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Como citar este material: ALMEIDA, Rafael Alves de; VIANNA, Rodrigo; CARNEIRO, Cristiane Dias. Mediação e arbitragem. Rio de Janeiro: FGV, 2023. Todos os direitos reservados. Textos, vídeos, sons, imagens, gráficos e demais componentes deste material são protegidos por direitos autorais e outros direitos de propriedade intelectual, de forma que é proibida a reprodução no todo ou em parte, sem a devida autorização. INTRODUÇÃO A apostila Mediação e arbitragem tem como objetivo levar o leitor a conhecer os métodos alternativos ao Poder Judiciário para solução de conflitos e resolução de disputas, a partir de uma perspectiva negocial e prática. Para tanto, analisaremos a realidade da negociação, os seus dilemas usuais e as múltiplas soluções concebidas pelas partes para enfrentá-los, além da terminologia técnica e dos conceitos utilizados pela legislação, pela doutrina e pela jurisprudência no processo de mediação e arbitragem. A perspectiva adotada nesta apostila tem impacto direto não só na organização do conteúdo mas também na sua metodologia. Com base na discussão de questões jurídicas decorrentes de casos concretos, apresentaremos as tratativas preliminares para negociação e mediação de conflitos, as peculiaridades da arbitragem, a relação entre as partes e o árbitro, os procedimentos obrigatórios e as alternativas possíveis ao fim dos processos. Dessa forma, acompanharemos as experiências e as dificuldades vividas pelos agentes descritos e examinaremos os diversos aspectos jurídicos envolvidos nessas duas formas alternativas, viáveis, eficientes e eficazes de resolução dos mais diversos tipos de conflito nas áreas profissional e pessoal: a mediação e a arbitragem. Sob esse foco, esta apostila foi estruturada em cinco módulos. No módulo I, conheceremos o instituto da mediação: o seu conceito, as suas principais características, as vantagens e desvantagens da sua utilização, os princípios que o regem e, principalmente, a figura do mediador. No módulo II, focaremos o conceito, as principais características, as formas e modalidades da arbitragem em um contexto que nos permita diferenciá-la da mediação e dos demais institutos alternativos de resolução de conflitos. No módulo III, estudaremos a figura do árbitro como peça fundamental na condução de qualquer arbitragem. No módulo IV, trataremos do procedimento arbitral, isto é, do caminho percorrido para o desenvolvimento da arbitragem. Por fim, no módulo V, abordaremos temas que são motivo de divergência entre a doutrina e a jurisprudência, como a arbitragem nos contratos de adesão e no Direito Trabalhista. SUMÁRIO MÓDULO I – MEDIAÇÃO................................................................................................................... 9 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: POR QUE BUSCÁ-LOS? ...................... 9 CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E VANTAGENS DA MEDIAÇÃO ................................................... 10 Conceito de mediação ............................................................................................................. 10 Características e componentes do processo de mediação ................................................ 11 Partes envolvidas ................................................................................................................ 11 Mediador ............................................................................................................................. 11 Vantagens da mediação .......................................................................................................... 12 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO ............................................................................................................. 13 Princípio da autonomia da vontade ...................................................................................... 13 Princípio da busca do consenso ............................................................................................ 13 Princípio da presença do terceiro interventor ..................................................................... 13 Princípios da neutralidade e da imparcialidade .................................................................. 14 Princípios da igualdade, informalidade e oralidade ........................................................... 14 Princípio da confidencialidade ............................................................................................... 15 Princípios da boa-fé, da decisão informada e da independência ..................................... 15 BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO ............................................................................................................ 15 Celeridade e efetividade dos resultados .............................................................................. 15 Atendimento dos interesses mútuos e redução do custo financeiro .............................. 16 Sigilo, privacidade e fluidez na comunicação ....................................................................... 16 Prevenção da formação e reincidência de conflitos ........................................................... 16 PAPÉIS DO MEDIADOR .................................................................................................................... 16 O que um mediador não deve fazer ..................................................................................... 17 Condução das atividades ........................................................................................................ 18 Formação do mediador........................................................................................................... 18 PROCESSO DE MEDIAÇÃO............................................................................................................... 19 Pré-mediação............................................................................................................................ 20 Plano de mediação ............................................................................................................. 20 Discurso de abertura ............................................................................................................... 21 Pilares básicos do processo .............................................................................................. 21 Relato das histórias ................................................................................................................. 21 Construção, ampliação e negociação de alternativas ......................................................... 22 Definição do problema ...................................................................................................... 22 Opções e barganhas .......................................................................................................... 23 Fechamento do processo de mediação ................................................................................ 23 Cumprimento da decisão .................................................................................................. 23 LEI DE MEDIAÇÃO............................................................................................................................. 24 Modalidades de mediação...................................................................................................... 24 Termo final de mediação ........................................................................................................ 25 MÓDULO II – ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM ....................................................................... 27 CONCEITO DE ARBITRAGEM ........................................................................................................... 27 Lei de Arbitragem..................................................................................................................... 