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LICITAÇÃO 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 2 Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO: LICITAÇÃO ........................................................................................................... 4 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO ............................................................................................................................. 4 2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ................................................................................................................... 4 3. FINALIDADES E PRESSUPOSTOS ................................................................................................................... 5 4. PRINCÍPIOS E OBJETIVOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ............................................................................ 6 4.1 Princípios ............................................................................................................................................... 6 4.1.1 Vinculação ao instrumento convocatório ...................................................................................... 6 4.1.2. Julgamento objetivo ...................................................................................................................... 6 4.1.3. Sigilo das propostas ....................................................................................................................... 7 4.1.4. Procedimento Formal .................................................................................................................... 8 4.1.5. Eficácia Administrativa: ................................................................................................................. 8 4.1.6. Isonomia ........................................................................................................................................ 8 4.1.7. Segregação de funções .................................................................................................................. 8 4.1.8. Desenvolvimento Nacional Sustentável ........................................................................................ 9 4.1.9. Publicidade e transparência .......................................................................................................... 9 4.2 Objetivos .............................................................................................................................................. 10 5. APLICAÇÃO DA LEI E DEFINIÇÕES .............................................................................................................. 12 6. TIPOS DE LICITAÇÃO – CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS ....................................................... 18 7. DESEMPATE NA LICITAÇÃO E MARGEM DE PREFERÊNCIA ........................................................................ 20 7.1. Desempate .......................................................................................................................................... 20 7.2. Margem de Preferência ...................................................................................................................... 20 8. QUEM DEVE LICITAR .................................................................................................................................. 21 9. INTERVALO MÍNIMO .................................................................................................................................. 22 10. AGENTE DE CONTRATAÇÃO E COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO ................................................................ 23 11. MODALIDADES LICITATÓRIAS .................................................................................................................. 24 12. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS ............................................................................................................. 32 12.1. Concorrência ..................................................................................................................................... 32 12.2. Tomada De Preços ............................................................................................................................ 51 12.3. Convite .............................................................................................................................................. 51 12.4. Concurso e Leilão .............................................................................................................................. 51 12.5. Pregão ............................................................................................................................................... 52 12.6. Pregão Eletrônico ............................................................................................................................. 52 13. LICITAÇÕES INTERNACIONAIS .................................................................................................................. 57 14. LICITAÇÕES DE GRANDE VULTO E ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA ........................................................ 57 15. LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS .................................................................................................. 58 16. LICITAÇÕES NAS ESTATAIS ....................................................................................................................... 61 17. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO .......................................................................................... 65 18. TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS ME E EPP NAS LICITAÇÕES .............................................................. 79 19. FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO ............................................................................................................ 81 20. INSTRUMENTOS AUXILIARES ................................................................................................................... 82 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 3 21. ASPECTOS PENAIS .................................................................................................................................... 84 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 4 DIREITO ADMINISTRATIVO: LICITAÇÃO ARTIGOS MAIS IMPORTANTES ▪ Arts. 1º ao 6 ▪ Arts. 11 ao 17 (Processo Licitatório) Atenção aos art. 11 (Objetivo do Processo Licitatório) e art. 17 (Fases do Processo de Licitação) ▪ Art. 25, §5º ▪ Art. 51 (Locação de Imóveis) ▪ Art. 55 (decore os prazos); 59, 60,61, 62 e 71 (Julgamento, Habilitação e Encerramento) ▪ Arts. 72 e 73 (Do Processo de Contratação Direta) ▪ Art. 74 (Inexigibilidade) ▪ Art. 75 (Dispensa) ▪ Arts. 76 e 77 (Alienações) ▪ Arts. 82 ao 85 (Do Sistema de Registro de Preços) 1. CONCEITO DE LICITAÇÃO É procedimento administrativo prévio às contratações públicas, realizado em série de atos concatenados, disciplinado por lei e ato administrativo prévio, por meio do qual várias pessoas podem concorrer em igualdade de condições e a Administração Pública pode escolher a proposta mais vantajosa, além de atuar na busca do Desenvolvimento Nacional. O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao ente estatal. De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, pode-se conceituar licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório,um regulamento próprio, considerando as peculiaridades de seu objeto. A Lei 14.133/21 dispõe ainda: Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Parágrafo único. Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública, nos termos do art. 93 desta Lei, todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes. c) LEILÃO 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art2ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art2iii http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 28 Serve para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos àquele que ofertar preço maior ou igual ao valor da avaliação (critério do maior lance) (art. 6º, XL, da Lei 14.133/21). Segundo Marçal Justen Filho, o leilão se peculiariza pela concentração, em uma única oportunidade, de diversos atos destinados à seleção da proposta mais vantajosa. Tem seu diferencial também no fato de haver possibilidade de multiplicação de propostas por parte de um mesmo interessado. Novas disposições da Lei 14.133/21: ✔ O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. ✔ Se optar pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados. ✔ Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração, e poderá, ainda, ser divulgado por outros meios necessários para ampliar a publicidade e a competitividade da licitação. ✔ O leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. d) PREGÃO Inicialmente previsto como modalidade específica de agências reguladoras, foi posteriormente ampliada aos órgãos e entidades das esferas de poder (Lei 10.520/02). O pregão surgiu para aperfeiçoar o regime de licitações, levando a uma maior competitividade, ampliando a oportunidade de participar das licitações e contribuindo para desburocratizar os procedimentos para a habilitação e etapas do procedimento, por ser mais célere e também visando à busca pelas contratações de preços mais baixos pelos entes da Administração Pública. É modalidade para a aquisição de bens (“leilão reverso”) e serviços comuns, cujos padrões mínimos de qualidade serão estipulados no instrumento convocatório. Com a Lei 14.133/21, passou a ser OBRIGATÓRIO para a contratação de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles que possuam padrões de desempenho e qualidade aptos a serem objetivamente definidos no edital por meio de especificações usuais no mercado. NÃO poderá ser utilizado, por sua vez, para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata o art. 6º, XXI, ‘a’, da Lei (“serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 29 que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens”). ATENÇÃO! O STJ definiu que a complexidade técnica ou a natureza intelectual do bem ou serviço, por si só, NÃO impedem a aplicação do pregão. Segundo o Enunciado da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ, a Lei 10.520/02 define o bem ou serviço comum com base em critérios eminentemente mercadológicos, de modo que a complexidade técnica ou a natureza intelectual do bem ou serviço não impedem a aplicação do pregão se o mercado possui definições usualmente praticadas em relação ao objeto da licitação. Essa modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ter como critério de julgamento o de menor preço ou o de maior desconto. CAIU EM PROVA: (Delegado de PCRJ 2022): Recém-empossado no cargo, ministro de Estado do setor de segurança pública de estado da Federação, no intuito de demonstrar efetividade no combate ao crime, orientou que se desenvolvesse política pública de compra de equipamentos novos para delegacias de polícia em todos os estados. Após estudo preliminar em todos os estados da Federação, verificou-se que algumas delegacias nem sequer possuíam computadores. Diante disso, o ministro determinou a compra emergencial, sem licitação, de tais produtos para essas delegacias desguarnecidas. Ao mesmo tempo, orientou que se promovesse licitação, na modalidade pregão presencial, na forma da Lei federal n.º 10.520/2002, para que todas as demais unidades da polícia civil em questão recebessem computadores novos com a maior brevidade possível. Nessa situação hipotética, a escolha da modalidade pregão presencial deve ser justificada, haja vista seu caráter excepcional e potencialmente mitigador da competitividade. Como regra, o pregão deve ser eletrônico para todas as compras de bens comuns pela administração pública federal, ainda que se destinem a outros entes federativos. Item considerado correto. e) PREGÃO ELETRÔNICO Obs.: Com a Lei 14.133/21, a regra para todos os procedimentos de contratação passou a ser a contratação eletrônica 🡪 princípio da virtualização dos atos da licitação. Por esse princípio os atos físicos devem ser evitados e, mesmo que praticados, devem ser digitalizados posteriormente. Nesse sentido, também foi criado o PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – PNCP, que tem a missão de divulgar todas as licitações dos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 30 Art. 17. (...) As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. (...) CAIU EM PROVA: (Delegado de PCRJ 2022): No que diz respeito ao tema licitações e inovações trazidas pela Lei n.º 14.133/2021, existe a previsão da criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por lei. Item considerado correto. ATENÇÃO! A LEI 14.133/21 INTRODUZIU NOVA MODALIDADE LICITATÓRIA: f) DIÁLOGO COMPETITIVO: utilizadopara contratações cujo objeto é complexo a ponto de a Administração necessitar da colaboração do mercado para desenvolver as alternativas capazes de atender à necessidade/utilidade pública a ser suprida com o contrato. Dispõe a Lei 14.133/21 a respeito do diálogo competitivo: Art. 32. A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato; III – (VETADO) § 1o Na modalidade diálogo competitivo, serão observadas as seguintes disposições: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 31 I – a Administração apresentará, por ocasião da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, suas necessidades e as exigências já definidas e estabelecerá prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para manifestação de interesse de participação na licitação; II – os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; III – a divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante será vedada; IV – a Administração não poderá revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento; V – a fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades; VI – as reuniões com os licitantes pré-selecionados serão registradas em ata e gravadas mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo; VII – o edital poderá prever a realização de fases sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; VIII – a Administração deverá, ao declarar que o diálogo foi concluído, juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo, iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados na forma do inciso II deste parágrafo apresentarem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; IX – a Administração poderá solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; X – a Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado; XI – o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão; XII – (VETADO) § 2o Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1o deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 32 Ela também poderá ser utilizada para concessões de serviço público, precedida ou não de execução de área pública, conforme art. Art. 2º, II e III, da Lei n. 8.987/1995, e para as contratações de parceria público- privada, conforme art. 10, “caput”, da Lei 11.079/04. ATENÇÃO! A LEI 14.133/21 NÃO TRAZ A TOMADA DE PREÇOS E O CONVITE COMO MODALIDADES LICITATÓRIAS! 12. PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS Passamos agora à análise do procedimento licitatório de cada modalidade conforme a Lei 14.133/21 e ainda alguns apontamentos que os diferenciam do disposto na Lei nº 8.666/93. 12.1. Concorrência Para alguns autores, o procedimento licitatório começa com a abertura do procedimento administrativo; para outros, ele começa com a convocação dos interessados no instrumento convocatório e; por fim, alguns ainda definem como marco inicial a elaboração do edital. A doutrina majoritária aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato que instaura o procedimento administrativo, dando origem ao que se convencionou chamar de fase interna da licitação. Nesse momento, o procedimento licitatório já está formalmente iniciado, tendo sido atribuído um número ao processo administrativo. Segundo Fernanda Marinela, “No estudo do procedimento licitatório, tem-se por base o procedimento da concorrência, que representa o mais extenso de todos os tipos de licitação e servindo de apoio para os demais.” 