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FACULDADE INTERNACIONAL DA PARAIBA - FPB CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO HELTON MÁRCIO ACCIOLY PEDROSA OLEGÁRIO TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO MUNDO VIRTUAL: O Marco Civil da Internet e sua aplicabilidade nos Direitos da Personalidade JOÃO PESSOA 2015 HELTON MARCIO ACCIOLY PEDROSA OLEGARIO TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO MUNDO VIRTUAL: O Marco Civil da Internet e sua aplicabilidade nos Direitos da Personalidade Trabalho de Conclusão de Curso – TCC apresentado à Faculdade Internacional da Paraiba - FPB, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel (a) em Direito. Orientador (a): Prof. Antônio Albuquerque Toscano Filho Área: Direito do Informacional. JOÃO PESSOA 2015 FICHA CATALOGRÁFICA Cléia Pereira de Luna Bibliotecária FPB CRB/15 – 480 O45t Olegário, Helton Márcio Acioly Pedrosa. Tutela dos direitos da personalidade no mundo virtual: o Marco Civil da internet e sua aplicabilidade nos direitos da personalidade. / Helton Márcio Acioly Pedrosa Olegário. – João Pessoa, 2015. 56p. Orientador: Profº Esp. Antonio Albuquerque Toscano Filho . – João Pessoa, 2015. Monografia (Graduação Direito) FPB 1. Direito da personalidade. 2. Mundo virtual. 3. Internet. 4. Privacidade. I. Título FPB/BC CDU 347 HELTON MARCIO ACCIOLY PEDROSA OLEGARIO TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO MUNDO VIRTUAL: O Marco Civil da Internet e sua aplicabilidade nos Direitos da Personalidade BANCA EXAMINADORA ______________________________ Antônio Albuquerque Toscano Filho Orientador ______________________________ 1º Examinador ______________________________ 2º Examinador JOÃO PESSOA 2015 Dedico este trabalho aos meus familiares e amigos mais próximos, pessoas que me incentivaram e acreditaram em mim sempre lembrando que eu seria capaz de vencer mais esta batalha. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, por me dar forças para seguir em frente nessa jornada, para me manter firme e alcançar a conclusão deste trabalho, a minha mãe pois sem ela eu jamais poderia ter sequer entrado nesse curso, muito menos concluí- lo, ao meu pai e a minha família por todo o apoio, ao meu orientador o professor Antônio Toscano com quem pude contar sempre que precisei, ao professor e coordenador do curso Gustavo Rabay que me orientou em outro artigo e me deu base para confecção deste, ao professor Galdino Toscano que sempre esteve a postos para me ajudar resolver qualquer problema que tive, a todos os demais professores os quais tive o prazer de conhecer e ser aluno na FPB, e por último, porém, jamais menos importantes, aos meus amigos e colegas de turma com os quais convivi e pude contar sempre que precisei deles ao longo do curso. “O progresso tecnológico é como um machado nas mãos de um criminoso patológico” - Albert Einstein. RESUMO O presente trabalho monográfico tem por objeto o estudo dos Direitos da Personalidade e a tutela dos mesmos no mundo virtual. É sabido que a tecnologia evolui dia após dia sempre visando facilitar a vida e melhorar as relações humanas da nossa sociedade, porém, essa evolução tecnológica também significa mais espaço para atos ilícitos no mundo virtual, mais acesso também pode significar mais complicações para a lei. A área do Direito da informação foi escolhida como alvo final deste artigo devido a uma afinidade já existente, então, na busca por um tema que fosse interessante para um trabalho de conclusão de curso, eis que o coordenador da cadeira de monografia sugeriu os Direitos da Personalidade como tema base, ligando um interesse a outro, foi assim moldado este trabalho. Para tratar do assunto, serão abordados o conceito dos Direitos da personalidade, suas características, seu contexto histórico, e será explicado como este se distingue dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos, mais a frente, serão tratadas as espécies de Direitos da Personalidade e de maneira explicativa citando desde um pouco da história por trás de cada uma até as normas que os defendem. Para só então falar sobre a internet e a influência que ela tem sobre a nossa sociedade e por fim tratar de como a Lei de número 12.965 de 2014 também conhecida como o Marco Civil da Interne é capaz de defender estes direitos. Palavras-chave: Direitos da Personalidade, Mundo Virtual, Internet, Privacidade, Marco Civil da Internet. ABSTRACT The purpose of this monograph is to study the Personality Rights and how the law can be used to garante the rights of people in the virtual world. It is known the tecnology evolves day after day in order to turn peoples lives easier and improve the human relations in our society, but, this evolution also means more ways for malicious acts in the virtual world, the more easier the access more chances to things get complicated to the law. The area of Informational Rights was choosen to this monograph because of a previous afinity of the person who speaks to you lector, when searching for an interesting theme to write about, the coordinator of the class of the monograph suggested the Personality Rights as a base theme, linking the afinity with the Informational Rights and the Personality Rights, we came to the theme of this work: The Tutelage of the Personality Rights in the Virtual World. Here, we will speak about the technical features of the Personality Rights, its historical context, and how it differs from The Fundamental Rights and The Human Rights. Past this, we’ll talk about the specific rights of Personal Rights, and ends up talking about the Law number 12.965 from 2014 and how it can be used to guarantee the Personality Rights on the internet. Keywords: Personality Rights, Virtual World, Internet, Privacy. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.................................................................................9 1. DIREITOS DA PERSONALIDADE................................................12 1.1 CONCEITO....................................................................................12 1.2 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.....13 1.3 DIFERINDO OS DIREITOS DA PERSONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS DIREITOS HUMANOS..........................14 1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE........................................................................17 2. ESPÉCIES DE DIREITO DA PERSONALIDADE.........................22 2.1 DIREITO A HONRA........................................................................22 2.2 DIREITO A IMAGEM......................................................................242.3 DIREITO A PRIVACIDADE E A INTIMIDADE................................26 2.4 DIREITO AO SEGREDO................................................................30 2.5 DIREITO AO NOME.......................................................................33 2.6 DIREITO DE SER ESQUECIDO....................................................35 3. O PODER DA INTERNET NA DIFUSÃO DE INFORMAÇÕES E PRODUÇÃO DE OPINIÕES..........................................................37 3.1 O UNIVERSO À PARTE CHAMADO INTERNET..........................38 3.2 A INTERNET COMO FORMADORA DE OPINIÃO........................40 3.3 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET..........................42 4. O MARCO CIVIL DA INTERNET E A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE..................................................................46 4.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO MARCO CIVIL....................47 4.2 COMO A LEI 12.965 ACOLHE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................................................48 CONSIDERAÇÕES FINAIS . ...................................................................52 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................ 53 11 INTRODUÇÃO O presente estudo tem como alicerce os fundamentos dos Direitos da personalidade, nesse artigo científico serão abordadas as características de tais direitos de maneira explicativa pontuando detalhadamente sobre os específicos direitos da personalidade, o conceito pré-estabelecido na Constituição de 1988. Tratando da subjetividade dos direitos da personalidade, a maneira como a Constituição de 1988 assegurou entre outros, sem enumeração taxativa, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à integridade física, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, não podendo esquecer da proibição de tortura e de atos que degradem o ser humano. Seguindo a uma abordagem sobre os Direitos da Personalidade dos Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos quanto da diferença existente entre estes, uma vez que os mesmos são Direitos Fundamentais, sendo assim tratados como necessários para a que seja plena a dignidade humana. Fazendo então menção as culturas antigas e suas maneiras de encarar os direitos da personalidade, como no passado eles eram ignorados perante a falta de notoriedade da pessoa como indivíduo a menos que este tivesse conquistas que dessem a ele valor especial na sociedade. Para assim então abordar a necessidade da privacidade que hoje nos é tão importante, a importância da intimidade, a segurança que sentimos a crer que aquilo que é inerente apenas a nós não será violado. Seguindo então para uma abordagem menos aprofundada sobre a internet como um meio de comunicação e sua influência na sociedade atual, e como os usuários se comportam nela. E finalizando assim este trabalho tratando de maneira qualitativa sobre como pode ser utilizada a Lei 12.965, mais conhecida como o Marco Civil da Internet, para tutelar e defender os Direitos da Personalidade no Mundo Virtual. 