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Campanha Nacional de Escolas da Comunidade Faculdade Cenecista Nossa Senhora dos Anjos FACULDADE CENECISTA NOSSA SENHORA DOS ANJOS – FACENSA FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO MARCELO VINICIUS DA LUZ ROCHA A colisão do direito fundamental à liberdade de expressão com os direitos morais da personalidade nas redes sociais virtuais GRAVATAÍ / RS 2014 FACULDADE CENECISTA NOSSA SENHORA DOS ANJOS – FACENSA FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO A colisão do direito fundamental à liberdade de expressão com os direitos morais da personalidade nas redes sociais virtuais Trabalho de Conclusão de Curso apresentada à Faculdade Cenecista Senhora dos Anjos – FACENSA como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Ms. Juliana da Rocha Schiaffino GRAVATAÍ / RS 2014 FACULDADE CENECISTA NOSSA SENHORA DOS ANJOS – FACENSA TERMO DE APROVAÇÃO Marcelo Vinicius da Luz Rocha A colisão do direito fundamental à liberdade de expressão com os direitos morais da personalidade nas redes sociais virtuais Trabalho de Conclusão de Curso apresentada à Faculdade Cenecista Senhora dos Anjos – FACENSA como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Ms. Juliana da Rocha Schiaffino Aprovado em ....../....../...... BANCA EXAMINADORA: ______________________________________________ Profª Drª CRISTIANE CATARINA FAGUNDES DE OLIVEIRA FACENSA ____________________ Profª Drª NINA DISCONZI FACENSA GRAVATAÍ / RS RESUMO O presente trabalho foi motivado pela percepção de que os aspectos jurídicos relacionados à internet em geral – especialmente no que tange a colisão da liberdade de expressão com os direitos morais da personalidade, os quais, não estão bem compreendidos. Devido à forma demasiada que a pessoa postam livremente seus pensamentos, opiniões e criticas nas redes sociais. No trabalho, trataremos sobre os direitos fundamentais, a colisão da liberdade de expressão, a internet, a ponderação, a proporcionalidade e a forma de resolver a colisão de direitos nas redes sociais. Palavras-chaves: Direitos fundamentais, colisão da liberdade de expressão, redes sociais, ponderação. ABSTRACT This work was motivated by the perception that the legal aspects related to the internet in general - especially regarding the collision of freedom of expression to the moral rights of personality, which are not well understood. Due to way too much that people freely post their thoughts, opinions and criticisms on social networks. At work treat on fundamental rights, the collision of free speech, the internet, the balance, proportionality and how to resolve the collision of rights in social networks. Keywords: Fundamental Rights, collision freedom of expression, social networks, weighting. SUMÁRIO INTRODUÇÃO ................................................................................................... 7 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................... 9 1.1. Direitos fundamentais da primeira geração ............................................... 11 1.2. Direitos fundamentais da segunda geração .............................................. 11 1.3. Direitos fundamentais da terceira geração. ............................................... 12 1.5. Direitos fundamentais da quinta geração .................................................. 14 1.6. DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO ............................................. 15 1.6.1. Direito de liberdade de opinião ............................................................... 17 1.6.2. Direito de liberdade de informação e de comunicação ........................... 18 1.7. OS DIREITOS MORAIS DA PERSONALIDADE ...................................... 20 1.7.1. Direito à intimidade ................................................................................. 20 1.7.2. Direito à vida privada .............................................................................. 22 1.7.3. Direito a honra ........................................................................................ 22 1.7.4. Direito à imagem .................................................................................... 24 2. O DIREITO NA INTERNET .......................................................................... 27 2.1. O marco civil da internet ............................................................................ 29 2.2. As redes sociais na internet ...................................................................... 33 2.2.1. Facebook ................................................................................................ 34 2.2.2. Twitter ..................................................................................................... 35 2.3. A responsabilidade civil do provedor de rede social .................................. 35 3. A COLISÃO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS REDES SOCIAIS .. 41 3.1. A colisão de direitos fundamentais ............................................................ 42 3.1.1. Forma para resolver a colisão de direitos fundamentais ........................ 44 3.2. O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE ............................................. 45 3.2.1. A ponderação e o principio da proporcionalidade .................................. 46 3.3. A INTIMIDADE E NA VIDA PRIVADA NAS REDES SOCIAIS ................ 48 3.3.1. O direito á imagem nas redes sociais..................................................... 49 3.3.2. O direito à honra nas redes sociais ........................................................ 50 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................... 52 REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA ..................................................................... 53 7 INTRODUÇÃO Com o surgimento das novas tecnologias da informação e comunicação, em especial a Internet, o exercício da liberdade de expressão assumiu diversas formas de manifestações, as quais foram criadas, introduzidas e aprimoradas a partir do aumento de sua utilização pelos usuários ou internautas através das redes sociais virtuais como o Facebook e o Twitter. Não obstante, as redes sociais serem um local para a promoção da liberdade de expressão, o ambiente virtual também se revela facilitador para a colisão de direitos fundamentais e a violação dos direitos morais da personalidade devido aos fatores do anonimato, invisibilidade e sensação de impunidade. Para Bárbara do Nascimento, a situação da colisão entre liberdade de expressão de um lado e os direitos morais da personalidade do outro, interagem juntas. A colisão de direitos fundamentais que somente acontecia na mídia Clássica, agora ocorre também nesta nova mídia onde milhões “navegam” todos os dias em seus computadores, mas sob outra perspectiva, pois, apresentam consequências muito mais severas, visto que toda e qualquer informação na internet e/ ou nas redes sociais, se não for posteriormente apagada de seu histórico, ficará gravada, sendo que o conteúdo postado será visualizado e acessado quiçá por milhões de pessoas.1 Estes acontecimentos exibem a real influência das mídias sociais nas relações entre as pessoas na atualidade, o uso excessivo destas redes sociais, está gerando uma vulnerabilidade a todos e para todos, pois, crianças, jovens, adultos e idosos fazem uso destas plataformas, e com certeza, muitas vezes sem possuir nenhum conhecimento técnico mínimo especifico para manipular tal mídia virtual, bem como sema assistência e orientação de um responsável. Se um indivíduo faz uma ofensa dirigida a outro diante de um grupo de pessoas, esta ação poderá gerar um possível prejuízo jurídico para o autor da 1 NACIMENTO, Barbara Luiza Coutinho do. Liberdade de Expressão, Honra e Privacidade na Internet - A evolução de um conflito entre direitos fundamentais, Ed. Agbook. 2010. p.32 8 ofensa verbal e essa mesma ofensa, se for feita em uma rede social virtual poderá gerar a mesma consequência. Tem despertado bastante a atenção o uso destas redes sociais virtuais, para proferirem insultos e ofensas, ou manifestações demeritórias também as pessoas jurídicas, o que exige também uma maior segurança jurídica. Muitas vezes o “internauta” pessoa física, sem nenhum preparo ou conhecimento jurídico acaba expressando inverdades a uma empresa via rede social virtual, fruto de alguma insatisfação, seja pelo seu produto ou pelo atendimento e acaba sofrendo um processo por exercer seu direito de liberdade de expressão. O problema que motivou este trabalho, na realidade é um velho problema, mas agora com um novo pano de fundo, que é a inviolabilidade dos direitos morais da personalidade pelas divulgações de opiniões e expressões por meios das redes sociais virtuais bem como a colisão de direitos fundamentais neste mesmo ambiente informático que por óbvio não é do conhecimento da maioria dos usuários ou “internautas”. Os direitos fundamentais não poderão existir como proteção de atividades ilícitas por parte dos indivíduos, nem tampouco como argumento para afastamento das respectivas responsabilidades civis ou criminais do indivíduo.2 Mario Alberto Verde Baranda reforça dizendo que os direitos à privacidade, à intimidade, à vida privada, à honra e a imagem, chamados de direitos da personalidade e estão na Constituição Federal Brasileira previstos como direitos fundamentais. 3 Diante disso, uma questão se coloca: até aonde a liberdade de expressão pode colidir com os direitos fundamentais e a inviolabilidade dos direitos da personalidade nas redes sociais virtuais como o Facebook e o Twitter? 2 BARANDA, Mário Alberto verde. Artigo: Colisão de direitos fundamentais, meios de colisão de conflitos: O princípio da proporcionalidade. Fonte internet: ttp://facnopar.com.br/revista/2010/ColisaodeDireitosFundamentais.pdf. Acesso em 03/09/2013 3 FERNANDES, Tiago Gomes. Colisão de Direitos Fundamentais, Direitos da personalidade e liberdade de expressão e informação na rede mundial de computadores. Revista de Direito, Vol. XII, N.° 15, Ano 2009. Fonte internet: http://sare.anhanguera.com/index.php/rdire/article/view/903 . Acesso em 10/03/2014 9 A presente pesquisa é para refletirmos sobre este enfoque. No primeiro capítulo abordará os direitos fundamentais e as suas gerações, os direitos de liberdade de expressão e os direitos morais da personalidade. O segundo capítulo falará sobre o direito na internet, onde abrangerá sobre o Marco Civil na internet, as redes sociais virtuais e a responsabilidade civil dos provedores de redes sociais virtuais. No terceiro capítulo trataremos sobre a colisão do direito de liberdade de expressão nas redes sociais virtuais, a proporcionalidade e ponderação nas redes sociais, e a colisão na intimidade e na vida privada e na honra e na imagem e finalmente, o capítulo quatro encerrará com as considerações finais da presente pesquisa. 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais são direitos estabelecidos e reconhecidos em tratados e acordos internacionais e no ordenamento constitucional, indispensáveis para a convivência humana digna, com liberdade e igualdade perante todas as pessoas. A igualdade é com certeza o “centro-raiz” que nutre toda uma ordem Jurídica, pois, rege os valores mínimos necessários para a vida das pessoas em sociedade. Paulo Bonavides nos ensina que “de todos os diretos fundamentais, a igualdade é aquela que tem mais subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, o direito-chave, o direito-guardião do estado estatal”.4 Nas palavras de Paulo Bonavides: “os direitos fundamentais são o oxigênio das Constituições democráticas” 5 Vale dizer também que a própria natureza dos direitos protegidos modificou-se, porque passou a se reconhecer que muitas vezes é necessário proteger o grupo e não o individuo isoladamente,6 com isso respeitando o 4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, editora Malheiros, 1995 p. 341 5 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, editora Malheiros, 1995 p. 340 6 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 22ª Ed. Malheiros, 2010, p.281 10 principio da dignidade humana. É ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais.7 Paulo Bonavides reforça que o princípio da dignidade da pessoa humana, tem o caráter de equilibrar a igualdade entre todos, sem nenhuma distinção de raça, cor ou religião Este princípio encontra-se no texto constitucional como fundamento da Republica Brasileira no art. 1ª inciso III da Constituição Federal Brasileira.8 Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, a inovação mais significativa dos direitos fundamentais na Constituição de 1988 foi o art. 5ª, § 1ª da CF9, no qual deu aplicabilidade imediata as normas definidoras dos direitos e garantias constitucionais. 10 Ingo Wolfgang Sarlet nos ensina que pelo menos ficou consagrado o Status jurídico diferenciado destes direitos e com bastante força no nosso ordenamento constitucional. Como exemplo, o autor cita o rol das cláusulas pétreas do art. 60 § 4ª11, da Constituição Federal, impedindo assim a sua inviolabilidade enquanto direitos fundamentais12. Os direitos fundamentais não tiveram sua origem de forma simultânea, mas sim gradativamente, consoante à demanda e acontecimentos de cada época, motivo esse pelo qual, alguns constitucionalistas costumam fraciona-los em gerações ou dimensões, conforme veremos a seguir sobre o ponto de vista de Paulo Bonavides. 7 NUNES, Rizzato. O Principio Constitucional da Dignidade da pessoa Humana, São Paulo, 2002, p.45 8 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: II - a dignidade da pessoa humana. 9 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 10 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed. Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 2007 . p. 73 11 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 12 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed. Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 2007 . p. 73 11 1.1. Direitos fundamentais da primeira geração Os direitos de primeira geração surgiram no final do século XVIII frutos das revoluções francesas e norte americanas no qual a burguesia clamavam por respeito às liberdades individuais. As conquistas celebradasnessa geração foram o direito à liberdade, à vida, à liberdade de expressão, à propriedade, à participação política, à liberdade e de religião. Segundo Paulo Bonavides, “tem como titular o individuo, oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o estado.” 13 Os direitos de primeira geração têm caráter negativo visto que suas previsões caminham no sentido de exigir uma abstenção, um não fazer, uma omissão do Estado.14 Os direitos fundamentais de primeira geração procuram, portanto proteger o espaço individualizado do homem.15 1.2. Direitos fundamentais da segunda geração Para Bonavides, direitos de segunda geração associam-se com as liberdades positivadas, concretas ou reais, garantindo a igualdade material para a pessoa. Segundo Paulo Bonavides, “nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, pois, fazê-lo equivaleria desmembrá- los da razão de ser que os ampara e estimula.” 16 Para Roberto Baptista Dias da Silva a segunda geração que teve seu gênesis no século XIX, mas que só ganha força no início do século XX começa-se a construir os ideais de direitos sociais, previdenciários, econômicos, cultura, saúde e educação. 13 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, editora Malheiros, 1995 p. 517 14 SILVA, Roberto B. Dias da. Manual de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Malore, 2007, p. 290. Fonte: http://books.google.com.br. Acessado em 15/10/2014 15 BARCHET, Gustavo. Direito Constitucional – 4ª ed. Rio de Janeiro, editora Elsevier, 2011, p. 85 16 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 1995 p. 518 12 Roberto Baptista Dias da Silva ainda reforça que na Constituição Federal elenca em seus artigos do 6ª ao 11ª os direitos sociais como a saúde, trabalho, moradia, lazer. Segurança, proteção na maternidade, na infância, assistência ao desamparado, ao trabalhador urbano, trabalhador rural, da livre associação sindical, profissional, o direito a greve e aos empregados eleger um representante para tratar de seus interesses com a classe patronal.17 Carlos Roberto Galvão Barros reforça que os direitos fundamentais da segunda geração estão ligados diretamente com o princípio da igualdade, neutralizando assim qualquer desigualdade, fazendo assim o Estado prover prestações de serviços básicos e essenciais a população sob a submissão das normas constitucionais que possibilitem melhores condições humanas de sobrevivência principalmente aos mais fracos.18 1.3. Direitos fundamentais da terceira geração. Esta geração consolida a ideia de fraternidade, focando dirigir este basicamente a todas as classes sociais, tutelando interesses de cunho coletivo ou difuso. Alguns direitos desta geração com base nas ideias de Paulo Bonavides: “direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, direito de comunicação, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito à paz”.19 Reforça-se que estes direitos não abrangem a individualidade do homem, mas sim, a sua coletividade. Para Elias Freire e Sylvio Mota, o direito da terceira geração está relacionado com o futuro da humanidade, com base no meio ambiente, o desenvolvimento econômico e claro, a defesa do consumidor, na autodeterminação do povo e na paz mundial. 17 SILVA, Roberto Baptista Dias da. Manual de Direito Constitucional, São Paulo, Ed. Manole,2007 p. 290 18 BARROS, Carlos Roberto Galvão. A Eficácia dos Direitos Sociais e a Nova Hermenêutica Constitucional , São Paulo. Ed. Biblioteca 24 horas, 2010, p. 101 19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, editora Malheiros, 1995 p. 522 13 Elias Freire e Sylvio Mota ainda falam de um surgimento de uma consciência jurídica de grupo e de outros tipos de direitos coletivos, como direitos transindividuais, direitos homogêneos e direitos difusos.20 Para Vera Karam de Chueiri, a terceira geração implica na sociedade e seus grupos como um todo, fazendo assim surgir novas demandas como o direito à participação politica, ao desenvolvimento tecnológico, um meio ambiente equilibrado, sustentável e saudável preocupado com as futuras gerações. É neste ponto que se aplica a fraternidade e solidariedade, pois, temos que preservar e renovar nossas reservas para as gerações do amanhã.21 1.4. Direitos fundamentais da quarta geração Os direitos da quarta geração consagram a globalização econômica, o direito à informação e o pluralismo. Globalizar os direitos fundamentais é de fato a celebração da universalidade deste instituto graças aos avanços da tecnologia de comunicação. Neste sentido Paulo Bonavides complementa: Da globalização econômica e da globalização cultural muito se tem ouvido falar. Da globalização politica só nos chegam, porém, o silêncio e o subterfúgio neoliberal da reengenharia do Estado e da sociedade. Enfim, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização politica.22 Luiz Carlos Hiroki Muta leciona que a quarta geração é dos direitos fundamentais relativos à democracia, à informação, ao pluralismo e o patrimônio genético.23 20 FREIRE, Elias. MOTTA, Sylvio. Ética na Administração Pública,3ª ed. , 2007, Ed. Campus, 2007 p. 04 21 CHUEIRI, Vera Karam de. Fundamentos do Direito Constitucional, Curitiba, Ed. Iesde Brasil S.A, 2009 22 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 1995, p. 525- 526 23 MUTA, Luis Carlos Hiroki. Direito Constituicional, Tomo I, Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2007, p. 80, 81 14 Norberto Bobbio reforça que a quarta geração refere-se aos efeitos traumáticos das pesquisas biológicas que permitirão a manipulação do patrimônio genético de cada indivíduo.24 1.5. Direitos fundamentais da quinta geração Para Ribamar Fonseca Junior, os direitos humanos da quinta geração vem para abarcar o crescente desenvolvimento e demanda da internet a partir da década de 90, e suas relações virtuais que domina a maior parte da população. Nesta geração de direitos, encontram-se resguardados valores como a honra, a imagem, vida privada e a intimidade dentre outros que valorizam a dignidade da pessoa humana, como o acesso a informação, participação politica e a liberdade de expressão.25 Luis Carlos Hiroki Muta também sustenta que a quinta geração está vinculada a recente era da internet, abrangendo bens, valores, e patrimônio de natureza virtual.26 Para Paulo Bonavides, a concepção da paz na esfera da normatividade jurídica, configura um importante progresso alcançado pela teoria dos direitos fundamentais. O direito á paz caiu em um esquecimento injusto, por obra talvez da menção ligeira, superficial, um tanto vaga, perdida entre os direitos da terceira dimensão. Por estas razões, Paulo Bonavidaes celebra a paz como a chave para a quinta geração conforme se torna explicito em nossa Constituição Federal artigo 4ª , VI de 1988.27 Paulo Bonavides a princípio, não faz menção à paz quanto a nova era da internet, mas por óbvio, a internet não possui fronteiras e contudo, o fácil alcance à outras culturas e Estados-chefes implicam em uma “invasão” virtual a 24 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Apresentação de Celso Lafer – 8ª ed. - Nova Edição, Rio de Janeiro , 2004, p. 5 e 6 25 JUNIOR, Ribamar Fonseca. Os Direitos Humanos na Idade Média, São Paulo,Ed. Montecristo, 2012. P.25 26 MUTA, Luis Carlos Hiroki.Direito Constitucional , tomo 1, Rio de Janeiro, Ed. Elsevier, 2007, p. 80 27 Art. 4° A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: VI – defesa da paz 15 dados, documentos e culturas de outras nações que poderão culminar em conflitos e quiçá uma guerra. Claro, se esta nova mídia for manipulada de forma errada. Portanto, a paz conforme ilustra e celebra Paulo Bonavides, é de fato, de suma importância estar inserida também no mundo informático e pode- se afirmar que a quinta geração vem para celebrar a paz fazendo-se incluso a era digital. 1.6. DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO A liberdade de expressão é um dos mais importantes e valorosos direitos fundamentais adquiridos pela sociedade, alcançando assim, a uma das mais antigas reinvindicações dos homens de toda a história . Insere-se no rol da liberdade de expressão institutos diversos , como a de comunicação, pensamentos, de ideias, de informações e de expressões não verbais como por exemplo, musica, imagem e comportamento. O nível protetivo que cada uma dessas formas manifesta costuma alterar, mas de qualquer forma , todas essas liberdade estão amparadas pela nossa carta magna. Para Juliana El – Jaick, com a promulgação da Constituição da República de 1988, alguns princípios passaram a ter um peso como norte sobre a conduta de agentes sociais para que assim, o Estado Democrático de Direito não adquirisse status de “letra morta”. O princípio da liberdade de expressão, foi uma conquista tão clamada pela sociedade, após a era tumultuada e arbitrária do regime militar, que foi inserido em nossa carta Magna em seu artigo 5ª ratificando a importância vital que possui a livre expressão do pensamento, bem como também o artigo 220 que reforça esta liberdade para o livre exercício do jornalismo e para finalizar fazendo um “link” o artigo 5ª inciso IX que versa sobre à liberdade de comunicação: Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; 16 Art. 220 - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Art. 5ª, IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; O direito à liberdade de expressão é sobrepesado como direito da personalidade, integrante do estatuto do ser humano, vital para a concretização e celebração do princípio da dignidade da pessoa humana e determina para quem o incorpora especificas funções. Este instituto é garantia individual e protege toda a sociedade contra o arbítrio e as soluções de força. Conforme as palavras de Juliana El – Jaick: A garantia de liberdade de expressão objetiva a tutela da livre manifestação de pensamentos, ideias, opinião, crenças e juízo de valor; já a liberdade de comunicação tem como objeto a difusão de fatos e notícias. A liberdade de expressão protege o livre compartilhamento de ideias entre os cidadãos e a liberdade de comunicação abrange as atividades de difundir notícias e de recebê-las, bem como o acesso, sem impedimentos, às fontes de informação, isto é, os direitos fundamentais de informar, informar-se e de ser informado, que encerram condições indispensáveis à existência e manutenção do Estado Democrático de Direito. Não obstante a extensão e amplitude dadas pela Constituição Federal de 1988 aos direitos de liberdade, de expressão e de comunicação, tal garantia não é absoluta, estando sujeita à modulação sistemática diante do cotejo de cada situação fática quando há outros direitos fundamentais em jogo.28 Segundo Celso Martins Azar e Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca tal preceito constitucional possui uma singular importância no que abrange a estipulação ao cumprimento efetivo da liberdade de expressão, uma vez que visualiza na íntegra a preocupação do constituinte originário com a manutenção 28 JAICK , Juliana El. Artigo: Conflitos entre o Direito à Intimidade e à Vida Privada e o Direito à Informação, Liberdade de Expressão e de Comunicação. Série Aperfeiçoamento de Magistrados 11 Curso de Constitucional - Normatividade Jurídica. XX / XX / XXXX , p, 110 . Fonte:http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/11/normati vidadejuridica_109.pdf. Acesso em 30/03/2014 17 do nosso ordenamento jurídico e a garantia da harmonia, que deve reger a relação entre todos os direitos e garantias que compõe tal sistema.29 Gustavo Barchet diz que a liberdade de expressão possui um direito extremamente amplo e extensível por todos, brasileiros e estrangeiros, uma vez em território nacional. Abrange os mais variados instrumentos de difusão possíveis, e aqui podemos citar como exemplo a internet e suas redes sociais, a tevê, os livros, os jornais e os espetáculos teatrais. Admitindo em seu âmbito, não só a linguagem falada e escrita, mas também pinturas, fotografias, desenhos, obras de esculturas entre tantas outras formas de expressão. Gustavo Barchet ainda diz que como todo direito previsto na Constituição, o direito a liberdade de expressão deve ser interpretado e aplicado em harmonia com os demais preceitos constitucionais, e um deles precisamente o inciso IV do art. 5ª da Constituição Federal, veda o anonimato, impõe a identificação do autor da manifestação, resguardando a possibilidade de responsabilização em caso de excesso.30 1.6.1. Direito de liberdade de opinião Segundo José Afonso da silva, de certo modo, esta liberdade de opinião resume a própria forma de pensamento em suas varias formas de expressão, por isso que a doutrina a chama de liberdade primária e ponto de partida das outras. Trata-se da liberdade de o indivíduo de adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um sentimento intimo, quer seja a tomada de posição pública, liberdade de pensar e dizer o que crê verdadeiro. A constituição Federal prevê a liberdade de consciência de crença religiosa, que declara inviolável ( art. 5° , VI da CF) , como a de crença religiosa e de contrição filosófica ou politica (art. 5° , VIII da CF). Isso Significa que todos tem o direito de aderir a qualquer crença religiosa, como a de recusar qualquer uma delas, adotando o ateísmo, e inclusive de adotar sua religião, bem como 29 FILHO, Cezar Martins Azar. FONSECA, Maria Guadalupe Piragibe da. Constituição, Estado e Direito: Reflexões Contemporãneas. Rio de Janeiro, Ed. Qualitymark, 2009 p. 92 30 BARCHET, Gustavo. Direito Constitucional 9ª ed. Rio de Janeiro, editora Elsevier, 2012, p. 163 18 a de seguir, qualquer corrente filosófica , científica ou política, ou de não seguir nenhuma, encapando o ceticismo.31 Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece que a manifestação mais comum do pensamento é a palavra falada, pelo qual alguém se dirige a pessoa ou pessoas presentes para expor o que pensa através de sua opinião. Essa liberdade é consagradas pelo art. 5°, IV, V da CF. Outra forma de manifestação do pensamento é pela palavra escrita, destinadasa pessoas indeterminadas, cientes os poderosos do tempo da força da palavra escrita, divulgas por livros, jornais revistas e agora a internet. A constituição brasileira ( art. 5°, IX da CF ) veda a censura da palavra escrita, declara independente de censura ou licença do poder público a “expressão da atividade intelectual, artística , cientifica e de comunicação”. Proibe, todavia, o anonimato. 