28 Lei de Arbitragem noao Poder Judiciário, ela está disposta a romper as relações com a outra parte. Na arbitragem, ocorre justamente o oposto: uma das partes – ou ambas – propõe um processo arbitral para resolver aquele conflito específico e dar continuidade à relação prévia existente. Convenção de arbitragem Compromisso arbitral versus cláusula compromissória A Lei nº 9.307/96 (Artigo 3 e seguintes) não faz qualquer distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória. Na teoria, compromisso arbitral e cláusula compromissória se diferenciam pelo momento da assinatura da opção pela arbitragem. O compromisso é assinado após o início da controvérsia em si. Já a cláusula compromissória é assinada antes do surgimento da controvérsia, enquanto as partes mantêm boa relação. Nesse caso, a controvérsia é resolvida por meio da arbitragem, se houver necessidade. Cláusulas de resolução de controvérsias Nos contratos conexos, as partes devem ter cuidado e muita atenção na hora de redigir cláusulas de resolução de controvérsias. A cláusula compromissória não pode ser estendida para outros contratos, mesmo que estejam relacionados. Quanto à especificação da cláusula compromissória, a Lei nº 9.307/96 não determinou se ela deveria ser cheia ou vazia, apenas determinou a sua previsão no contrato firmado entre as partes. Vejamos a diferença entre tais cláusulas: a) Cláusula cheia: Cláusula cheia é aquela que contém os elementos mínimos necessários para definição da arbitragem. Na cláusula cheia, o conteúdo para definição da instauração da arbitragem está completo com: a instituição arbitral – se a arbitragem for institucional; as regras aplicáveis; o número de árbitros; 36 a forma de escolha dos membros do tribunal ou indicação do único árbitro; o idioma e o local de arbitragem. b) Cláusula vazia: Cláusula vazia é aquela que prevê somente a solução da controvérsia por arbitragem, sem indicar os elementos necessários. Dessa forma, as partes devem, em comum acordo, indicar como será feita a arbitragem ou recorrer ao Judiciário para a definição. Modelos de cláusulas cheias Visando evitar futuros problemas, algumas instituições preparam uma cláusula modelo. A Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas, por exemplo, propõe três modelos: um mais simples, e dois com redação mais elaborada. Vejamos: a) Modelo 1: “As questões decorrentes deste contrato serão dirimidas por arbitragem administrada pela Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas realizada segundo o Regulamento dessa Câmara. O local da arbitragem será a cidade de...” b) Modelo 2: “Toda e qualquer controvérsia que possa surgir da interpretação ou da execução deste contrato será resolvida por um ou mais árbitros, de acordo com os termos do Regulamento da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas.” c) Modelo 3: “Todas as controvérsias decorrentes do presente contrato, de sua execução e liquidação, serão resolvidas, em definitivo, nos termos do Regulamento da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas, por um ou mais árbitros nomeados na conformidade do mesmo Regulamento.” É importante lembrarmos que as partes não são obrigadas a colocar as cláusulas cheias nos seus contratos e podem elaborar a cláusula que melhor lhes convier, indicando a instituição e as suas regras. É desnecessário prever, na cláusula compromissória, as regras já previstas no regulamento de arbitragem da instituição arbitral escolhida. No entanto, quando eleita uma instituição, é necessário observar o seu regulamento. Por conta disso, a eleição da Câmara deve ser feita com muita atenção. 37 Panoramas nacional e internacional Panorama nacional Temos observado o aumento do uso de meios adequados de resolução de controvérsias no Brasil. A Lei de Arbitragem serviu para propagar o uso do instituto, e espera-se o mesmo com a Lei de Mediação. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instituiu a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos, no âmbito do Poder Judiciário, por meio da Resolução nº 125/10. Além disso, o Código de Processo Civil previu o seguinte no seu artigo 3º: “Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1° É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2° O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3° A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.” Esse ato normativo tem como objetivo traçar uma política pública permanente de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses em âmbito nacional. Tal tratamento não se restringiria apenas aos serviços jurisdicionais prestados, mas, igualmente, a outros mecanismos autocompositivos. Meta do Conselho Nacional de Justiça Atualmente, a utilização dos meios alternativos de composição de conflitos é vista, majoritariamente, como uma possibilidade viável para desafogar o Poder Judiciário. No entanto, essa não é a sua natureza. O objetivo principal da utilização dos meios alternativos de composição de conflitos é fornecer às partes, devido às suas peculiaridades, opções para a resolução dos seus conflitos. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) compreende como basilar o incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios. Por essa razão, o CNJ tem como meta conduzir a sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais brasileiros para uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais. Tal sistematização focaliza a solução dos conflitos por meio alternativo à jurisdição tradicional e tem como alvo a estruturação de técnicas consistentes para serem adequadas às peculiaridades de cada caso concreto. 38 A adoção da política pública permanente, orientada pelo CNJ, evita disparidades de orientação e de práticas diante das especificidades regionais, permitindo o controle de qualidade na especialização de órgãos judiciais acerca dessa temática. Conima No Brasil, há várias instituições dedicadas à mediação e à arbitragem. Entre elas, podemos citar o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima). O Conima é uma entidade cujo objetivo é congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem. Para tanto, observa as normas técnicas e a ética, e dispõe de um Código de Ética para Mediadores e Árbitros, que serve de modelo para as instituições afiliadas e outras. Com isso, visa à excelência da sua atuação, ao desenvolvimento e à credibilidade dos meios alternativos de resolução de controvérsias. Cabe ao Conima estimular a criação de novas instituições de mediação e arbitragem, orientando-as nas mais diversas áreas e sempre observando a qualidade, indispensável ao desempenho das suas atividades. Panorama internacional Com mais de nove décadas de experiência na elaboração de regras para reger e facilitar a realização do comércio internacional, a International Chamber of Commerce (ICC) tem sido a organização líder no campo de resolução de conflitos sobre comércio internacional. As normas da ICC são então utilizadas na solução de conflitos que, inevitavelmente, surgem nas relações de negócios. O atual Regulamento ADR (2017, p. 02)3 representa a mais recente iniciativa da ICC nesse campo, qual seja: (...) introdução de um procedimento expedito que prevê uma arbitragem simplificada, com uma tabela de honorários reduzidos. Este procedimento é automaticamente aplicável aos casos em que o valor em disputa não exceda US$ 2 milhões, salvo se as partes optarem por excluir o mesmo. O procedimento expedito será aplicável apenas a convenções de arbitragem celebradasapós 1° de março de 2017. 3 “O Regulamento de Arbitragem corresponde ao de 2012, tal como alterado em 2017. O Regulamento é aplicável a partir de 1° de março de 2017”. Neste módulo, estudaremos a figura do árbitro como peça fundamental na condução de qualquer arbitragem. Figura do árbitro A pessoa que decide a controvérsia em um processo de arbitragem é chamada de árbitro. O árbitro pode ser qualquer pessoa maior de idade, no domínio de suas faculdades mentais e que tenha a confiança das partes. Além disso, deve ser independente e imparcial, não podendo ter interesse no resultado da demanda nem estar vinculado a nenhuma das partes. No entanto, como a arbitragem tem a característica de ser um foro especializado para discussão de questões específicas e complexas, a utilização de julgadores especializados na matéria que é objeto da controvérsia permite uma melhor decisão. O sigilo na condução de procedimentos arbitrais protege o negócio e a continuidade das relações entre as partes. Entretanto, o sucesso da arbitragem depende do árbitro – ou dos árbitros, logo, diferentemente do mediador, o árbitro emite juízo de valor. Ele é o centro de todo o procedimento, e seu desempenho determina o resultado da solução da disputa. Qualificação do árbitro A renúncia das partes a um processo no Poder Judiciário e a impossibilidade de recorrer contra uma decisão arbitral – devido ao princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral – aumentam a carga de responsabilidade da função do árbitro. Diante desse relevante papel, surgem questões relativas à qualificação do árbitro. MÓDULO III – ÁRBITRO 40 Para que se dê início a uma arbitragem, é necessário que as partes indiquem um ou mais árbitros, e não há restrições quanto à qualificação das pessoas que podem ser escolhidas para desempenhar tal função. De acordo com o Artigo 13 da Lei nº 9.307/96, qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser escolhida como árbitro. Em outras palavras, as partes podem escolher como árbitros homens, mulheres, advogados, engenheiros, economistas, médicos, ou seja, as pessoas que acharem mais adequadas ao caso em discussão. Podemos perceber, portanto, que mais importante do que a qualificação do árbitro é a posse da confiança das partes que lhe pretendem submeter certo litígio. Dessa forma, a função do árbitro só pode ser bem desenvolvida se o profissional tiver a plena confiança das partes. Depois de escolhido pelas partes em litígio, a função do árbitro é a de atuar como juiz de fato e de direito – individualmente ou em tribunal arbitral – na tomada de decisões para solucionar o conflito. Número de árbitros Na arbitragem, nada impede que seja apontado apenas um árbitro para solucionar o conflito. Caso seja nomeado mais de um, diz-se que foi formado um tribunal arbitral. Sendo assim, há uma ressalva feita pela lei exigindo que o número de árbitros seja ímpar, para evitar qualquer possibilidade de empate na solução da arbitragem. No caso de número par de árbitros, aqueles já selecionados estão autorizados a nomear mais um colega. Não havendo acordo entre eles quanto à sugestão de outro