12 1. DIREITOS DA PERSONALIDADE Neste capítulo serão abordados os direitos da personalidade como um todo, desde o seu conceito, às suas características, a maneira como ele se distingue dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos, finalizando com uma breve abordagem à sua evolução histórica. 1.1 CONCEITO A Constituição de 1988 consagrou em seu texto o reconhecimento de que a pessoa é detentora de direitos inerentes à sua personalidade, entendida esta como as características que a distinguem como ser humano, ao mesmo tempo em que integra a sociedade e o gênero humano. São características inerentes ao indivíduo, que se percebem facilmente, que seria até mesmo dispensável sua menção, dada sua inarredabilidade da condição humana, e que configuram pressuposto da própria existência da pessoa, mas que nem sempre são fáceis de se explicar, ou até mesmo traduzir em palavras. Contudo, há direitos que afetam diretamente a personalidade, os quais não possuem conteúdo econômico direto e imediato. A personalidade não é exatamente um direito; e um conceito básico no qual se apoiam vários. Segundo Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho1, são direitos da personalidade os reconhecidos ao homem, tomado em si mesmo e em suas projeções na sociedade, visando a defesa de valores inatos, como a vida, a intimidade, a honra e a higidez física. Para Rui Stoco1, os direitos da personalidade são de direito natural, os quais antecedem à criação de um ordenamento jurídico, posto que nascem com a pessoa, de modo que, precedem e transcendem o ordenamento positivo, considerando existirem pelo só fato da condição humana. A Constituição de 1988 assegurou entre outros, sem enumeração taxativa, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à integridade física, à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, não podendo esquecer da proibição de tortura e de atos que degradem o ser humano. 1 Tratado de Responsabilidade Civil, 6ª ed., 2004, pág. 1613. 13 De acordo com Carlos Alberto Bittar2, tais direitos constituem as denominadas liberdades públicas – que surgem como prestações positivas, impostas ao Estado, e configuram outros direitos essenciais além da liberdade -, cujo reconhecimento se deve à própria natureza humana. Como explica o autor3, são os direitos relativos à segurança material, à proteção à saúde, o direito ao emprego remunerado e ao desenvolvimento intelectual, o acesso ao ensino, à cultura e à informação que outorgam ao titular não um poder de livre opção ou ação, mas um poder contra a sociedade, para exigir-lhe prestações positivas, como a criação de serviços públicos especiais. 1.2 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Carlos Alberto Bittar4 propõe a seguinte classificação dos direitos da personalidade: a) físicos, referentes a elementos materiais da estrutura humana (integridade corporal); b) psíquicos, relativos a componentes intrínsecos da personalidade (integridade psíquica); c) morais, respeitantes a atributos valorativos da pessoa na sociedade (patrimonial moral). Segundo o autor, são físicos: o direito à vida, à integridade física (higidez corpórea), à imagem (efígie) e à voz (emanação natural); Psíquicos: direito à liberdade (de pensamento, expressão, culto, etc.), à intimidade (estar só, privacidade ou reserva), à integridade psíquica (incolumidade da mente) e ao segredo (inclusive profissional); Morais: direito à identidade (nome e outros sinais individualizadores), à honra (reputação), tanto objetiva (prestígio) quanto subjetiva (sentimental individual do próprio valor social), ao respeito (dignidade e decoro) e às criações intelectuais. O Código Civil tem dedicado seu capítulo II aos direitos da personalidade, discriminando em seu art. 11, as características fundamentais: São irrenunciáveis, intransmissíveis, ilimitados. Podendo-se assim acrescentar que são também, absolutos, imprescritíveis, vitalícios e incondicionais. De fato, não podem ser objeto de transação, nem se transmite a qualquer título aos sucessores do seu detentor, que também não pode renunciar, nem estabelecer limites voluntários, uma vez que estas existam, somente poderão ser 2 Os Direitos da Personalidade, 6ª ed. rev. Por Eduardo C. B. Bittar, 2003 3 Tutela dos Direitos da Personalidade, cit., págs. 18/19. 4 Idem, pág. 19. 14 fixadas por lei. Assim, nem mesmo o titular estáautorizado a estabelecer autolimitação a seu exercício. Como explica Carlos Alberto Bittar5, não obstante o caráter inegociável desses direitos, “frente a necessidades decorrentes de sua própria condição, da posição de titular do interesse negocial e da expressão tecnológica, certos direitos da personalidade acabam ingressando na circulação jurídica, admitindo-se ora a sua disponibilidade, exatamente para permitir melhor fruição por parte do seu titular, sem, no entanto, afetar-se de seus caracteres intrínsecos”. Sendo assim, de maneira efetiva certos direitos podem ser explorados economicamente com o consentimento do titular destes, como por exemplo o direito de autor e o direito à imagem, dos quais é possível auferir lucro. 1.3 DIFERINDO OS DIREITOS DA PERSONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS DIREITOS HUMANOS Os Direitos da Personalidade são comumente confundidos com os Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos. Aqui, vamos discriminar de maneira pontuada o conceito dos Direitos Fundamentais e dos Direitos Humanos não se prolongando sobre os Direitos da Personalidade, uma vez que este já foi devidamente conceituado e explicado neste capítulo, para assim então, especificar a diferença entre estes três. Direitos Fundamentais são aqueles direitos atribuídos a todos os cidadãos em comum, de todas as sociedades espalhadas pelo globo terrestre, que têm como finalidade assinalar as condições mínimas com as quais cada ser humano deve dispor de modo a conduzir sua vida de modo pleno e sadio. A trajetória dos direitos considerados fundamentais é extensa e tem suas origens mais ou menos localizadas na composição do Código de Hamurabi6, um grande progresso para a época, pois, pela primeira vez (que se tenha conhecimento) o homem resolveu registrar uma série de disposições que regulariam a vida social de sua comunidade. Além desse avanço fundamental, nele encontramos a defesa da vida e o direito à propriedade, além de contemplar a honra, dignidade, a unidade familiar, bem como o respeito das leis por todos os cidadãos, incluindo-se aí os governantes. 5 Direitos da Personalidade, cit., pág. 12. 6Direitos Fundamentais. SILVA, Flavia Martins André da. 2006 <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2627/Direitos-Fundamentais> Acesso em 20 de abril de 2015. 15 Posteriormente, a Revolução Francesa marca um importante progresso na normatização e concepção dos direitos fundamentais, que terão cada vez mais prioridade na doutrina de elaboração das constituições nacionais. Isso significa que, na elaboração dos documentos capitais de cada nação, o respeito à integridade e desenvolvimento humanos terá cada vez mais importância. O primeiro grande êxito de tais ideias libertárias foi a de influenciar de maneira decisiva a legislação norte-americana, totalmente inovadora em sua época e que promoveu uma verdadeira revolução na concepção dos direitos fundamentais. Na batalha por um sistema legal mais humanizado, o ponto culminante da evolução na questão encontra-se na composição da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que foi assinada em Paris a 10/12/1948. Sua importância reside na tentativa inédita de estabelecer regras válidas universalmente para todo o ser humano, independentemente de sua origem, raça, religião ou cultura. As Nações Unidas aprovaram seu conteúdo por meio da Resolução 217, sendo corroborada pelo Brasil na mesma data de sua assinatura. É uma conquista de todo ser humano, e hoje é inadmissível considerar-se uma sociedade civilizada sem que respeite os princípios contidos em tal documento. A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos; os direitos individuais e coletivos, previstos no artigo 5º e seus incisos; os