32 Kildare Gonçalves Carvalho reforça dizendo que a vedação do anonimato, é para que se possa tornar efetivo o direito de resposta, proporcional ao agravo, com indenização por dano moral (art. 5°, V). Segundo o mesmo autor, este direito de resposta, tem por finalidade proteger a pessoa de imputações ofensivas à sua dignidade e à sua honra, e que pode envolver fatos que até mesmo não se configurem como crimes, possibilita ao ofendido, restabelecer a verdade, a reputação e a honra.33 1.6.2. Direito de liberdade de informação e de comunicação Segundo José Tarcízio de Almeida Mello, a liberdade de informação deve ser responsável quando for de cunho jornalístico, a fim de que sua utilização não ofenda o interesse coletivo. Para proporcionar a liberdade com responsabilidade, a Constituição Federal Brasileira, em diferentes partes, contém normas dotadas de sansão ou formuladoras de ilícitos. 31 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 2009, p. 241 e 242 32 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 23° ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, p. 257 33 CARVALHO, Kildare Gonçalves . Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição , Direito Constitucional Positivo. 12° ed. , Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2006, p. 515 19 As limitações são essencialmente constitucionais, proibido a lei de causar qualquer embaraço á informação jornalística por qualquer veículo de comunicação ( art. 220, § 1°). O constrangimento é consentido, geralmente, nos casos previstos em lei, quando a constituição, permite que a lei obrigue as pessoas a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa (art. 5°, II). O mesmo autor ainda diz que tão digna e ampla é a liberdade de comunicação, que a Constituição Federal Brasileira somente permite-se limitá- la por si mesma. Em outros termos, enquanto é valido o constrangimento legal, como regra, o constrangimento em matéria de comunicação social, é reserva constitucional, isto é, somente a constituição pode obriga-lo.34 Nas palavras de Décio Pinatari, não há liberdade individual sem liberdade coletiva, pois, não há liberdade concreta histórica sem comunicação.35 Segundo Henrique Saraiva, Paulo Emílio Matos Jardim e Octávio Penna Pierantinni, o direito à liberdade de expressão e informação, encontra-se entre os direitos da primeira geração. No entanto com a evolução da comunicação, tais direitois passaram a serem considerados insuficientes para regularem a complexidade das relações na sociedade contemporânea. A constatação desta insuficiência, gerou o que seria chamado mais tarde de direito à comunicação, um direito de quarta geração, então de tutela da quarta geração, então uma tutela da informação. A posse desta informação sempre foi sinônimo de poder, bem como o controle dos meios pelos quais ela é posta em circulação.36 34 MELO, José Tarcizio de Almeida. Direito Constitucional do Brasil, Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 2008. P.1230 35 PIGNATARI, Décio. Informação, Linguagem, Comunicação, São Paulo, Ed. Ateliê, 2002, p.112 36 SARAIVA, Enrique, JARDIM, Paulo Emílio Matos, PENNA, Octávio. Democracia e regulação dos meios de comunicação em massa, Rio de Janeiro, Ed. FGV, 2008, p.74 20 1.7. OS DIREITOS MORAIS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade são todos os direitos que se fazem necessários para a realização da manutenção mínima no que tange o bem- estar da pessoa humana em todas as relações jurídicas que estiver inserida. Estes direitos são essenciais para a dignidade e o desenvolvimento enquanto do ser inserido em uma sociedade. Possui característica de proteção quanto ao aspecto físico, moral e intelectual. A constituição declara invioláveis à intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas (art. 5ª,X), portanto, nomeou expressamente estes valores humanos à condição de direitos individuais. 1.7.1. Direito à intimidade Há uma certa dificuldade em definir o direito à intimidade e à vida privada. Atribui-se primeiramente que estes direitos possam ser determinados em caráter subjetivo, oscilando de pessoa para pessoa, ainda mais considerando que a sociedade está em constante mudança. Neste sentido José Afonso Silva explica: O direito à intimidade é quase sempre considerado como sinônimo de Direito à privacidade. Esta é uma terminologia do Direito Anglo americano ( right of privacy ), para designar aquele, que mais emprega no dos povos latinos . Nos termos da constituição contudo, é plausível a distinção que estamos fazendo, já que o inciso X do art. 5ª, da CF separa intimidade de outras manifestações da privacidade: vida privada, honra e imagem das pessoas . Segundo René Ariel Dotti, a intimidade se caracteriza como a “esfera secreta da vida do individuo, na qual este tem o poder legal de evitar os demais”, o que é semelhante ao conceito de Adriano de Cupis que define a intimidade ( riservatezza ), como o modo ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma. Abrange neste sentido mais restrito a inviolabilidade da domicilio, o sigilo da correspondência e o segredo profissional. 37 37 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 2009, p. 206 e 207 21 Segundo Ana Paula Didier Studart, o direito à intimidade garante e proporciona de um modo geral, às pessoas, um duplo, direito, qual seja: o de conviver com quem queira, bem como o de se recusar a qualquer aproximação. Como define, este direito possui caráter dúplice: o direito de ficar só e de estar só, de não querer se comunicar e consequentemente de não ser molestado por outrem, como também pelas autoridades pública, com exceção quando um imperativo de ordem pública venha a determiná-lo. Ana Paula Didier Studart ainda complementa: O direito à intimidade, portanto, pode ser definido como uma das manifestações da liberdade, na medida em que é proporcionadas ou as pessoas, suas opiniões, idéias e opções, por assim dizer, secretas. Trata-se, portanto, de uma esfera extremamente reservada da vida humana, que abrange assuntos que guardam relação estreita ou estreitíssima com si próprio e nada engrandece ou contribui com a realidade alheia, saciando apenas curiosidades humanas.8 Tal direito, portanto, quando exercido, precisa ser acatado pelos demais, haja vista envolver questões pessoais que não dizem respeito a outrem. O exercício desse direito possui uma fundamental importância no desenvolvimento do ser humano, com o direito de preservar a sua privacidade, haja vista o fato de que, com o avanço tecnológico e principalmente através da mídia e dos meios de comunicação, inúmeras formas de violação à intimidade também avançaram e se desenvolveram, o que tornou a defesa e a preservação da intimidade do ser humano um verdadeiro desafio.38 O direito à intimidade tem por definição como um sinônimo de liberdade, na forma em que é oferecida a pessoa a escolha de consistir ou não suas questões mais individuais, suas opiniões, ideias, criticas e opções e por assim dizer, sigilosas. Considera-se, portanto, parte de um circulo extremamente ligado a vida humana, que trata de assuntos que zelam a relação estreitacom si próprio e nada engrandece ou contribui com a realidade alheia, saciando apenas a curiosidade humana. Tal direito, enquanto dispositivo legal, precisa ser obedecido pelos demais, levando em conta que trata sobre questões muito pessoais que não dizem respeito a outros. 38 STUDART, Ana Paula Didier. Artigo: A natureza Jurídica do Direito à Intimidade. Salvador, 2011. P. 4 e 5 Fonte : www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/download/1911/1449 Acessado em 10/04/2014 22 1.7.2. Direito à vida privada O direito à vida privada, como um dos institutos dos direitos da personalidade está previsto na nossa constituição no art. 5ª, inciso X . Trata-se de um direito inviolável é também muito difícil de distinguir com o direito da intimidade, no entanto, a constituição isolou este direito e abrangendo um significado especifico respeitando o direito da pessoa de viver a sua própria vida. Neste sentido José Afonso da Silva leciona: A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares; (a) ao segredo da vida privada; (b) à liberdade da vida privada. O segredo da vida privada, é condição de expansão da vida privada. Para tanto é necessária que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar a sua vida privada, sem a perturbação de terceiros. São duas variedades principais de atentado ao segredo da vida privada: (a) a divulgação, ou seja, o fato de levar o conhecimento do público, ou pelo menos a um número indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; (b) a investigação, isto é a pesquisa de acontecimentos referente à vida pessoal e familiar. Envolve-se aí também a proteção contra a conservação de documentos relativo à pessoa quando tenha sido obtidos por meios ilícitos.39 O Código Civil define a tutela da vida privada no seu artigo 21: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. 1.7.3. Direito a honra A Honra, tem sua origem no latim honor, que tem como definição a dignidade da pessoa humana, que vive em sociedade de forma honesta e com probidade, te base como meio e modo de vida em sintonia com os alicerces da moralidade. Está na Constituição Federal (inciso X, do art. 5º, CF), como integrante dos direitos fundamentais. Todavia, ainda que a conduta de determinado individuo, não esteja conforme os ditames para se viver em sociedade, estando este em falta com a 39 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 2009, p. 208 23 sua honorabilidade ou probidade, ainda que se comporte de forma contrária com os seus semelhantes, sua honra e dignidade não poderão ser desconsideradas. Neste sentido Edilsom Pereira de Farias diz: A idéia de honra, surge com certeza uma das primeiras manifestações em defesa de valores, ou qualidades morais da pessoa humana. A honra, um dos sentimentos mais apreciados da personalidade, é na opinião de Adriano Cupis: “ a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa” . Essa definição sintética revela características essências da honra. A primeira característica é a de que o seu fundamento radica na dignidade da pessoa humana. Vale dizer: a honra é tributo inerente a qualquer pessoa independentemente de considerações de raça, religião, classe social, etc. Com sua constitucionalização, a honra expande sua força normativa, tornando-se, por conseguinte, incompatíveis com as “concepções aristocráticas ou meritocráticas” sobre a honra. A segunda característica é a de que o conteúdo da honra refere-se tanto á honra objetiva ( a dignidade da pessoa humana refletida no sentimento da própria pessoa). É dizer, no sentido objetivo, a honra é a reputação que apessoa desfruta ante o meio social em que está situada; no sentido subjetivo, a honra é a estimação que a pessoa realiza de sua própria dignidade moral. O direito á honra, como os demais direitos da personalidade, não é absoluto e ilimitado.40 Segundo Roberto Senise Lisboa, a honra visa proteger a boa reputação de uma pessoa e esta honra divide-se em honra objetiva e honra subjetiva onde a objetiva configura-se por exemplo quando um individuo imputa sobre outro injustamente a acusação de um feito não realizado pelo ofendido ou o acusado. Assim, se ficar provado a falsa acusação, poderá o acusador está incorrendo o crime de calúnia e também difamação. A honra subjetiva vai de encontro ao direito do respeito do individuo. Este direito ao respeito está atrelado intimamente à reputação do ofendido. Como por exemplo chamar uma mulher de “galinha”.41 Neste mesmo sentido Lohana Pinheiro Feltrin e Francieli Puntel Raminelli explicam: 40 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos, a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre, Ed. Sergio Antônio Fabris, 1996 p.108-109 41 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil de A a Z, São Paulo, Ed. Manole, 2008, p.47 24 Não obstante a proteção constitucional o crime contra a honra figura no Código Penal e prevê condenação em caso de calúnia, difamação e injúria. Neste contexto, na injúria imputa-se ao ofendido uma conduta que não macula sua imagem perante a sociedade, mas que lhe ofende a própria honra subjetiva. Já na difamação, atribui-se a alguém uma determinada conduta que mancha a sua honra perante a sociedade, sem que essa conduta seja definida como ilícito penal, não importando se é verdadeira ou não. Por sua vez, na calúnia impõe-se à terceiro uma conduta definida como crime pela legislação penal. Ainda que possa haver a responsabilização na esfera penal, o autor do dano contra a honra também poderá responder pelos prejuízos que causar ao ofendido, conforme dispõe a própria Constituição e também o Código Civil. 42 A respeito dessa conceituação, como circunstância inerente à qualquer pessoa humana e direito primordial do indivíduo, a honra esta enraizada no princípio da dignidade da pessoa humana e é um fator extremamente frágil do indivíduo, que pode ser ferida por simples e corriqueiras ações alheias e próprias. 