profissional, as partes podem recorrer ao Poder Judiciário, que deve indicar outro árbitro (Artigo 13, Parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96). É importante notarmos que, na arbitragem, as partes têm total liberdade para definir, de comum acordo, a forma como serão escolhidos os árbitros. Caso prefiram, também podem adotar para a escolha as regras de um órgão arbitral institucional ou de uma entidade especializada, como a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem. No entanto, a clareza das regras que venham a reger a escolha e a nomeação dos árbitros é elemento essencial para o bom resultado da arbitragem, seja no caso de um único árbitro, seja no caso de formação de um tribunal arbitral. Composição trina A prática mostra que as arbitragens são decididas, majoritariamente, por árbitro único ou por um tribunal composto de três árbitros – composição trina. A escolha do árbitro único exige que as partes se disponham a contribuir para um acordo que atenda a ambas e empreguem os seus melhores esforços nesse sentido. Já no caso da composição trina, cada uma das partes tem a oportunidade de indicar um árbitro que pretenda ver integrando o tribunal arbitral. Nesse caso, cabe aos indicados a nomeação do terceiro árbitro. Não há dúvida de que a composição trina é mais propícia para acomodar os interesses das partes, pois, em um tribunal arbitral, é possível formar um corpo de árbitros que reúna pessoas com formações ou especializações diferentes, oferecendo às partes um órgão multidisciplinar para o julgamento de questões de maior complexidade. 41 Arbitragem institucional versus arbitragem ad hoc Como vimos, depois de escolhido, o árbitro deve seguir as regras definidas pelas partes para a condução da arbitragem. Apesar da flexibilidade característica da nossa legislação em vigor, em certas ocasiões, a escolha de regras de uma instituição arbitral apresenta vantagens, pois, em geral, essas regras foram elaboradas, cuidadosamente, com base em experiências práticas e lições aprendidas. Em outras palavras, tais regras foram desenhadas de forma a assegurar o funcionamento correto do procedimento arbitral. Uma instituição arbitral, geralmente, dispõe de uma infraestrutura que coloca à disposição das partes e do árbitro – ou tribunal arbitral – o suporte necessário à boa condução da arbitragem. Facilitam-se, dessa forma, certos procedimentos, como o contato entre os envolvidos, o controle de prazos e a distribuição de documentos, além do registro de incidentes ao longo do processo. A escolha por uma arbitragem administrada por uma instituição especializada não significa uma rejeição ao procedimento administrado pelos próprios árbitros – arbitragem ad hoc. Muitas vezes, as características próprias da controvérsia determinam que se venha a optar por uma em lugar da outra, mas isso depende de uma análise caso a caso. Mesmo indicados, os árbitros devem ser independentes em relação às partes e neutros no que tange à disputa. Independência e neutralidade são requisitos éticos exigidos na arbitragem. O fato é que as partes se sentem mais confortáveis se tiverem a oportunidade de escolher e nomear aqueles profissionais que, pela sua competência e formação, mais se creditam para solucionar a controvérsia. Impedimento e suspeição da imparcialidade do árbitro Apesar da liberdade de escolha das partes, algumas pessoas não podem ser indicadas como árbitros. Trata-se dos chamados casos de impedimento e suspeição de imparcialidade do árbitro. Os conceitos de impedimento e suspeição se parecem, mas há uma diferença essencial que precisa ser observada. Segundo Moreira e Andreatta (1997, p. 202): “A diferença fundamental é que nestes, de suspeição, existem casos que estão voltados para situações de cunho subjetivo e perante os quais a consciência do árbitro terá função preponderante para sua presença ou não no processo.” Situações de impedimento e suspeição A Lei de Arbitragem, no seu Artigo 14, determina que as mesmas questões de impedimento e suspeição dos juízes (Código de Processo Civil, Artigo 144) se aplicam aos árbitros. 42 Vejamos as situações em que ocorre o impedimento ou a suspeição do árbitro: a) Impedimento: Podemos classificar como situações de impedimento casos em que o indicado a árbitro: seja parte – o árbitro não pode ter direitos próprios que estejam envolvidos diretamente na decisão; intervenha como mandatário de uma das partes, tenha oficiado como perito, funcionado como órgão do Ministério Público ou prestado depoimento como testemunha;4 conheça o objeto da arbitragem em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão – esse impedimento aplica-se às situações em que o árbitro já tenha atuado examinando o objeto da arbitragem em faseanterior a do processo arbitral; tenha, como advogado de uma das partes, cônjuge ou qualquer parente seu consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral, até o segundo grau – será causa de impedimento à atuação se as partes tiverem como representantes cônjuges ou parentes de árbitros; seja cônjuge, parente, consanguíneo ou afim de alguma das partes, em linha reta ou na colateral, até o terceiro grau ou faça parte de órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica que seja parte na arbitragem – nesse caso, seria o mesmo que julgar em causa própria. b) Suspeição da imparcialidade: Em situações de suspeição, a pessoa indicada à função de árbitro deve analisar se há um desconforto ético para o exercício das suas atividades. Há caracterização de suspeição da imparcialidade quando: o árbitro for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; uma das partes for credora ou devedora do juiz, do seu cônjuge ou de parentes deste até o terceiro grau; o árbitro for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; o árbitro receber dádivas antes ou depois de iniciada a arbitragem, aconselhar alguma das partes sobre a disputa em questão ou fornecer meios para atender às despesas do litígio ou o árbitro estiver interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Da mesma maneira que um juiz de direito, o árbitro pode declarar-se suspeito para o julgamento da questão por motivo de foro íntimo. Em contrapartida, as pessoas indicadas como árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. 4 Esses casos de impedimento estão mais relacionados a compromissos arbitrais judiciais, nos casos em que processos que estavam tramitando na justiça estatal foram retirados para serem julgados pela justiça arbitral. 43 Nulidade ou não homologação da sentença arbitral As questões de impedimento e suspeição são sérias, a ponto de ensejar a nulidade da sentença arbitral ou a sua não homologação, como no caso a seguir: Ofensa à ordem pública justifica não homologação de sentença estrangeira A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu nesta quarta- feira (19/4) que o Judiciário brasileiro deve apreciar, em pedido de homologação de sentença estrangeira, se houve violação do princípio de ordem pública no Brasil. Até aqui, o STJ adotava uma "postura cartorial, com mero chancelamento da sentença estrangeira", afirmou o advogado Leandro Augusto Ramozzi Chiarottino, do Chiarotino e Nicoletti Advogados, que representou a parte vencedora na contenda. [...] Seguindo o voto do ministro João Otávio de Noronha, o STJ entendeu que a fase de reconhecimento de sentença estrangeira no Brasil não é meramente cartorial, como propunha o relator, ministro Felix Fischer. A corte decidiu que, como há provas de que o escritório do presidente do trio arbitral recebeu US$ 6 milhões de empresas do mesmo grupo da espanhola, a arbitragem não poderia ser considerada idônea. Fonte: CANÁRIO, Pedro. Ofensa à ordem pública justifica não homologação de sentença estrangeira. Consultor jurídico, 19 abr. 2017. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-abr-19/stj-ve-corrupcao-arbitragem-estrangeira-nao- homologa-sentenca. Acesso em: jun. 2023. Recusa de árbitro Caso alguma parte tenha interesse em recusar um dos árbitros, deve apresentar um documento dirigido ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral. Nesse caso, a parte deve-se pronunciar na primeira oportunidade que tiver após a instauração da arbitragem (Artigo 20 da Lei nº 9.307/96). O documento a ser entregue é chamado de Exceção e deve conter as manifestações sobre a competência, a suspeição ou o impedimento do árbitro, apontando as razões da recusa e apresentando as provas pertinentes (Artigo 15 da Lei nº 9.307/96). Tendo aceito o árbitro após estar ciente da causa de impedimento ou suspeição do árbitro, a parte não pode pretender recusá-lo. A recusa, em tais casos, apenas pode-se dar por razão superveniente à nomeação. Já a recusa por fato anterior é admitida apenas quando a parte não tiver nomeado diretamente o árbitro ou quando o motivo para recusa só vier a ser conhecido futuramente (Artigo 14, Parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96). 