatoriedade desses atos por vontade própria. 2. Objetivistas: entendem que a realidade objetiva obriga que os Estados mantenham www.trilhante.com.br 21 os costumes. Elemento material - Conduta O primeiro elemento material dos costumes é a conduta. Os atos não podem ser isolados, mas não há como determinar um tempo mínimo ou máximo para sua caracterização, dependendo muito da dinâmica de cada área. Costumes instantâneos: é uma figura atual que entende existir costumes surgidos em pouquíssimo tempo, em decorrência do dinamismo das relações internacionais comer- ciais, da organização dos Estados e da globalização. Ademais, não é preciso que todos os Estados pratiquem o mesmo costume para que seja formado. Existem costumes regionais, como, por exemplo, o asilo político e costumes gerais formados por poucos atores, como da exploração espacial. Importante lembrar que os Estados também podem fazer objeções quanto a alguns costumes. Por exemplo, o feito pela Turquia com relação à Convenção de Montegobay - sobre direito marítimo. Elemento subjetivo - Opnio Iuris Trata-se da noção de que não basta agir, mas deve-se agir com a convicção de se obrigar. É essa convicção que distingue o costume de uma mera cortesia. Porém, é muito difícil na prática perceber a intenção por trás da ação do Estado. Normalmente, para tanto, são utilizadas declarações de representantes diplomáticos e aprovações de resoluções da ONU. Algumas vezes o próprio silêncio é considerado uma forma de opinio iuris. Trata-se de um ponto bastante controverso. www.trilhante.com.br 22 7. Princípios Gerais de Direito Conceito De acordo como art.38 do Estatuto Internacional de Justiça, são fontes do direito: Artigo 38. [...] c) os princípios gerais de direito reconhecidos pelas Nações civilizadas. O disposto neste artigo é extremamente controverso, pois, em sua origem, ao dispor sobre “Nações civilizadas” é eurocêntrico. Esses princípios não são reconhecidos em um rol exaustivo. Também há disputa doutrinária sobre se seriam aceitos pelos Estados porque partiram de suas próprias ordens domésticas ou se dizem respeito aos princípios insurgentes das relações internacionais. Apesar das discussões, é pacífica a ideia de que os princípios gerais têm crescente importância doutrinária, ainda que, na prática, sejam utilizados apenas residualmente. Ou seja, é subutilizado em controvérsias internacionais. Princípios da ordem doméstica Podem ser relacionados, dentre outros: • Pacta sunt servanda (acordos devem ser cumpridos); • Boa-fé; • Proporcionalidade; • Igualdade; • Contraditório e ampla defesa; • Vedação ao comportamento contraditório (Estoppel); • Proteção à dignidade humana. Declaração dos Princípios de Direito Internacional Público - Assembleia Geral das Nações Unidas (1970) A Assembleia da ONU em 1970 produziu um rol expressando quais seriam os princípios de direito internacional público, pois reconhecidos amplamente, por muitos Estados. Dentre eles estão: • Proibição do uso ou da ameaça do uso da força; • Solução pacífica de controvérsias; www.trilhante.com.br 23 • Não intervenção nos assuntos internos dos Estados; • Dever de cooperação internacional; • Igualdade de direitos e autodeterminação dos povos; • Igualdade soberana dos Estados; • Boa-fé no cumprimento as obrigações internacionais. www.trilhante.com.br 24 8. Fontes auxiliares, decisões judiciárias e doutrina Fontes auxiliares As fontes auxiliares são, na verdade, meios que possibilitam entendimento sobre outras fontes. Elas incluem as decisões judiciárias e doutrina. De acordo como o art.38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: Artigo 38. [...] d) sob ressalva da disposição do art.59, as decisões judiciárias e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. DECISÕES JUDICIÁRIAS Não há um sistema internacional de precedentes, assim, as decisões anteriores não vinculam. O sistema é parecido com o da Civil Law, segundo o qual o direito será aplicado a partir da lei em cada caso. Apesar disso, para fins de segurança jurídica, as decisões anteriores não são absolutamente desconsideradas. Ademais, as decisões auxiliam no reconhecimento dos costumes. Pareceres consultivos da Corte