1.7.4. Direito à imagem O direito à imagem também é um dos direitos da personalidade dos quais todo o ser humano goza, onde lhe faculta o amplo zelo e proteção de sua imagem, sendo ela vinculada a uma fotografia, retratos pintados, desenho, gravuras etc. Este direito abrange a proteção do usufruto da aparência de cada indivíduo, ou sejas a sua identidade visual sejas ela abstrata ou concreta. No Brasil, o direito à imagem é contemplado além da Constituição Federal, no código Civil, em seu capítulo II (Dos direitos da personalidade), artigo 20: 42 FELTRIN, Lohana Pinheiro;RAMINELLI, Francieli Puntelli. Artigo: Conflito entre Liberdade de Expressão e Direito à Honra na Web: Poder Judiciario e o seu Papel como Harmonizador de Direitos Fundamentais;2012, p.05. Fonte: http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2012/13.pdf. Acessado em 08/06/2014 25 Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Neste mesmo sentido, Edilsom Pereira de Farias ainda explica: No direito positivobrasileiro, não havia proteção expressa á imagem antes de o atual texto constitucional dispor que a imagem das pessoas é um bem inviolável, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação (CF. art. 5ª, X ). Os Tribunais brasileiros entendiam, entretanto que o direito à própria imagem tinha amparo no art. 666, X do código civil. Posteriormente, a Lei n. 6.988, de 1973, que trata sobre o direito de autor, no seu art. 49, I “f”, versando sobre o mesmo tema, derrogou o citado dispositivo do Código Civil. A Lei 6.368, de 21/10/1976, que dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, no art. 26 prescreve: “os registros, documentos ou peças de informação, bem como os autos de prisão em flagrante e os de inquérito policial para a apuração dos crimes definidos nesta lei, serão mantidos em sigilo, ressalvadas, para efeito exclusivo de atuação profissional, as prerrogativas do juiz, do Ministério Público, da autoridade policial e do advogado na forma da legislação específica”. Resguardando-se, assim, a imagem dos enleados com esse ilícito penal. Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente ( Lei n. 8.069, de 13/07/1990 ) estabelece, no art. 143, que é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a criança e adolescente a que se atribua autoria de ato infracional. E qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, proibindo-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco e residência. Cumpre lembrar que o citado anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, art. 157, considera como prática do crime de violação da intimidade o uso indevido de imagem. 43 43 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos, a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre, Ed. Sergio Antônio Fabris, 1996 p. 120 26 Nas palavras de Domingos Franciulli Netto sobre o tema: A Constituição Federal de 1988, ao considerar expressamente o direito à imagem como um direito independente e autônomo e estabelecer a indenização por danos morais e materiais, colocou o direito brasileiro, nesta matéria, como um dos mais modernos do mundo, sendo um divisor de águas e fonte de inspiração para a legislação infraconstitucional brasileira. Para não ficar no terreno do alegar por alegar, pode ser lembrado o que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, ao proteger a imagem da criança e do adolescente, em seu artigo 17, consoante a seguinte assertiva: “o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”. O Estatuto ora em exame também resguarda a imagem ao estabelecer, em seu artigo 240, punição com pena de reclusão para quem “produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica” e, no artigo 241 do mesmo dispositivo, pena de reclusão de um a quatro anos para quem “fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. O atual Código Civil, na esteira da Constituição Federal, disciplina, em seu artigo 20, a proteção específica do direito em análise ao ressalvar que a divulgação da imagem só poderá ser feita com o consentimento de seu titular, prevendo, por outro lado, a possibilidade de indenização quando violado o mesmo estatuto legitimidade ao cônjuge sobrevivente, ascendentes e descendentes do morto ou do ausente, na hipótese de transgressão do mesmo direito (art. 20, parágrafo único). 44 O direito à imagem também está relacionado ao direito do autor, como anteriormente transcrito, e hoje regulamentado pela Lei n. 9.601/98, cuja proteção não se atém ao autor, mas se espraia ao retratado, ao artista, ao intérprete e ao executante (art. 7º da Lei n. 9.601/98)45 Geralmente associa-se o direito de imagem com o direito à intimidade, bem como com o direito à identidade e à honra, e não estando assim conceituados no contexto de um desses direitos, pois há inúmeros casos em que ocorre colisão do direito à imagem, mas não atingem esses outros direitos 45 NETTO, Domingos Franciulli. Artigo: A Proteção ao Direito à Imagem e a Constituição Federal; 2004, p. 34 e 35. Fonte: o http://www.stj.jus.br/publicacaoseriada/index.php/informativo/article/download/303/287. Acessado em 09/06/2014 27 da personalidade. E a imagem também adquiriu uma significância tão grande em nossos dias, trazendo uma gama grande de questões e particularidades juridicas, que concluiu-se mais uma vez que o direito à imagem é um direito independente. 2. O DIREITO NA INTERNET Segundo o promotor de Justiça Luis Daniel Pereira Cintra com a popularização da internet no nosso cotidiano, isto acabou refletindo e influenciando nas relações jurídicas, modificando a forma tradicional de se operar e exercer o Direito. Essa nova realidade virtual exige novos aspectos jurídicos e exigem soluções inovadoras que demandem no campo contratual, como na segurança jurídica, responsabilidade civil, propriedade intelectual, na punição das infrações digitais ou virtuais como um todo.46 Patricia Peck diz que no Direito digital muitas relações são celebradas apenas em contratos, e neste contexto, o princípio do Pacta Sun Servanda47 também é fundamental. Assim os contratos fazem as leis entre as partes envolvidas, obrigando o cumprimento de suas clausulas, desde que estas estejam de acordo com as normas e regras relacionadas48 que envolvam tecnologia digital. E havendo divergências nestes contratos, que gerarão direitos e deveres, aplicar-se-ão as leis que vigoram atualmente,49 e também se recorrerá a analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito50. Patricia Peck ainda diz que em tal realidade o maior compromisso dos operadores de direito Digital, é evitar qualquer tipo de arbitrariedade.51 46 CINTRA, Luis Daniel Pereira, Direito e Internet, Caderno Jurídico da Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo Ano 2 - Vol 1- n.º 4 - Julho/2002 p. 6 Fonte: http://www.esmp.sp.gov.br Acessado em 17/05/2014 47 Pacta Sun Servana: Princípio afirmativo de que os contratos existem cumpridos, obrigando as partes nos limites da lei 48 Art. 104 do Código Cívil: A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei. Art. 166, II do Código Civil que tratam da nulidade dos negócios jurídicos. 49 Art, 107 e 112 do código civil que tratam da manifestação de vontade válida. 50 Lei de Introdução ao Código Cívil ( Decreto Lei n.° 4657/42). Art. 4ª : Quando a lei for omissa , o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. 51 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital, 4ª ed. , São Paulo, Ed. Saraiva, 2010, p. 71 28 Segundo Leonardo Zanatta, obedecendo nosso ordenamento jurídico brasileiro atual, ninguém pode alegar não conhecer a lei e sendo assim descumpri-la, usando esta afirmação como alegação.52 No entanto, no caso do direito digital, em que a auto-regulamentação deve prevalecer, é de suma importância informar publicamente o regramentos às quais o usuário da internet está sujeito. 53 Segundo Fernando A. Vasconcelos e Fernanda Holanda V. Brandão na internet, um caráter de liberalidadede certa forma ilimitado. E é nessa falta de limites, controle e reconhecimento de seus autores que residem os maiores problemas e as maiores dificuldades para a aplicação de um direito eficaz. Neste sentido os autores lecionam: Aos inúmeros sites e homepages à disposição dos usuários podem ter acesso adultos, adolescentes e até crianças, gerando uma série de questionamentos sobre capacidade, vontade, intimidade, honra, domicílio, direito autoral, e responsabilidade. Os próximos anos consolidarão a fusão cada dia mais profunda entre computação e comunicações. O número de compradores no comércio eletrônico tem aumentando de forma assustadora, seja com relação a compras individuais, seja através dos sites de compras coletivas. Como analisado acima, o fenômeno das redes sociais tende a fazer crescer o número de usuários, criando problemas de toda a ordem, sejam sociais, administrativos ou legais. A grande discussão que prolifera na própria Rede, nos congressos e fóruns de debates é: “pode um Estado Nacional regulamentar relações jurídicas em uma Rede que opera globalmente”? De acordo com Maria Eugênia Finkelstein os posicionamentos existentes acerca desse novo papel do Direito podem ser divididos em dois grupos. O grupo “ontológico” e o “instrumental”. O primeiro sustenta que estamos diante de um novo mundo, o virtual, diferente do mundo físico e que demanda um “direito diferente”. Já o grupo “instrumental” defende simplesmente a transposição das regras já existentes no ordenamento jurídico atual, mediante o emprego da analogia.54 Segundo Tais Carvalho Silva, as redes sociais são novas plataformas tecnológicas virtuais que mudou o modo de como as pessoas se comunicam e 52 BRASIL. Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei nº4.657/42), art 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. 53 ZANATTA, Leonardo. Artigo: O Direito Digital e as Implicações Civeis Decorrentes das Relações Virtuais, 2010, p.8 . Fonte: http://www3.pucrs.br . Acessado em 17/05/2014 54 VASCONCELOS, Fernando A., BRANDÃO, Fernanda Holanda V. As Redes Sociais e a Evolução da Informação no Século XXI, Revista Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, v. 4, n. 7, p.139, jan./jun. 2013 Fonte: http://unipe.br/periodicos/index.php/direitoedesenvolvimento/article/view/57/58 . Acessado em 25/05/2014 29 se expressam, permitindo uma maior integração e sociabilização de informações entre os usuários da Internet. Neste sentido, a autora reforça: Como todo fenômeno social novo, as redes sociais reclamam um tratamento jurídico adequado, que ainda está sendo delineado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Por ser um ambiente de relações intangíveis, é natural que, como leciona Gustavo Testa Corrêa, este “salto qualitativo e quantitativo de tecnologia” afigure-se, a princípio, “incompatível com alguns conceitos e padrões contemporâneos”, sendo imperioso, portanto, diante da ausência de legislação específica sobre o assunto, repensar vetustos dogmas jurídicos e debruçar-se sobre os impactos dessas novas relações digitais para a sociedade e o Direito, buscando uma solução para os problemas daí advindos na sistemática jurídica vigente. A ciência jurídica não pode simplesmente relegar essas transformações socioculturais, devendo intervir nas relações digitais para harmonizar e imprimir segurança para as relações jurídicas constituídas por meio da Internet, assegurando a efetividade do ordenamento pátrio e a conformidade com esta nova realidade que se descortina.55 A internet é constituída de natureza própria e conflitante ao passo que se tornou uma plataforma livre , difícil de controlar e monitorar , não possui fronteira geográfica e política, e, portanto, independente a qualquer poder, mostra-se como um emaranhado nocivo, no qual se torna possível o risco de ser escravo por uma descontrolável elaboração informática onde nunca haverá leis suficientes para tornar a internet um lugar seguro para se socializar . 2.1. O marco civil da internet Segundo Moisés de Oliveira Cassanti, Marco Civil da Internet é o nome pelo qual ficou popularmente conhecido o projeto de Lei n.° 2.126/ 2011, que visa regularizar a internet no Brasil, estabelecendo princípios, direitos e 55 SILVA, Tais, Carvalho da. A Tutela dos Direitos de Personalidade das Pessoas Jurídicas nas Redes Sociais, Trabalho de dissertação de Mestrado. 2012. p.95 Fonte: https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/8441/1/TAIS%20CARVALHOisserta%C3%A7%C3%A3o .pdf . Acessado em 25/05/2014 30 deveres para provedores e usuários brasileiros da web como se fosse uma espécie de “Constituição da internet”.56 Patricia peck publicou um artigo em 15/02/2013 pelo site www.idgnow.com.br um artigo intitulado: o impacto Civil da Internet onde a autora mostra de uma forma simples em um quadro as mudanças que poderão acontecer com a aprovação do Marco Civil com relação à liberdade de expressão, neutralidade de rede e outros tópicos que o quadro irá mostrar abaixo57: 56 CASSANTI, Moisés de Oliveira. Crimes Virtuais, Vitimas Reais, Rio de Janeiro, Ed. Brasport, 2014, p.91 57 PINHEIRO, Patrícia Peck. Artigo: Impactos do Marco Civil da Internet, fonte: idgnow.com.br/blog/digitalis/2013/02/15/impactos-do-marco-civil-da-internet. Acessado em 20/04/2014 2013 O QUE PODERÁ SER Direito á liberdade de expressão com vedação ao anonimato. Direito à liberdade de expressão com mecanismo legal válido que permitirá o anonimato na prática Não existe obrigação de guarda de dados de conexões ou aplicações de internet. Haverá guarda obrigatória de registro de conexão pelo menos um ano e será facultativa a guarda de registro de acesso á aplicação de internet. Conteúdo enviado por terceiro responsabiliza civilmente o provedor de conteúdo, caso não retire o material a pedido de interessado em prazo breve (24h – 72h). Só haverá responsabilização do provedor de conteúdo caso exista Ordem Judicial e não sejas cumprida. Não há obrigação expressa de diretrizes para o uso de dados. O uso de dados pessoais terá de atender as destinações informadas a ser realizado em conformidade com a boa-fé e com as legitimas expectativas dos usuários. Sem obrigação de informar o motivo do armazenamento de dados. O armazenamento de informações pessoais que vão além dos previstos no registro de acesso à aplicação da internet será descrito com informações claras e completas sobre a sua finalidade, o modo como que serão usados, as hipóteses de eventual divulgação a terceiros e outros detalhes relevantes sobre seu tratamento. Não existe disposição dobre privilégios de trafego. A neutralidade da rede será garantida a todos, sem privilégios ou preferências de trafego. Sem obrigação expressa para oferecer a exclusão dos dados pessoais O provedor de aplicação de internet deverá oferecer ao usuário a opção de solicitar a destruição definitiva dos dados pessoais que este tiver oferecido a determinada aplicação, a qualquer tempo. 