direitos sociais, elencados a partir do artigo 6º; os direitos de nacionalidade; os direitos políticos, resguardados no artigo 14; e os Direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos em seu art. 17. Uma vez citada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, podemos abordar de maneira direta os Direitos Humanos. Os Direitos Humanos são direitos fundamentais do ser humano, por isso não poderia tê-los citado antes de falar dos Direitos Fundamentais. Sem eles, o ser humano não consegue participar plenamente da vida em sociedade. Os Direitos Humanos são um conjunto de leis, vantagens e prerrogativas que devem ser reconhecidos como essência pura pelo ser humano para que este possa ter uma vida digna, ou seja, não ser inferior ou superior aos outros seres humanos porque é de diferente raça, de diferente sexo ou etnia, de diferente religião, etc. Os Direitos Humanos são importantes para que viver em sociedade não se torne um caos. São importantes para a manutenção da paz. 16 A Declaração universal dos Direitos Humanos pode ser considerada como a maior prova existente de consenso entre os seres humanos, pelo menos é o que defendia o nobre filosofo e jurista italiano Norberto Bobbio7. Para Bobbio8, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi uma inspiração e orientação para o crescimento da sociedade internacional, com o principal objetivo de torna-la num Estado, e fazer também com que os seres humanos fossem iguais e livres. E pela primeira vez, princípios fundamentais sistemáticos da conduta humana foram livremente aceitos pela maioria dos habitantes do planeta. Sendo assim, os Direitos Humanos são direitos inalienáveis, que buscam proporcionar uma vida digna, e cabe ao Estado proteger tais direitos, sendo estes, à liberdade, à igualdade, à tolerância, dignidade e respeito – independente de raça, cor, etnia, credo religioso, inclinação política partidária ou classe social. Neste ponto deixemos claro que, os Direitos Fundamentais referem-se àqueles direitos do ser humano que são reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de um determinado Estado. Diferindo-se dos direitos humanos, na medida em que os direitos humanos aspiram à validade universal, ou seja, são inerentes a todo ser humano como tal e a todos os povos em todos os tempos, sendo reconhecidos pelo Direito Internacional por meio de tratados e tendo, portanto, validade independentemente de sua positivação em uma determinada ordem constitucional (caráter supranacional)9. Como afirma a DUDH (Declaração Universal dos Direitos Humanos) em seu artigo primeiro: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”. E por fim, os Direitos da Personalidade são definidos como direitos da primeira geração, ou primeira dimensão, são os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional, são irrenunciáveis e intransmissíveis os quais dão a todo indivíduo o direito de controlar o uso de seu corpo, nome, imagem, aparência ou 7 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Editora Campus. Rio de Janeiro, 1992. 8 Idem. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35 e 36. 17 quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade, pode ser entendido então como direitos atinentes a promoção da pessoa na defesa de sua essencialidade e dignidade. Sendo assim, direitos da personalidade são de natureza subjetiva, oponíveis erga omnes, perpétuos, intransmissíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis.1.4 CONTEXTO HISTÓRICO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE A consolidação da doutrina sobre os Direitos da Personalidade é um caminho longo, marcado por grandes problemáticas, na Antiguidade Clássica. Dizemos problemática pois, tratamos aqui de uma referência na história da humanidade a valorização do ter. Uma valorização percebida já entre os gregos, onde a noção de personalidade e pessoa estava associada ao papel social exercido. Uma vez que paremos para refletir um pouco, restam claros os porquês de a doutrina sobre a personalidade ser caracterizada por idas e vindas. Valorizar o ser em um mundo cujas marcas essenciais são status e patrimônio não poderia de maneira alguma ser pacífico. Visto o enfoque axiológico, um caminho histórico pode ser percorrido. Um caminho que deve ter o ponto de partida na História Antiga, tendo em vista as reflexões já presentes nesta época sobre o assunto. São reflexões que a nós parecem limitadas, mas, sem qualquer dúvida, contribuíram para a sedimentação da disciplina no mundo atual. Iniciar um percurso histórico sobre os Direitos da Personalidade no mundo grego vai além do senso comum, porque estes direitos são marcados, na essência, pela subjetividade, e, na Grécia Antiga, vemos poucos traços subjetivos.10 Por isto é de se destacar que – reconhecidos em toda a coletividade, como os conhecemos – os Direitos da Personalidade não foram objetos de consideração no mundo grego. Às pessoas do universo grego se reconheciam apenas os direitos provenientes da condição social. Este é o grande diferencial do mundo grego, porque nesta perspectiva poder-se-ia falar de Direitos da Personalidade diferentes de acordo 10 O indivíduo esteve presente no pensamento grego. Sempre se encontrou mitigado, todavia, por fatores externos como a natureza, os deuses, o oráculo etc. Indivíduo, então, não se associa à ideia de racionalidade. Pelo contrário. O indivíduo é determinado pela realidade externa. Para maior esclarecimento sobre a noção de determinação externa sobre o indivíduo, ler Édipo Rei, de Sófocles, onde se pode entender a importância do oráculo para a cultura da época. SÓFOCLES. Édipo Rei. São Paulo: Bertrand, 2002. 18 com a posição social, fato que a contemporaneidade rejeita até mesmo com a igualdade formal, mais ainda com a igualdade material. Status pessoal, em si considerado, é o ponto de contraposição do mundo clássico com o mundo cristão, que emerge na Idade Média, estrutura o pensamento moderno e contribui para virada contemporânea. Esta contraposição é importante porque é a partir dela que se reconhece a condição de Dignidade em todos os Seres Humanos, consideração que redunda na construção da teoria dos Direitos da Personalidade, reconhecidos, a partir de então, em toda a coletividade. A variação de tratamento do indivíduo nestes períodos históricos é marcante, o cristianismo faz referência ao homem de modo que ele tem valor pelo fato de ser “Ser Humano”. É homem porque foi criado por Deus à sua imagem e semelhança, fato que o torna digno, portador de personalidade e capaz de alcançar a salvação, sendo assim, todos são portadores de Direitos da Personalidade. Todos têm liberdade, razão pela qual são responsáveis pelas opções que porventura façam. Das referências assentadas evidencia-se que a palavra pessoa – com a acepção que a modernidade lhe outorga – não encontra correlato no mundo grego. Não se falava em pessoa, portanto não se fazia possível a consideração dos Direitos da Personalidade. Ainda assim, a partir de uma reflexão etimológica, chega-se a prósopon. A expressão prósopon11 foi utilizada em um primeiro momento para designar as máscaras utilizadas no teatro grego. Superada esta concepção passou a significar o papel encenado pelo ator em uma peça. Posteriormente passou a significar a função ocupada pelo indivíduo na sociedade, sem, contudo, significar o indivíduo em si mesmo.12 No mundo romano a noção de pessoa também é embrionária. Por isto mesmo não havia termos específicos para a designação de personalidade jurídica, capacidade jurídica e capacidade de fato. Havia uma confusão entre as locuções, 11 “É correto afirmar que os termos concernentes à personalidade já circulavam entre os romanos e os gregos. Segundo BOÉCIO, persona – a par de seu equivalente grego prósopon (Prosvpon) – designava a máscara utilizada no teatro. Por essa máscara soava, mais alta, a voz do ator. Em outra acepção, essa máscara (persona) evocava sempre o papel desempenhado pelo ator. Era a pessoa, a figura representada, a personagem ou mesmo a personalidade”. STANCIOLI, Brunillo. Sobre os Direitos da Personalidade no Novo Código Civil Brasileiro. Porto / São Paulo: Mandruvá. Disponível em: <www.hottopos.com/videtur27/brunello.htm#_ftnref3> Acesso: 10 de abril 2015. 12 BEUCHOT, Mauricio. La Persona y la Subjetividad en la Filología y la Filosofía. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho. Universidade Nacional Autónoma de México. Cidade do México, n. 16, 1996, p. 17. 