44 Características e deveres do árbitro Características O Artigo 13, Parágrafo 6º, da Lei de Arbitragem diz, expressamente, que os árbitros devem desempenhar as suas funções com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. A conduta do árbitro que violar as regras e os mandamentos legais pode levar ao resultado extremo e indesejado da nulidade da sentença arbitral. Dessa forma, a escolha de bom um árbitro implica a preocupação com os atributos do profissional a ser nomeado. A seguir, analisaremos, com mais detalhes, cada uma das características essenciais de bom um árbitro. Neutralidade ou imparcialidade A neutralidade ou imparcialidade é um princípio basilar do procedimento, e é diretriz para o comportamento e a conduta do árbitro durante todo o procedimento. O árbitro não deve, portanto, tomar partido de nenhuma das partes envolvidas na arbitragem. Em outras palavras, apesar de ter liberdade para apreciar as provas, os fatos e as circunstâncias apresentadas, o árbitro ou tribunal arbitral deve decidir sempre de forma isonômica – caso contrário, estará impedido de atuar. Além disso, não pode sofrer qualquer tipo de influência de quem quer que seja para dirigir o procedimento e proferir as suas decisões. Independência A independência trata dos impedimentos para a atuação e é elemento essencial para que uma pessoa aceite a sua indicação e nomeação para exercer as funções de árbitro. Esse princípio é tão relevante que a lei impõe ao árbitro a obrigação de se manifestar previamente à aceitação (Artigo 14, Parágrafo 1º, da Lei nº 9.307/96). Além disso, o árbitro está ainda obrigado a declarar a sua falta de independência caso isso venha a ocorrer no curso da arbitragem. A lei também outorga às partes o direito de impugnação. Os casos mais evidentes de falta de independência são a configuração de um impedimento ou de uma suspeição, prevista em lei, e as hipóteses de conflitos de interesse. Competência ou capacidade técnica É um equívoco imaginarmos que apenas advogados possam atuar como árbitros. Na realidade, um tribunal composto de profissionais de áreas diversas poderá ser extremamente útil para a solução da controvérsia. Na prática, há experiências muito importantes por conta da presença de profissionais não advogados em tribunais arbitrais. 45 No entanto, apesar de não existir necessidade de uma formação específica, para ser árbitro, é fundamental que se tenha domínio sobre a matéria em questão, ou seja, capacidade técnica. Dessa forma, caso seja indicado por uma das partes, mas sinta que lhe falta a integralidade do conhecimento necessário à apreciação da questão, o árbitro deve revelar a sua convicção. Já que se trata de uma avaliação de caráter subjetivo, as partes podem entender, por exemplo, que a experiência e a vivência profissional do árbitro é suficiente para suprir o que ele considera falho. Entretanto, a despeito do que as partes decidam, o dever de revelar se refere ao foro íntimo do árbitro e, por ser um dever, a revelação deve ser feita sem a preocupação com o resultado que ela possa gerar. Serenidade e diligência A serenidade e a diligência do árbitro são pontos importantes a serem destacados. Apesar de não pertencer aos quadros do Poder Judiciário e ser desprovido do poder estatal, de acordo com a Lei de Arbitragem, o árbitro é dotado de poderes similares aos do juiz de direito naquele processo arbitral (Artigo 14 da Lei nº 9.307/96). No entanto, exige-se dele a diligência na condução: do procedimento; dos prazos; do princípio do contraditório; da ampla defesa; da igualdade das partes e das regras aplicáveis, em especial, nos limites da convenção de arbitragem. Vale lembrarmos que a não observância de tais regras pode levar à nulidade da sentença arbitral. Discrição Não há dúvidas de que a expressão “discrição”, contida no Parágrafo 6º do Artigo 13 da Lei nº 9.307/96 refere- se ao sigilo. Isso quer dizer que, mesmo que o procedimento arbitral não se caracterize como confidencial, o árbitro deve manter sigilo do caso e do julgamento – durante e após a conclusão da arbitragem. Além disso, o processo decisório é restrito aos árbitros, e não é permitido que as partes estejam presentes. 46 Deveres Ao serem condicionados aos mesmos deveres e responsabilidades dos juízes de direito (Artigo 14 da Lei nº 9.307/96), os árbitros devem: assegurar às partes igualdade de tratamento; velar pela rápida solução do litígio; prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça e tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Cabe aos árbitros e às partes avaliarem os impedimentos e desconfortos éticos em face das situações concretas que surgirem. Se, por exemplo, o árbitro entender que o volume das tarefas a ele imposto é incompatível com a sua disponibilidade de tempo, deve comunicar às partes para que avaliem a conveniência de mantê-lo ou não como árbitro. Dessa forma, ele terá cumprido o que, eticamente, espera-se de alguém indicado para atuar nessa posição. Honorários do árbitro Como vimos, logicamente, o árbitro ou tribunal arbitral é merecedor de uma compensação financeira pelas atividades exercidas na condução e decisão da controvérsia. No entanto, nas arbitragens ad hoc, não existe uma regra que determine qual das partes é responsável pelo pagamento das custas e dos honorários dos árbitros. Cabe a elas decidirem a respeito do assunto no momento apropriado, isto é, na redação da cláusula compromissória ou na assinatura do compromisso arbitral. As partes podem decidir, por exemplo, que todas as despesas decorrentes da arbitragem serão divididas entre elas ou que a parte perdedora pagará os honorários do tribunal arbitral. Em geral, a remuneração do árbitro é estabelecida como um percentual sobre o montante total envolvido na disputa. Já no caso de arbitragens institucionais, existem regras predefinidas pelas organizações especializadas. Tais regras dispõem sobre as normas e os procedimentos da arbitragem, as tabelas de custas, as taxas de administração e os preços dos honorários. Neste módulo, trataremos do procedimento arbitral, isto é, do caminho percorrido para o desenvolvimento da arbitragem. Instauração da arbitragem Medidas cautelares De acordo com o Artigo 22, Parágrafo 2º da Lei de Arbitragem, os árbitros poderão solicitar ao Poder Judiciário originariamente competente para julgar a causa no curso do procedimento que promova diligências de forma coercitiva (carta arbitral – art. 237 do Código de Processo Civil). Nada impede, contudo, que o árbitro decrete a medida faltando a efetivação da coerção, o que só pode ser realizado pelo juiz. Ainda sobre o tema, a Lei nº 13.129/2015 acrescentou o Capítulo IV-A à Lei de Arbitragem. Vejamos: “CAPÍTULO IV-A DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. MÓDULO IV – PROCEDIMENTO ARBITRAL 48 Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.” Como pudemos observar, o árbitro tem poderes para decidir sobre o mérito da causa. Consequentemente, tem poderes para decidir sobre medidas cautelares. No entanto, o árbitro não tem o poder de coerção, logo, se a parte não cumprir a medida voluntariamente, a outra deve recorrer ao Poder Judiciário. Requerimento Os procedimentos para instauração da arbitragem sempre são, praticamente, os mesmos, variando um pouco quanto à forma de realização do ato e aos prazos fixados. Contudo, cada Câmara de Arbitragem tem o seu regulamento próprio. Para recorrer à arbitragem, a parte deve fazer um requerimento por escrito, contendo: os nomes completos, a qualificação e os endereços das partes; o objeto do litígio e, se desejar, uma sucinta exposição das razões que fundamentam a pretensão; o valor atribuído pelo requerente ao litígio e a indicação de árbitro, quando for o caso. Além disso, é necessário o recolhimento da taxa de abertura do procedimento arbitral. No processo judicial, trata-se da denominada “taxa judiciária”. Dessa forma, o requerimento também deve conter anexos os seguintes documentos: comprovante de recolhimento da taxa de abertura; contrato ou cláusula compromissória e cópias do requerimento para as partes requeridas e uma cópia destinada à secretaria da câmara. Feito o pedido de instauração da arbitragem, o requerimento é analisado pela Secretaria da Câmara de Arbitragem escolhida pelas partes por cláusula compromissória ou compromisso arbitral. Em seguida, a Secretaria providencia a entrega de cópias do requerimento e do regulamento da Câmara a todas as partes requeridas. 49 Em sequência, as partes são convidadas a manifestar, por escrito e expressamente, a sua concordância com a instituição do juízo arbitral. O prazo estipulado para a realização desse ato é estipulado pela Câmara no seu regulamento. A Lei nº 13.129/2015, alterando o Artigo 19 da Lei de Arbitragem, incluiu o Parágrafo 2º, reforçando a importância do momento da instauração da arbitragem. Vejamos: “§ 2° A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição.” Indicação e nomeação dos árbitros Feito o requerimento, conforme for o caso, as partes requeridas indicam um ou mais árbitros. Conforme alguns regulamentos, contudo, as partes devem indicar um único árbitro. No entanto, a Lei nº 13.129/2015 alterou o Artigo 13 da Lei de Arbitragem, incluindo o Parágrafo 4º. Vejamos: “§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.” Caso a parte requerida não manifeste consentimento em submeter-se à arbitragem ou se, havendo com ela concordado, deixar de firmar o compromisso arbitral, a parte requerente pode requerer: na forma do disposto no Artigo 7º da Lei nº 9.307/96, a citação da outra parte para comparecer em juízo, a fim de se lavrar o termo de compromisso e dentro do prazo estipulado no regulamento, contados os dias, via de regra, a partir da intimação que lhe fará a câmara, que esta promova o andamento da arbitragem, desde que a cláusula compromissória determine que a arbitragem seja administrada de acordo com o regulamento da câmara escolhida e assim previsto no mesmo. Já no caso da opção pelo prosseguimento da arbitragem, a parte requerente submete à Câmara a minuta de termo de compromisso, cujo conteúdo será aprovado por ela – respeitadas as disposições da cláusula compromissória e o disposto no regulamento. Se a parte requerentenão concordar com as alterações na minuta proposta pela Câmara, o processo de arbitragem pode ser extinto. Se a parte requerida concordar com a instauração da arbitragem, os árbitros são nomeados. As partes e os árbitros nomeados são então convocados para assinar o Termo de Compromisso Arbitral. 