1. Fase Interna A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar- se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação (art. 18 da Lei 14.133/21). A fase preparatória compreende: I – Designar comissão ou agente responsável pelo certame A Lei 14.133/21 acrescentou disposições sobre os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação, escolhidos na fase preparatória. Há previsão de 04 hipóteses: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 33 ● AGENTE DE CONTRATAÇÃO: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação (arts. 6º, LX e 8º). Possui atuação na concorrência, assim como nas modalidades concurso, leilão e pregão; ● PREGOEIRO: será designado o agente de contratação para conduzir a modalidade pregão, de acordo com o previsto no §5º do art. 8º; ● LEILOEIRO: o agente de contratação poderá assumir a posição de leiloeiro ou poderá ser designado um leiloeiro oficial, sendo que a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto (art.31, § 1º); ● COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO: nas licitações que envolvam aquisição de bens especiais ou contratação de serviços especiais, o agente de contratação pode ser substituído por uma comissão de contratação. A formação dessa comissão é, em regra, facultativa, porém na modalidade de diálogo competitivo, é obrigatória. A Lei 14.133/21 assim previu: Art. 7o Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução destaLei que preencham os seguintes requisitos: I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1o A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. § 2o O disposto no caput e no § 1o deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Atenção para a figura do AGENTE DE CONTRATAÇÃO: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 34 Art. 8o A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. § 1o O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. § 2o Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7o desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada de, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. § 3o As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. § 4o Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. § 5o Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 35 III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. § 1o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria. § 2o As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica. IMPEDIDOS DE PARTICIPAR DA LICITAÇÃO, DIRETA OU INDIRETAMENTE: ● PF ou PJ que tenha realizado o anteprojeto, o projeto básico ou o executivo, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; ● Empresa, isolada ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou empresa da qual o autor de um desses projetos seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; Nesses dois primeiros casos, a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade. ● PF ou PJ que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; OBS.: Esse impedimento será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. ● Aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; ● Empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; ● Pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 36 pela legislação trabalhista. STJ: O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença (REsp 1607715/AL). Logo, mesmo que licenciado, nãopode o servidor público dirigente do órgão ou membro da comissão de licitação participar do certame licitatório. TCU: É inviável a participação de empresas, com sócios comuns, em licitações, pois tal situação indicaria a ausência de competição e constituiria indício de simulação e fraude. TCU: É ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, NÃO descaracterizando a infração a ocorrência da exclusão do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame. Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei. II – Exposição de motivos da contratação A Lei 14.133/21 prevê a necessidade de elaboração de estudo técnico preliminar que descreve a necessidade de contratação fundamentada, de forma a caracterizar o interesse público envolvido. Segundo dispõe o art. 18, em seu § 1º, o estudo técnico preliminar (...) deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação. São elementos que compõem o referido estudo: I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 37 poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da solução; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. III – Definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência (contratação de BENS E SERVIÇOS), anteprojeto, projeto básico (contratação de OBRAS E SERVIÇOS, embora haja exceção) ou projeto executivo, conforme o caso ● Termo de Referência: Documento necessário para a contratação de BENS E SERVIÇOS. ● Anteprojeto: Peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico. ● Projeto Básico: Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar A OBRA OU O SERVIÇO, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. OBS.: Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. ● Projeto Executivo: Conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 38 OBS.1. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à mínima necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. OBS.2. É proibida a inclusão, no objeto da licitação, de obtenção de recursos financeiros para a sua execução, salvo empreendimentos executados e explorados sob regime de concessão. IV- Declaração de adequação orçamentária A Lei NÃO exige a real disponibilidade financeira antes do início da licitação, mas apenas a disponibilidade de recursos orçamentários. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: “A Lei no 8.666⁄93 exige para a realização da licitação a existência de ‘previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma’, ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.” (Resp 1.141.021/SP). Tal posicionamento jurisprudencial deve se manter, conforme se interpreta do art. 18 da Lei 14.133/21. OBS. 1. Em caso de despesas de caráter continuado, deve haver contemplação nas metas estipuladas no PPA. OBS. 2. Atente-se ao art. 23 da Lei 14.133/21, que dispõe sobre o valor estimado da contratação e sua necessária compatibilidade com os valores praticados pelo mercado, além de prever parâmetros para aferir o melhor preço. V – Elaboração de minuta de edital, do contrato e dos anexos Segundo dispõe o art. 25 da Lei 14.133/21: Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. § 1o Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes. § 2o Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, 52957 52957http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 39 tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra. § 3o Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso. § 4o Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. § 5o O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção do licenciamento ambiental; II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público. § 6o Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência. § 7o Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. § 8o Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por: I – reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; II – repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. § 9o O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I – mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. VI – Audiência Pública 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 40 Com a Lei 14.133/21, a disposição foi ampliada e a audiência pública deixou de ser obrigatória a partir de certo valor, conforme art. 21: Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados. Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação à prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado. VII – Encaminhamento do Procedimento ao Órgão de Consultoria Jurídica para emissão de parecer Dispõe a Lei 14.133/21: Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação. § 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá: I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica; III - (VETADO). § 2º (VETADO). § 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54. § 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. § 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art54 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 41 OBS. O parecer emitido não tem caráter vinculante, orientando o gestor público acerca de eventuais falhas e possibilidade de sua correção. Emitido o parecer que aprova a realização do procedimento, o certame passa à fase externa. 2. Fase Externa I – Publicação do edital no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), no Diário Oficial e em Jornal de Grande Circulação. A compra do edital NÃO pode ser condição para a participação no certame, podendo o ente cobrar unicamente o valor da reprodução gráfica do edital. Qualquer cidadão ou licitante pode impugnar o edital em até 03 dias úteis antes da data fixada para abertura do certame, devendo a administração julgar e responder à impugnação em até 03 dias úteis, tendo como limite o último dia útil anterior à data de abertura da licitação. Findados esses prazos, a impugnação ao edital somente será cabível por via judicial. As impugnações ao edital NÃO são consideradas recursos, e possuem apenas o efeito devolutivo. A administração pode também alterar ou anular de ofício o edital, em face da autotutela (Súmula 473, STF), e em havendo alteração, deverá ser publicado novamente nos mesmos moldes da publicação inicial, sendo reaberto o prazo de intervalo mínimo. Se a modificação NÃO alterar o conteúdo das propostas, desnecessário observar o prazo de intervalo mínimo, NÃO sendo dispensada, contudo, a realização de nova publicação. De acordo com o disposto no art. 25, § 9º, da Lei 14.133/2021, a Administração Pública poderá, o edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: I - mulheres vítimas de violência doméstica; II - oriundos ou egressos do sistema prisional. II - Apresentação de propostas e lances Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, variam conforme o objeto e o critério de julgamento (prazos estudados no tópico 9 - Intervalo mínimo). O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente, aberto ou fechado. Modo de disputa aberto se refere a hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. Já o modo de disputa fechado trata da hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. ATENÇÃO! É VEDADA a utilização isolada do modo de disputa fechado quando adotados os critérios de julgamento de menorpreço ou de maior desconto. E, também, será VEDADA a utilização do modo de disputa aberto quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 42 Serão considerados intermediários os lances: ✔ Adoção do critério de julgamento de maior lance: no caso de lances iguais ou inferiores ao maior já ofertado; ✔ Adoção dos demais critérios de julgamento: no caso de lances iguais ou superiores ao menor já ofertado. No momento da apresentação da proposta, poderá ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a contratação e será devolvida aos licitantes no prazo de 10 dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação. A recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação implicará na execução do valor integral da garantia de proposta. Formas de garantia da proposta: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural; II - seguro-garantia; III - fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. III – Julgamento e Classificação Em regra, a fase de julgamento precede à fase de habilitação, de modo que somente se verificará a habilitação do licitante vencedor. Contudo, podem tais fases ser invertidas por determinação do edital, caso haja justificativa idônea, quando serão habilitados os licitantes e, só depois, classificadas as propostas. 1º passo: Abertura das propostas, caso envelopadas; 2º passo: Avaliação da regularidade formal e material das propostas (OBS. Pode ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada); Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I – contiverem vícios insanáveis; II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V – apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 43 Obras e serviços de engenharia Valor inferior a 75% do orçado pela AP Proposta inexequível Valor inferior a 85% do orçado pela AP Exigência de garantia adicional (diferença entre o valor estimado e o valor da proposta) 3º passo: Classificação das propostas aptas, conforme o critério objetivo de escolha previamente definido no edital. Se houver empate, serão aplicadas as condições de desempate e de preferência para se definir o vencedor. 4º passo: Definido o resultado do julgamento, a AP pode negociar condições mais vantajosas com o 1º colocado ou com os demais licitantes, seguindo a ordem de classificação inicialmente estabelecida em caso de desclassificação da proposta vencedora por ser superior ao preço máximo definido pela AP. A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. ATENÇÃO! Divulgada a decisão final acerca da classificação e julgamento das propostas, aquele que pretender impugná-la deve manifestar a intenção de recurso de forma imediata, sob pena de preclusão, cujas razões só serão apresentadas no prazo de 3 dias úteis a partir do fim da fase da habilitação. IV- Habilitação É a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação. Os critérios de habilitação devem estar previstos em lei, vedadas exigências incabíveis que frustrem a competitividade. Em regra, a fase de habilitação ocorre posteriormente ao julgamento. Assim, o licitante desclassificado no julgamento das propostas é retirado do procedimento licitatório e não passa pela fase de habilitação. Porém, é possível que ocorra a inversão dessas fases (primeiro a habilitação, depois o julgamento), desde que a Administração fundamente a situação excepcional que ensejou a sua decisão. Caso ocorra a inversão de fases e a habilitação ocorra antes do julgamento, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento (art. 64, § 2º, da Lei 14.133/21). O art. 70 da Lei 14.133/21 disciplina a documentação necessária para a habilitação do licitante. QUADRO RESUMO Habilitação jurídica Capacidade de o licitante exercer direitos e obrigações - Existência jurídica da pessoa; - Autorização para o exercício da atividade, quando cabível Qualificação Capacidade de cumprir - Profissional, registrado no Conselho respectivo e 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 44 técnica o contrato de conformidade com as exigências de qualidade impostas pela AP detentor de atestado de responsabilidade técnica por obra/serviço similar; - Certidões ou atestados, emitidos pelo Conselho, de capacidade operacional em serviços similares com complexidade tecnológica equivalente ou superior; - Indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento disponíveis e da qualificação de cada membro da equipe técnica; - Atendimento dos requisitos de lei especial; - Registro ou inscrição na entidade profissional; - Ciência das informações e condições locais para cumprimento das obrigações. Qualificação econômico- financeira Demonstração de idoneidade financeira e capacidade para arcar com os custos da contratação - Balanço patrimonial, resultado do exercício e demais demonstrações contábeis dos últimos 2 anos; - Certidão negativa de falência; - Declaração de profissional contábil que ateste o atendimento pelo licitante de índices econômicos previstos no edital; - Relação dos compromissos assumidos que importem diminuição da capacidade econômico- financeira. Regularidad e fiscal, social e trabalhista Demonstração de que não possui débitos (ou de sua suspensão) com a Fazenda Pública e com a Justiça do Trabalho e que não explora trabalho infantil - Inscrição no CPF/CNPJ e no cadastro de contribuintes estadual/municipal; - Regularidade perante a Fazenda federal, estadual e municipal e perante à seguridade social e ao FGTS - Regularidade perante a Justiça do Trabalho - Cumprimento do art. 7º, XXXIII, da CF (não exploração de trabalho infantil) Segundo disposições da nova Lei (Lei 14.133/21): Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: I – poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 45 II – será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento; III – serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;IV – será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. (...) Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para: I – complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; II – atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas. § 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação. § 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital. § 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura. § 2º A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento. SÚMULA 272 TCU: No edital de licitação, é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. Atenção, pois não há mais necessidade de sessão pública para a entrega da documentação, podendo ser feita por processo eletrônico. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 46 De acordo com Mazza, a fim de que se preserve a mais ampla competitividade possível, as exigências de qualificação técnica e econômica têm de ser compatíveis e proporcionais ao objeto licitado, restringindo- se ao estritamente indispensável para garantir o cumprimento adequado do futuro contrato. Obs.: Até o julgamento da fase de habilitação, a lei autoriza que os licitantes desistam de participar do procedimento licitatório sem justificativa. Após, deverá a desistência ser justificada e aceita pela comissão. Documentação exigida: ● Habilitação Jurídica Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita- se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada. ● Habilitação Técnica I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação; II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei; OBS.: Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento. III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso; V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso; 52957 52957 about:blank http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 47 VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. 🡪 A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação. 🡪 Será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados. 🡪 Em se tratando de serviços contínuos, o edital poderá exigir certidão ou atestado que demonstre que o licitante tenha executado serviços similares ao objeto da licitação, em períodos sucessivos ou não, por um prazo mínimo, que não poderá ser superior a 3 (três) anos. 🡪 Os profissionais indicados pelo licitante na forma dos incisos I e III do caput deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, e será admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração. 🡪 Será admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da disponibilidade do pessoal técnico. 