31 No dia 22/04/2014 o Marco Civil da Internet foi aprovado pelo senado, sendo que nenhuma emenda foi atacada e com isso o próximo passo é o sancionamento da lei pela Presidenta Dilma Roussef . no que tange o texto abaixo: A votação no Senado foi rápida. No mesmo dia, o texto do Marco Civil foi aprovado em duas comissões e seguiu para o plenário. Nenhuma alteração proposta pelos senadores foi acatada. Se isso tivesse ocorrido, o projeto teria que voltar para a Câmara dos Deputados. Não daria tempo para apresentar o Marco Civil no Encontro Mundial sobre Governança da Internet, que começa na quarta-feira (23), em São Paulo. O texto aprovado manteve a neutralidade da rede. Os provedores nãopoderão restringir, por exemplo, acessos apenas a e-mails, deixando vídeos de fora. Também não serão responsabilizados por conteúdo publicado por terceiros e só responderão por danos, mediante determinação judicial. Mas se houver divulgação não autorizada de cenas de nudez ou sexo, basta uma notificação da vítima para obrigar o provedor a retirar as imagens. A empresa, mesmo sediada no exterior, terá que obedecer à lei brasileira. "É um projeto de lei que, embora certos setores possam discordar de um ponto ou outro setor discordar de outro, em um todo, ele atende às expectativas que o Brasil e a maior parte dos países do mundo têm em relação à governança na internet", diz José Eduardo Cardozo, ministro da Justiça58. No dia 23/04/2014 a Lei 12.965/14 foi sancionada pela Presidenta Dilma Roussef durante o evento da NET/MUNDIAL59 em São Paulo e publicada neste mesmo dia no Diário Oficial da União. A Lei elenca garantias, princípios, deveres, direitos para o uso da internet no Brasil e entrará em vigor no prazo de sessenta dias a contar da data de sua publicação. Vanessa T. comenta alguns pontos principais da nova lei: 58 Teles, Giovana. Marco Civil da Internet é aprovado e segue para a sanção da presidente. Fonte: http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2014/04/marco-civil-da-internet-e-aprovado-e-segue-para-sancao-da- presidente.html. Acessado em 25/05/2014 59 No mesmo ano em que a World Wide Web completa 25 anos, o Brasil sediou o NETmundial – Encontro Multissetorial Global Sobre o Futuro da Governança da Internet. O encontro foi organizado em uma parceria entre o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e a /1Net, fórum que reúne entidades internacionais dos vários setores envolvidos com a governança da Internet. Este encontro teve como foco a elaboração de princípios de governança da Internet e a proposta de um roteiro para a evolução futura desse ecossistema, objetivando consolidar propostas com base nestes dois tópicos. O NETmundial aconteceu nos dias 23 e 24 de abril de 2014, em São Paulo, reuniu 1.480 representantes com vozes ativas (incluindo participação remota), de 97 países. Fonte: http://netmundial.br/pt/about. Acessado em 25/05/2014 32 Liberdade de expressão: O respeito à liberdade de expressão é um dos principais fundamentos do Marco Civil. A responsabilidade civil em decorrência da violação de direitos não foi alterada, ou seja, qualquer excesso que resulte em violação a direitos, será punido como antes. A retirada de qualquer conteúdo que não esteja enquadrada como pedofilia, vingança pornográfica, cena de nudez ou Atos Sexuais, só será retirada da rede por determinação judicial, mediante devido processo legal, com decisão motivada e fundamentada. Atualmente, vários provedores tiram do ar textos, imagens e vídeos de páginas que hospedam a partir de simples notificações. Neutralidade da rede: Sobre a neutralidade da rede, o advogado especialista em Direito Digital, Vinícius Tini Garcia, esclarece que: A neutralidade na rede consiste no dever dos provedores e outras empresas de transmissão de dados fornecerem tratamento idêntico aos usuários e os dados que trafegam na rede, independentemente por exemplo, da velocidade contratada. A internet deve continuar sendo um ambiente de experiências, inovações e livre caminho de informações. Privacidade:A lei regula o monitoramento, filtro, análise e fiscalização de conteúdo para garantir o direito à privacidade. Somente por meio de ordens judiciais para fins de investigação criminal será possível ter acesso a esses conteúdos. O usuário deve consentir expressamente a coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais. Registro de Logs: Os registros de “logs” consolida o princípio estabelecido na CF/88, que veda o anonimato.Os provedores de acesso são obrigados a manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento. Somente a autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto, em função de uma investigação criminal.60 Priscila Trindade afirma que O Código de Defesa do Consumidor não poderá ser invocado nas situações que incorrerem sites estrangeiros que não possuírem empresa ou filial registrada no Brasil. Para esses casos, o Marco Civil da Internet não há competência, mas poderá ser aplicado o artigo 9º, parágrafo 2º61, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.62 60 T. Vanessa. Publicada a Lei 12.965/14 do Marco Civil da Internet. Fonte: http://www.perolasjuridicas.com/2014/04/publicada-lei-1296514-marco-civil-da-internet.html . Acessado em 25/05/2014 61 Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente. Fonte: http://www.planalto.gov.br. Acessado em 25/05/20104 62 TRINDADE, Priscila. CDC só se aplica a empresa de web com sede no Brasil. Fonte: http://www.conjur.com.br/2014-mai-07/cdc-aplica-empresa-web-sede-brasil-consultor-senado. Acessado em 25/05/2014 33 2.2. As redes sociais na internet Os sites de relacionamentos conhecidos como redes sociais dentro da Internet, de uma forma mais generalizada, pode possuir uma definição como um local cibernético que alcança e aguça os interesses das pessoas ou internautas, onde dentro dessas redes, indivíduos na forma de grupos se associam-se entre si e trocam opiniões que convergem com os interesses de cada indivíduo que está inserido neste grupo. Neste sentido Rodrigo Siqueira de Souza explica: As ferramentas para redes sociais são construídas prevendo-se uma relação de dependência entre suas unidades, já que o pressuposto básico é de que ocorram formas de relacionamento e colaboração entre os participantes. De acordo com Boyd e Ellison [Boyd e Ellison, 2007], a maioria dos sites de redes sociais existentes na internet atua como um mantenedor das redes sociais pré-existentes, embora alguns deles tenham como objetivo facilitar e estimular o encontro de indivíduos totalmente desconhecidos, porém, com interesses em comum. Apesar disso, o grande objetivo das redes sociais na internet não é a promoção do encontro de estranhos, mas sim a oportunidade de proporcionar de oferecer mecanismos que permitam aos seus usuários articular e tornar visíveis suas redes sociais. De forma específica, do ponto de vista do serviço oferecido, considera-se os sites de redes sociais como um serviço baseado na internet que permite aos indivíduos (i) construir um perfil público ou semi-público dentro do sistema utilizado, (ii) articular uma lista de outros usuários, com os quais deseja-se estabelecer uma conexão, e (iii) visualizar e cruzar com a lista de conexões de outros usuários do sistema. A natureza e a nomenclatura dessas conexões podem variar de site para site [Boyd e Ellison, 2007.63 O mesmo autor ainda diz que a exposição pública dos cadastros nesses sites é uma poderosa ferramenta e que assim ficam vulneráveis com suas fotos, informações pessoais, seus depoimentos e demais informações que possam fragilizar este individuo, caso estas informações sejam usadas para fins ilícitos. Isso ocorre, pois, a lista de amigos contém links para o perfil de cada amigo, permitindo que sejam vistos pelos que participam ou melhor, naveguem pela teia social apenas clicando num elemento da lista de amigos. Na maioria dos sites, como por exemplo o Facebook, a lista de amigos são 63 SOUZA, Rodrigo Siqueira de. Trabalho de graduação em ciência da computação: O aprendizado informal emambientes de redes sociais virtuais. 2008, p.9. Fonte: http://www.cin.ufpe.br Acesso em 25/04/2014 34 explicitas para todos, embora existam formas para coibirem estas visualizações e estas permissões de visualização variam de site para site. Raquel Recuero também diz algo neste sentido: Sites de redes sociais propriamente ditos são aqueles que compreendem a categoria dos sistemas focados em expor e publicar as redes sociais dos atores. São sites cujo foco principal está na exposição pública das redes conectadas aos atores, ou seja, cuja finalidade está relacionada à publicização dessas redes. É o caso do Orkut, do Facebook, do Linkedin e vários outros. São sistemas onde há perfis e há espaços específicos para a publicização das conexões com os indivíduos. Em geral, esses sites são focados em ampliar e complexificar essas redes, mas apenas nisso. O uso do site está voltado para esses elementos, e o surgimento dessas redes é consequência direta desse uso.64 As redes sociais possuem características e propósitos bastante parecidos: denominados user based, ou seja, são o oposto das páginas na web que conhecemos, baseiam-se nos utilizadores, e não na informação de conteúdos, isto significa que os utilizadores são o centro da Rede e são eles que lhe dão vida; é criado assim um tipo de comunidade, e, com este propósito são delimitados temas que deverão induzir os futuros utilizadores a gerar um perfil; incentivando e alimentando relações entre utilizadores, ou seja, é insuficiente que a rede tenha muitos utilizadores, para se conceber uma comunidade, estes utilizadores devem socializar-se entre si, fomentando laços de amizade; caracteriza-se por ser um sistema aberto, desde que estejas devidamente cadastrado nesta rede e que se efetiva com uma relativa liberdade de adesão e de trafego pela rede, apenas por algumas restrições de regras de privacidade que estas redes sociais estabelece aos utilizadores. 2.2.1. Facebook Segundo Raquel Recuero, o Facebook (originalmente, thefacebook) é uma rede social criada pelo americano Mark Zuckerberg no período que era estudante de Harvard. A ideia central era focar em alunos que estavam saindo do secundário (High School, nos Estados Unidos) e aqueles que estavam 64 RECUERO,Raquel. Redes sociais na internet. Porto Alegre, Ed. Sulina, 2009. P.104 35 entrando na universidade. Lançado em 2004, o Facebook é hoje é a rede social com maior base de usuários no mundo, não tão localizado quanto outros, como o Orkut.65 2.2.2. Twitter Segundo Raquel Recuero, o Twitter é um site popularmente denominado de um serviço de microblogging.. O Twitter é estruturado com seguidores e pessoas a seguir, onde cada twitter pode escolher quem deseja seguir e ser seguido por outros. 66 O Brasil é hoje em dia o segundo país com o maior número de usuários em todo o mundo. Mais de 33,3 milhões de brasileiros possuem contas no Twitter, ficando atrás apenas dos Estados Unidos, que contam com cerca de 108 milhões de usuários.67 2.3. A responsabilidade civil do provedor de rede social Segundo Bruno Pinto Coratto, a responsabilidade civil segmenta-se em objetiva e subjetiva. Em breves palavras, a responsabilidade objetiva não necessita de dolo ou culpa para se perfectibilizar, basta que tenhas caracterizado o dano e o nexo causal entre a conduta infrativa (ato ilícito ou estado de necessidade) e a parte que se pretende ver responsabilizada; a responsabilidade subjetiva, por outro lado, necessita da análise de culpa para sua efetividade, quer dizer, não basta dano e nexo causal, é preciso de pelo menos um das “peças” que compõem a culpa - a imprudência, a negligência e a imperícia. Segundo entendimento já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, as empresas que prestam serviço de provedores de internet se enquadram no conceito de fornecedor trazido pelo CDC, na medida em que oferecem a prestação de um serviço remunerado (indiretamente pelo usuário) pela publicidade existente em seu espaço, a qual seus usuários têm acesso. 65 RECUERO,Raquel. Redes sociais na internet. Porto Alegre, Ed. Sulina, 2009. P.171 66 RECUERO,Raquel. Redes sociais na internet. Porto Alegre, Ed. Sulina, 2009. P.173 67 http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/03/130322_twitter_contas_inativas_rw.shtml 36 O mesmo entendimento com relação à possibilidade de enquadramento dos provedores de serviços de internet como fornecedores foi reproduzido no voto do ilustre Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, integrante da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 70056113202, segundo o qual, “[...] existe relação de consumo entre o demandado e os usuários do site, uma vez que o Facebook se enquadra no conceito de fornecedor de serviços, conforme estatui o artigo 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Veja que expressão contida no dispositivomediante remuneração leva à compreensão de que devem ser incluídos todos os contratos nos quais é possível identificar uma remuneração indireta do serviço, como se vê na hipótese dos autos: muito embora o serviço prestado pelo Facebook não seja pago diretamente pelo usuário, ainda assim há o ganho indireto do fornecedor, o que torna evidente a relação de consumo entre as partes.”