19 justificada no fato de tais institutos não se ligarem à coletividade, mas apenas com determinados atores sociais. A noção de papel social, que remonta a reflexão do teatro grego, é trazida para a problemática da personalidade. É de se dizer, assim, que, além das causas naturais13, que nosso ordenamento consagra na configuração dos Direitos da Personalidade, era conditio sine qua non a conjugação de três modalidades de status14: libertatis, familiae e civitatis. Quanto ao status libertatis é de se dizer que no Direito Romano os cidadãos, ou eram livres, ou eram escravos, sendo regra, a liberdade. O escravo se assemelhava a um animal ou coisa, integrando o patrimônio de direitos subjetivos de seu possuidor. O escravo, por esta consideração, sofria numerosas restrições: não podia se casar legitimamente, possuir patrimônio, ser parte em juízo etc. Estava sujeito, ademais, à negociação e, até mesmo, a morte. Ficava, como se depreende, à mercê de seu proprietário. Na realidade brasileira houve o instituto da alforria, através do qual se tornava livre o escravo. No mundo romano instituto semelhante se fez presente, a manumissão15. Um instrumento legal a partir do qual se fazia com que o escravo perdesse a condição escravocrata e se tornasse livre. A perda da condição de escravo, que normalmente se dava pela manumissão, poderia ocorrer também por disposição legal. Mais uma vez similitudes com a realidade brasileira podem ser realçadas, vide as Leis do Ventre Livre, Saraiva- Cotegipe e Áurea, através das quais se concedeu aos escravos brasileiros do século XIX liberdade. Não prolongando a parte histórica referente aos direitos da personalidade na sociedade romana, pode-se dizer que, personalidade em Roma, é atributo eminentemente sectarista, de caráter limitado, e determinado a partir de referências socialmente construídas. É de se considerar, então, a total divergência deste sistema 13 O início da personalidade jurídica em Roma se dava pela conjugação de vários fatores: nascimento com vida, forma humana e a presença de viabilidade fetal, isto é, perfeição orgânica para continuar a viver. Em alguns casos, entretanto, antecipava-se o começo da existência para a data da concepção. Neste sentido o filho resultante das justas núpcias recebia o estado do pai no momento da concepção. 14 Cada status indica a posição da pessoa em relação ao Estado – como homens livres e cidadãos romanos – e à família, como pater familias ou filius familias. Cf.: ALVES, JoséCarlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 98. 15 A manumissão, que sofreu várias modificações ao longo do desenvolvimento do Direito Romano, era o ato de libertação do escravo pelo senhor. Com esta o escravo era chamado liberto e o antigo senhor, patrono. 20 com a construção constitucional brasileira, a partir da qual nenhum tipo de medida sectarista pode subsistir. A noção de pessoa como subjetividade humana, de que decorre a sedimentação dos Direitos da Personalidade, surge com a tradição teológico-cristã e sua reflexão sobre a trindade e a origem do homem. A este homem, feito à imagem do divino, deve se reconhecer os Direitos da Personalidade, afinal este é um indivíduo dotado de racionalidade. Dando um salto histórico para tempos mais atuais, segundo explanam André Zonaro Giacchetta e Pamela Gabrielle Meneguetti, “os países de língua germânica são o berço da teoria dos direitos da personalidade, também chamada de Teoria do Direito da Individualidade ou Teoria Racional, cujo principal fundamento estava na consideração de que nem todos os direitos subjetivos estariam compreendidos nas ditas grandes categorias dos direitos reais e pessoais, pois existiriam ainda direitos da própria personalidade”.16 Segundo Adriano de Cupis, “A personalidade ou capacidade jurídica, é geralmente definida como sendo uma susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas. Não se identifica nem com os direitos nem como as obrigações, e nem é mais do que a essência de uma simples qualidade jurídica”17, ainda nessa linha: Uma tal qualidade jurídica é um produto do direito positivo, e não uma realidade que este encontre já constituída na natureza e que se limite a registrar tal como a encontra. A susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações não está, no entanto, menos vinculada ao ordenamento positivo do que estão os direitos e as obrigações. Nem sempre o direito positivo atribuiu aos homens, enquanto tais, uma qualificação deste gênero; e, quando lhe dê, pode ela ser tanto geral quanto circunscrita. Assim, pode acontecer que o ordenamento jurídico atribua a certos indivíduos a susceptibilidade de serem titulares somente de obrigações e não de direitos. E, quando se estenda a estes, pode ser limitada a determinadas categorias, tendo por fundamento razões que podem dizer respeito ao sexo, à religião, como à nacionalidade, à raça, à classe social, e a outras.18 Em acordo com o que cita De Cupis, desta forma, o ordenamento jurídico entra como árbitro na atribuição da personalidade. Porém, o arbítrio do ordenamento jurídico respeitante à atribuição da personalidade é limitado pela necessidade de um 16 Leite e Lemos, Marco Civil da Internet 2014, p377. 17 CUPIS, Adriano de, Os Direitos da Personalidade, 2008, p19. 18 CUPIS, Adriano de, Os Direitos da Personalidade, 2008, p19 a 20. 21 elemento natural, e pela impossibilidade para o mesmo ordenamento de funcionar prescindindo totalmente de atribuição da personalidade. Ainda nessa linha, a personalidade não se identifica com os direitos e com as obrigações jurídicas, constitui uma precondição deles, em outras palavras, o fundamento e pressuposto de tais, nada mais sendo a personalidade do que um fator que define e dá a qualidade de pessoa. Segundo a classificação de De Cupis, os direitos da personalidade poderiam ser divididos em três tipos, com: direito à vida e a integridade física; às partes separadas do corpo e ao cadáver; à liberdade; à honra e respeito ao resguardo; ao segredo; à identidade pessoal; ao título; ao sinal figurativo; e o direito moral do autor, os quais teriam como principais características serem inatos, perpétuos, intransmissíveis, irrenunciáveis e imprescritíveis19, como supracitado na título das características. No Brasil, após diversas e prolongadas discussões quanto à existência, da natureza e a classificação, Bittar aponta o reconhecimento da personalidade como valores inatos ao homem: Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra e outros tantos.20 O reflexo da aceitação do conceito e da importância dos direitos da personalidade teve seu auge com a Constituição Federal de 1988, que, além de ampliar drasticamente o rol desses direitos e garantias, não objetou de outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que o país seja parte – o que advém do § 2º -, consagrando-os logo no Título II, em seu artigo 5º.21 O artigo 5º em seu caput e incisos preveem expressamente dispositivos para a tutela da vida privada, da intimidade, honra e imagem (em seu inciso X), e do sigilo das comunicações (inciso XII). 19 Leite e Lemos, Marco Civil da Internet 2014, p378. 20 Carlos Alberto Bittar; Eduardo Carlos Bianca Bittar, Op. Cit. p.14. 21 Leite e Lemos, Marco Civil da Internet 2014, p378. 22 Mais recentemente, ainda que com uma abordagem bastante superficial,22 limitando-se a tratar de características gerais, os direitos da personalidade foram objeto de capítulo específico no Código Civil de 2002, determinando em seu artigo 21, que “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. 22 op. Cit. p379. 23 2. ESPÉCIES DE DIREITO DA PERSONALIDADE Neste capítulo serão abordados de maneira explicativa algumas das diferentes espécies de direitos da personalidade, sendo estes, o direito a honra, o direito a imagem, o direito à privacidade e a intimidade, o direito ao segredo, o direito ao nome e o direito a ser esquecido. 2.1 DIREITO A HONRA O direito à honra, à reputação ou consideração social, abrangendo a honra externa ou objetiva e a interna ou subjetiva perfila como um direito de personalidade, que se reporta ao âmbito do direito civil, mas por ter sido recepcionado pela Constituição Federal (inciso X, do art. 5º, CF), como integrante dos direitos fundamentais, gera a exigência de sua observância, ou seja, um efeito inibitório não só perante os particulares, mas também sobre a esfera pública. Honra, proveniente do latim honor, indica a própria dignidade de uma pessoa, que vive com honestidade e probidade, pautando seu modo de vida nos ditames da moral. Para o jurista italiano Adriano de Cupis a honra é a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros (honra objetiva) e no sentimento da própria pessoa (honra subjetiva). O pacto de São José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), vigente em nosso país, reconhece a proteção à honra no art. 11, dispondo que “toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade”. A honra é um atributo inerente à personalidade cujo respeito à sua essência reflete a observância do princípio da dignidade da pessoa humana. De acordo com Nelson Rosenvald e Cristiano Farias, a “honra é a soma dos conceitos positivos que cada pessoa goza na vida em sociedade”23. De acordo com Victor Cathein e Arthur von Schopenhauer24, a honra traduz- se pelo sentimentode dignidade própria (honra interna ou subjetiva), pelo apreço social, reputação e boa fama (honra exterior ou objetiva). 