🡪 O edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado. ● Habilitação fiscal, social e trabalhista Regularidade fiscal x Quitação Fiscal (Ausência de débitos fiscais) A exigência da Lei 14.133/21 restringe-se à regularidade (art. 68), razão pela qual o licitante, mesmo com débito fiscal, pode ser habilitado quando estiver em situação regular (Ex: Parcelamento do débito tributário ou decisão judicial liminar que suspende a exigibilidade do tributo). Controvérsia doutrinária sobre o alcance da exigência da regularidade fiscal ● 1ª Corrente: A regularidade se refere aos tributos federais, estaduais e municipais => Interpretação literal do art. 68, III da Lei 14.133/21; ● 2ª Corrente: A exigência de regularidade restringe-se aos tributos do ente federativo que promove a licitação, pois o ente promotor da licitação NÃO pode usar a licitação para constranger o licitante 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 48 a pagar tributos devidos de outros entes federativos. Marçal Justen Filho. ● 3ª Corrente: A regularidade fiscal relaciona-se apenas com os tributos incidentes sobre a atividade do licitante e o objeto da licitação => Rafael Oliveira adota essa posição, ao fundamento de que a irregularidade fiscal NÃO significa cobrança indireta de tributos, mas certificação de capacidade econômica do licitante, e tem fundamento nas exigências de qualificação econômico- financeiras indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações (Art. 37, XXI CF). Outrossim, o edital deve definircom precisão e detalhamento os documentos necessários para a comprovação da regularidade fiscal. OBS.: Essa discussão já existia quando da vigência da Lei 8.666/93 e como há previsão semelhante na nova lei, deixamos o aprofundamento acima pois a tendência é que continue existindo. SÚMULA 283 TCU: Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade. ● Qualificação econômico-financeira – Visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação: I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais; II – certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante. 🡪 A critério da Administração, poderá ser exigida declaração, assinada por profissional habilitado da área contábil, que ateste o atendimento pelo licitante dos índices econômicos previstos no edital. 🡪 É vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior e de índices de rentabilidade ou lucratividade. 🡪 É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados. 🡪 A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no edital, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido equivalente a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação. 🡪 É vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para a avaliação de situação econômico- financeira suficiente para o cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 49 SÚMULA 275 TCU: Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços. Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. STJ. 1ª Turma. AREsp 309867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 26/06/2018 (Info 631). Para empresas estrangeiras que não possuam sede no país: devem apresentar documentação equivalente, na forma de regulamento emitido pelo Poder Executivo federal. V – Recursal A Lei 14.133/21 passou a prever, como regra, a sequência de primeiro ocorrer o julgamento e após a habilitação da licitante classificada, podendo haver, excepcionalmente, a inversão de fases. Mesmo com a inversão das fases, a Lei de Licitações prevê uma fase recursal única, realizada após a habilitação (regra) ou julgamento (se houver inversão) (art. 165, § 1º, II). Assim, poderá haver a interposição de recurso hierárquico, no prazo de 3 dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; (a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão e a apreciação dar-se-á em fase única) c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; (a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão e a apreciação dar-se-á em fase única) d) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração. Será de 3 dias úteis o prazo para apresentar as contrarrazões ao recurso interposto, com início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso. O recurso (PRAZO DE 3 DIAS ÚTEIS) será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida. Caso não reconsidere de seu ato ou decisão no PRAZO DE 3 DIAS ÚTEIS, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no PRAZO MÁXIMO DE 10 DIAS ÚTEIS, contado do recebimento dos autos. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 50 ATENÇÃO! Cabe pedido de reconsideração, no PRAZO DE 3 DIAS ÚTEIS, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. Da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no PRAZO DE 15 DIAS ÚTEIS, contado da data da intimação, e decidido no PRAZO MÁXIMO DE 20 DIAS ÚTEIS, contado do seu recebimento. OBS.1: O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente. OBS.2: Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias. VI – Adjudicação e Homologação Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação. Homologação é o ato administrativo que atesta a validade do procedimento e confirma o interesse na contratação. De acordo com a nova previsão da Lei 14.133/21: Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação. § 1º Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 2º O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. § 3º Nos casos de anulação e revogação, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. § 4º O disposto neste artigo será aplicado, no que couber, à contratação direta e aos procedimentos auxiliares da licitação. Nos casos de revogação ou anulação do processo licitatório, deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam (efeito ex tunc), e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. Caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 51 Além disso, com vistas à continuidade da atividade administrativa, a autoridade poderá decidir que a decisão que declara a nulidade só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até 6 (seis) meses, prorrogável uma única vez. Por fim, a nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratadopelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. O motivo determinante para a revogação do processo licitatório deverá ser resultante de fato superveniente devidamente comprovado. Há direito do licitante vencedor ser contratado? 1ª Corrente: A homologação acarreta o direito de o licitante vencedor ser contratado – José dos Santos Carvalho Filho; 2ª Corrente: A homologação e adjudicação NÃO geram direito à celebração do contrato, pois a Administração pode, mesmo após esses atos, revogar ou anular o certame por fatos supervenientes. A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DEPENDERIA DE ANÁLISE DISCRICIONÁRIA. – Di Pietro, Diógenes Gasparini e STJ. Contudo, mesmo para quem entende que não há direito à celebração do contrato, caso a Administração Pública opte por fazê-lo, só poderá contratar com aquele que venceu a licitação (princípio da adjudicação compulsória). Obs. O licitante vencedor não pode se recusar a contratar com a AP nos moldes da proposta apresentada, desde que tenha sido convocado a celebrar o contrato dentro do prazo definido no edital. Caso se recuse mesmo assim, há o descumprimento total da obrigação com sujeição às penalidades legalmente estabelecidas e com perda da garantia. 12.2. Tomada De Preços ESSA MODALIDADE NÃO CONSTA MAIS NO ROL DA LEI 14.133/21! 12.3. Convite ESSA MODALIDADE NÃO CONSTA MAIS NO ROL DA LEI 14.133/21! 12.4. Concurso e Leilão Terão o procedimento definido em regulamento específico. Segundo Rafael Oliveira, vale ressaltar que não se confunde, obviamente, o concurso, modalidade de licitação, com o concurso público para contratação de agentes públicos. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 52 Dispõe a Lei 14.133/21 sobre o concurso: Art. 30. O concurso observará as regras e condições previstas em edital, que indicará: I - a qualificação exigida dos participantes; II - as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; III - as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Sobre o leilão, dispõe a Lei 14.133/21 que o leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais. Além disso, o leilão não exigirá registro cadastral prévio, não terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo licitante vencedor, na forma definida no edital. 12.5. Pregão Segundo Rafael Oliveira, “O pregão é a modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002 para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado do futuro contrato.” Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. Adota-se o mesmo procedimento da concorrência atualmente, após a Lei 14.133/21, conforme art. 29: Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea “a” do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. 12.6. Pregão Eletrônico Como já dito anteriormente, com a Lei 14.133/21, a regra para todos os procedimentos de contratação passou a ser a contratação eletrônica, incidindo o princípio da virtualização dos atos da licitação. Por esse princípio, os atos físicos devem ser evitados e, mesmo que praticados, devem ser digitalizados posteriormente. Art. 17. (...) 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art6xxia http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 53 As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. No entanto, como os sistemas novo (Lei 14.133/21) e velho (Lei 8.666/93) ainda convivem, a regulamentação do pregão eletrônico em nível federal continua válida por esse período. O pregão eletrônico é regulamentado, no âmbito da administração pública federal, pelo Decreto 10.024/19. Segundo dispõe a Decreto, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é OBRIGATÓRIA. No entanto, será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica. A regra, portanto, é que seja realizado à distância, em sessão pública, sem a presença física dos licitantes, por meio do Sistema de Compras do Governo Federal. ATENÇÃO! Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse. O pregão eletrônico NÃO se aplica: 🡪 Contratações de obras; 🡪 Locações imobiliárias e alienações; e 🡪 Bens e serviços especiais, incluídos os serviços de engenharia enquadrados no inciso III do art. 3º do Decreto (aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns). PROCEDIMENTO: O Decreto 10.024/19 enumera as etapas do pregão eletrônico em seu art. 6º: Art. 6º A realização do pregão, na forma eletrônica, observará as seguintes etapas sucessivas: I - planejamento da contratação; II - publicação do aviso de edital; III - apresentação de propostas e de documentos de habilitação; IV - abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva; V - julgamento; VI - habilitação; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 54 VII - recursal; VIII - adjudicação; e IX - homologação. I – Fase Interna: Deverá ser elaborado termo de referência (com base em estudos técnicos preliminares) pelo órgão requisitante, a ser aprovado pela autoridade competente, com indicação precisa do objeto a ser licitado, vedadas as especificações que limitem ou frustrem a competição. O Poder Público deve apresentar justificativa com a necessidade de contratação. Serão definidas também as exigências de habilitação, sanções aplicáveis, designado pregoeiro e equipe de apoio. O Decreto dispõe, nesse sentido: Art. 14. No planejamento do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: I - elaboração do estudo técnico preliminar e do termo de referência; II - aprovação do estudo técnico preliminar e do termode referência pela autoridade competente ou por quem esta delegar; III - elaboração do edital, que estabelecerá os critérios de julgamento e a aceitação das propostas, o modo de disputa e, quando necessário, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta; IV - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, dos prazos e das condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e a execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração pública; e V - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. Podem ser empregados na seleção da proposta mais vantajosa para a administração os critérios de julgamento de menor preço ou maior desconto, conforme dispuser o edital. Para que o pregão seja realizado na via eletrônica, será necessário o credenciamento prévio perante o provedor do sistema eletrônico: dos licitantes, da autoridade responsável do órgão ou da entidade promotora da licitação, do pregoeiro e sua equipe de apoio. II – Fase Externa: A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio da publicação do aviso do edital no Diário Oficial da União e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 55 ● Publicação do Edital: Regra 🡪 DOU e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação; Art. 1º, § 3º: Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse. 🡪 Imprensa oficial do respectivo Estado, do Distrito Federal ou do Município e no sítio eletrônico oficial do órgão ou da entidade promotora da licitação. O Decreto 10.024/19 dispõe que os pedidos de esclarecimento e a impugnação dos termos do edital devem ocorrer até três dias úteis anteriores à data fixada para a abertura da sessão pública. Ainda, prevê que o prazo fixado para a apresentação das propostas e dos documentos de habilitação não será inferior a oito dias úteis, contado da data de publicação do aviso do edital. ● Classificação e julgamento das propostas – O envio das propostas se dará exclusivamente por meio do sistema eletrônico. Até que seja procedida a abertura da sessão pública, qualquer dos licitantes pode retirar ou substituir proposta anteriormente apresentada. A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às penalidades definidas no decreto que regulamenta o procedimento. Apresentadas as propostas, o pregoeiro desclassificará as em desconformidade com os requisitos estabelecidos no edital, sendo a desclassificação fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes do certame. As propostas classificadas passam para a apresentação virtual dos lances, não sendo aceitos dois ou mais iguais, prevalecendo o recebido e registrado primeiro. O licitante somente poderá oferecer valor inferior ou maior percentual de desconto ao último lance por ele ofertado e registrado pelo sistema, observado, quando houver, o intervalo mínimo de diferença de valores ou de percentuais entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação ao lance que cobrir a melhor oferta. Serão adotados para o envio de lances os seguintes modos de disputa: ⇨ Aberto: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério adotado no edital; ou ⇨ Aberto e fechado: os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 56 Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro poderá enviar pelo sistema eletrônico contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso à administração, para obter melhor proposta. A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes. Então, o pregoeiro examinará a proposta classificada em 1º lugar quanto à adequação ao objeto e à compatibilidade do preço em relação ao máximo estipulado no edital, e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. ● Habilitação – Serão verificados os documentos e declarado o vencedor, podendo ser apresentado recurso em 03 dias. Na hipótese de a proposta vencedora não ser aceitável ou o licitante não atender às exigências para habilitação, o pregoeiro examinará a proposta subsequente e assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital. Constatado o atendimento às exigências estabelecidas no edital, o licitante será declarado vencedor. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante o prazo concedido na sessão pública, de forma imediata, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer. As razões do recurso deverão ser apresentadas no prazo de 3 dias. A ausência de manifestação imediata e motivada importara na decadência desse direito. OBS. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação. ● Adjudicação e homologação. Na ausência de recurso, caberá ao pregoeiro adjudicar o objeto e encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo estabelecido no edital. A autoridade competente para homologar o procedimento licitatório poderá revogá-lo somente em razão do interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação, e deverá anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, por meio de ato escrito e fundamentado. A anulação do procedimento licitatório induz a do contrato ou da ata do registro de preços dele decorrentes. Os licitantes não terão, em princípio, direito à indenização em virtude da anulação do procedimento, salvo o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos suportados no cumprimento do contrato. Na hipótese de recusa em assinar o contrato ou ata de registro de preços, se o licitante deixar de entregar a documentação exigida, apresentar documentação falsa ou declarar informações falsas, retardar a execução, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar a execução, cometer fraude fiscal, ficará impedido de 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 57 licitar e de contratar com a União, e será descredenciado do SICAF pelo prazo de até 05 anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais, garantido o direito de ampla defesa. 13. LICITAÇÕES INTERNACIONAISa possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. 