Internacional de Justiça: os pareceres não vinculam quem realizou a consulta, mas influenciam decisões e criam expectativas. DOUTRINA É importante no Direito Internacional Público pois a maioria dos tratados dessa matéria trazem disposições vagas e pouco coerentes, a fim de dar maior possibilidade de interpretação e realização de acordos. A doutrina auxilia na identificação de costumes e princípios, prescrevem critérios de identificação e aplicação e promovem a criação de institutos e conceitos, como nos casos de Plataforma Continental e Zonas Econômicas Exclusivas. Interessante notar que osprincipais doutrinadores costumam ser, também, julgadores da Corte Internacional de Justiça e da Organização Mundial do Comércio. www.trilhante.com.br 25 9. Equidade (Ex Aequo Et Bono) A equidade é a aplicação da ideia do “justo” em determinados casos. Na realidade, busca-se evitar sua aplicação, dando preferência às outras fontes. Entretanto, pode ser inevitável, pela ausência completa de normas ou em razão de conflitos politicamente sensíveis. De acordo com o art.38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: Artigo 38. [...] 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aeque et bano, se as partes com isto concordarem. Ou seja, é necessário o consentimento das partes para a aplicação da equidade. Funções A equidade servirá para: • Moderar uma fonte (infra legem); • Complementar, na ausência de uma fonte (praeter legem); • Afastar, havendo uma fonte ilegal (contra legem). www.trilhante.com.br 26 10. Atos Unilaterais dos Estados e das OIs Atos unilaterais dos Estados Trata-se de fonte extra-estatutária, ou seja, não está prevista no art.38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Os atos emanam a vontade estatal, gerando deveres e obrigações frente a terceiros. Exemplos desses atos são: • Reconhecimento de Estado e de Governo; • Protesto contra a formação de um costume; • Renúncia à imunidade de jurisdição; • Declaração de um Estado para por fim a testes nucleares. Será realizado por pessoa autorizada a agir em nome do Estado. Entretanto, existe uma polêmica relativa à competência desses indivíduos. Por exemplo, em uma oportunidade o ex- Presidente Lula indicou a China como uma economia de mercado. A China, então, reivindicou o direito de ser considerada como economia de mercado perante o Brasil. Entretanto, o Ministério das Relações Exteriores afirmou que essa declaração não era oficial, não podendo gerar obrigações para o Estado Brasileiro. É possível auferir as características dos atos unilaterais do Estados no âmbito do direito internacional: • Emanam de um único sujeito de DIP; • Conhecimento da outra parte; • Objetivo de produção de efeitos jurídicos (erga omnes ou inter partes); • Criam obrigações e direitos no plano internacional; • Declaração pública; • Independem de compromisso recíproco da outra parte; • Atos internacionais; • Responsabilização internacional; • Imputabilidade do ato do Estado; • Públicos e notórios Diante disso, compreende-se que se trata de uma manifestação de vontade que emana de um único sujeito de direito internacional, objetivando a produção de efeitos jurídicos, e com conhecimento da outra parte, criando obrigações e direitos no plano internacional. Assim, evidente que se trata um ato internacional com a clara intenção de aceitar obrigações por meio de uma declaração pública, ainda que a outra parte não se comprometa. Esse ato www.trilhante.com.br 27 válido gera responsabilização do Estado no plano internacional, podendo, assim, tornar-se fonte autônoma de DIP. Mas, para que esses efeitos jurídicos se produzam, é necessário que se demonstre a imputabilidade desse ato do Estado, ou seja, que esse ato é, de fato, produto de sua manifestação de vontade. Por fim, esse ato, para ser válido, precisa ser público e notório, criando-se, dessa forma, uma expectativa de direito aos destinatários do ato. Importante ter em mente que, conforme o Princípio da Igualdade Soberana dos Estados, não é possível um Estado impor obrigações unilateralmente a outro, exceto quando dentro da competência de um tratado ou costume internacional ou quando o Estado atua como mandatário ou