23 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 7 ed Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. P. 149. 24 CATHREIN, Victor. Moralphilosophie. 4 ed. Friburgo, 1904. V. II. p. 65 24 Trata-se do que a doutrina costuma dividir em honra subjetiva, que trata do próprio juízo valorativo que a pessoa faz de si mesmo, e honra objetiva, que diz respeito à reputação que a coletividade dedica a esse alguém. A tutela da honra reflete a proteção do direito à integridade moral. De acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, o direito à integridade moral “tutela a higidez psíquica da pessoa, sempre à luz da necessária dignidade humana”25. A honra integra, portanto, os direitos da personalidade no âmbito psíquico. De acordo com Carlos Alberto Bittar, “(...) são vedadas pelo ordenamento jurídico todas as práticas tendentes ao aprisionamento da mente ou a intimidação pelo medo, ou pela dor, enfim, obnubiladoras do discernimento psíquico”.26 A difusão de fato respeitante ao interesse público, tal como a apuração de fato criminoso, quando verdadeiro, não caracteriza violação à honra. Entretanto, sendo falsos os fatos imputados há dano ao titular da honra violada. O Código Civil de 2002 protege a honra nos termos seguintes: “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais” Por fim, o desrespeito à honra alheia pode configurar os crimes de injúria, difamação ou calúnia (arts. 138 a 140, do Código Penal), porém, não adentraremos nesta seara. 2.2 DIREITO A IMAGEM O direito de imagem, consagrado e protegido pela Constituição Federal da República de 1988 e pelo Código Civil Nacional de 2002 como um direito de personalidade autônomo, se trata da projeção da personalidade física da pessoa, incluindo os traços fisionômicos, o corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc. SCHOPENHAUER, Arthur von. Aphorismen zur Lebensweeisheit. Berlin: 1913. p. 68. 25 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria geral. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 139. 26 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2001. p. 116-117. 25 Segundo Rui Stoco27, a ideia de imagem é entendida extensivamente como toda sorte de representação de uma pessoa, como figuração artística da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, do filme, televisão, e representação cênica, sem olvidarmos a Internet. Não satisfeito, trago à tona a definição do professor Hermano Duval: "Direito à imagem é a projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior".28 Resguardado na Constituição Federal, esse direito pode ser visto como a obrigação que todos têm de respeitar a imagem física e moral de outrem, preservando seu aspecto físico, seja este, belo, feio, normal, anormal, sadio ou deficiente. Parafraseando Washington e Ana de Barros Monteiro29, não são admitidas risadas ou chacotas, motes, caricaturas depreciativas, nem a reprodução não consentida da imagem de alguém de seja qual for a maneira. Exceções são concedidas nos casos de pessoas notoriamente conhecidas, ou da pessoa em cena comum de rua, de lugar público, na multidão, desde que as imagens não sejam exploradas comercialmente e não constituam invasão de privacidade. A Constituição Federal de 1988 garante a proteção do direito à imagem nos incisos V, X e XXVIII de seu artigo 5º. Na abordagem feita nos dispositivos mencionados, oferece três concepções do direito: a imagem-retrato, que decorre da expressão física do indivíduo (inc. X), a imagem-atributo (inc. V), concernente ao conjunto de características pessoais apresentadas pelo sujeito perante a sociedade, e a proteção da imagem como direito do autor (inc. XXVIII).30 A proteção da imagem, elemento indissolúvel da personalidade, merece ser tutelada nas diversas situações existenciais, de forma integrada. A contínua evolução dos meios de comunicação desafia novas formas de exploração do direito de imagem, por vezes agredindo a privacidade e a honra do indivíduo. As lesões geradas nos tempos atuais são cada dia mais costumeiramente em massa, e a velocidade com que a informação é transmitida é cada vez maior. Lembrando o termo da rede mundial de computadores foco final da tutela a ser 27 Ob. Cit., pág. 1612. 28 DURVAL, Hermano, Direito à imagem, São Paulo: Saraiva, 1988. p.105 29 Curso de direito civil, v. 1: parte geral / Washington de Barros Monteiro / Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto – 42 ed. – São Paulo; Saraiva, 2009. 30 Guerra, Sidney Cesar Silva. 1999. págs. 56-63. 26 abordada neste artigo, podemos dizer que vivemos todos na “teia” e os efeitos das ações locais são sentidos rapidamente em diversos outros pontos do país e possivelmente até do mundo, uma vez que espalhados pelos caminhos da teia global, sem que a distância represente um obstáculo considerável. Portanto, a imagem, é um direito da personalidade que deve ser tratado com muito cuidado, eis que as pressões do mundo moderno são inúmeras. Sua exploração deve ser feita com observância dos preceitos legais e éticos, a fim de se evitar constrangimentos e problemas maiores. A voracidade do Capitalismo deve ser contida, para que jamais ocorra a diminuição da pessoa como ser humano. O Direito tem um papel importantíssimo no controle e correção de situações que ensejem injustiças. Como já exposto acima, o direito de imagem encontra previsão legal em nossa Constituição Federal no artigo 5º, X e XXVIII, a, tratado, portanto, dentre os Direitos e Garantias Fundamentais e como um Direito de Personalidade. Da mesma forma, em 2002, o Código Civil Nacional albergou a matéria em seus artigos 11 e seguintes. O direito de imagem, de acordo com os citados dispositivos, é irrenunciável, inalienável, intransmissível, porém, não se trata de um direito indisponível, significa dizer que a imagem da pessoa ou sua personalidade física jamais poderão ser vendidas, renunciada ou cedida em definitivo, porém, poderá, sim, ser licenciada por seu titular a terceiros. Daí, em nosso sentir, a impropriedade por parte de alguns doutrinadores ao se referirem à possibilidade de cessão de imagem. A rigor, e de acordo com a interpretação sistemática dos citados dispositivos legais, dita expressão é contraditória, sendo o mais correto falar-se apenas em licença de uso de imagem. A imagem do indivíduo, apesar de possuir certa relação com os demais direitos de personalidade e, por vezes, até com eles confundir-se, é um direito autônomo ou próprio, o que repercute diretamente no momento de eventual ação indenizatória ante o uso indevido da imagem do indivíduo. Basta lembrar que, enquanto o direito a honra, por exemplo, demanda a existência de dano para aferição de eventual indenização (artigo 20 do Código Civil de 2002), o uso indevidode imagem independe de comprovação do prejuízo, sendo este inerente à utilização não-autorizada. Tal questão, já fora, inclusive, pacificada pelo STJ Superior Tribunal de Justiça em Súmula: 27 Súmula 403 - Independe de prova ou prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais... Ademais, é preciso ter em mente que, muito embora a divulgação não- autorizada de uma imagem possa ferir mais de um direito de personalidade, estes, efetivamente, não se confundem. 2.3 DIREITO A PRIVACIDADE E A INTIMIDADE A palavra privacidade se originou no Latim privatus, “pertencente a si mesmo, colocado à parte, fora do coletivo ou grupo”, particípio passado de privare, “retirar de, separar”, de privus, “próprio, de si mesmo, individual”, que por sua vez vem de pri-, “antes, à frente de”. Aquele que está à frente dos outros está separado deles, está por sua conta. Ela hoje é abundantemente usada como sinônimo de “íntimo”: “Invasão de privacidade”, “Tenho direito à minha privacidade”, “Isso é um abuso contra a privacidade” são frases que se espalham em nossos textos como gotas numa tempestade.31 Mas o que acontece é uma leve confusão por conta daqueles que provavelmente deram origem ao atual conceito de “Direito a privacidade”, o jurista norte-americano Louis Brandeis, juntamente com Samuel Warren. Brandeis inspirou- se na leitura da obra do filósofo Ralph Waldo Emerson, que propunha a solidão como critério e fonte de liberdade. A privacidade apresenta-se a todas as nações como um bem de valor, mas a sua dimensão sofre, contudo, as variações que lhe são dadas pelas diferenças culturais entre os povos. Por tal razão, o seu conceito varia no espaço e no tempo segundo as condições que alteram a percepção de uma sociedade quanto ao que é íntimo ou privado, condições estas sociais, religiosas, políticas, ambientais, econômicas, ou mesmo referentes às facilidades de acesso às tecnologias.32 A noção de privacidade pessoal surge entre os séculos XVII e XVIII, as construções passam a oferecer quartos privados; passa a fazer sentido a elaboração 31 Disponível em: <http://origemdapalavra.com.br/site/palavras/privacidade/>. Acesso em 08 de outubro de 2014. 