2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR É PRIVATIVA DA UNIÃO a competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (art. 22, XXVII, CF). Ressalte-se que, em determinadas situações, a União expede normas específicas que se aplicarão somente no âmbito dos procedimentos licitatórios deste ente, não atingindo os Estados, Municípios e DF. Em todos os casos, se o ente federado não houver expedido qualquer norma específica em seu âmbito, a legislação federal lhe será aplicável integralmente. Competência para legislar sobre licitação A União detém competência para legislar sobre as normas gerais de licitação, podendo os 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 5 Estados e Municípios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. Assim, lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal. STF. 2ª Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/5/2012. Sobre o tema, decidiu o STF, em 2016, que é inconstitucional lei estadual que exija Certidão negativa de Violação aos Direitos do Consumidor dos interessados em participar de licitações e em celebrar contratos com órgãos e entidades estaduais. Esta lei é inconstitucional porque compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos (art. 22, XXVII, da CF/88) (STF – info 838). Por outro lado, entendeu a Corte que lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal, pois se trata de questão específica, que se inclui na competência dos entes menores (STF - info 668). Em outra situação, o Governo do RS editou lei determinando que a Administração Pública Estadual utilize preferencialmente softwares livres (programas abertos, que independem de licença). Ajuizada ADI, o STF, em 2015, a julgou improcedente e afirmou que a lei é constitucional. A preferência pelo “software” livre, longe de afrontar os princípios constitucionais da impessoalidade, da eficiência e da economicidade, promove e prestigia esses postulados, além de viabilizar a autonomia tecnológica do País. Não houve violação à competência da União para legislar sobre licitações e contratos porque a competência da União para legislar sobre licitações e contratos fica restrita às normas gerais, podendo os Estados complementar as normas gerais federais. A referida lei também não viola o art. 61, II, “b”, da CF/88 porque a competência para legislar sobre “licitação” não é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo, podendo ser apresentada por um parlamentar, como foi o caso (STF – info 780). 3. FINALIDADES E PRESSUPOSTOS FINALIDADES: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Finalidade do procedimento licitatório: houve alteração com a Lei 14.133/21 🡪 enquanto a Lei 8.666/93 falava apenas na “seleção da proposta mais vantajosa para a administração”, a Lei 14.133/21 fala em garantir a melhor proposta APTA A GERAR O MELHOR RESULTADO para a Administração, o que tem estrita ligação com o princípio da eficiência (foco nos resultados). Além disso, há uma preocupação maior em evitar a corrupção (sobrepreço, superfaturamento etc.). 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 6 PRESSUPOSTOS: Existem certos pressupostos que devem estar presentes para viabilizar a realização da licitação. A doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 505) enumera três: a) Pressuposto lógico: consiste na necessidade de existência de pluralidade de objetos e ofertantes; b) Pressuposto fático: necessidade da existência de interessados no certame; c) Pressuposto jurídico: aptidão da licitação de satisfazer a necessidade da Administração Pública. 4. PRINCÍPIOS E OBJETIVOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO 4.1 Princípios Segundo art. 5º da Lei 14.133/21, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade, DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL, bem como os princípios previstos na LINDB. Vejamos alguns em particular: 4.1.1 Vinculação ao instrumento convocatório O edital é a lei da licitação (Hely Lopes), sendo a sua elaboração pela Administração Pública discricionária, mas, após a publicação, a Administração fica vinculada ao que foi publicado (passa a ser imperativo). A inobservância desse princípio, em regra, gera nulidade do procedimento. Apesar de falarmos em vinculação ao edital, haverá momentos de discricionariedade ao gestor público, notadamente em momento anterior à elaboração do edital, como por exemplo, para definir o momento de realização da licitação, as condições de pagamento etc. Além disso, o descumprimento do instrumento convocatório deve ser observado com certa mitigação do formalismo, de modo a possibilitar que sejam superados eventuais vícios formais que não causem prejuízo ao interesse coletivo ou aos demais licitantes. É o chamado formalismo moderado do art. 12, III, da Lei 14.133/21: III – o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo; 4.1.2. Julgamento objetivo O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção da proposta vencedora. Não podem ser utilizados como fator de escolha outros critérios que não os expressamente definidos no instrumento convocatório. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 7 Apesar de a Lei 14.133/21 trazer mais discricionariedade ao gestor na definição dos critérios de seleção do contratante, tal discricionariedade deve ser pautada pelos princípios da impessoalidade, de forma que os parâmetros a serem utilizados sejam objetivos, respeitando o princípio do julgamento objetivo. Segundo Mazza, o edital deve apontar claramente o critério de julgamento a ser adotado para determinar o licitante vencedor. 4.1.3. Sigilo das propostas As propostas dos licitantes são sigilosas até a abertura dos envelopes, a ser feita em sessão pública. De fato, a licitação é pública e os atos praticados no bojo do procedimento licitatório não podem ser sigilosos ou secretos, contudo, as propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em sessão pública. Mazza assevera que os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade. A Lei 14.133/21 trouxe novidades a respeito do sigilo das propostas e do orçamento: Art. 13. Os atos praticadosAs licitações internas são realizadas pelo ente público com ampla participação de empresas brasileiras, consórcios de empresas, e empresas estrangeiras desde que estejam em funcionamento no país. Essas empresas poderão participar das licitações internas, desde que tenham sede no país e representante permanente com plenos poderes para receber citação e praticar todos os atos necessários à licitação. No entanto, em determinadas situações, é possível a realização de licitações internacionais, em que se admite quaisquer empresas estrangeiras, ainda que não possuam sede no país. Nesses casos, o edital deverá ajustar-se às políticas monetárias do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro. Segundo dispõe o art. 52, da Lei 14.133/21, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras. 14. LICITAÇÕES DE GRANDE VULTO E ALTA COMPLEXIDADE TÉCNICA São de grande vulto as obras, serviços e fornecimentos cujo valor estimado supera R$ 239.624.058,14 (duzentos e trinta e nove milhões seiscentos e vinte e quatro mil cinquenta e oito reais e quatorze centavos) – ATENÇÃO! Valor atualizado pelo Decreto nº 11.871/2023 (como o Decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo de R$200 milhões). Segundo a Lei 14.133/21, quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Ainda segundo a nova lei, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. Nesse tipo de contratação, pode a administração exigir metodologia de execução, que antecederá a análise dos preços e será efetuada por critérios objetivos. Por fim, estabelece a Lei 14.133/21: Art. 99. Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art. 102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art102 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 58 15. LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS Definição: Procedimento administrativo pelo qual a Administração seleciona as propostas mais vantajosas, mediante concorrência ou pregão, que ficarão registradas perante autoridade estatal para futuras contratações. → NÃO é modalidade de licitação, segundo entende Rafael Oliveira. Segundo a Lei 14.133/21, o SRP é uma espécie de instrumento auxiliar. A nova lei trouxe mais regulamentações acerca do instituto, como a possibilidade de adesão, o uso de registro de preços para obras, a possibilidade de vigência da ata por até DOIS anos, e a possibilidade de uso do SRP para hipóteses de contratação direta. ATENÇÃO! 🡪 Modalidade de licitação: pregão ou concorrência. 🡪 Critérios de julgamento: menor preço ou maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado. Pode ser adotado, excepcionalmente, o julgamento técnica e preço, mediante despacho fundamentado da autoridade. As compras e serviços, sempre que possível, serão contratados pelo Sistema de Registro de preços (SRP). Na Lei 14.133/21, o art. 40 dispõe que o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o processamento por meio do sistema de registro de preços, quando pertinente. Pode ser para compras e contratação de serviços, como já decidiu o TCU. Pode ser usado, ainda, para obras e serviços de engenharia, nos seguintes casos, previstos na Lei 14.133/21: Art. 85. A Administração poderá contratar a execução de obras e serviços de engenharia pelo sistema de registro de preços, desde que atendidos os seguintes requisitos: I - existência de projeto padronizado, sem complexidade técnica e operacional; II - necessidade permanente ou frequente de obra ou serviço a ser contratado. Por apenas servir para registrar em ata o preço de diversos itens que poderão ser adquiridos pela Administração dentro de determinado prazo, NÃO há necessidade de reserva orçamentária para a efetivação do SRP, pois a Administração NÃO assume a obrigação de assinar o contrato, mas assegura o direito de preferência durante o seu prazo de vigência. A Administração licita apenas para registrar preços para o caso de eventual contratação posterior, nos casos em que um bem ou serviço é adquirido com muita frequência. Os preços serão registrados no sistema de cadastro do ente, formalizando a ata de registro de preços, com validade de 01 ano, podendo ser prorrogado por igual período, conforme nova disposição no art. 84, da Lei 14.133/21. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 59 ATENÇÃO! Conforme disposição da nova lei, o sistema de registro de preços poderá, na forma de regulamento, ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade (art. 82, §6º). LICITAÇÃO CARONA (VIDE Dec. 7.892/13). Ocorre quando um órgão ou entidade pública que não participou da licitação pretende contratar com o licitante vencedor por meio de adesão à ata de registro de preços feita pelo outro órgão (LICITAÇÃO CARONA). 🡪 Os quantitativos contratados NÃO serão computados para o exaurimento do limite máximo. A única restrição admitida é o limite de 100% do quantitativo máximo objeto do registro por entidade. 🡪 A vantagem da licitação carona deve ser devidamente justificada e ter prévia anuência do órgão gerenciador. 🡪 Caberá ao fornecedor beneficiário dessa ata optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata (não há obrigação do licitante vencedor celebrar contrato com o licitante carona). 🡪 As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. 🡪 O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. 🡪 Órgão e entidades da AP federal não podem aderir à ata de registro de preços gerenciadas por entes estaduais/municipais/distritais, mas o contrário pode. 🡪 Após autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetuar a aquisição ou contratação solicitada em até 90 dias, observado o prazo de vigência da ata. OBS. O TCU tem admitido, com limitações, a utilização do carona no registro de preços. Entendeu, contudo, que deve ser vedada a adesão ilimitadaa atas por parte de outros órgãos, pois a Administração perde economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas. A Lei 14.133/21 dispõe a respeito da licitação carona: Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 60 § 1º O procedimento previsto no caput deste artigo será dispensável quando o órgão ou entidade gerenciadora for o único contratante. § 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos: I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei; III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor. § 3º A faculdade de aderir à ata de registro de preços na condição de não participante poderá ser exercida (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023): I - por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023); ou II - por órgãos e entidades da Administração Pública municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal, desde que o sistema de registro de preços tenha sido formalizado mediante licitação (Incluído pela Lei nº 14.770, de 2023). § 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes . § 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei. § 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico- hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 61 § 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal. 16. LICITAÇÕES NAS ESTATAIS Segundo Fernanda Marinela, deve-se ressaltar que, no Brasil, a regra é que o Estado não intervirá na atividade econômica, podendo excepcionalmente instituir as empresas estatais, por conta de duas finalidades - prestar serviços públicos ou explorar a atividade econômica quando isso for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo. Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, que se submetem a um regime misto/híbrido, ora se aproximando do regime público, ora do regime privado. Ainda, a mesma autora, quando se refere às estatais e à licitação, assevera: “Dessa forma, hoje prevalece a orientação de que a Lei n. 13.303/2016, o Estatuto das Estatais, deve ser aplicada a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente de sua finalidade, não cumprindo sua missão de facilitar a vida das empresas exploradoras da atividade econômica. Tal posicionamento ainda é bastante frágil, muitas construções devem ser feitas para efetivamente se fechar essa orientação.” As licitações nas SEM e EP agora são reguladas pela Lei 13.303/16, a chamada Lei das Estatais. Desse modo, a Lei 8.666/89 e agora a Lei 14.133/21 só tem aplicação quando houver remissão expressa do diploma específico. Tal fenômeno só se dá em 2 situações: 1) Crimes contra as licitações; 2) Critérios de desempate. Art. 41. Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993. A Lei 14.133/21 dispõe expressamente: Art. 185. Aplicam-se às licitações e aos contratos regidos pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, as disposições do Capítulo II-B do Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate: I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído; III - os critérios estabelecidos no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no § 2o do art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993; IV - sorteio. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#capituloiib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#capituloiib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 62 Onde se lê Lei 8.666/93, deve-se utilizar a Lei 14.133/21: Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II - empresas brasileiras; III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. § 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. A Lei 10.520/02, que trata do pregão, continua tendo aplicação preferencial no âmbito das estatais para a contratação de bens e serviços comuns. Por fim, as normas da LC 123/06 referente à preferência das ME’s e EPP’s também continuam aplicáveis nas licitações das estatais. ⇨ Licitação dispensada nas estatais Nesses casos, a estatal não deve realizar a licitação. São verdadeiramente as hipóteses de atividade-fim das estatais (Petrobras vendendo petróleo), bem como a formação de parceiras estratégicas (parceria da Petrobras com o Grupo Schahin para a contratação de navios sonda). “§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12187.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12187.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art44 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 63 I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.” Há importante julgado do STF nesse sentido: O regime de licitação e contratação previsto na Lei nº 8.666/93 é inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado. Não é possível conciliar o regime previsto na Lei nº 8.666/93 com a agilidade própria desse tipo de mercado que é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam. STF. Plenário. RE 441280/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 6/3/2021 (Info 1008). ⇨ Licitação dispensável nas estatais Nesses casos, a estatal tem a faculdade de dispensar a licitação, sendo semelhante às hipóteses da Lei 8666/89 e da Lei 14133/21. Destacam-se as seguintes: ● obras e serviços de engenharia até 100 mil reais; ● serviços e compras até 50 mil reais; Obs. Interessante notar que as estatais podem, por ato normativo do Conselho de Administração da entidade, alterar esses limites. ● licitação deserta; ● situação de emergência; ● contratação de subsidiárias. ⇨ Licitação inexigível nas estatais São situações em que é inviável a licitação, definidas em rol exemplificativo. São elas: ● fornecedor exclusivo; ● serviço técnico especializado por profissionais de notória especialização (não se fala em serviço de natureza singular) 🡪 é vedada a inexigibilidade para publicidade e divulgação. ⇨ Procedimento licitatório na lei das estatais: A fase de habilitação, em regra, vem depois da fase de julgamento das propostas, mas a lei diz que pode haver a inversão de fases, a critério da autoridade competente (art. 51, §1º, da Lei 13303). O procedimento licitatório deve ser adotado preferencialmente na forma eletrônica. Há dois modos de disputa: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 64 1- aberto: as empresas apresentam lances, que podem ser modificados sucessivamente, de forma semelhante ao pregão. 