50 Promovida a arbitragem, a parte revel – ou seja, aquela que não se apresentou nem se manifestou no processo – é intimada de todos os atos procedimentais, podendo ingressar no processo a qualquer tempo, no estado em que este se encontrar. A revelia no procedimento arbitral não induz o efeito mencionado no Artigo 344 do Código de Processo Civil. Documentos requeridos Termo de Compromisso Arbitral No Termo de Compromisso Arbitral, devem constar: nome, profissão, estado civil, domicílio das partes e endereços aos quais devam ser dirigidas as notificações; nome, profissão e domicílio do(s) árbitro(s) e, se for o caso, a indicação do presidente do juízo arbitral; matéria que será objeto da arbitragem; local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem e onde será proferida a sentença arbitral; prazo dentro do qual deverá ser proferida a sentença arbitral; valor do litígio; declaração dos árbitros de que não são impedidos de atuar no caso em questão; montante dos honorários dos árbitros e a forma de seu pagamento; declaração da responsabilidade pelo pagamento das custas processuais, dos honorários e das despesas com a arbitragem, e modificações no procedimento de arbitragem eventualmente acordadas pelas partes. É importante observarmos que, no seu regulamento, cada Câmara pode nomear os instrumentos de forma diferente. O Termo de Compromisso Arbitral é definido por algumas Câmaras, por exemplo, como Ata de Missão. Independentemente da sua nomeação, o que importa, nesse caso, é a previsão dos elementos essenciais no instrumento. O termo de compromisso arbitral pode conter, ainda, a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, e a indicação da lei nacional e de outras normas aplicáveis à arbitragem – quando assim convencionarem as partes. Nesse estágio, as custas do procedimento arbitral, que não se confundem com a taxa de abertura do processo arbitral, também devem ser efetuadas. 51 Razões e demais documentos Assinado o Termo de Compromisso Arbitral, o tribunal concede ao requerente da arbitragem prazo para apresentar razões, acompanhadas dos documentos que entender necessários. Assim como o requerimento, as razões e os documentos devem ser apresentados, em vias, ao requerido (ou requeridos), ao Tribunal Arbitral e à Secretaria da Câmara. Recebidas as razões do requerente, elas são encaminhadas ao requerido (ou requeridos), que tem prazo estipulado no regulamento para apresentar resposta e deve anexar a documentação necessária para indicar as provas que deseja produzir. Esgotado o prazo para a apresentação das razões pelas partes, o tribunal arbitral, se entender que não há necessidade da produção de provas e da realização de audiência, decide de plano a questão. Já se entender que é necessária a produção de provas, o tribunal arbitral determina o modo pelo qual devam ser produzidas e fixa prazo para a sua produção. Às partes é assegurado o direito de acompanhar a produção das provas, inclusive inquirindo testemunhas e, em caso de perícia, apresentando quesitos. Algumas Câmaras têm a previsão do procedimento expedito para questões mais simples. O rito é o mesmo, mas os prazos podem ser mais curtos por exemplo. A análise de rito deve ser feita para cada caso concreto e, por isso, é importante conhecer bem o regulamento da Câmara escolhida. Audiência Encerrada a fase probatória5, a data para a audiência deve ser designada. Nessa audiência, as partes podem apresentar alegações finais oralmente ou por escrito. Além disso, o tribunal arbitral pode solicitar que compareçam, também, pessoas cuja presença seja considerada necessária à formação do convencimento por parte dos julgadores. No entanto, a audiência é realizada mesmo que alguma das partes regularmente intimada não compareça. O não comparecimento de qualquer das partes à audiência também não impede que seja proferida a sentença arbitral. 5 Fase de produção de provas pelas partes requeridas. 52 Sentença arbitral A sentença arbitral é proferida após a realização da audiência. O Artigo 23 da Lei nº 9.307/96 estipula que o prazo para apresentação da sentença deve ser estipulado pelas partes. Caso não haja essa previsão, o prazo instituído deve ser de seis meses, contados da instituição da arbitragem ou substituição do árbitro. Quanto ao tema, a Lei nº 13.129/2015 incluiu os seguintes parágrafos no Artigo 23: “§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais. §2º As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final.” Votação e redação da sentença A sentença arbitral é deliberada por maioria de votos, e cabe a cada árbitro um voto. O árbitro que decidir por divergir da maioria deve fundamentar o voto vencido, que integrará a sentença. No entanto, não é possível a apresentação de embargos infringentes nem o reexame do mérito, conforme disposto no Artigo 30 da Lei nº 9.307/96. Depois de votada, a sentença arbitral é redigida pelo presidente do Tribunal Arbitral e, conforme disposto no Artigo 26 da Lei nº 9.307/ 96, deve conter, necessariamente: o relatório, com o nome das partes e a indicação do objeto do litígio; os fundamentos da decisão, com menção expressa, quando for o caso, de ter sido proferida por equidade; o dispositivo em que foram resolvidas as questões submetidas pelas partes e a data e o local em que foi assinada. Além disso, podem ser fixados o prazo para seu cumprimento e a responsabilidade pelo pagamento de custas e honorários. Em seguida, para a sua eficácia, a sentença arbitral é assinada. No caso da arbitragem, a assinatura da maioria dos árbitros é suficiente. Divulgação da sentença A sentença arbitral pode ser divulgada às partes em audiência especialmente convocada para esse fim. Para tanto, as partes devem ser notificadas, com antecedência, sobre a sua realização. A sentença também pode ser enviada às partes, conforme o regulamento da Câmara eleita. O original da sentença arbitral é, no entanto, arquivado na Secretaria da Câmara, sendo as partes autorizadas a obterem a sua certidão e a da documentação constante do respectivo processo. 53 Meios de impugnação da sentença arbitral Recursos Não é admitido recurso para novo exame do mérito na arbitragem. O recurso admitido visa apenas corrigir erro material ou esclarecer alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, sendo um pedido de esclarecimentos. Além disso, não cabe qualquer recurso da decisão acolhida ou rejeitada. Isso quer dizer que, apesar de sofrer controle do Poder Judiciário no que tange ao cumprimento dos seus requisitos formais, a sentença arbitral não pode ter o seu mérito examinado novamente pelo Poder Judiciário. Quanto à nulidade da sentença arbitral, o Artigo 32 da Lei de Arbitragem determina os casos em que a sentença será nula. Vejamos: “Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I - for nula a convenção de arbitragem II - emanou de quem não podia ser árbitro; III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei; IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (Revogado pela Lei nº 13.129, de 2015) VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.” 54 Para pleitear a nulidade da sentença arbitral, conforme o Artigo 33 daem que o duplo grau de jurisdição foi afastado. A Lei nº 9.469/1997, por exemplo, dispõe o seguinte: “Art. 1°-A. O Advogado-Geral da União poderá dispensar a inscrição de crédito, autorizar o não ajuizamento de ações e a não-interposição de recursos, assim como o requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para cobrança de créditos da União e das autarquias e fundações públicas federais, observados os critérios de custos de administração e cobrança.” A Lei nº 12.153/2009, que trata dos juizados especiais das varas de Fazenda Pública, também deixa claro não haverá reexame necessário nos casos sobre os quais versa (Artigo 11). Já a Lei nº 11.079/04, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, admite, no Artigo 11, Inciso III, o uso de meios alternativos de solução de controvérsias, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. No entanto, a arbitragem deve ser realizada no Brasil e em língua portuguesa. Arbitragem nos contratos de adesão Rotina de contratação A Lei nº 9.307/96, no Parágrafo 2º do seu Artigo 4º, determina que a cláusula compromissória inserida nos contratos de adesão só tem eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição. A concordância deve ser feita por escrito, em um documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou o visto exclusivo para essa cláusula. Essa exigência formal decorre da falta de poderes do aderente quanto a modificações caso não concorde com algum dispositivo. Tratamento especial O tratamento especial é uma exceção à regra de validade plena da cláusula compromissória. O legislador entendeu ser necessária a inclusão dessa exceção para proteger o hipossuficiente. No entanto, esse dispositivo é extremamente excepcional, pois o objetivo da Lei nº 9.307/96 é viabilizar a arbitragem, acabando com a ineficácia da cláusula compromissória sem a feitura posterior do compromisso arbitral. 