32 MOORE, Adam. “Privacy: Its Meaning and Value”. American Philosophical Quarterly,Vol. 40,2003, p. 215-227. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1980880>. Acesso em: 08 de outubro de 2014. 28 de diários pessoais. Desde então, a privacidade atravessa um percurso que vai da inexistência "forçada" à abolição espontânea, passando pelo fortalecimento do senso coletivo de privacidade. Hoje, segundo a comunicóloga argentina Paula Sibilia, vivemos a "intimidade como espetáculo", ou seja, a privacidade inserida na sociedade do espetáculo, situação ilustrada por fenômenos de mídia e comportamento - redes sociais (Facebook, Orkut), blogs na internet reality shows (Big Brother e similares), biografias e revistas de fofocas. Segundo a autora, as pessoas abdicam espontaneamente da sua privacidade, movidas pela necessidade de obter destaque e reconhecimento.33 A privacidade é uma preocupação que faz parte da História. Havia a ela uma consistente proteção nos primórdios das culturas hebraica e grega e na China antiga. Essa proteção, quase sempre, era focalizada no "direito a estar só, tema que será abordado com um pouco mais de ênfase mais à frente no presente trabalho. Os antigos tinham uma menor ou quase nula necessidade de proteger sua intimidade, pois sua vida transcorria em espaços públicos. No Império Romano, a vida privada era delimitada de forma "negativa", ou seja, era um resíduo daquilo que uma pessoa poderia fazer sem atentar contra seus deveres e funções públicas. Até o fim da Idade Média não havia uma clara noção de indivíduo e as atitudes e relações tinham caráter coletivista.34 É no Direito Romano que surgem as primeiras medidas protetivas do direito à honra (sendo os demais direitos a ela inerentes), este encerrava a plena posse dos direitos civis (dignitatis illaesae status, legibus ac moribus comprobatus – o estado de dignidade ilesa comprovado pelas leis e pelos costumes), tutelada inicialmente pela Acto Injuriariarum (Ação Privada), que durante o império passou a ser objeto de proteção criminal, em decorrência do interesse público que assim o exigia. A ideia de honra para os romanos interligava três conceitos, observado como objeto do crime de injúria: a) o sentido da própria dignidade; b) a estima ou boa opinião; c) as vantagens inerentes à boa reputação.35 33 SIBILIA, Paula. O Show do Eu - A intimidade como espetáculo. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. ISBN 978-85-209-2129-6] (resenha), por Fernanda Cristina de Carvalho Mello. 34 SCHEMKEL, Rodrigo Zasso. Violação do direito à privacidade pelos bancos de dados informatizados. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 812, 23 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7309>. Acesso em: 24 nov. 2014. 35 GUERRA, Sidney César Silva. Hermenêutica, ponderação e colisão de direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 29 Analisando estes aspectos, percebe-se que a honra era tratada como sinônimo e base de todos os demais direitos da privacidade na época. As características do que conhecemos como sociedade civil surgiram com o Estado Moderno. O indivíduo passa a ser um cidadão frente ao Estado e os aspectos de sua personalidade adquirem novo valor. Dentre eles, a privacidade torna-se elemento importante na nascente sociedade industrial moderna, momento em que retornamos a falar dos juristas já mencionados anteriormente. Warren e Brandeis justamente nessa época de grande revolução no Direito fora os responsáveis pela origem do atual conceito do Direito a privacidade, isso se dá, pois, o primeiro artigo sobre o assunto foi publicado pelos mesmos em 1890. Intitulado The Right to Privacy, os advogados Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis abordaram a transformação da sociedade por força das mudanças econômicas e políticas que agitavam aquele fim de século XIX, fizeram análise de vários julgados dos tribunais americanos e, da inteligência das decisões e dos princípios que as fundamentaram, extraindo assim a ideia de um direito autônomo em relação ao de propriedade, a que denominaram right to privacy, ou, para nós brasileiros, direito à privacidade. Warren e Brandeis focaram suas preocupações na crescente divulgação das informações referentes à vida privada, algo proporcionado pelas novas tecnologias que estavam em grande expansão nos Estados Unidos da América. O desenvolvimento das técnicas de impressão com a introdução das máquinas rotativas, que passaram a imprimir 10 (dez) mil exemplares por hora, somado às novas condições de trabalho nesta área, custo acessível de papel para impressão, além do emprego da fotografia – graças as câmeras que podiam captar de uma longa distância imagens de pessoas sem permissão e estampá-las na imprensa diária -, além da divulgação rápida das notícias através de meios de transporte mais eficazes e velozes -, alertaram assim aqueles advogados quanto à inevitável transformação em curso, na vida e nas práticas sociais, o que possibilitava uma ameaça aos vigentes valores morais e políticos. O que nos remete aos tempos atuais onde é comum ver em qualquer banca de revistas as mais recentes fofocas de pessoas famosas sejam elas da nossa nação ou estrangeiras em revistas ou jornais.36 O âmago do conceito liberal da liberdade explica o direitoà privacidade, tal como desenvolvido no final do século XVIII e durante todo o século XIX. 36 Warren and Brandeis. Disponível em: <http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/privacy/Privacy_brand_warr2.html> acessado em 15 de novembro de 2014. 30 A privacidade desenvolveu-se historicamente como uma zona isolada, manifestada em estruturas como a proteção do domicílio, da família e do segredo da correspondência. Porém, com o avançar dos anos adicionou-se a estes os segredos da telecomunicação. Desde então a forma de assegurar e proteger a privacidade mudou significativamente devido a evolução da tecnologia e o surgir da internet, particularmente nos últimos dez anos devido à Web 2.0 e a popularização e posteriormente uso constante e massivo das chamadas redes sociais. Apesar de erroneamente o direito à privacidade ser considerado por alguns, em relação aos interesses sociais, um mero capricho, uma vontade extravagante. Para proteger uma demanda individualista, ele tem caráter não só individual, mas também social, pois colabora para a manutenção dos limites de toda uma sociedade perante um indivíduo, salienta Vidal.37 Assim, podemos afirmar que a proteção da privacidade não é proveniente do interesse individual de cada um, mas de um interesse social em protegê-la. A forma como tratamos o direito à privacidade molda a sociedade. Devemos entender que o direito à privacidade, além de direito do indivíduo, é um elemento do corpo social. (VIDAL, 2010) Como já mencionado anteriormente, a privacidade é de tal relevância social que tem seu direito resguardado em lei, e com o surgir do Marco Civil da Internet ganhou maior abono, desta vez direcionado a uma área pela qual o direito ainda não caminhava que é a internet. 2.4 DIREITO AO SEGREDO É direito inviolável e está previsto no art. 5º, X, da CF. Diz respeito à vida particular da pessoa e tem como uma de suas manifestações o direito à intimidade. O artigo 21 do CC também estabelece a sua tutela jurídica. Cada pessoa tem o direito de viver só e de impedir que fatos da sua vida familiar, da sua correspondência, etc, cheguem a conhecimento de terceiros. 37 Vidal, Gabriel Rigoldi. Regulação do direito à privacidade na internet: o papel da arquitetura. Jus Navigandi Teresina, ano 15, n. 2688, 10 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17798/>. Acesso em 24/11/2014 31 Como supracitado, trata-se do direito a resguardar uma informação, ou fato da vida particular, ou seja, não se deve confundir segredo, e sigilo, mesmo que tradicionalmente estas sejam confundidas como palavras que são sinônimos. Buscando o significado etimológico tem-se que o sigilo deriva do latim sigillum, “marca pequena, sinalzinho, selo”. Impera nele “a ideia de algo que está sob selo, ou sinete, o sigilo traduz, com o maior rigor, o segredo que não pode nem deve ser violado”.38 Por sua vez, segredo provém do latim secretum “ (secreto, guardado em segredo), particular, sob reserva, ou ocultamente. É o que não se deve, não se quer, ou não se pode revelar, para que não se torne público, ou conhecido”.39 No que é realizado em público não há pretensão que seja guardado sob sigilo, porém aquilo que advém da intimidade das pessoas, que seja inerente somente a ela, ou a apenas um grupo restrito, a isto se busca manter de forma velada, sem conhecimento de terceiros. O direito ao segredo é uma forma de proteção de atos e fatos que se quer manter sem o conhecimento de terceiros, e que dizem respeito somente a certas pessoas, cabendo a estas o direito de revelar ou não. A fim de esclarecer o assunto basta voltar-se ao tempo e lembrar da cera que se utilizava para vedar as cartas no passado, o segredo é o conteúdo da correspondência, já o sigilo a forma como o emitente garante a sua inviolabilidade.40 Segundo Bittar, o direito ao segredo se trata de, “Outro direito de cunho psíquico, individualizado ante especificidades próprias, é o direito ao segredo (ou sigilo), que abarca a proteção a elementos guardados no recôndito da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais profissionais ou comerciais. Deriva da necessidade de respeito a componentes confidenciais da personalidade, sob os prismas da reserva pessoal negocial, tendo adquirido foros de autonomia no âmbito do direito, destaca do que é do complexo jurídico geral da intimidade, frente a peculiaridades inerentes”41 38 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 15.