2- fechado: as empresas apresentam propostas em envelopes fechados. A próxima fase é a de verificação da efetividade, em que são desclassificadas: ● vícios insanáveis → denota que vícios sanáveis podem ser convalidados; ● descumprimento de especificações técnicas; ● preços manifestamente inexequíveis; ● preços acima do orçamento estimado pela AP; ● preços que não tenham sua exequibilidade demonstrada; ● preços que apresentem desconformidade com outras exigências do edital. Por fim, é possível que a comissão de licitação negocie diretamente condições mais vantajosas com o primeiro colocado ou com os demais, se necessário. Também é possível revogar a licitação caso a negociação não alcance preço abaixo do orçamento. ⇨ Fase recursal Da mesma forma que no pregão, a fase recursal é única. As empresas só podem recorrer após a habilitação. Se houver a inversão de fases, abrir-se-ão dois momentos recursais: após a habilitação e após a verificação das propostas. Após todo o procedimento, há a homologação. IMPORTANTE: Via de regra, a homologação e adjudicação geram uma mera expectativa de direito à contratação, mas na lei das estatais a homologação gera o direito à contratação. Art. 60. A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor. A anulação ou a revogação após a fase de apresentação de lances e propostas depende da efetivação de contraditório e ampla defesa. Na Lei 8.666/93, por construção jurisprudencial, somente se a revogação ou anulação correr após a homologação ou adjudicação é que se deve abrir o contraditório e ampla defesa. A garantia é discricionária, ou seja, a AP é que escolhe se vai exigi-la ou não do contratado, nos mesmos termos da Lei 14.133/21. Contudo, cabe ao contratado escolher a modalidade de garantia, que pode ser uma das seguintes: ● caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; ● seguro-garantia; ● fiança bancária. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 65 ⇨ Duração dos contratos Não há contratos com prazo indeterminado. Em regra, os contratos serão de até 5 anos, salvo nos casos de: ● projetos contemplados no plano de negócios e investimentos; ● prática rotineira de mercado em que a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente o negócio. Importante ressaltar que não há a possibilidade de alteração unilateral do contrato nas licitações regidas pela Lei das Estatais. Qualquer alteração contratual deve dar-sesempre por acordo das partes. O fundamento é que se deve preservar o regime de direito privado ao qual se submetem as estatais econômicas, de modo que a alteração unilateral seria uma prerrogativa excessiva delas em relação a suas concorrentes no mercado. ATENÇÃO! Com relação ao art. 29 da Lei 13.303/16: É desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias. Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária. Com base no paralelismo das formas, como não é exigida lei específica para criar a subsidiária, também não é necessária lei específica para alienar o seu controle acionário. Em palavras mais simples: como não se exige lei específica para criar, também não se exige lei específica para “vender”. STF. Plenário. ADPF 794/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/5/2021 CAIU EM PROVA: (Delegado de PCBA 2022): A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as diretrizes da Nova Lei de Licitações e Contratos (item considerado correto). 17. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO A contratação direta é medida excepcional que se perfaz através de um processo administrativo e suas hipóteses estão taxativamente previstas em lei, não se admitindo interpretação extensiva. Importante salientar que dispensar ou inexigir a licitação fora dos casos previstos em lei é tipificado como crime (art. 178 da Lei n. 14.133/2021 c.c. art. 337-E do CP). Dispõe a Lei 14.133/21: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 66 Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Segundo entendimento do STJ, a contratação direta, quando não caracterizada situação de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o poder público perde a oportunidade de contratar melhor proposta. a) Inexigibilidade da licitação – Rol NÃO taxativo: Segundo Rafael Oliveira, “A inexigibilidade de licitação pressupõe a inviabilidade de competição, na forma do art. 25 da Lei 8.666/1993. Tecnicamente, é possível afirmar que a inexigibilidade não retrata propriamente uma exceção à regra da licitação, mas, sim, uma hipótese em que a regra sequer deve ser aplicada. Trata-se da não incidência da regra constitucional da licitação, em razão da ausência do seu pressuposto lógico: a competição.” Atualmente, a inexigibilidade está prevista no art. 74 da Lei 14.133/21: 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 67 Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica. § 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. § 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 68 relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo deamortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. Deriva da inviabilidade da competição, ou seja, quando a competição for impossível, sendo as hipóteses previstas em lei meramente exemplificativas (“em especial”). OBS: É vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de divulgação e publicidade. Aprofundamento para provas subjetivas CREDENCIAMENTO - Era uma hipótese de inexigibilidade conforme art. 25 da Lei 8.666/93 e permite a seleção de potenciais interessados para posterior contratação, quando houver interesse na prestação do serviço pelo maior número possível de pessoas. É a situação em que a Administração aceita firmar negócio com todos os que, atendendo às motivadas exigências públicas, manifeste interesse em firmar contrato. NÃO há necessidade de submissão a uma disputa entre os interessados, desde que o particular atenda às exigências estabelecidas. O TCU admite o credenciamento de instituições médico-hospitalares para a prestação de serviços de assistência complementar à saúde dos servidores, deixando para os beneficiários dos serviços a escolha do profissional ou da instituição que será contratada oportunamente, observados os princípios da Administração Pública. ATENÇÃO! A LEI 14.133/21 TROUXE O CREDENCIAMENTO COMO INSTRUMENTO AUXILIAR DAS LICITAÇÕES, sendo uma importante ferramenta para contratações por inexigibilidade nos seguintes casos: ● Necessidade de contratação simultânea, paralela e não excludente, de mais de um dos agentes do mercado; ● Casos em que o contratante é o Poder Público, mas o usuário do serviço é um terceiro a quem cabe a seleção do prestador; ● Situações de mercados fluidos, nos quais a variação dos preços praticados é frequente a ponto de inviabilizar a realização de licitação. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 69 No credenciamento, há um número ilimitado de credenciados, que devem ser tratados com isonomia. A publicidade do credenciamento é feita por chamamento público e há a possibilidade permanente de inclusão de novos credenciados. O art. 79 da Lei 14.133/21 dispõe sobre credenciamento: Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras: I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados; II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda; III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação; IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação; V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração; VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital. Conforme dispõe o §único o procedimento de credenciamento será estabelecido em Regulamento. Nesse sentido, foi publicado em 9 de janeiro de 2024 o Decreto nº 11.878/24 para dispor sobre o procedimento auxiliar de credenciamento para a contratação de bens e serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. Sobre o credenciamento, confira os seguintes entendimentos do STJ: No credenciamento só se admite a existência de requisitos mínimos. Se o 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 70 interessado preencher, ele está credenciado; se não atender, encontra-se eliminado. Os critérios permitidos são, portanto, meramente eliminatórios (e não classificatórios). O estabelecimento de critérios de classificação para a escolha de licitantes em credenciamento é ilegal. STJ. 1ª Turma. REsp 1747636-PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 03/12/2019 (Info 662). A Administração Pública é obrigada a divulgar, permanentemente, edital de credenciamento em sítio eletrônico somente após a vigência da Nova Lei de Licitações e Contratações Administrativas. STJ. RMS 68.504-SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 10/10/2023, DJe 16/10/2023. (Tema 1208) (Info 792) 🡪 Segundo entendimento do STJ, na contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, é necessário demonstrar que os serviços possuem natureza singular e indicar os motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização. b) Licitação dispensada Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, os casos de dispensa de licitação não podem ser ampliados, já que traduzem uma exceção à regra geral que exige licitação, quando haja possibilidade de competição, devendo a sua interpretação ser feita em sentido estrito. Nessas situações, é possível licitar, mas a lei dispõe ser desnecessário, de modo que o administrador estará vinculado. Art. 76 da Lei 14.133/21 – LICITAÇÃO DISPENSADA – o administrador NÃO pode emitir qualquer juízo de valor: ● Rol taxativo; ● Objeto do contrato é restrito: alienação de bens; ● Ausência de discricionariedade do administrador, pois o próprio legislador dispensou previamente a licitação. Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 71 ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse socialdesenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes; j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. § 1º A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará 52957 52957 about:blank about:blank http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 72 autorização legislativa e exigirá apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão. § 2º Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I do caput deste artigo, cessadas as razões que justificaram sua doação, serão revertidos ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário. § 3º A Administração poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóvel, admitida a dispensa de licitação, quando o uso destinar-se a: I - outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - pessoa natural que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009. § 4º A aplicação do disposto no inciso II do § 3º deste artigo será dispensada de autorização legislativa e submeter-se-á aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusiva às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo de destinação e de regularização fundiária de terras públicas; III - vedação de concessão para exploração não contemplada na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; IV - previsão de extinção automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social; V - aplicação exclusiva a imóvel situado em zona rural e não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente à exploração mediante atividade agropecuária; VI - limitação a áreas de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores; VII - acúmulo com o quantitativo de área decorrente do caso previsto na alínea “i” do inciso I do caput deste artigo até o limite previsto no inciso VI deste parágrafo. § 5º Entende-se por investidura, para os fins desta Lei, a: I - alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área remanescente ou resultante de obra pública que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço que não seja inferior ao da avaliação nem superior a 50% (cinquenta por cento) do valor máximo permitido para dispensa de licitação de bens e serviços previsto nesta Lei; II - alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao poder público, de imóvel para fins residenciais construído em núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado dispensável na fase de operação da usina e que não integre a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. 52957 52957 about:blank about:blank about:blank http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 73 § 6º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e a cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, dispensada a licitação em caso de interesse público devidamente justificado. § 7º Na hipótese do § 6º deste artigo, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e as demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. c) Licitação dispensável Prevista no art. 75, a LICITAÇÃO DISPENSÁVEL comporta uma atuação discricionária do administrador. A licitação é viável, haja vista a possibilidade de competição, mas pode ser afastada, a critério do administrador, para se atender o interesse público de forma mais célere e eficiente. ● Rol taxativo; ● Discricionariedade do administrador Art. 75. É dispensável a licitação: I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; ATENÇÃO! Valor atualizado pelo decreto nº 11.871/2023: R$ 119.812,02 (cento e dezenove mil oitocentos e doze reais e dois centavos) → como o decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo, que deve ser lido em conformidade com a atualização. II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras; ATENÇÃO! Valor atualizado pelo decreto nº 11.871/2023: R$ 59.906,02 (cinquenta e nove mil novecentos e seis reais e dois centavos) → como o decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo, que deve ser lido em conformidade com a atualização. III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; - LICITAÇÃO FRUSTRADA OU DESERTA. b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; - LICITAÇÃO FRACASSADA. IV - para contratação que tenha por objeto: 52957 52957http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 74 a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); ATENÇÃO! Valor atualizado pelo decreto Nº 11.871/2023: R$ 359.436,08 (trezentos e cinquenta e nove mil quatrocentos e trinta e seis reais e oito centavos) → como o decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo, que deve ser lido em conformidade com a atualização. d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 75 k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; V - para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º- A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei; VI - para contratação que possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios; VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; X - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art4. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20. http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 76 XIII - para contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização; XIV - para contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgão ou entidade da Administração Pública, para a prestação de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por pessoas com deficiência; XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos; XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumosestratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados: I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade. § 2º Os valores referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei. § 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. § 4º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 77 ser divulgado e mantido à disposição do público no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV do caput deste artigo, quando aplicada a obras e serviços de engenharia, seguirá procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica. § 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. § 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo às contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) de serviços de manutenção de veículos automotores de propriedade do órgão ou entidade contratante, incluído o fornecimento de peças. ATENÇÃO! Valor atualizado pelo decreto nº 11.871/2023: R$ 9.584,97 (nove mil quinhentos e oitenta e quatro reais e noventa e sete centavos) → como o decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo, que deve ser lido em conformidade com a atualização. Aprofundamento para subjetivas A contratação emergencial é possível mesmo na hipótese de EMERGÊNCIA FABRICADA OU PROVOCADA (situação de emergência atribuída ao ente público), sob pena de não se atender ao interesse da coletividade. Nesse caso, a Administração, após a contratação, deverá apurar a responsabilidade do agente. Logo, a contratação emergencial é admitida, mas o agente deverá ser responsabilizado. TCU (Ac. 17/2005, 2ª Câmara): Para a utilização do inciso IV do artigo 24 (dispensa de licitação por emergência) da lei 8666/93, é necessário: ● Que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; ● Que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou a saúde ou à vida de pessoas; ● Que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; ● Que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art23 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 78 LICITAÇÃO DESERTA X LICITAÇÃO FRACASSADA a) Licitação deserta – Quando não há interessados – é caso de dispensa; b) Licitação fracassada – Quando comparecem interessados, mas todos são inabilitados – pode haver a concessão de prazo para novas propostas ou a realização de uma nova licitação. CAIU EM PROVA: (Delegado de PCAM 2022): Em fevereiro de 2022, a Polícia Civil do Estado Gama pretende realizar locação de imóvel para servir de depósito para bens que já foram periciados e aguardam determinação judicial quanto à sua destinação. Não se tratando de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, e levando em conta que será adotado o regime jurídico da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), é correto afirmar que a contratação em tela deverá Ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários. (item considerado correto). (Delegado de PCPB 2022): Suponha que determinado órgão público pretenda realizar a contratação de serviço de manutenção de veículos automotores, no valor de R$ 90.000, e a aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde. Nessa situação, de acordo com a Lei n.