. Assim, o lucro das empresas se dá basicamente pela publicidade veiculada através das redes sociais (anúncios direcionados, p. ex.). A lógica é a mesma utilizada para os canais de televisão: quanto mais pessoas têm acesso à rede social (ou ao site), mais caro é o espaço para que o anunciante veicule sua publicidade, simples. Uma vez definido que o vínculo entre os usuários e os sites de relacionamento se enquadra no conceito de relação de consumo e, portanto, sobre ele incidem as regras da Lei 8.078/90, é importante distinguir os tipos de provedores de serviços de internet, a fim de se analisar a responsabilidade civil dos sites de relacionamento, especificamente. Nessa linha, em tese, a empresa não pode ser responsabilizada objetivamente por danos - morais ou materiais-, causados pela má utilização das ferramentas que disponibiliza. Isso porque os provedores não exercem um controle prévio às publicações de seus usuários, sob pena de inviabilizarem a postagem de informações em tempo real, um dos maiores atrativos da internet. Além disso, não parece aplicável a teoria do risco, uma vez que a prática de ilícitos por parte dos usuários de redes sociais é situação imprevisível, e não constitui risco inerente à atividade dos provedores. Ou seja, ainda que não seja possível ao provedor de conteúdo realizar a análise e posterior aprovação ou não das publicações enviadas por seus usuários, o controle feito por meio de canal específico para o relato de atos ilícitos deve ser, de fato, eficaz. Ora, não parece aceitável que se crie um meio próprio para impedir abusos, mas que seja inútil, pois não se toma qualquer iniciativa a partir do relato. Uma vez feita a denúncia e, ante a inércia do mantenedor da rede social, exsurge sua responsabilidade subjetiva pela reparação do dano experimentado, em virtude da omissão, pois verifica-se a negligência no atendimento dos consumidores. Desse modo, o fornecedor contribui com a perpetração do ato ilícito praticado por terceiro, também usuário da rede social. Resta evidente, assim, que a responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet, nos casos envolvendo atos ilícitos praticados por meio de redes sociais, se dá de maneira subjetiva, criando exceção oriunda de construção jurisprudencial à regra geral do Código de Defesa do Consumidor.68 68 CORATTO, Bruno Pinto. A responsabilidade civildos provedores de informação na internet: a figura das redes sociais como fornecedores segundo o CDC. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez 2013. Disponível em: <http://www.ambito juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13527>. Acesso 10/06/ 2014. 37 Conforme Bruno Pinto Coratto lecionou acima, cito o caso da ação de indenização decidida via acordão do Tribunal de justiça do RS, sob o número do processo 7005557867869,julgado no dia 30/10/2013, onde o processo teve como sua comarca de origem a cidade de Veranópolis- RS. A autora foi vítima de ofensas (“bulling”) via rede social Facebook . A vitima afirma que o Facebook tem obrigação de adotar providencias para fazer cessar as ofensas, excluindo as mensagens do seu ofensor. A Vitima alegou que o Facebook só excluiu o perfil denunciado quando do ajuizamento da presente ação. O juízo concluiu pela caracterização do dano moral e condenação a indenizar, aplicando o artigo 3ª do CDC70 e os artigos 18671, 18772 e 92773 do código civil . A indenização foi arbitrada em R$ 6000,00, cifra refutada suficiente para cumprimento da função pedagógica da condenação em danos morais, a fim de evitar que a empresa requerida reincidisse na conduta. Nas palavras do relator do Acordão: “Dessa forma, existindo a conduta ilícita, o nexo causal entre esta e o prejuízo de ordem moral sofrido, bem como não há qualquer excludente de responsabilidade demonstrada no caso em tela, o réu tem o dever de indenizar o autor pelo dano imaterial ocasionado”. Em contrapartida, Celso Jefferson Messias Paganelli sustenta que com o advento do crescimento excessivo do uso de chamadas redes sociais, a incidência de ilícitos cresce significantemente na internet, fazendo as pessoas que tiveram algum dano, objetivamente de Caráter moral, busquem o judiciário para reclamarem seus direitos e serem adimplidos em certa medida 69 www.tjrs.jus.br 70. Exige, para que incida o precitado diploma, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos. 71 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito 72 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 73 Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. 38 pelos problemas que passaram. Nesse cenário, é importante definir que a responsabilidade dos provedores de conteúdo da internet, em especial as empresas de redes sociais, como Twitter e Facebook, tenham responsabilidade objetiva, e devem responder pelas infrações que são cometidos pelos usuários ou internautas dentro dos serviços disponibilizados por estas plataformas de relacionamentos on line. A atividade-chefe exercida por tais empresas assumem a teoria do risco, pois, viabilizam que seus usuários cometam atos ilícitos e, o pior, geralmente estas redes sociais não possuem nenhum recurso dentro do “site” a fim de evitar esses transtornos ou apenas ignoram os casos existentes. Com certeza, ao responderem objetivamente pelos danos causados pelos seus serviços, haverá maior precaução com a qualidade do serviço oferecido, evitando assim, constrangimentos e transtornos desnecessários a pessoas inocentes ou que não possuem conhecimento suficiente para manusear tais redes sociais. Neste sentido, Celso Jefferson Messias Paganelli explica a responsabilidade civil objetiva sob a teoria de risco: Toda atividade, que possa acarretar algum tipo de prejuízo, seja ele qual for, tem a consequência de gerar a responsabilidade ou mesmo o dever de indenizar quem foi prejudicado. Silvio de Salvo Venosa explica: “O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar”[1]. Podemos dizer que responsabilidade civil é uma obrigação que qualquer pessoa tem, uma vez que exista um prejuízo à outra pessoa, de reparação, seja por fato próprio ou mesmo por fatos de outras pessoas ou até de coisas que sejam dependentes. O principal objetivo da responsabilidade civil, portanto, é buscar restaurar, mesmo que minimamente, um equilíbrio patrimonial e moral que tenha sido violado. Os danos que merecem reparação são os de índole jurídica, não descartando inclusive os morais, religiosos, sociais, éticos, dentre outros. Deve-se analisar em sua totalidade a responsabilidade da pessoa como fato, ou se pode ser um ato que merece punição, ou mesmo se é moralmente reprovável, o que sem dúvida acarretará reflexos jurídicos. Mas o que vem a ser analisado, para a questão da responsabilidade, é a conduta da pessoa, que pode ser desde apenas um único ato, até uma cadeia de atos ou fatos, que no final gerarão por si mesmos o dever de indenizar. Dessa forma, o que interessa para efeitos jurídicos, é saber identificar o responsável do ponto de vista sancionatório, ou seja, se a pessoa pode sofrer uma sanção, e o mais 39 importante, independentemente se o ato ou fato ilícito foi cometido pessoalmente ou não. Diferentemente do direito penal que só leva em consideração a responsabilidade direta, ou seja, somente a pessoa que causou o dano ou ofensa é que responderá pela transgressão da norma, o direito civil permite que terceiros venham a responder por fatos ou atos praticados que não por si, indenizando os prejudicados. Nesse sentido, temos o ensinamento de Fernando Noronha: “A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu”[2]. Destarte, se a responsabilidade está ligada diretamente à pessoa que causou o dano, será direta, no entanto, se atingir a terceiro, será indireta. O artigo 186 do Código Civil, essencial para a compreensão do tema aqui abordado, estabelece a base da responsabilidade para o direito pátrio: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Verifica-se de pronto quais os requisitos necessários para a configuração do dever de indenizar, quais sejam:ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. A culpa, ainda, como bem lembra Silvio de Salvo Venosa, sofre uma tendência jurisprudencial visando alargar sua conceituação, ou até mesmo, visando dispensá-la como requisito intrínseco para o dever de indenizar[3]. Deste raciocínio, infere-se a criação da noção de culpa presumida, cujo entendimento é o dever geral de não prejudicar outrem. Aliás, é deste princípio que surge a teoria da responsabilidade objetiva, que é vista em nosso ordenamento pátrio em diversas oportunidades, desconsiderando por completo a culpabilidade. A teoria do risco tem como conceito principal que a pessoa é responsável por riscos ou perigos de sua atuação, mesmo que tenha todo o zelo para evitar possíveis danos. Ora, se a pessoa obtém vantagem ou benefício em razão de sua álea de atividade, nada mais justo que seja obrigada a indenizar pelos danos que dela surgem. Os doutrinadores chamam essa teoria de “risco criado e risco do benefício”. Nesse sentido, temos o ensinamento de Giselda Maria Fernandes: “Somente os danos absolutamente inevitáveis deixarão de ser reparados, exonerando-se o responsabilizado”[4]. Da afirmação acima, temos que o objetivo de tal assertiva é colocarcomo exceção apenas os danos que sejam total e absolutamente inevitáveis, ou seja, o caso fortuito, a força maior e, por fim, a culpa de caráter exclusiva de terceiro. O que temos então são as situações de danos a ser indenizados, um vasto leque, na verdade, bastando estarem presentes os aspectos e pressupostos que a responsabilidade civil clássica impõe, no entanto, relevando-se o elemento culpa. Seguindo o raciocínio, imperioso a leitura do artigo 927 do Código Civil: Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 40 De acordo com o Código Civil, através do dispositivo citado, a responsabilidade objetiva deve ser aplicada além dos casos previstos em lei, também a todos os casos quando “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Assim, só há uma conclusão a se chegar, ao analisar o caso concreto, o juiz pode e deve definir como responsabilidade objetiva o causador de determinado dano, independentemente de haver culpa. O que deve ser analisado com a teoria do risco é a possibilidade da atividade causar danos, ou seja, a conduta da pessoa tem por si só como resultado a exposição a um perigo. Por “pessoa”, entenda-se tanto a física quanto jurídica. O que deve ser levado em conta é o perigo proporcionado pela atividade de quem causa o dano por sua própria natureza e também pela natureza dos meios pelos quais são adotados. Corroborando com as afirmações acima, temos o Código de Defesa do Consumidor, que consagra e amplia os conceitos já citados. No artigo 6º já temos diversas proteções ao consumidor, que inclui “contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”, ainda a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”; o parágrafo único ainda traz importante norma: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Está mais do que claro que o códex em questão tem como objetivo proteger não só os possíveis danos materiais que qualquer pessoa pode ter ao consumir um produto, mas também os bens intangíveis, como a moral. A responsabilidade objetiva e a teoria do risco são bem claras, demonstrando que seja qual for a atividade de serviços prestados, há que se responder pelos danos causados independentemente de culpa.74 De acordo com os pareces dos dois autores acima, conclui-se a maioria das decisões judiciais vem fazendo o uso da responsabilidade subjetiva aos provedores de serviços na internet. Os fundamentos para isso estão tanto no Código do Consumidor quanto no Código Civil (art 927, p. único). A diferença entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva trata do fato de que, na responsabilidade objetiva, tem que se provar o elemento do dano e uma relação entre as partes. Na subjetiva, é necessário ademais da existência de de culpa do autor, que caracteriza-se na ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. 74 PAGANELLI, Celso Jefferson Messias. Responsabilidade objetiva dos provedores de conteúdo na internet. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10772&revista_cade rno=7>. Acesso em 10/06/2014 41 3. A COLISÃO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NAS REDES SOCIAIS O acesso as redes sociais em tempos de massiva acessibilidade e pela facilidade de navegação e troca de conteúdos e interesse por novas tecnologias tem influenciado muito o cotidiano dos indivíduos, adquirindo assim, uma necessidade de desempenharem de forma quase que corriqueira o exercício da sua liberdade de expressão, mesmo que estes muitas vezes entram em colisão do outro lado que é o seu receptor que também está amparado com as suas garantias e direitos que estão em equivalência normativa com as do emissor do conteúdo enviado. Neste sentido Antonia Rafaela Fernandes Carvalho explica: As redes sociais on-line, especialmente o Twitter e o Facebook, como visto até então, são meios de comunicação em que os usuários têm liberdade para fazer publicações em seus perfis. Nota-se que há uma grande incidência de informações que ferem os direitos da intimidade e da privacidade ao ser exercido o direito a liberdade de expressão. Dessa forma, diante da colisão de tais direitos, é importante expor as suas possíveis formas de solução. É imprescindível esclarecer que a colisão entre direitos fundamentais ocorre quando, diante de um caso concreto, existem dois princípios constitucionais necessários e suficientes para garantir a concretização e a satisfação de um determinado direito. Frise-se que, preservar os interesses de um determinado indivíduo significa declarar a inexistência do direito de outrem, daí a importância de uma análise fática minuciosa. Urge mencionar que, tal fenômeno associa-se ao princípio da unidade da Constituição, que por sua vez, proclama que todas as normas do texto constitucional apresentam o mesmo nível hierárquico, isto significa que, sendo normas inseridas na Constituição, elas têm o mesmo valor, independentemente de seu conteúdo.75 É um trabalho muito difícil para os órgãos de segurança publica no desempenhar de suas competências o exercício efetivo do controle do que é manifestado ou postado na internet, como exemplo as redes sociais, sem que alguns de seus usuários cometam a colisão dos direitos constitucionais assegurados de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, fazendo respeitar assim os dispositivos legais do nosso ordenamento jurídico. Edson Lima Gonzaga Junior nos mostra: 75 CARVALHO, Antônia Manuela Fernandes. Artigo: Twitter e Facebook: Liberdade de expressão e vida privada, Revista Direito e Liberdade – ESMARN, 2013. p.43. Fonte: www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.../revista_direito_e_liberdade/.../51 42 Segundo a doutrina dominante, na internet pode ser veiculado qualquer conteúdo, independente de classificação indicativa. Isso não significa afirmar que aqueles que se utilizam da rede mundial não sejam obrigados a assumir responsabilidades decorrentes da liberdade garantida. Exemplificando o art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) explicitamente tipifica como crime “apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive a rede mundial de computadores ou internet, fotografia sou imagem como pornografias ou cenas de sexo explicito envolvendo crianças ou adolescente”. Além disso, a legislação vigente prevê a vedação ao anonimato e atribui responsabilidade pelos abusos cometidos contra outrem, inclusive contra a honra Dessa forma a liberdade de expressão do pensamento tem seu ônus, tal como o de o manifestante se identificar-se, assumir claramente a autoria do produto do pensamento manifestado parta, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros. 76 Edson Lima Gonzaga Junior refere a danos praticados por terceiros como pedofilia, calúnia e incentivo à outras praticas criminosas, pois, este delitos são de responsabilidade dos seus autores e como tais, responderão pelos seus atos praticados nas redes sociais. 3.1. A colisão de direitos fundamentais A matéria dos direitos fundamentais é, na maioria das vezes, ampla e variável, e podendo ser ajustada,quando no decorrer de um caso concreto, cujo direitos estiverem relacionados entre si, ou quando estiverem indo ao encontro com outros direitos normativos igualmente protegidos pela Constituição Federal Brasileira. É sobre esta ótica, vislumbrando os “conflitos” que ocorrem no dia-a-dia de uma sociedade, que são levantadas os problemas de colisão de direitos fundamentais, e fazendo nossos legisladores, juristas, magistrados e operadores do direito de uma forma geral, desenvolverem soluções para estas colisões, otimizando e gerando assim, uma melhor interpretação de nosso ordenamento jurídico. A colisão pode decorrer, igualmente de conflitos entre direitos individuais do titular e bens jurídicos da comunidade. Sustenta-se que 76 JUNIOR, Edson Lima Gonzaga. Gestão da Informação e do Conhecimento 3ª ed. Curitiba, Ed. IESDE Brasil, 2009. p. 104-105. Fonte internet: http://books.google.com.br 43 a idéia de conflito ou de colisão de direitos individuais comporta temperamentos. É que nem tudo que se pratica no suposto exercício de determinado direito, encontra abrigo no seu âmbito de proteção. Assim, muitas questões tratadas como relações conflituosas de direitos individuais configuram conflitos aparentes, uma vez que as praticas controvertidas desbordam da proteção oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo. A corte constitucional Alemã já afirmou que o direito de manifestação de pensamento não autoriza o inquilino a colocar propaganda eleitoral na casa do senhorio. Da mesma forma, parece inadmissível que a poligamia seja considerada com fundamento na liberdade de religião ou que a liberdade científica se exerça em detrimento do patrimônio alheio ou, ainda, que se pratique um assassinato no palco em nome da liberdade artística. Embora se cogite, não raras vezes, de uma suposta colisão de direitos, é certo que a conduta questionada já se encontra, nesses casos, fora do âmbito de proteção do direito fundamental. 77 Tem-se, pois, autêntica colisão, segundo as palavras de Gilmar Ferreira Mendes quando um direito individual afeta diretamente o âmbito de proteção de outro direito individual. O ministro ainda ratifica: Em se tratando de direitos submetidos a reserva legal expressa, compete o legislador traçar os limites adequados, de modo a assegurar o exercício pacífico de faculdades eventualmente conflitantes. Um típico exemplo de colisão de direitos fundamentais é: a liberdade artística, intelectual, cientifica, ou de comunicação (CF, art. 5ª, IX ) pode entrar em colisão com a intimidade, a vida privada, a honra ou a imagem das pessoas (CF, art. 5ª, X ), 78 Os direitos fundamentais são direitos heterogêneos, como evidencia a tipologia enunciada. Segundo Edimilson Pereira de Farias: Por outro lado, o conteúdo dos direitos fundamentais é, muitas vezes, aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações dos direitos entre si ou nas relações destes com outros valores constitucionais. Resulta na prática então, que é frequente na prática, o choque de direitos fundamentais ou choque destes com outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente. Tal fenômeno é o que a doutrina tecnicamente designa de colisão de direitos fundamentais. A colisão dos direitos fundamentais pode suceder de duas maneiras: 1- o exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais) e 02 o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (colisão de direitos fundamentais e outros valores constitucionais como saúde publica, 77 MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 7ª ed. São Paulo, ed. Saraiva , p.268 78 MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 7ª ed. São Paulo, ed. Saraiva , p.269 44 integridade territorial, família, patrimônio cultural, segurança pública e outros). 79 3.1.1. Forma para resolver a colisão de direitos fundamentais Existe colisão entre direitos fundamentais quando ocorre o conflito decursivo do exercício de direitos individuais por titulares distintos, podendo acontecer, também, entre direitos individuais do titular e bens jurídicos da comunidade. Sendo assim, segundo Edimilson Pereira de Farias explica: Constatada a existência de reserva de lei na constituição para pelo menos um dois direitos colidentes, o legislador poderá resolver a colisão comprimindo o direito ou direitos restringíveis (sujeito a reserva de lei), respeitando, é claro, requisitos tais como o núcleo essencial dos direitos envolvidos. Por exemplo a colisão entre o direito de greve, sujeito a reserva de lei, e as necessidade inadiáveis da comunidade, é solucionada pelo legislador ao definir os serviços ou atividades essências ( CF, art. 9º, § 1° ) . Tratando-se de colisão de direitos fundamentais não sujeitos à reserva de lei, a solução fica por conta de juízes e tribunais. Para se proceder à análise da solução de colisão de direitos fundamentais em nível de decisão individual (juiz e demais aplicadores do Direito) é recomendável partir da constatação de que existem dois tipos de contradição de normas jurídicas em sentido amplo: o conflito de regras e a colisão de princípios.80 Mas para que os juízes e demais aplicadores do Direito possam efetuar suas análises em decisão individual, é muito comum que utilizem-se do instituto da ponderação, conforme a Dra. Cristiane Catarina Fagundes de Oliveira leciona e que veremos a seguir: Portanto, quando houver a colisão entre normas diversas de direito fundamental, uma não pode ser afastada sob pretexto de invalidade, como no caso das regras, mas ponderada em relação à outra. Dessa forma, a partir do caso concreto em que estão em colisão dois direitos fundamentais e que deve ser resolvido, analisa-se as normas no plano dos princípios e procura-se identificar uma lei de colisão que as utilize da forma mais ampla possível concomitantemente. Dessa forma, pelo caráter de princípio das normas de direitos fundamentais e pela forma característica de resolução de colisões entre princípios, as colisões entre normas de direitos fundamentais se resolvem pela 79 FARIAS, Edimilson Pereira de. Colisão de Direitos, Porto Alegre,Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996. P.93 80 FARIAS, Edimilson Pereira de. Colisão de Direitos, Porto Alegre,Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996. P.97 45 ponderação. Utiliza-se a ponderação, por meio do peso entre os princípios.81 Diante do exposto acima, verifica-se que a ponderação possui o papel de oferecer uma estrutura racional para solução de conflitos normativos , especialmente entre os direitos fundamentais , Levando-se em conta a análise que se faz quanto a sua aplicabilidade, bem como pela sua motivação coerente e racional, isto é, por meios de argumentação adequada e aceitável na decisão judicial. No entanto, lembrando, que a ponderação busca seu sustentáculo na proporcionalidade; instituto este que veremos a seguir. 3.2. O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE O princípio da proporcionalidade é dos institutos utilizados para a solução de colisão de direitos fundamentais, sendo assim, fundamental o conhecimento de seu significado e seu objetivo para poder usá-lo de forma correta e eficiente à melhor solução para os conflitos. Segundo Daniela Rezende Archanjo: A expressão proporcionalidade na sua concepção traz a ideia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. “Mas a pro- porcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entremeios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito.” ( apud ALMEIDA, 1998). O princípio da proporcionalidade, também conhecido de princípio da razoabilidade ou da proibição do excesso, “[...] funciona como parâmetro técnico: por meio dele verifica-se se os fatores de restrição tomados em consideração são adequados à realização ótima dos direitos colidentes ou concorrentes.” ( BARROS, 2003, p. 30).82 Para que se possa ter uma noção mais completa do princípio da proporcionalidade é necessário identificar e compreender a nossa doutrina pátria, seguidora da doutrina alemã, que chama de subprincípios ou princípios 81 OLIVEIRA, Cristiane Catarina Fagundes de. Artigo: Normas de Direito fundamentais e o modelo de Regras e princípios em Robert Alexy. p. 7 e 8 . Fonte: www.cristianecatarina.com.br Acesso em 10/05/2014 82 ARCHANJO, Daniela Resende. Artigo: O princípio da proporcionalidade na solução de colisões de direitos fundamentais. Espaço Jurídico, Joaçaba, v. 9, n. 2, p. 162, jul./dez. 2008. Fonte: http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/view/1914 . Acesso em 12/05/2014 46 parciais do princípio da proporcionalidade. Neste sentido Helena Nunes Campos explica: A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princípio em três outros princípios, quais sejam: o princípio da adequação, o princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Com relação ao subprincípio da adequação, que muitas vezes também é denominado de princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados. Já com relação ao subprincípio da necessidade, ou princípio da exigibilidade, busca- se que a medida restritiva seja realmente indispensável para a conservação do direito fundamental e, que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e, até menos gravosa. Desta forma, de acordo com este subprincípio, se há varias formas de se obter aquele resultado, impõe que se opte por aquela que irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questão. Por fim, como o terceiro elemento caracterizador do princípio da proporcionalidade, encontra-se o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Este terceiro princípio parcial caracteriza-se pela idéia de que os meios eleitos devem manter-se razoáveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado. Trata-se da verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Desta forma, este subprincípio exige uma equânime distribuição de ônus, com a utilização da técnica de ponderação de bens ao caso concreto. Sendo assim, tem-se que é a partir desta tríplice dimensão que se utiliza o princípio da proporcionalidade, isto é, através de um juízo de adequação da medida adotada, para que esta possa alcançar o fim proposto; através de uma reduzida interferência sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessário para atingir a finalidade que a justifica; e, através de uma justa medida de ponderação de interesses ao caso concreto.83 3.2.1. A ponderação e o principio da proporcionalidade A ponderação é mostrada por Alexy da seguinte maneira: “quanto mais alto é o grau do não cumprimento ou prejuízo e um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”. Para a solução de colisão da liberdade de expressão com os direitos morais nas redes virtuais on line será e caberá ao legislador, que utilizará o 83 CAMPOS, Helena Nunes. Artigo: Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Cad. de Pós-Graduação em Dir. Político e Econômico São Paulo, v. 4, n. 1. 