60 A exceção deve ser aplicada aos contratos de adesão, pois, nesses contratos, o conteúdo é constituído, previamente, por uma das partes, eliminando a livre discussão que precede a formação dos contratos. Esse tipo de contrato é típico dos serviços concedidos, ou dos produtos monopolizados ou prestados por um grupo reduzido de prestadores, deixando a escolha dos consumidores limitada. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o contrato de franquia é um contrato de adesão (REsp 1602076) e a jurisprudência vem afastando a aplicação da arbitragem nas relações de consumo, com base no Código de Defesa do Consumidor (Resp. 1.169.841). Arbitragem e Direito Trabalhista Dissídios coletivos e individuais No Artigo 114 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/04, há previsão de utilização da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias nos dissídios coletivos. No entanto, o dissídio individual foi omitido na redação do citado artigo, o que leva a polêmicas quanto à utilização da arbitragem nesse caso. Dessa forma, o uso da arbitragem em dissídios individuais dependerá da teoria seguida pelo julgador, que pode, por exemplo, entender que o empregado é a parte mais fraca da relação jurídica e que a Justiça do Trabalho foi criada com o objetivo de protegê-lo. Adotando essa teoria, é possível admitir o uso da arbitragem se ela foi instituída ou aceita pelo empregado. Há, inclusive, julgamentos recentes que versam sobre FGTS nesse sentido. Por outro lado, o julgador pode entender que os direitos trabalhistas são indisponíveis e, nesse caso, não será possível o uso da arbitragem ou de qualquer outro meio adequado de solução de controvérsias por falta de arbitrabilidade objetiva. Direitos absolutamente indisponíveis e relativamente indisponíveis Há direitos absolutamente indisponíveis e relativamente disponíveis. Os direitos relativamente disponíveis ou passíveis de avaliação poderiam ser objeto de arbitragem. Já os direitos absolutamente indisponíveis, não. Para alguns autores, a afirmativa de que os direitos trabalhistas são indisponíveis não está correta. O Artigo 9º da CLT declara que os atos tendentes a desvirtuar, fraudar ou impedir a aplicação das normas de proteção ao trabalho são nulos, mas não estabelece, de antemão, a indisponibilidade dos direitos do trabalhador. 61 Se os direitos do trabalhador fossem indisponíveis, não seria possível celebrar acordos perante a Justiça do Trabalho nas reclamações trabalhistas. O dispositivo da Lei nº 13.129/2015 que autorizava o uso de arbitragem nas relações individuais de trabalho foi vetado. No entanto, a Lei 13.467/2017, que alterou a CLT, possibilitou expressamente o uso da arbitragem em alguns casos (Artigo 507-A). Os requisitos necessários são os seguintes: a remuneração do empregado deve ser superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social e a convenção de arbitragem deve ser pactuada por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, seguindo o previsto na Lei de Arbitragem. Nos demais casos, a polêmica continua. No entanto, alguns autores, como Luciano Timm (2017)7, sustentam que a ausência de um dispositivo que verse, claramente, sobre o uso da arbitragem não é impeditivo para a sua proibição. Tais autores afirmam que a Constituição Federal também não contém um dispositivo que autorize a arbitragem em litígios cíveis e comerciais, e o princípio da legalidade não prevê que as proibições se presumam por omissão da lei. Nesse caso, os autores, como Selma Lemes (2004)8, aconselham a participação do sindicato para evitar o desequilíbrio das partes e apontam como objeto de arbitragem os direitos: relativos a salários e à jornada de trabalho – Constituição Federal, Artigo 7, VI e XIII; decorrentes de trabalho já extinto; complementares às disposições convencionais e legais mínimas; coletivos, decorrentes da aplicação, em tese, de leis ou convenções, e acordos coletivos; decorrentes da aplicação do Artigo 7 da Lei de Greve (Lei nº 7.783/89) e relativos a contrato em vigor, que se constituíram anteriormente à arbitragem. Arbitragem e Direito Societário Cláusula compromissória estatutária A Lei nº 10.303/01 trouxe algumas inovações nos direitos dos acionistas. Entre elas, a possibilidade de uma cláusula compromissória no estatuto social. 7 TIMM, Luciano Benetti. Justiça trabalhista colocava óbices na arbitragem em contrato de trabalho. Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-out-31/luciano-timm-justica-trabalhista-colocava-obices-arbitragem. Acesso em: jun. 2023. 8LEMES, Selma Ferreira. O uso da arbitragem nas relações trabalhistas. 2004. Disponível em: http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo38.pdf. Acesso em: jun. 2023. 62 Para alguns autores, desde o advento da Lei nº 9.307/96, já era possível incluir cláusula compromissória nos estatutos, mas a inserção trazida pela Lei nº 10.303/01 demonstra aos acionistas a inclinação/indução do legislador para que se utilize a via amigável de solução de conflitos. A vantagem é a especialidade do árbitro e também da celeridade na resposta ao conflito. O Parágrafo 3º do Artigo 109 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações) versa sobre a possibilidade de o estatuto da sociedade prever que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, sejam solucionadas mediante arbitragem. Para a sua validade, essa cláusula compromissória deve ser explícita quanto às partes, às relações societárias entre elas e aos limites da competência arbitral. A cláusula compromissória estatutária deverá ser válida e eficaz, produzindo todos os efeitos de direito, pois a deliberaçãoespelha um consenso, um escopo comum. Para Martins (2017)9, o estatuto social não é um contrato de adesão e, por isso, não há necessidade de concordância expressa do acionista na cláusula compromissória. Em sentido contrário, há o entendimento de Carvalhosa (2002, p. 183): o autor defende a necessidade da assinatura do acionista na cláusula compromissória estatutária (Parágrafo 2º do Artigo 4º da Lei de Arbitragem). A Lei nº 13.129/2015 alterou a Lei nº 6.404/1976, incluindo o artigo 136-A na Seção III do Capítulo XI, acabando com a controvérsia existente: “Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45. § 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. § 2º O direito de retirada previsto no caput não será aplicável: I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que exija dispersão acionária mínima de 25% (vinte e cinco por cento) das ações de cada espécie ou classe; 9 MARTINS, Pedro Baptista. A arbitragem e a Solução de Conflitos Societários. 2017. Disponível em: http://batistamartins.com/a-arbitragem-e-a-solucao-de-conflitos-societarios-2/. Acesso em: jun. 2023. 63 II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso II do art.137 desta Lei.” Bovespa A Bovespa, ao instituir o Novo Mercado, estabeleceu que as controvérsias surgidas no âmbito das sociedades integrantes dos segmentos especiais da Bovespa – Novo Mercado e Nível 2 de Governança Corporativa – deveriam ser dirimidas por arbitragem. Dessa forma, organizou a Câmara de Arbitragem do Mercado, cujo regulamento pode ser obtido no site da Bovespa. Setores de energia elétrica e petrolífero Mercado atacadista de energia elétrica Os Parágrafos de 3º a 5º do Artigo 2º da Lei n° 10.433/02, que autorizaram a criação do Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE), estabelecia a cláusula arbitral, obrigatoriamente, nos contratos. Nesse caso, a arbitragem deveria observar o sigilo quando não houvesse óbice legal, e o procedimento arbitral tinha curso na Câmara de Arbitragem da Fundação Getulio Vargas, que assegurava a confidencialidade da arbitragem no seu regulamento. Posteriormente, a Lei n° 10.433/02 foi revogada pela Lei n° 10.848/04, oriunda da Medida Provisória n° 144/03, que dispõe sobre a comercialização da energia elétrica. Os Parágrafos 5º e 6º do Artigo 4º da Lei n° 10.848/04 também preveem a arbitragem, mencionando, expressamente, que o procedimento será regido pela Lei n° 9.307/96. Não há dúvida de que a nova lei trata de arbitragem propriamente dita, e não de procedimento administrativo. No entanto, foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 144/03. Entre diversas questões, foi questionada a previsão da arbitragem mandatória no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), o que violaria o Artigo 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil. Em sede liminar, o Ministro Gilmar Mendes indeferiu a pretensão do autor (das duas ações diretas de inconstitucionalidade contra a Medida Provisória 144/03), argumentando que o uso da arbitragem se efetivará em consonância com os termos da Lei n° 9.307 de 1996. Em comentário ao novo modelo instituído, o Ministro afirmou o seguinte: “[...] quando se tratar de disputa sobre