º 14.133/2021, são dispensáveis as licitações em ambos os casos. (item considerado correto). (Delegado de PCSP 2023): Considere que três veículos automotores, vinculados a uma delegacia de polícia e que são utilizados como viaturas, precisam passar pelo serviço de manutenção. Por determinação da Secretaria de Segurança do Estado X, as contratações de serviços dessa natureza serão concentradas na própria Delegacia. Após a obtenção de alguns orçamentos, observou-se que o serviço teria um custo estimado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Com base na situação hipotética e no disposto na Lei no 14.133/21, é correto afirmar que a legislação autoriza a dispensa de licitação para essa hipótese, mas prescreve que o contratado e o agente público estarão sujeitos à responsabilidade solidária por dano ao erário, caso a contratação seja considerada indevida por dolo, fraude ou erro grosseiro. (item considerado correto). (Delegado da PCSC 2024): Certo Estado da Federação fez editar uma Lei que determinou a possibilidade de os órgãos de segurança pública estadual alienarem armas de fogo a seus integrantes por meio de venda direta, ou seja, sem a necessidade de realizar licitação. Considerando o cabimento e as hipóteses de contratação direta, à luz do ordenamento jurídico e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, é correto afirmar que tal norma é inconstitucional, pois, dentre outros motivos, traduz uma hipótese de licitação dispensável, que extrapola a competência suplementardos Estados na temática licitação e contratação (item considerado correto). (Delegado da PCPE 2024): A Secretaria de Estado X do estado Y pretende: (a) adquirir material que só possa ser fornecido por empresa exclusiva; (b) realizar a contratação de profissionais técnicos de notória 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 79 especialização para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica; (c) realizar contratação que tenha por objeto hortifrutigranjeiro, no período necessário para a realização do processo licitatório correspondente. Nessa situação hipotética, a licitação será dispensável nos casos (b) e (c) (item considerado correto). 18. TRATAMENTO DIFERENCIADO DAS ME E EPP NAS LICITAÇÕES Rafael Oliveira pontua que a nossa Carta Magna estabeleceu a necessidade de tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, tendo a LC 123/2006, alterada pela LC 147/2014 e pela LC 155/2016, instituído normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, sendo, posteriormente, regulamentada pelo Decreto 8.538/2015. ● Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. ● As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de 5 dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. ● Nas licitações, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. No pregão, o percentual será de 5% (cinco por cento). ● Possibilidade de licitações diferenciadas – Art. 47 a 49 da LC 123/2006: Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm#art4 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 80 Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Vide Lei nº 14.133, de 2021 I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 1o (Revogado). (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) § 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. § 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: (Vide Lei nº 14.133, de 2021 I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito) II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm#art47 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art16 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art15i http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 81 IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no incisoI do art. 48. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) ● Tratamento diferenciado: O tratamento diferenciado NÃO está vinculado ao tratamento tributário diferenciado, pois a LC 123/2006 NÃO impõe a utilização do SIMPLES NACIONAL por ME e EPP, nem condiciona o recebimento de benefícios nas licitações às questões tributárias. O tratamento diferenciado deverá ser aplicado à ME ou EPP inclusive nas hipóteses em que a própria contratação pública, por seu vulto econômico, acarretar a desqualificação da entidade como ME ou EPP, em razão da majoração da receita bruta anual e do descumprimento dos limites fixados no art. 3º da LC 123/2006 A perda de qualificação de ME ou EPP no curso da execução do contrato NÃO acarreta a rescisão do pacto, pois o ordenamento jurídico, ao estabelecer regime diferenciado, teve por objetivo fomentar a contratação de ME e EPP pelo Estado, inexistindo previsão legal e razoabilidade na punição da entidade que aumenta a sua receita após celebrar contrato com o Poder Público. 19. FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO É a divisão do objeto com a intenção de se utilizar modalidade mais simples em face da mais rigorosa que seria obrigatória, de modo que sempre que for possível, a contratação deve ser feita por inteiro e não por parcelas, para evitar fraudes. Em algumas situações, a administração opta pela realização de várias licitações públicas para o mesmo objeto, situação admitida, desde que se use a modalidade mais rigorosa para cada um desses procedimentos. Excepcionalmente, é possível o parcelamento e utilização da modalidade mais simples se forem parcelas de natureza específica que devam ser executadas por pessoas diversas da que está executando a obra ou prestando o serviço principal. O fracionamento doloso configura crime previsto na lei de licitações. TCU: A divisibilidade do objeto NÃO deve alterar a modalidade de licitação inicialmente exigida para a execução de todo o objeto da licitação, vedação que se aplica para compra, obras e serviços. PARCELAMENTO X FRACIONAMENTO DA LICITAÇÃO (TCU) Parcelamento: refere-se à divisão do objeto em parcelas (itens ou etapas), ou seja, em partes menores e independentes. Fracionamento: relacionado à divisão da despesa para a adoção de dispensa ou modalidade de licitação menos rigorosa que a determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. TCU: É obrigatória, nas licitações cujo objeto seja divisível, a adjudicação por item e não por preço global, 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm#art24 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm#art1 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 82 de forma a permitir uma maior participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para o fornecimento da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas. Segundo a Lei 14.133/21: Art. 40. (...) § 2º Na aplicação do princípio do parcelamento, às compras, deverão ser considerados: I – a viabilidade da divisão do objeto em lotes; II – o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e III – o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado. § 3º O parcelamento não será adotado quando: I – a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor; II – o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido; III – o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo. 20. INSTRUMENTOS AUXILIARES A Lei n. 14.133/2021 (art.78) prevê procedimentos auxiliares das licitações e contratações. Podem ser divididos em duas categorias: 1) Procedimentos que ocorrem antes da licitação (natureza preparatória): (ii) pré-qualificação; (iii) manifestação de interesse; (v) registro cadastral. 2) Procedimentos que ensejam a contratação: dos que ensejam a contratação: (i) credenciamento; (iv) sistema de registro de preços. Novidades da Lei 14.133/21: Procedimento de Manifestação de Interesse. Procedimento prévio à publicação do certame, cujo objeto é a coleta de informações acerca das soluções oferecidas pelo mercado para as necessidades públicas. Ou seja, é uma solicitação à iniciativa privada de realização de estudos e projetos para soluções da Administração Pública, que antecede a licitação, tendo como objetivo suprir a assimetria de informações entre a Administração e o mercado. Regulamentada no art. 81 da Lei. Não atribui ao realizador direito de preferência 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 83 no processo licitatório, tampouco obriga o poder público a realizar a licitação ou a ressarcir os valores dispendidos. Art. 81. A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento. Registro Cadastral. ferramenta que poderá comporta um sistema de reputação capaz de conferir incentivos aos bons contratados. Art. 87. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. § 1º O sistema de registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e estar permanentemente aberto aos interessados, e será obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. § 2º É proibida a exigência, pelo órgão ou entidade licitante, de registro cadastral complementar para acesso a edital e anexos. § 3º A Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, atendidos os critérios, as condições e os limites estabelecidos em regulamento, bem como a ampla publicidade dos procedimentos para o cadastramento. § 4º Na hipótese a que se refere o § 3º deste artigo, será admitido fornecedor que realize seu cadastro dentro do prazo previsto no edital para apresentação de propostas. Art. 88. Ao requerer, a qualquer tempo, inscrição no cadastro ou a sua atualização, o interessado fornecerá os elementos necessários exigidos para habilitação previstos nesta Lei. § 1º O inscrito, considerada sua área de atuação, será classificado por categorias, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômico-financeira avaliada, de acordo com regras objetivas divulgadas em sítio eletrônico oficial. § 2º Ao inscrito será fornecido certificado, renovável sempre que atualizar o registro. § 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃOno processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei. Parágrafo único. A publicidade será diferida: I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei. Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II - (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. Considerando que a publicidade é a regra do procedimento licitatório, estas hipóteses de sigilo – das propostas e do orçamento – hão de ser entendidas, ao cabo, como publicidade diferida (não ocorre de imediato). Importante ressaltar que continuou sendo considerado como crime, conforme art. 337-J do CP, a violação do sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm#art24 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 8 4.1.4. Procedimento Formal O processo licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em lei. O Administrador NÃO pode criar nova modalidade licitatória ou combinar duas ou mais modalidades já existentes, devendo ainda obedecer a todas as fases de licitação. Em processos administrativos, vige o princípio do formalismo necessário. Contudo, não se pode perder de vista que a licitação é instrumental, isto é, visa à seleção da proposta e do resultado mais vantajosos ao interesse público, o que justifica a flexibilização de algumas exigências para garantir maior competitividade (ex. art. 12, III, da Lei 14.133/21), desde que não firam a isonomia. Portanto, diz-se que a forma do processo administrativo só é imperativa quando necessária a garantir os interesses da sociedade e do interessado no processo (formalismo moderado). 4.1.5. Eficácia Administrativa: Impõe a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a gestão dos recursos públicos, isto é, aquela que produza os melhores resultados econômicos possíveis, quantitativa e qualitativamente. Ex. (a) contrato de performance ou desempenho – remuneração variável conforme o desempenho do contratado (art. 144); (b) previsão contratual de matriz de alocação de riscos (art. 22, caput e §1º); (c) estudo técnico preliminar (art. 6º, XX e 18, §1º, IX). 4.1.6. Isonomia É indispensável que seja garantido um tratamento igualitário entre os licitantes no bojo do procedimento licitatório, não se admitindo qualquer espécie de tratamento diferenciado que vise a beneficiar ou prejudicar algum dos participantes do certame. Não se admite que a Administração exija requisitos para participação do certame que não estejam estipulados em lei. Um exemplo de aplicação desse princípio está no art. 9º, I, b, da Lei 14.133/21, o qual prevê que são vedados aos agentes públicos atos que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes. De acordo com Rafael Oliveira, tal princípio conversa intimamente com os princípios da impessoalidade e da competitividade. A Administração deve dispensar tratamento igualitário (não discriminatório) aos licitantes, uma vez que as restrições à participação de interessados no certame acarretam a diminuição da competição. Lembre-se que, dentro da perspectiva de uma isonomia material, justifica-se o tratamento diferenciado dispensado a ME e EPP pela LC 123/06, bem como a preferência para aquisição de produtos manufaturados ou serviços nacionais (art. 26). 4.1.7. Segregação de funções É novidade legislativa e está previsto no art. 7º, § 1º, da Lei 14.133/21: Art. 7º. (...) 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 9 § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. As diversas funções de um procedimento licitatório devem ser segregadas entre os diversos agentes públicos que participam da licitação, a fim de evitar a concentração de atos, poderes e decisões em um só agente, haja vista a complexidade da licitação. Assim, deve haver a descentralização do procedimento licitatório com a devida condução por diversos agentes distribuídos em vários campos do processo, com competências predefinidas, e não apenas por uma única autoridade. Desta forma, afasta-se a fiscalização de um ato administrativo por quem o tenha praticado, minimizando a ocultação de erros e a ocorrência de fraudes. 4.1.8. Desenvolvimento Nacional Sustentável Reflete a busca pela implementação da sustentabilidade (econômica, social e ambiental). Esse princípio possui como objetivo incentivar a aquisição de produtos “ecologicamente corretos”, observar critérios sociais, ambientais e econômicos nas contratações públicas, além de promover o crescimento da economia nacional por meio do incentivo à aquisição de produtos e serviços produzidos no país ou cuja tecnologia foi desenvolvida no Brasil. Aquisição de produtos ecologicamente corretos resta claro com a previsão na Lei nº 14.133/2021 de que o estudo técnico preliminar contenha descrição de eventuais impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável. Além disso, importante ressaltar que, conforme art. 26, inciso II, da Lei nº 14.133/2021, nos processos licitatórios os bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis poderão ter uma margem de preferência. Já em relação ao incentivo de desenvolvimento da economia nacional, a Lei nº 14.133/2021 dispõe: ● Possibilidade de se conferir margem de preferência para bens manufaturados e serviços nacionais em conformidade com as normas técnicas brasileiras; ● Margem de preferência de até 20% para bens manufaturados nacionais e serviços advindos de desenvolvimento e inovação tecnológica no Brasil; ● Margem de preferência a produtos e serviços oriundos de países integrantes do MERCOSUL, desde que haja reciprocidade com o Brasil. 4.1.9. Publicidade e transparência A visibilidade dos atos estatais possui íntima relação com o princípio democrático. A publicidade é a regra nas licitações, salvo informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 13). Admite-se, contudo, o sigilo provisório ou publicidade diferida em relação: a) ao conteúdo das 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 10 propostas até sua abertura; b) ao orçamento estimado da contratação (deve ser justificado e não prevalece para órgãos de controle interno e externo). O Portal Nacional de Contratações Públicas foi criado justamente com o objetivo de divulgar os atos exigidos pela Lei 14.133 e garantir o acesso à informação, facilitando o controle (art. 174). 4.2 Objetivos O art. 11 da Lei 14.133/21 dispõe sobre os objetivos do processo licitatório, elencando os seguintes: I – assegurar84 § 4º A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado, de que trata o § 3º deste artigo, será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral. § 5º A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro de inscrito que deixar de satisfazer exigências determinadas por esta Lei ou por regulamento. § 6º O interessado que requerer o cadastro na forma do caput deste artigo poderá participar de processo licitatório até a decisão da Administração, e a celebração do contrato ficará condicionada à emissão do certificado referido no § 2º deste artigo. 21. ASPECTOS PENAIS ATENÇÃO! Os crimes estão atualmente dispostos no art. 337-E e seguintes do Código Penal. Crimes da Lei de Licitações O bem jurídico tutelado pelo direito penal nesses casos é a moralidade administrativa e a probidade, uma vez que o constituinte optou pelo processo licitatório para orientar as obras, serviços, compras e alienações realizadas pelo Estado. Os crimes na licitação são todos de ação penal pública incondicionada. Como ficou disposto no Código Penal, de acordo com a alteração prevista na Lei 14.133/21: Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: “CAPÍTULO II-B DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contratação direta ilegal Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Corresponde ao delito do art. 89 da Lei 8.666/93. O legislador pune a não observância de formalidades relativas à dispensa ou inexigibilidade de licitação. Há ainda orientação jurisprudencial que exige especial fim de agir por parte dos agentes, que devem praticar a conduta com o fim de causar dano ao erário ou gerar enriquecimento ilícito. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#capituloiib http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337e http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 85 STF: O delito em questão exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensa ou inexigir licitação com o descumprimento das formalidades – a configuração de especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa (Inq 3962/DF 20/02/2018). STJ: A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei nº 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos. O crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é norma penal em branco, cujo preceito primário depende da complementação e integração das normas que dispõem sobre hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitações, agora previstas na nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público. Se estão ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do réu da prática prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 (Info 723). O STJ editou algumas teses sobre o crime acima: 🡪 Para a configuração do delito tipificado no artigo 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à administração pública. 🡪 O artigo 89 da Lei 8.666/1993 revogou o inciso XI do artigo 1º do Decreto-Lei 201/1967, devendo, portanto, ser aplicado às condutas típicas praticadas por prefeitos após sua vigência. 🡪 A condição de agente político (cargo de prefeito) é elementar do tipo penal descrito no caput do artigo 89 da Lei 8.666/1993, não podendo, portanto, ser sopesada como circunstância judicial desfavorável. Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337f http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 86 Corresponde ao art. 90 da Lei 8.666/93. Foi estabelecida conduta típica para a frustação, fraude, ajuste, combinação ou outro expediente, logo, é possível realizar a interpretação analógica da norma. O legislador buscou evitar condutas orientadas a desvincular a licitação de seu caráter competitivo. Como se depreende da leitura do tipo, há um especial fim de agir relacionado ao “intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Trata-se de crime próprio, só podendo ser praticado pelo participante do procedimento licitatório, e formal, visto que não se exige a ocorrência de um resultado naturalístico para sua consumação. Lembre-se! Os conceitos de analogia e interpretação analógica não se confundem. Interpretação analógica - É expressamente autorizada pelo dispositivo legal, pois o mesmo sempre trará ao interprete uma fórmula casuística e uma fórmula genérica, permitindo nesse caso que, por meio da fórmula genérica, se faça uma extensão in malam partem ou in bonam partem. Analogia - analogia, OU integração analogia, difere da interpretação analógica, pois analogia tem o sentido de suprir as lacunas que a lei acaba deixando. Nesse caso, é possível analogia “in bonam partem”, mas jamais, em hipótese alguma, “in malam partem”, em respeito ao princípio da legalidade do direito penal. O STJ também divulgou teses a respeito do crime do art. 90: 🡪 O crime do artigo 90 da Lei 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório. 🡪 O crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/1993 classifica-se como comum, não se exigindo do sujeito ativo nenhuma característica específica, podendo ser praticado por qualquer pessoa que participe do certame. 🡪 É possível a incidência da agravante genérica prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal, no crime de fraude em licitação, quando violado dever inerente à função pública, circunstância que não integra o tipo previsto noartigo 90 da Lei 8.666/1993. 🡪 É possível o concurso de crimes entre os delitos do artigo 90 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) com o do artigo 96, inciso I (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços), da Lei de Licitações, pois tutelam objetos distintos, afastando-se, portanto, o princípio da absorção. 🡪 Em relação ao delito previsto no artigo 90 da Lei 8.666/1993, o termo inicial para contagem do prazo prescricional deve ser a data em que o contrato administrativo foi efetivamente assinado. As sucessivas revisões dos quantitativos máximos de receita bruta para enquadramento como ME ou EPP, da LC 123/2006, para fazer frente à inflação, não descaracterizam crimes de inserção de informação falsa em documento público, para fins de participação em procedimento licitatório, cometidos anteriormente. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 87 Caso concreto: foi aberta licitação que era restrita a MEs e EPPs. A empresa “X” tinha um faturamento acima daquilo que a LC 123/2006 estabelecia como sendo o teto para ser considerada EPP. Desse modo, a empresa “X”, segundo a lei vigente na época, não podia ser considerada EPP. Mesmo assim, os sócios da empresa “X” forneceram declaração dizendo que ela se enquadrava como EPP, com o objetivo de fazer com que ela pudesse participar da licitação. Pouco tempo depois, entrou em vigor a LC 139/2011, que aumentou os valores máximos para fins de caracterização como ME ou EPP previstos no art. 3º da LC 123/2006. Com essa mudança, a empresa “X” passou a ser considerada como empresa de pequeno porte. Essa alteração legislativa não tem eficácia retroativa, não servindo para absolver os réus pela declaração falsa. STJ. 5ª Turma. AREsp 1526095-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2021 (Info 700). ATENÇÃO À SÚMULA 645 DO STJ: Súmula 645, STJ: O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem. Patrocínio de contratação indevida Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Corresponde ao art. 91 da Lei 8.666/93. Aqui temos um crime especial em relação à advocacia administrativa presente no art. 321 do Código Penal, entretanto, punível apenas se houver instauração da licitação e posteriormente a anulação do procedimento pelo Poder Judiciário. Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Corresponde ao art. 92 da Lei 8.666/93. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não exige a existência de um especial fim de agir. STJ: O tipo subjetivo do injusto do art. 92 da Lei 8.666 se esgota no dolo, sendo despiciendo qualquer outro elemento subjetivo diverso (REsp 702628/PR 05/09/2005). 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337g http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337h http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 88 Perturbação de processo licitatório Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Corresponde ao art. 93 da Lei 8.666/93. Segundo tese do STJ: 🡪 O delito do artigo 93 da Lei 8.666/1993 somente se tipifica se as condutas nele previstas forem praticadas no curso do procedimento licitatório. Violação de sigilo em licitação Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa. Afastamento de licitante Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida. Fraude em licitação ou contrato Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III - entrega de uma mercadoria por outra; IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Corresponde ao art. 96 da Lei 8.666/93. Atenção à tese do STJ sobre esse delito: 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337j http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337k http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337l http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 89 🡪 A fraude na licitação para fins de contratação de serviço não está abrangida pelo tipo penal previsto no artigo 96 da Lei 8.666/1993, uma vez que apresenta hipóteses estreitas de penalidade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu, à luz do princípio penal da taxatividade. Contratação inidônea Art. 337-M. Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa. § 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa. § 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública. Impedimento indevido Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Omissão grave de dado ou de informação por projetista Art. 337-O. Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. § 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientese necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos. § 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo. Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.” 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337m http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337n http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337o http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337p http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 90 STJ: As infrações penais tipificadas na Lei n. 8.666/1993 (atualmente no Código Penal) não são meio necessário ou fase preparatória ou de execução para a prática de crimes de responsabilidade de prefeitos (artigo 1º da Decreto-Lei 201/1976), tratando-se de delitos autônomos e distintos, a tutelar bens jurídicos diversos, não sendo possível a aplicação do princípio da consunção. Referências Bibliográficas: Rafael Carvalho Rezende Oliveira. Curso de Direito Administrativo Matheus Carvalho: Manual de Direito Administrativo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo descomplicado. Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito Administrativo. Alexandre Mazza. Manual de Direito Administrativo. Fernanda Marinela. Manual de Direito Administrativo. Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno. Dizer o Direito. http://www.dizerodireito.com.br/ 52957 52957 http://www.dizerodireito.com.br/ http://www.iceni.com/infix.htma seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Ainda nesse mesmo dispositivo, a Lei introduziu elementos de governança nas licitações e contratações públicas: Art. 11. (...) Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. ● Deve haver nomeação de agente de contratação e gestão por competências na designação de agentes públicos para trabalhar na área de licitações e contratos; ● Plano de Contratações Anual, com fundamento ao Princípio do Planejamento (art. 5º da Lei 14.133/21); ● Sistema de Integridade: A empresa que contrata com o Poder Público, principalmente nos contratos de grande vulto, vai precisar seguir o sistema de integridade, ou seja, terá que se preocupar com o compliance da empresa, com as regras da empresa; ● Gestão/Alocação de riscos: Possibilidade de adoção da matriz de alocação de riscos, que objetiva definir responsabilidades do contratante e do contratado diante de pontos críticos do contrato e estipular medidas que reduzam o desequilíbrio contratual em casos de álea econômica e extraordinária, evitando obras paradas, contratos interrompidos etc. Obrigatório nos casos de obras 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 11 e serviços de grande vulto, contratos com regime de contratação integrada e semi-integrada. Tal previsão consta do art. 22 da Lei 14.133/21: Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. § 1o A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso ocorra durante a execução contratual. § 2o O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto: I – às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico- financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento; II – à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual; III – à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado. § 3o Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. § 4o Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. CAIU EM PROVA: (Delegado de PCRJ 2022): No que diz respeito ao tema licitações e inovações trazidas pela Lei n.º 14.133/2021, a previsão da alocação de riscos tornou-se obrigatória no instrumento convocatório e no contrato. item considerado incorreto. ATENÇÃO! TEMAS RELEVANTES DE LICITAÇÃO: FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO: O procedimento licitatório objetiva selecionar a proposta mais 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 12 vantajosa para a Administração, que não se funda exclusivamente em critérios econômicos, mas também em outros fatores, como o desenvolvimento nacional sustentável, promoção do meio ambiente (licitações verdes ou sustentáveis), inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho, fomento à contratação de ME e EPP. Logo, pela teoria, a licitação NÃO se presta apenas para contratação, mas atende a outras finalidades públicas. LICITAÇÕES VERDES (=CONTRATOS PÚBLICOS ECOLÓGICOS): É a tendência consagrada no direito comunitário europeu que exige a utilização da contratação pública para implemento das políticas públicas ambientais. Maria Sylvia Zanella di Pietro traz, então, o princípio da licitação sustentável, que se respalda na ideia de que, por meio da licitação, deve-se incentivar a proteção do meio ambiente. OBRA X SERVIÇO (Rafael Oliveira) a) Contratação de obra: Prepondera o resultado, consistente na criação ou modificação de bem corpóreo (obrigação de resultado) e em geral, o custo do material é superior ao da mão de obra. b) Contratação de serviço: Predomina a atividade humana, que produz utilidades para a Administração, e o custo do material é inferior à mão de obra. QUARTEIRIZAÇÃO (Rafael Oliveira) - Envolve a contratação de empresa especializada com a incumbência de gerenciar o fornecimento de serviços por terceiros à Administração. Na verdade, é a terceirização da atividade de gerenciamento à empresa que fiscaliza os demais contratos de terceirização no âmbito da administração. Há quem defenda ser o estágio seguinte à terceirização, consistindo na contratação pela Administração de um terceiro privado, especializado em gerenciar pessoas físicas ou jurídicas, os “quarteirizados”, que o terceiro contratará para a execução de determinados serviços ou o fornecimento de certos bens necessários ao serviço público. Encontra previsão no art. 6º, XVIII, d, da Lei 14.133/21. Exemplo: contratação de empresa especializada no gerenciamento da manutenção preventiva e corretiva de veículos de órgãos policiais. No contrato, a empresa privada, vencedora da licitação, tem o dever de gerenciar a frota de veículos da administração, incluindo fornecimento de peças, acessórios, mão-de-obra e transporte por guincho. NÃO há relação jurídica entre a Administração e empresas quarteirizadas, mas entre a Administração e empresa gerenciadora, razão pela qual o Estado NÃO possui responsabilidade pelos atos praticados pelas quarteirizadas. TST: A Administração possui responsabilidade subsidiária na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas pelas quarteirizadas. 5. APLICAÇÃO DA LEI E DEFINIÇÕES A Lei 14.133/21, em seu art. 2º, dispõe sobre a sua aplicação. Seus termos se aplicam a: ✔ Alienação e concessão de direito real de uso de bens; ✔ Compra, inclusive por encomenda; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 13 ✔ Locação; ✔ Concessão e permissão de uso de bens públicos; ✔ Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; ✔ Obras e serviços de arquitetura e engenharia.✔ Contratações de tecnologia da informação e comunicação. Por outro lado, NÃO se aplica o regime previsto na Lei 14.133/21 a: ✔ Contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; ✔ Contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Importante ressaltar que a Lei 14.133/21 trouxe novas definições, além de alterar definições constantes da Lei 8.666/93, dentre as quais destacamos: ● Compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da data prevista para apresentação da proposta; ● Obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; ● Bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; ● Bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante; ● Serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos; ● Serviços não contínuos ou contratados por escopo: impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 14 ● Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; ● Estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; ● Serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea a deste inciso; ● Obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 239.624.058,14 (duzentos e trinta e nove milhões seiscentos e vinte e quatro mil cinquenta e oito reais e quatorze centavos) → ATENÇÃO! Valor atualizado pelo Decreto nº 11.871/2023 (como o Decreto não pode modificar a lei, na redação da Lei 14.133/21 consta o valor antigo de R$200 milhões). ● Termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 15 a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; ● Anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 16 ● Matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiroinicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; ● Contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; ● Contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; ● Fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado; ● Diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; ● Credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 17 ● Órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços, também denominada carona; ● Catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras: sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação; ● Contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada; ● Sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada; ● Superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços; ● Reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; ● Repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra; ● Agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 18 CAIU EM PROVA: (Delegado de PCGO 2022): A concessão de serviço público é delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Item considerado correto. 