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, p. 758. 39 Op cit., pág 737. 40 KEHDI, André Pires de Andrade. O Sigilo da ação penal – Aspectos gerais. Sigilo no processo penal: eficiência e garantismo/coordenação Antonio Scarance Fernandes, José Raul Gavião de Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 58. 41 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6.ed. atualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2003. p. 123. 32 A proteção ao direito ao sigilo teve destaque perante nossa Constituição Federal, dessa forma Antonio Scarance Fernandes falando sobre o assunto diz: São várias as inviolabilidades postas como garantias na Constituição Federal para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem (art. 5º, XII), inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (art. 5º, XII). A Carta Magna protege, ainda, o homem contra a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), e ampara o preso em sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX). A violação destas e de outras garantias individuais de natureza constitucional para a produção de prova acarreta a formação e prova ilícita.42 Não adentrando demais no aspecto normativo do Direito ao segredo, é importante avaliar a questão de sua disponibilidade. Analisando friamente e sem respaldo técnico, pode-se ter a impressão de que é possível dispor do direito ao segredo, para tal, bastaria o autor consentir, ou mesmo só o consentimento do destinatário, para que houvesse a exposição e publicação daquele ato ou fato que antes só interessava àqueles que deram o consentimento. Porém, essa questão vai além dessa simples análise, para perceber isso deve-se buscar as bases deste direito. Segundo Pontes de Miranda, o “sigilo provém de exercício do direito à liberdade”43, e a liberdade é um direito da personalidade inato, sendo assim, irrenunciável, somente podendo haver a renúncia ao exercício dessa liberdade.44 Nessa concepção, sendo o direito ao segredo decorrente do exercício da liberdade, a partir do momento em que cessa o animus de manter o segredo, deixa de existir o sigilo. Com o cessar do direito ao sigilo, este, existiu apenas até tal momento em específico, uma vez que o extinguindo-se o direito no momento que não há mais a proibição da divulgação. Segundo Bittar, a particularização do direito ao segredo compreende o sigilo pessoal, o sigilo documental, o sigilo profissional e o sigilo comercial.45 Não há dúvida de que o direito ao segredo tem por foco principal a proteção de questões pessoais, sejam atos ou fatos, como já mencionado, mesmo que em 42 FERNANDES, Antonio Scarance Fernandes. Processo Penal Constitucional. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.85-86. 43 MIRANDA,Pontes de. Tratado de Direito Privado. v. VII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, § 755-10. 44 Idem. 45 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6.ed. atualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003, p.124. 33 alguns casos não haja qualquer valor patrimonial. Não podendo seja como for deixar de lado o valor econômico que pode decorrer dessa apropriação indevida de fatos íntimos, como dizem algumas pessoas, “informação é poder”. Por fim, como ressaltado o valor da informação logo acima, a informação também tem seu valor de mercado, sendo pessoal, empresarial, científica, ou industrial, não se pode esquecer de ponderar esse ponto. É de comum acordo que o segredo é uma informação valiosa, e que caso este venha a público, esta informação pode comprometer algo ou alguém, por se tratar de algo que não deve ser revelado a outrem. Complementando a questão quanto do valor da informação, é importante frisar que, o conhecimento desmedido por parte de terceiros, havendo ou não abuso seja de segredo ou sigilo, além de indenização através do uso dos dispositivos do Código Civil e da Constituição Federal já mencionados, acarretará sanções penais prescritas no Código Penal na seção IV de seu capítulo VI. 2.5 DIREITO AO NOME Derivado do latim nomen, do verbo noscere ou gnoscere (conhecer ou ser conhecido), o nome é um dos mais importantes atributos da personalidade, justamente por ser o elemento identificador por excelência das pessoas. Como consta no art. 16 do Código Civil de 2002: “Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”. O nome é um dos mais importantes atributos da pessoa natural, se encontrando efetivamente lado a lado com a capacidade civil e do estado. O “homem” recebe-o ao nascer e tradicionalmente conserva-o até a morte. Um e outro encontram-se eternamente ligados em todos os acontecimentos da vida individual, familiar e social, em atos jurídicos, em literalmente todos os momentos o homem tem que apresentar-se com o nome que lhe foi atribuído e foi registrado. Não pode entrar em uma escola, fazer contratos, contrair matrimônio, exercer um emprego ou votar sem declinar o próprio nome46. Podemos até mesmo dizer que o nome é como uma etiqueta apregoada em cada ente da sociedade, dando a ela a chave de entrada para uma série de situações. 46 Léon Humblet, Traité des Noms, Avant-Propos. 34 Trata-se da expressão mais característica da personalidade, elemento inalienável e imprescritível da individualidade da pessoa. Não se concebe na vida social, ser humano que não traga atrelado a ele um nome. O nome serve para individualizar o homem não só durante sua vida, mas também após a sua morte. Trata-se de um direito da personalidade, exercitável erga omnes e cujo objeto é inestimável. Falando historicamente, o valor inestimável e a necessidade do nome foram reconhecidos nos tempos mais remotos. Entre os gregos, era único e individual, cada pessoa tinha o próprio nome e não o transmitia aos seus descendentes. Entre os hebreus era igualmente único, porém, com o tempo, quando as tribos se multiplicaram, os indivíduos passaram a ser individualizados por seu nome ligado ao do seu progenitor (José bar-Jacó – José, filho de Jacó). Acrescenta o mesmo civilista que tal sistema predomina até os tempos atuais entre os árabes como por exemplo Ali Bem Mustafá – Ali, filho de Mustafá. E mais, desde a dominação maometana, alguns judeus passaram a adotar, igualmente a desinência Bem, como exemplos, Bensabat e Benoliel. Em Roma, o nome era uma questão bastante complexa, os elementos que entravam em sua composição eram: a) o gentílico, usado por todos os membros da mesma gens (grupo de pessoas ou clã que compartilhavam do mesmo nome de família); b) o prenome, ou nome próprio de cada pessoa. Mais tarde um terceiro elemento apareceu, o cognome, devido ao grande desenvolvimento das gens e as complicações provenientes das alianças. Originalmente o cognome era individual, depois se tornou hereditário. Mas o mesmo era próprio dos homens, as mulheres não o utilizavam Nomes completos eram uma particularidade do patriciado, por exemplo Cesar (prenome) Caio (gentílico) Tácito (cognome). Nomes de um só, no máximo dois elementos eram próprios da plebe. Abreviando a abordagem histórica, podemos resumir dizendo que, com o aumento populacional, começou a haver uma grande confusão girando em torno de pessoas com o mesmo nome e pertencentes a famílias diferentes. Então, para que estas fossem distinguidas recorreu-se ao emprego de um sobrenome, ora tirado de uma qualidade ou traço personalíssimo, ora da profissão, ora do lugar do nascimento, ou animal, planta ou objeto (Falcão, Trigueiro, Leite). 