representante da sociedade internacional. A forma do ato unilateral é irrelevante, sendo necessário apenas que o ato seja público, claro e com objeto determinado. Com esses requisitos preenchidos, passam a vigorar os princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda, obrigando o Estado que externou esse ato a cumpri- lo. Importante ressaltar que existe a possibilidade de vício na forma, que enseja a nulidade absoluta do ato. Quanto aos efeitos jurídicos destes atos, dividem-se em atos unilaterais autonormativos e heteronormativos. Os atos autonormativos criam obrigações apenas aos próprios Estados que emitiram o ato, enquanto os heteronormativos atribuem direitos e prerrogativas a outros sujeitos do DIP. Atos Unilaterais das Organizações Internacionais Também é uma fonte extra-estatutária. É uma possibilidade dentro da competência e para cumprir com as finalidades de Organizações Internacionais. Assim, elas podem cumprir com certas normas, ainda que haja alguma dificuldade na determinação de seu alcance e aplicação, pois as Organizações Internacionais e suas competências nos acordos constitutivos são muito diversas. Exemplos desses atos são: • Resoluções dos Comitês de Direitos Humanos da ONU; • Resoluções do Conselho de Segurança; • Regulamentos da OMS; • Decisões da CIJ; • Waivers emanados da Conferência Ministerial da OMC; www.trilhante.com.br 28 11. Jus Cogens Jus Cogens Jus Cogens são normas imperativas que impõem aos Estados obrigações objetivas que prevalecem sobre quaisquer outras, não podendo ser derrogadas por tratados, costumes ou princípios gerais. Assim, o jus cogens compreende o conjunto de normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional, que não podem ser objeto de derrogação pela vontade individual dos Estados, sobrepondo sua autonomia No final da década de 1960, alguns países começaram a pressionar para que fossem estabelecidas normas fundamentais hierarquicamente superiores. Mazzuoli prega que estas normas devem ser estudadas antes mesmo dos tratados e costumes internacionais, por terem prioridade hierárquica como fonte de DIP. Obs.: alguns autores pregam que o ius cogens não é uma fonte de DIP, mas apenas uma qualidade de imperatividade de certas normas que podem ter origem costumeira ou convencional Diante disso, evidente que não poderá ser celebrado acordo que procure afastar as normas de jus cogens, vez que esse instituto surgiu exatamente para limitar a autonomia da vontade na esfera internacional, assegurando uma ordem pública no cenário internacional. Importante ressaltar que, apesar das normas jus cogens serem imperativas, imperatividade não é sinônimo de obrigatoriedade. Então, não significa dizer que estes preceitos são apenas obrigatórios, vez que, mesmos aqueles derivados do jus dispositivum (que admite vontade das partes) são também obrigatórios. Toda norma é obrigatória, mas o jus cogens é insuscetível de derrogação pela vontade das partes (Convenção de Viena): Artigo 53 Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Assim, a Convenção de Viena reconheceu a existência do jus cogens, sugerindo que estas normas se tornassem análogas às de ordem pública no direito internacional. Logo, qualquer norma que permita atos como genocídio, tortura ou racismo, por exemplo, deve ser considerada nula por contrariar o jus cogens. www.trilhante.com.br 29 O exemplo mais clássico de ius cogens é a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, evidenciando a ligação entre a jus cogens e normas de proteção de direitos humanos. Parte da doutrina questiona de onde o jus cogens pode surgir, sendo amplamente aceito que eles são decorrentes dos costumes internacionais, do direito convencional (tratados) e dos princípios gerais de direito. Observe-se que uma norma pode ser derrogada por outra jus cogens. As obrigações dos tratados extintospor norma imperativa posterior permanecem desde que não afetem essa norma. www.trilhante.com.br /trilhante /trilhante /trilhante Fontes do Direito Internacional Público http://www.facebook.com/trilhante http://www.instagram.com/trilhante http://www.facebook.com/trilhante http://instagram.com/trilhante http://www.youtube.com/trilhante