direitos disponíveis, decorrentes dos contratos de concessão, constituindo o que a lei hoje denomina de direitos emergentes, dentre eles, a própria energia produzida e a ser comercializada 64 pelos concessionários, assim como o cumprimento das obrigações impostas às partes e decorrentes dos PPAs, não haveria necessidade de submissão do litígio a uma instância administrativa, considerando-se que da decisão administrativa cabe recurso para o Poder Judiciário, o que é extremamente desgastante e contraproducente.” Setor petrolífero O Inciso X do Artigo 43 da Lei do Petróleo dispõe o seguinte: “[...] o contrato de concessão [...] terá, dentre as cláusulas essenciais, as que estabeleçam regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.” No entanto, o termo “inclusive” pode gerar dúvidas com relação à coexistência das cláusulas de eleição de foro e de arbitragem no mesmo contrato. Vejamos a observação de Carmen Tiburcio e Suzana Medeiros (2005, p. 65-66) a respeito da coexistência das cláusulas de eleição de foro e de arbitragem no mesmo contrato de concessão: “As duas cláusulas são, a princípio, conflitantes, opostas, e a coexistência de ambas num mesmo contrato pode levar à invalidação de uma delas. Como a arbitragem representa exceção à jurisdição comum, estatal, a cláusula arbitral pode facilmente vir a ser desconsiderada em caso de conflito. A única possibilidade de convivência entre as duas cláusulas num mesmo contrato ocorre quando elas são regidas com extrema cautela, delimitando-se de forma precisa o escopo de cada uma. Por exemplo, pode-se determinar que nas hipóteses em que for necessária a intervenção do Poder Judiciário, em razão de a questão estar fora da competência dos árbitros, as partes desde já elegem um determinado foro como competente. Busca-se com esse mecanismo afastar qualquer insegurança ou indefinição quanto ao meio de solução de controvérsias.” As cláusulas compromissórias constantes dos contratos de concessão brasileiros preveem que o procedimento arbitral será desenvolvido na cidade do Rio de Janeiro. Além disso, é determinada a adoção do idioma português. A lei aplicável ao mérito do litígio é a brasileira. Quanto à possibilidade de as partes alterarem a cláusula compromissória, deslocando a sede da arbitragem para o exterior, a ANP entende que não haveria violação à indisponibilidade do interesse público, pois o Artigo 43, X, da Lei do Petróleo autoriza a arbitragem internacional. 65 BIBLIOGRAFIA ALMEIDA, T. Caixa de ferramentas em mediação: aportes práticos e teóricos. São Paulo: Dash, 2014. Este livro é uma referência para o estudo da mediação, e a sua autora é uma das pioneiras na discussão do instituto da mediação no Brasil. A obra conta com várias referências bibliográficas (nacionais e internacionais) sobre técnicas e ferramentas da mediação. CARVALHOSA, M.; EIZIRIK, N. A nova Lei das S/A. São Paulo: Saraiva, 2002. O livro traz um estudo aprofundado sobre a Sociedade Anônima no Brasil. As edições atuais contemplam as modificações mais recentes. Os autores desta obra são considerados referências em Estudo Societário. CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (ICC). Regulamento de arbitragem. Regulamento de mediação. França, Paris: dez. 2017. Disponível em: https://www.international- arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/2019/01/ICC-2017-Arbitration-portuguese- version.pdf. Acesso em: jun. 2023. O regulamento da Câmara de Comércio Internacional (ICC) sobre mediação é um dos mais completos. Ele reflete o estudo constante que estudiosos da Câmara fazem para manter o regulamento atual e dinâmico. CARNEIRO, C.; DUZERT. Y.; ALMEIDA, R. Case study on economic benefits in the use of business mediation in Brazil. Beijing Law Review, 13, p. 1006-1029, 2022. Disponível em: https://www.scirp.org/journal/paperinformation.aspx?paperid=122242. Acesso em: jun. 2023. Este artigotraz exemplos concretos de empresas que adotaram mediação e outros métodos adequados de conflitos e obtiveram benefício econômico. CARNEIRO, C.; DUZERT. Y.; ALMEIDA, R. Culture of Alternative Dispute Resolution (ADR) in Brazil: an exploratory study of business mediation from the theory, laws and perception of lawyers. Beijing Law Review, 13, p. 365-400, 2022. Disponível em: https://www.scirp.org/journal/paperinformation.aspx?paperid=118203. Acesso em: jun. 2023. Este artigo aborda a relação dos advogados com os métodos adequados de conflitos no Brasil. DOLINGER, J.; TIBÚRCIO, C. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2019. 66 Apesar de o título mencionar o Direito Internacional Privado, o leitor tem acesso a um digno exemplar, em português, sobre pesquisa em arbitragem internacional, resultado do trabalho coordenado por dois professores especialistas, que abordam o assunto sobre arbitragem com bastante eficiência. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H.; COLE, S. R. Dispute resolution, negotiation, mediation, and other processes. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2003. Um dos livros mais utilizados para o estudo dos meios alternativos de composição de conflitos em cursos de mestrado no exterior, possui linguagem prática sobre os diversos institutos de solução alternativa de controvérsias. Inclui capítulos sobre mediação e arbitragem, e contém diversos exemplos de casos práticos. Ao final, nos anexos, há informações interessantes sobre publicações, sites correlatos e instituições envolvidas em assuntos dessa natureza. LIMA, C. V. de. A Lei de Arbitragem e o artigo 23, XV, da lei de Concessões. Revista de Direito Administrativo-209, jul./ set. 1997, p. 92. Este artigo traz uma análise aprofundada sobre arbitrabilidade objetiva para a Administração Pública, no âmbito de concessões. MACHADO FLHO, J. A. B. Arbitragem e processo – Homenagem ao Professor Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Quartier Latin, 2022, v. 1. Livro recomendado para quem deseja obter noções sobre a arbitragem e o processo arbitral. MAGALHÃES, J. C. de. Os laudos arbitrais proferidos com base no Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias. In Solução de Controvérsias no Mercosul. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicação, 2003. Este artigo é recomendado para aqueles que desejam estudar sobre arbitragem no âmbito do Mercosul. PRADO, D. A. Mediação e tecnologia. 1.ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2023. Este livro aborda o uso da tecnologia na mediação como forma de viabilizar a realização deste método. Traz também a questão polêmica sobre a definição de Online Dispute Resolution. WEBER, A. C.; LEITE, F. C. de. Lei de Arbitragem Comentada – Lei nº 9.307/1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2023. Livro indicado para exame detalhado das noções e dos conceitos presentes em cada artigo da Lei de Arbitragem. 67 TIBURCIO, Carmen. MEDEIROS, Suzana. Arbitragem na Indústria do Petróleo no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, nº 241. Jul./Set. 2005. Rio de Janeiro. pp. 53-91 Disponível em:. Acesso em: jan. 2018. Este artigo é recomendado para aqueles que desejam se aprofundar sobre a arbitragem no cenário da indústria do petróleo. 68 PROFESSORES-AUTORES Rafael Alves de Almeida é doutor em Políticas Públicas, Estratégias e Desenvolvimento pelo Instituto de Economia da UFRJ, LL.M em International Business Law pela London School of Economics and Political Science (LSE), mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Candido Mendes (Ucam), formado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj), bacharel em Direito pela UFRJ e em Economia pela Ucam. É membro do Conselho Diretor do Mediare – Diálogos e Processos Decisórios e do Corpo Permanente de Mediadores e Árbitros da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem. Além disso, é membro da International Society for Ecological Economics, da Sociedade Brasileira de Economia Ecológica e das Comissões de Mediação e de Relações Internacionais da OAB-RJ, e é presidente honorário da LSE Brazilian Alumni Association. É autor do livro Governança colaborativa em políticas públicas (2015). Rodrigo Vianna é advogado e bacharel em Direito pela PUC-Rio e concluiu o LL.M em Alternative Dispute Resolution pela Kingston University London. É consultor da FGV Projetos e membro do Conselho Editorial da FGV Direito Rio, membro do The Young International Arbitration Group (YIAG), da The London Court of International Arbitration (LCIA) e da Young Chamber Britcham, além de membro efetivo da Comissão de Mediação da OAB-RJ. Cristiane Dias Carneiro é doutora em Administração Empresarial pela Rennes School of Business, mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho, especialista em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes e especialista em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getulio Vargas. Advogada no Rio de Janeiro. Autora de artigos sobre arbitragem e mediação. Palestrante e professora dos cursos de MBA e Pós-Graduação da FGV. Mediadora certificada pelo Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos (ICFML).tempo ............................................................................................. 29 PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM ......................................................................................................... 