35 Com o passar dos tempos cada vez mais se recorria ao nome paterno, em genitivo, como em Adolfo Marcolino – Adolfo, filho de Marcos. A princípio esse sobrenome era individual e não era transmitido, depois, todavia, começou a passar de pai para filho, até chegar ao estado atual. É válido, uma vez que findando o tratado do direito ao nome abrir espaço para citar o abono da lei ao que chamamos de pseudônimo, este, também tem abono na lei, estando resguardado no art. 19 do Código Civil. Porém, como leciona Cunha Gonçalves a respeito: "...para se adquirir o direito a um pseudônimo não basta usá-lo uma vez, embora despercebido. É indispensável a sua notoriedade, de sorte a saber-se a verdadeira pessoa que à sombra dele se oculta, ou de modo a formar uma personalidade nova, quer pelo uso prolongado, quer pela forma duradoura, como é, por exemplo, um livro conhecido".47 Para encerrar a abordagem do Direito ao Nome, podemos dizer resumidamente que, é um direito da personalidade, não pode ser renunciado, não pode ser transferido a outrem, é inalienável, não pode ser valorado economicamente e é imprescritível, sendo assim, um direito subjetivo extrapatrimonial, de objeto imaterial, goza da proteção da lei nos arts. 16, 17 e 18 do Código Civil e 185 do Código Penal. Não podendo ser empregado por terceiros em publicações ou representações que o exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória, além de não poder ser utilizado em propaganda comercial sem autorização de seu portador. 2.6 DIREITO DE SER ESQUECIDO O direito ao esquecimento é o direito que uma pessoa possui de não permitir que um fato, ainda que verídico, ocorrido em determinado momento de sua vida, seja exposto ao público em geral, causando-lhe sofrimento ou transtornos.48 No Brasil, o direito ao esquecimento possui assento constitucional e legal, considerando que é uma consequência do direito à vida privada (privacidade), 47 Gonçalves, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. 1955, pág. 222. 48 Retirado do artigo: Direito ao esquecimento. <http://www.dizerodireito.com.br/2013/11/direito-ao- esquecimento.html> Acesso em 22 de abril de 2015. 36 intimidade e honra, assegurados pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inciso X e pelo Código Civil de 2002 em seu art. 21. Alguns autores também afirmam que o direito ao esquecimento é uma decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88). Quando se fala em direito ao esquecimento é importante citar o jurista e filósofo francês François Ost, que escreveu: “Uma vez que, personagem pública ou não, fomos lançados diante da cena e colocados sob os projetores da atualidade – muitas vezes, é preciso dizer, umaatualidade penal –, temos o direito, depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queríamos ter saído”49 O direito ao esquecimento, também é chamado de “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”. Nos EUA, é conhecido como the right to be let alone, e em países de língua espanhola, é alcunhado de derecho al olvido. Foram mencionados durante a abordagem do Direito à Privacidade, Warren e Brandeis como os criadores do que conhecemos como direito à privacidade até os tempos atuais, porém, eles não poderiam tirar isso do zero, eles usaram como ponto de partida a célebre passagem da obra do juiz Thomas Cooley, datada de 1873, na qual identificado o direito de um homem estar só (right to be let alone), Warren e Brandeis foram muito além para aludir à existência de um direito de personalidade, imaterial, próprio para promover a defesa da intimidade da vida privada e repelir a agressão provocada pela divulgação pública, não autorizada, de informações de caráter pessoal, agressão que, sustentaram, possuiria o condão de provocar dor emocional superior à da lesão física. Este seminal artigo deu origem ao reconhecimento do right to privacy e, consequentemente, a uma das vertentes pela qual se desenvolveria a tutela jurídica da privacidade ao longo do século XX, o direito de o indivíduo exercer o controle da informação sobre si.50 Uma vez dito isso, podemos nos ater a dizer que há muito o direito de ser esquecido é debatido nos tribunais do mundo todo, havendo diversas decisões e artigos tratando desta matéria, o que inclui o nosso país. 49 OST, François. O Tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Bauru: Edusc, 2005, p. 160 50 Navarro, Ana Maria Neves de Paiva; e Leonardos, Gabriela, 2011, PRIVACIDADE INFORMACIONAL: ORIGEM E FUNDAMENTOS NO DIREITO NORTE-AMERICANO. Pags. 5 e 6. 37 Exemplos relevantes de decisões do STJ são casos como o de Xuxa Meneghel em 2010 contra a empresa Google e outro da atriz americana Linda Lovelace do filme “Garganta profunda”. Esse assunto teve o debate ampliado no âmbito jurídico com a publicação, em abril de 2013, do Enunciado nº 531, fruto da 6.ª Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal51. Eis o seu teor, ipsis litteris: ENUNCIADO 531: a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex- detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.52 Apesar de não ter força vinculativa, o Enunciado foi utilizado como fundamento pelo ministro Luís Felipe Salomão, relator das ações supracitadas no STJ.53 Evidentemente, não parece plausível que fatos pessoais, principalmente os desagradáveis e desabonadores do passado, fiquem em “exposição pública” ao escarnio da sociedade, infinitamente. Ressalta-se que, na Europa, apenas a vida privada recebeu esse tipo de proteção. O que não devemos permitir, é que comecem a abusar desse instituto jurídico para esconder fatos que devem ser de conhecimento público, como é o caso da prática de improbidade administrativa pelos políticos, dos atos de pessoas em plena atividade criminosa, de atividades irregulares praticadas no comércio pelos empresários, dentre outras situações, Dessa maneira, o Direito a ser Esquecido é uma ressalva jurídica decorrente da ideia de evitar a “eternização” do acesso a algumas informações pessoais, consequentemente, protegendo melhor a imagem da pessoa humana e a sua dignidade, perante a sociedade real e também, atualmente, diante da sociedade virtual. 51 BARAN, Katna. Os limites do direito de ser esquecido. Publicado em: 14 jun. 2013. Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justica-direito/conteudo.phtml?id=1381368&tit=Os- limites-do-direito-de-ser-esquecido>. Acesso em: 26 de novembro de 2014. 52 BARAN. Idem. 53 BARAN. Op cit. 38 3. O PODER DA INTERNET NA DIFUSÃO DE INFORMAÇÕES E PRODUÇÃO DE OPINIÕES Neste capítulo será feita uma breve abordagem quanto ao que tratamos quando falamos da internet nos dias atuais, no potencial dela como o maior meio de comunicação do mundo de fácil acesso para todos e como as pessoas influenciam e são influenciadas no dia a dia por ela. 3.1 O UNIVERSO À PARTE CHAMADO INTERNET É cediço que milhões de seres humanos hoje em dia fazem uso da internet em seu cotidiano. Comumente as pessoas utilizam a internet como um meio de comunicação, para assistir vídeos, e se divertir nas redes sociais. Segundo a Miguel Angel Alvarez, a internet é: A historia da internet, tudo sobre a Internet:Internet é uma rede mundial de computadores. Cada computador que esteja conectado à Internet é considerado uma parte dessa rede. Isto significa que até mesmo seu computador de casa é a internet. É tudo uma questão de graus, você se conecta a rede do seu provedor, o seu provedor se conecta a uma rede maior e assim por diante.54 A internet propiciou a criação de um espaço global, através do qual usuários conectados podem usufruir de serviços de informação e comunicação de alcance mundial. No entanto, foi o surgimento da Web que enriqueceu e democratizou a internet, tornando o seu conteúdo mais atraente, com a possibilidade de incorporar a ela sons e imagens. O crescimento expressivo da produção de novas Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) vem contribuindo para a socialização da informação, permitindo que as pessoas se tornem cada vez mais usuárias de fontes independentes de informação. 54 Retirado de < https://sites.google.com/site/historiasobreossitesdebusca/historia-da-internet/tudo- sobre-internet/o-que-e-internet> Acesso em 15 de Maio de 2015. 39 A convergência tecnológica é, atualmente, uma realidade vivenciada em todo o planeta, com variações em cada sociedade, em função do seu estágio de desenvolvimento científico e tecnológico. O uso intensivo das Tecnologias da Informação e Comunicação está reorganizando a forma de produzir, organizar e sociais, econômicas e políticas em nível planetário estão se estabelecendo. Estão se configurando novas engenharias cognitivas, que trazem novas possibilidades de se aprender e ter acesso a novos conhecimentos. Um fator de suma importância que ao longo dos anos, essas transformações estão suportando pode ser visto através do aumento considerável de conteúdos disponíveis em formatos digitais. Uma evolução silenciosa e constante nos últimos 15 anos, é perceptível a maneira como a maneira como mudaram nesse breve espaço de tempo a maneira como se produz e distribui mundialmente música, cinema, programas televisivos e vídeo. Antes tudo se resumia a LPs, fitas cassete, fitas de vídeo cassete, a maioria das crianças de hoje em dia não fazem nem ideia do que são essas coisas, já há alguns anos tudo se resumiu a CDs, os DVDs, atualmente Blu-ray é a “mídia do momento”... que nada, as pessoas não querem mais saber nem disso, tudo é digital, tudo pode ser tirado da internet por meio de algo que do mais velho ao mais novo
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