2004 p.29 . Fonte : . www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/.../02.pdf . Acesso em 20/05/2014 47 instituto da ponderação dos bens jurídicos atingidos, obstando resolver a colisão através do sacrifício mínimo dos direitos em questão. Constantemente lemos noticias a respeito de casos de tos intimidade e da vida privada ocorrida nas redes sociais, e que causaram algum tipo de malefício as vítimas. Quem cometer o ilícito sobre a forma de usar a liberdade de expressão ofendendo a honra, a imagem, a intimidade ou a vida privada de alguém sofrerá os ditames e rigores da lei pelo dano causado. Contudo a racionalização das pessoas atrelada ao uso destas redes sociais parece não ter evoluído concomitantemente com a tecnologia atual, pois, precisam saber dos riscos ou quiça sabem e se permitem correrem o risco ao postarem uma mensagem com conteúdo ofensivo. Porém, parece que não somente a tecnologia em si que ameaça a intimidade e a vida privada dos usuários, mas sim as pessoas que se utilizam da tecnologia e as suas ações que as mesmas adotam que criam as colisões. Para resolver estas colisões é preciso que os usuários possuam discernimento de seu comportamento, ponderando se a sua informação não irá ferir o direito de outrem. Laura Riambau Jahnke Mariotto explica: Para evitar a preferência ou preponderância de um direito sobre o outro, e com vistas a obter uma conciliação dos direitos em conflito, é de suma importância a aplicação da proporcionalidade. Esse princípio se subdivide em adequação, necessidade, proporcionalidade no sentido estrito ou proibição do excesso (razoabilidade). Com relação ao subprincípio da adequação deve prevalecer o meio que seja apto, útil e apropriado para se chegar ao fim desejado. A necessidade diz respeito à interpretação que menos interfira e seja menos prejudicial ao direito fundamental apreciado, de modo que dentro das medidas disponíveis deva ser escolhida a menos gravosa na limitação de outro direito. Por fim, a proporcionalidade no sentido estrito, também conhecida como razoabilidade ou proibição do excesso, estabelece que as medidas tomadas sejam racionais, exigíveis e que não ultrapassem os limites do razoável. Assim sendo, o princípio da proporcionalidade deve ser cuidadosamente aplicado no deslinde do caso concreto de forma a proteger ao máximo os valores constitucionais em conflito, sem que um direito fundamental suprima ou prevaleça sobre o outro, mas que a partir da técnica hermenêutica da ponderação ou sopesamento, sejam preservados os valores e interesses conflitantes. Ao aferir um juízo do “peso” de cada um no caso concreto, é necessário que o intérprete faça uma relativização da dimensão do âmbito de proteção constitucional de um em relação ao outro para que possam conviver harmonicamente em um sistema jurídico onde prevalece a unidade da Constituição e a indivisibilidade 48 dos direitos humanos fundamentais. 84 Segundo Humberto Ávila, a ponderação sem uma estrutura jurídica e critérios materiais, torna-se um instituto de baixa eficácia e pouca utilidade para o Direito. O mesmo autor diz que é preciso inserir critérios, ficando assim, mais evidente quando a ponderação utiliza-se dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, norteando a ponderação mediante a utilização dos direitos fundamentais para assim, gerar seus efeitos. Neste sentido segundo o autor, estando a ponderação revestida e amparada com estas estruturas, sua eficácia se tornará mais ampla que os próprios institutos da proporcionalidade e razoabilidade.85 3.3. A INTIMIDADE E A VIDA PRIVADA NAS REDES SOCIAIS Como anteriormente estudamos os valores da intimidade e da vida privada e que os critérios da ponderação para as colisõesno âmbito virtual são os mesmos . Por conhecimento notório sabemos que a liberdade de expressão exercida sob postagens nas redes sociais se tornam de cunho público em duas hipóteses: Se o individuo divulgou as informações ou se o mesmo permitiu tal publicação. Segundo Givago Richard Braga Carneiro da Costa: Torna-se, pois, a privacidade como “conjunto de informação acerca do individuo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito. A esfera de inviolabilidade, assim, é ampla, “abrange o modo de vista doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do individuo”.(SILVA, 2009, pg. 206) Embora algumas pessoas saibam, que ali estarão expostas e pensam que esses mecanismos de bloqueio de informações funcionam, fica declarado que a intimidade nesses casos é 84 MARIOTO, Laura Riambau Jahnke. Artigo: Neonazismo on line: Como enfrentar a colisão de direitos fundamentais no ambiente virtual? Fonte: http://www.publicadireito.com.br/artigos Acesso em 01/06/2014 85 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 3ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 2004, p.94-95 49 violada sim e que podem tomar dimensões impensáveis. Os perfis fakes acabam tendo acesso muito fácil às suas fotos, mensagens, informações, ciclo de amizades e através de seus recados saber onde você está ou estará em um determinado momento. Já outros sites nem a opção de bloqueio estão disponíveis a seus usuários. Outro site bem interessante a ser analisado é o Twitter, uma espécie de diário, que o individuo expõe tudo o que tem feito e o que vai fazer, os seus sentimentos e pensamentos, algo bem interessante a ser discutido sobre o sigilo das informações e o direito à vida privada. O segredo da vida privada é condição de expansão de personalidade. Para tanto, é indispensável que à pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbação de terceiros. São duas variedades principais atentados ao segredo da vida privada, nota Kayser: a divulgação, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do público, ou a pelo menos de um número indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigação, isto é, a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar, envolve-se aí também a proteção contra a conservação de documento relativo à pessoa, quando tenha sido obtido por meios ilícitos. No entanto, é interessantes lembrar que o teor da verdade da sob as esferas da vida privada e da intimidade do individuo postadas nas redes sociais, não tem relevância ou importância para o âmbito da proteção, pois é a manifestação da liberdade de expressão que caracteriza a violação de direitos alheios se estes assim se sentirem lesados de alguma forma. 3.3.1. O direito á imagem nas redes sociais O direito à imagem está vinculado a tudo que se refere-se a forma estética humana, ou sejas, tudo que está ligado ao corpo humano, pois, é assim que cada pessoa tem em seu intimo a sua maior particularidade e bem que é a sua individualidade. Este direito não abrange a situação socioeconômica do individuo como renome, fama ou algum outro reconhecimento notório. E mesmo no caso de falecimento, seus possíveis herdeiros podem reclamar pelo direito do de cujus, havendo assim algum tipo de ilícito quanto à imagem do mesmo. Nas redes sociais, este regramento tem a mesma eficácia como sustenta Diogo de Melo Braga que usa a expressão internet que também engloba as redes sociais: Na internet, o ambiente virtual é cenário assaz propício à prática de tais condutas odiosas que reclamam energética atitude do Poder 50 Público ou de quem lhe faça as vezes. Exemplo marcante deste tipo de violação é o caso indelével e amplamente divulgado da modelo Daniela Cicarelli, quando um cinegrafista amador a flagrou em momentos de intimidade com seu namorado em uma praia europeia. A cena filmada por um celular foi rapidamente espalhada na rede, dispersando-se pela internet de forma exponencial, impossibilitando qualquer tentativa de controlar o uso danoso da imagem. Outra dentre as várias formas de denegrir a imagem de alguém via internet é a utilização de fotomontagens feitas através de programas de manipulação de imagens, como o Photoshop, e posteriormente vinculadas a sites de relacionamento e redes sociais. É de clareza hialina a facilidade com que se pode macular a imagem de quem quer que seja no meio virtual, que, dada à impunidade do agressor, ganha ainda mais força. Muitas vezes o que dificulta as tentativas de coibir tais práticas e puni-las com austeridade é a facilidade com que se apagam os vestígios deste tipo de agressão, dificultando a constituição de alguma prova. Para tanto, se recomenda a utilização de uma ata notarial para que o tabelião de notas faça a prova de uma página da internet que contenha tal violação e possa vir a desaparecer. A ele caberia, pois, detalhar minuciosamente o ocorrido, garantindo fé pública ao documento.86 É pertinente citar também que a pauta em questão é de valor tão valoroso que também é tratado no artigo 20 do Código Civil (lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002). Tal norma assim dispõe: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. 3.3.2. O direito à honra nas redes sociais O direito à honra, e a reputação ou consideração social, compete a honra externa ou objetiva e a interna ou subjetiva. Abrange como um direito da personalidade que atual na esfera do direito civil, mas por ter sido citada pela Constituição Federal (inciso X do art. 5º, CF/88) como integrante dos direitos fundamentais, amplia sua competência não somente aos particulares, mas também abrange com a mesma competência e vigor da lei na esfera pública. 86 BRAGA, Diogo de Melo, BRAGA, Marcus de Melo , ROVER, Aires José. Artigo: Responsabilidade Civil das Redes Sociais no Direito Brasileiro . 40JAIIO - SID 2011 - ISSN: 1850-2814 – p. 145. Fonte: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/aires_braga.pdf. Acessado em 08/06/2014. 51 Para haver a consumação da colisão frente aos direitos da personalidade não há a necessidade de derramamento de lágrimas ou que tenhas causado algum tipo de sofrimento real ao individuo . Está configurado pelo aparente desiquilíbrio emocional ou psíquico do ente que foi de alguma forma atingido por este propósito. Para que haja a lesão contra a honra é necessário constar dois itens: o dano fato e o dano consequência. O dano fato é a ocorrência do fato em si, que torna legitimo o dano à honra ao direito da personalidade. O dano consequência é o que leva a extensão do dano, suas consequências, ou seja, os reflexos projetados no indivíduo. Neste sentido Diogo de Melo Braga complementa: Na internet, a informação se propaga em velocidade inimaginável, não sendo possível prever com rigor seu alcance, muito menos o público a que terá acesso. Quando uma informação injuriosa é lançada na rede, o dano é muitas vezes devastador, sendo praticamente impossível lograr êxito no restabelecimento da honra do ofendido que sofreu o opróbrio perpetrado no meio virtual. A utilização de nicknames, apelidos virtuais, facilita tal ação de humilhação, sendo uma claraforma de esconder a verdadeira identidade daquele que se expressa na web. Ademais, muitas redes sociais permitem que seus utentes se mascarem sobre o manto do anonimato no intuito de praticar as mais sórdidas e nefastas condutas, o que resulta na dificuldade em reprimir as contumélias praticadas na rede.87 Neide Bueno, nesta lógica, nos ensina que o crime contra a honra é um dos mais comuns praticados na internet e redes sociais. Considerando que a tutela de direitos de personalidade nestas plataformas virtuais tem sido uma tendência atual e notória dentro da esfera das relações privadas, o tema deve ser focado, necessariamente, avaliando as novas condutas praticadas pelos usuários da Internet e das redes sociais.88 87 BRAGA, Diogo de Melo, BRAGA, Marcus de Melo , ROVER, Aires José. Artigo: Responsabilidade Civil das Redes Sociais no Direito Brasileiro . 40JAIO - SID 2011 - ISSN: 1850-2814 – p. 145. Fonte: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/aires_braga.pdf> Acessado em 10/06/2014 88 BUENO, Neide. Breves considerações sobre os crimes eletrônicos e a Regulação da internet (marco civil) Artigo publicado no Boletim ASPI nº 39 , p.03 Março 2013. Fonte: http://riccipi.com.br/wp-content/uploads/2013/10/doutrina_01.pdf. Acessado em 10/06/2014 52 .4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Estamos atualmente em um mundo tecnológico muito avançado, no qual, a integração homem e internet caminham lado a lado com seus dispositivos móveis que gravam fotogravam e compartilham tudo que se registra através destes dispositivos ( Notebooks, celulares e ipads ) em tempo real. Com este fenômeno, adultos, jovens e crianças sem se darem conta, tornam-se desenvolvedores de conteúdos, jornalistas e formadores de opiniões e criticas, exercendo seu direito de liberdade de expressão no momento que registram seus conteúdos nas redes sociais; sem terem a mínima noção que este “brinquedo” chamado popularmente de “rede social” não possui a ponderacidade de entender que seus atos, podem incorrer como prova documental contra o usuário futuramente. No entanto, conforme mostra o trabalho, o nosso ordenamento jurídico, atende muito bem as demandas desta nova realidade tecnológica e mostra-se muito mais além desta nova realidade. A principal conclusão com o presente trabalho, é que a nossa doutrina jurídica está apta a buscar a melhor solução para os litígios gerados na internet como um todo, e em todas as ramificações do direito seja cível ou criminal. 53 REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA ARCHANJO, Daniela Resende. Artigo: O princípio da proporcionalidade na solução de colisões de direitos fundamentais. Espaço Jurídico, Joaçaba, v. 9, n. 2, p. 162, jul./dez. 2008. Fonte: <http://editora.unoesc.edu.br/index.php/espacojuridico/article/view/1914> ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 3ª ed. São Paulo, Ed. Malheiros, 2004, p.94-95 BARANDA, Mário Alberto verde. Artigo: Colisão de direitos fundamentais, meios de colisão de conflitos: O princípio da proporcionalidade. Fonte internet: BARCHET, Gustavo. Direito Constitucional 9ª ed. Rio de Janeiro, editora Elsevier, 2012, p. 163 BARROS, Carlos Roberto Galvão. 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