6. TIPOS DE LICITAÇÃO – CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS Dentre as alterações trazidas pela Lei 14.133/21, o termo “tipo de licitação” foi abandonado e substituído por “critérios de julgamento das propostas”. Assim, o art. 33 trouxe taxativamente os critérios que poderão ser utilizados para escolha do fornecedor que melhor atenda a Administração. São eles: a) Menor Preço – Utilizado quando o produto pretendido NÃO tiver nenhuma característica especial ou quando as características especiais são requisitos mínimos para a contratação. Reservado às compras. A Administração é orientada a selecionar a proposta de melhor preço, que não pode ser confundida com o menor valor monetário, pois existem hipóteses em que pagar o valor mais elevado propiciará à Administração Pública vantagens maiores. Segundo o art. 34, § 1º, da Lei 14.133/21, os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. b) Melhor técnica ou conteúdo artístico– Segundo o art. 35 da Lei 14.133/21, o julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deve definir o prêmio ou remuneração aos vencedores. Pode ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. c) Técnica e preço – Será feita análise ponderada do preço e da qualidade do bem ou serviço a ser prestado pelo vencedor. Dispõe a Lei 14.133/21 que o critério de técnica e preço será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; II – serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 19 III – bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV – obras e serviços especiais de engenharia; V – objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. Ainda, no julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica. OBS.: Para se avaliar a “técnica” nos critérios melhor técnica e técnica e preço, serão consideradas a capacitação e a experiência do licitante, a partir de (i) atestados de obras/produtos/serviços anteriores, (ii) notas atribuídas por banca específica ao conhecimento do objeto, metodologia, qualificação das equipes etc., (iii) notas atribuídas ao desempenho do licitante em contratações anteriores consoante art. 87, §3º e registro cadastral unificado no PNCP (art. 37). Eventual pontuação que se refira à capacitação técnico- profissional exige que o contrato, em sua execução, tenha tido participação direta e pessoal do profissional respectivo (art. 38). Atenção! É obrigatória a adoção do critério de melhor técnica ou técnica e preço nos casos de licitação para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos no art. 6º, XVIII, “a”, “d” e “h” da Lei, cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) R$ 359.436,08 (trezentos e cinquenta e nove mil quatrocentos e trinta e seis reais e oito centavos) (valor atualizado pelo Decreto nº 11.871/2023). d) Maior lance – Aplicável para alienação pela Administração Pública de bens e direitos, sendo apropriada para o leilão, que utiliza sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público. ATENÇÃO! A Lei 14.133/21 passou a prever MAIS DOIS CRITÉRIOS DE JULGAMENTOS das propostas: e) Maior desconto: É semelhante ao critério de julgamento de menor preço, pois considera o menor dispêndio de recursos públicos, desde que atendidos os parâmetros mínimos de qualidades previamente fixados no edital do procedimento licitatório. Pode ser utilizado nas seguintes modalidades 🡪 concorrência; pregão; diálogo competitivo. Segundo o art. 34, §2º, da Lei 14.133/21, o julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos. f) Maior retorno econômico: critério exclusivo para licitações cujo objeto seja um contrato de eficiência, que leva em consideração a maior economia para o Poder Público, conforme o art. 39 da Lei 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 20 14.133/21. A remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. 7. DESEMPATE NA LICITAÇÃO E MARGEM DE PREFERÊNCIA 7.1. Desempate A lei estabelece critérios sucessivos de desempate, na licitação, nas situações em que os critérios de escolha previamente definidos no edital não são suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora. Em igualdade de condições, se não houver desempate, passam-se aos critérios sucessivos de preferência, a partir da análise de quem produz/presta os bens e serviços: As regras acima não prejudicarão a aplicação do disposto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Em observância a essa lei: (i) caso a ME ou EPP apresente proposta até 10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate e será dada preferência de contratação (art. 44, §1º) (este percentual reduz para 5% no caso do pregão, cf. art. 44, §2º); (ii) a ME ou EPP poderá reduzir sua proposta àquela considerada vencedora e adjudicar o objeto do contrato (art. 45, I). 7.2. Margem de Preferência Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência, conforme dispõe o art. 26 da Lei 14.133/21, em relação a: I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. A definição da referida margem seguirá os parâmetros dos §§1º e 2º: § 1º A margem de preferência de que trata o caput deste artigo: Disputa final (novas propostas) Avaliação do desempenho contratual prévio Ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho Programa de integridade (compliance para evitar ilícitos da Lei Anticorrupção) Empresa estabelecida no respectivo ente federado Empresa brasileira Empresa que invista em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no Brasil Empresa que adote prática de mitigação (redução de gases poluentes) 52957 52957 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art44 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art44 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 21 I – será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, na hipótese do inciso I do caput deste artigo; II – poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos I ou II do caput deste artigo; III – poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República. § 2o Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). Importa saber também que a margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: a) à quantidade a ser adquirida/contratada; b)aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto (art. 26, §5º). 8. QUEM DEVE LICITAR ● Entes da Administração direta (União, Estados, Municípios e DF); ● Entes da Administração indireta (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas); OBS. O art. 1º, §1º, da Lei 14.133/21 trouxe disposição expressa de que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303/2016, NÃO são abrangidas por esta Lei, ressalvado o disposto no art. 178 da Lei 14.133/21 (a ressalva se refere crimes cometidos no âmbito da licitação, previstos nos art. 337-E a 337-P do Código Penal); • Órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; ● Fundos Especiais: para Matheus Carvalho, trata-se de equívoco do legislador, pois os fundos são objetos de direito. Contudo, caso regulamentados como órgãos da Administração Pública Direta ou fundações públicas de direito público, terão que licitar. ● Demais entidades controladas, direta e indiretamente, pelo Poder Público (todas as entidades que recebam dinheiro público para custeio ou para manutenção de pessoal, como as entidades do terceiro setor, ressalvadas as hipóteses de dispensa de licitação). 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 22 A Lei 14.133/21 deixa claro que todos os órgãos do ente federativo, de quaisquer dos Poderes, se sujeitam às suas disposições 🡪 Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário, quando no desempenho de função administrativa. TCU: As empresas estatais devem licitar, mas, quando se tratar de empresa estatal exploradora de atividade econômica para contratação de sua atividade-fim, esta exigência a impediria de concorrer em igualdade no mercado, razão pela qual nesse caso NÃO precisa realizar procedimento licitatório, por inexigibilidade, já que não há interesse público na licitação. Conselhos de Classe: Devem licitar, salvo OAB (entidade sui generis). Convênio: A celebração dos convênios NÃO depende de prévia licitação, já que os interesses dos conveniados são convergentes. 9. INTERVALO MÍNIMO Intervalo mínimo definido em lei é aquele que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data de abertura dos envelopes de documentação e de propostas, se iniciando a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital. É possível conceder prazo maior do que o intervalo mínimo. ATENÇÃO REDOBRADA, pois foram alterados os prazos mínimos na Lei 14.133/21: Art. 55. Os prazos mínimos para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação, são de: I - para aquisição de bens: a) 8 (oito) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; b) 15 (quinze) dias úteis, nas hipóteses não abrangidas pela alínea “a” deste inciso; II - no caso de serviços e obras: a) 10 (dez) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços comuns e de obras e serviços comuns de engenharia; b) 25 (vinte e cinco) dias úteis, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto, no caso de serviços especiais e de obras e serviços especiais de engenharia; c) 60 (sessenta) dias úteis, quando o regime de execução for de contratação integrada; d) 35 (trinta e cinco) dias úteis, quando o regime de execução for o de contratação semi-integrada ou nas hipóteses não abrangidas pelas alíneas “a”, “b” e “c” deste inciso; 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 23 III - para licitação em que se adote o critério de julgamento de maior lance, 15 (quinze) dias úteis; IV - para licitação em que se adote o critério de julgamento de técnica e preço ou de melhor técnica ou conteúdo artístico, 35 (trinta e cinco) dias úteis. PRAZOS MÍNIMOS PARA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES CRITÉRIOS DE JULGAMENTO ou REGIME DE EXECUÇÃO PRAZO MÍNIMO Menor preço Maior desconto Para AQUISIÇÃO de bens: 8 dias úteis Para OBRAS E SERVIÇOS COMUNS: 10 dias úteis Para OBRAS E SERVIÇOS ESPECIAIS: 25 dias úteis Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico SE para AQUISIÇÃO de bens: 15 dias úteis Regime de execução for de contratação integrada SE serviços e obras: 60 dias úteis Regime de execução for o de contratação semi- integrada Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico SE serviços e obras: 35 dias úteis Maior lance 15 dias úteis Técnica e preço Melhor técnica ou conteúdo artístico 35 dias úteis 🡪 Eventuais modificações no edital implicarão nova divulgação na mesma forma de sua divulgação inicial, além do cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas. 🡪 Na Lei 14.133/21, os prazos só são em dias úteis se a lei assim disser. No mais, são corridos. Exclui o dia de início e inclui o dia final. Se o dia final não for útil, prorroga para o primeiro dia útil subsequente. 🡪 Os prazos de intervalo mínimo poderão, mediante decisão fundamentada, ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). 10. AGENTE DE CONTRATAÇÃO E COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO Com a Lei 14.133/21, o responsável pela condução da licitação passou a ser o AGENTE DE CONTRATAÇÃO, isto é, um servidor público especialmente designado pela autoridade, responsável pelos trâmites do procedimento. Lembre-se que, pelo princípio da segregação das funções, não será o mesmo em todas as etapas. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 24 Dentre suas funções, temos: (a) analisar pedidos de inscrição em registros cadastrais, sua alteração e cancelamento; (b) proceder à habilitação; (c) analisar e julgar propostas da licitação. É auxiliado por equipe de apoio e responde individualmente pelos atos que praticar, salvo se induzido a erro pela equipe. No entanto, em alguns casos, o agente de contratação dará lugar à comissão de contratação. São eles: (i) em licitação que envolva bens ou serviços especiais, poderá ser substituído (art. 8º, §2º); (ii) em diálogo competitivo, será substituído (art. 32, §1º, XI). A comissão, de acordo com a definição prevista em lei, é o conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente (responsável por todas as licitações de certo órgão) ou especial (para licitação específica), com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares. Ela será formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. O agente de contratação, assim como os agentes que integrarão a comissão de contratação devem ser servidores públicos efetivos ou empregados públicos do quadro permanente da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico, além de poderem contar com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno. OBS. Se na modalidade leilão, NÃO há comissão, sendo ela realizada pelo leiloeiro oficial ouservidor público designado. Se pregão, será conduzido pelo pregoeiro (servidor público efetivo do órgão). 11. MODALIDADES LICITATÓRIAS PREMISSAS: 1ª) VEDAÇÃO a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a sua combinação; 2ª) Na Lei 14.133/21 foram suprimidos o convite e a tomada de preços (valor não é mais critério para definir modalidade de licitação); 3ª) Na Lei 14.133/21 foi incluído o diálogo competitivo como nova modalidade licitatória. QUADRO-RESUMO Concorrência a) Bens e serviços especiais; b) Obras e serviços comuns e especiais de engenharia Quaisquer interessados - Menor preço - Melhor técnica - Técnica e preço - Maior desconto - Maior retorno econômico Concurso Escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (desenvolvimento cultural) Edital indicará a qualificação exigida dos participantes, diretrizes para o trabalho e o prêmio ou remuneração devido - Melhor técnica ou conteúdo artístico 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 25 Leilão Alienação de bens imóveis ou móveis inservíveis ou legalmente apreendidos Dispensa fase de habilitação e admite multiplicação das propostas pelo interessado. Conduzido pelo leiloeiro. - Maior lance, desde que igual ou superior ao da avaliação Pregão Aquisição de bens e serviços comuns (padrões mínimos de qualidade estipulados no edital) (com expressão usual de mercado) Não há limitação de valor nem designação de comissão. Conduzido pelo pregoeiro. Admite lances verbais e visa à contratação de menor custo. - Menor preço - Maior desconto Diálogo competitivo Obras, serviços e compras em que a AP queira dialogar o desenvolvimento de alternativas às suas necessidades (objeto complexo) A negociação se limita à fase inicial de negociação do objeto. Uma vez definido, segue-se procedimento objetivo para escolha do licitante. OBS.1. Consulta – É modalidade licitatória específica de determinadas agências reguladoras. De acordo com Mazza, a consulta surgiu como modalidade de licitação exclusiva da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. CARACTERÍSTICAS DA CONSULTA: ● NÃO tem relação com o valor estimado do futuro contrato; ● Somente será utilizada para a aquisição de bens e serviços que NÃO sejam comuns (NÃO possam ser contratados por pregão); ● Habilitação e julgamento das propostas podem ser decididas em uma única fase; ● Somente serão aceitos certificados de registro cadastral expedidos pela agência, com validade de 02 anos, devendo o cadastro estar aberto à inscrição dos interessados. OBS. 2. Consórcios Públicos – É possível a participação de consórcios públicos nas licitações. Contudo, o edital deve exigir, no que toca à habilitação econômico-financeira, de 10% a 30% do valor exigido do licitante individual, salvo justificação. Tal acréscimo não se aplica aos consórcios compostos, em sua 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 26 totalidade, de microempresas e empresas de pequeno porte. Havendo justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital poderá estabelecer limite máximo ao número de empresas consorciadas. OBS. 3. Fracionamento da licitação - Configura fracionamento de licitação a divisão do seu objeto, seja a contratação de obras ou serviços ou a aquisição de bens, com a intenção de se utilizar modalidade licitatória mais simples em detrimento da mais rigorosa que seria obrigatória, caso fosse feita de uma única vez. Em algumas situações, ainda mais graves, o fracionamento enseja a possibilidade de celebração do contrato com dispensa de licitação em razão do valor. Código Penal - Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: (Incluído pela Lei no 14.133, de 2021) Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei no 14.133, de 2021) Nesse sentido, a Lei 8.666 (em vigor somente até abril/2023) veda a utilização da modalidade convite para aquisição de parcelas de uma mesma obra ou serviço que possam ser realizados conjunta ou concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preço ou, até mesmo, de concorrência. Com a Lei 14.133/21, o controle do fracionamento ilegal de licitação, nos casos de licitação dispensável, é realizado levando-se em conta o somatório de todas as despesas realizadas ou previstas para o exercício financeiro, independentemente da modalidade ou do regime jurídico adotado, bem como o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade, conforme art. 75, § 1º. OBS. 4. Cooperativas - Segundo a Lei 14.133/21 (art. 16), os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação se preencherem alguns requisitos: (i) observância da legislação aplicável (Lei 5.764/71, Lei 12.690/12, LC 130/09); (ii) demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; (iii) qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; (iv) o objeto da licitação se referir a serviços especializados que compõem o objeto social da cooperativa, executados de forma complementar, cf. se trate de cooperativa enquadrada na Lei 12.690/12. a) CONCORRÊNCIA Segundo a Lei 14.133/21, é cabível para a contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Pode adotar os seguintes critérios de julgamento: menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico e maior desconto. ATENÇÃO! A Lei 14.133/21 alterou a Lei 8.987/95, em seu art. 2º, II e III, e também o art. 10 da Lei 11.079/04, para incluir o diálogo competitivo como possível modalidade licitatória a ser adotada nos casos mencionados acima, ao lado da concorrência. 52957 52957 http://www.iceni.com/infix.htm DIREITO ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO 27 Art. 2º da Lei 8.987/95. II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Art. 10 da Lei 11.079/04. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: b) CONCURSO Para a seleção de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, com a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Também utilizada para a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza predominantemente intelectual. Adota necessariamente o critério melhor técnica ou conteúdo artístico. Segundo Fernanda Marinela, deve ser definido para cada certame