29 Princípio da autonomia da vontade ...................................................................................... 29 Limitações do princípio da autonomia da vontade ....................................................... 30 Princípio da boa-fé ................................................................................................................... 30 Princípio do contraditório ....................................................................................................... 31 Princípio da ampla defesa ...................................................................................................... 31 Princípio da igualdade das partes ......................................................................................... 31 Princípio da imparcialidade .................................................................................................... 31 Princípio do livre convencimento .......................................................................................... 32 Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral ............................................................. 32 Princípio da kompetenz-kompetenz ..................................................................................... 32 Princípio da autonomia da cláusula compromissória ........................................................ 33 ARBITRABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ..................................................................................... 33 Convenção arbitral................................................................................................................... 33 VANTAGENS DA ARBITRAGEM ........................................................................................................ 34 Economicidade ......................................................................................................................... 34 Preservação do relacionamento contratual ......................................................................... 35 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ....................................................................................................... 35 Compromisso arbitral versus cláusula compromissória .................................................... 35 Cláusulas de resolução de controvérsias ............................................................................. 35 Modelos de cláusulas cheias ............................................................................................. 36 PANORAMAS NACIONAL E INTERNACIONAL ................................................................................ 37 Panorama nacional .................................................................................................................. 37 Meta do Conselho Nacional de Justiça ............................................................................ 37 Conima ................................................................................................................................. 38 Panorama internacional ......................................................................................................... 38 MÓDULO III – ÁRBITRO .................................................................................................................. 39 FIGURA DO ÁRBITRO ....................................................................................................................... 39 Qualificação do árbitro............................................................................................................ 39 Número de árbitros ................................................................................................................. 40 Composição trina................................................................................................................ 40 Arbitragem institucional versus arbitragem ad hoc............................................................ 41 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO DA IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO ............................................. 41 SITUAÇÕES DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO ............................................................................... 41 Nulidade ou não homologação da sentença arbitral ......................................................... 43 Recusa de árbitro ..................................................................................................................... 43 CARACTERÍSTICAS E DEVERES DO ÁRBITRO ................................................................................. 44 Características .......................................................................................................................... 44 Neutralidade ou imparcialidade ....................................................................................... 44 Independência .................................................................................................................... 44 Competência ou capacidade técnica ............................................................................... 44 Serenidade e diligência ...................................................................................................... 45 Discrição............................................................................................................................... 45 Deveres...................................................................................................................................... 46 HONORÁRIOS DO ÁRBITRO ............................................................................................................ 46 MÓDULO IV – PROCEDIMENTO ARBITRAL .................................................................................... 47 INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM .................................................................................................... 47 Medidas cautelares .................................................................................................................. 47 Requerimento........................................................................................................................... 48 Indicação e nomeação dos árbitros ...................................................................................... 49 Documentos requeridos ......................................................................................................... 50 Termo de Compromisso Arbitral ...................................................................................... 50 Razões e demais documentos .......................................................................................... 51 Audiência ................................................................................................................................... 51 SENTENÇA ARBITRAL ....................................................................................................................... 52 Votação e redação da sentença ............................................................................................. 52 Divulgação da sentença .......................................................................................................... 52 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL .................................................................... 53 Recursos .................................................................................................................................... 53 Execução da sentença arbitral ............................................................................................... 54 SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA.............................................................................................. 54 MÓDULO V – QUESTÕES CONTROVERSAS.................................................................................... 57 ARBITRAGEM ENVOLVENDO O ESTADO ....................................................................................... 57 Princípios a serem seguidos pelo Estado ............................................................................. 57 Princípio da legalidade ....................................................................................................... 57 Princípio da indisponibilidade do interesse público ...................................................... 58 Atos de império versus atos de gestão ................................................................................. 58 Irrecorribilidade das sentenças arbitrais .............................................................................. 58 ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO ............................................................................... 59 Rotina de contratação ............................................................................................................. 59 Tratamento especial ................................................................................................................ 59 ARBITRAGEM E DIREITO TRABALHISTA ......................................................................................... 60 Dissídios coletivos e individuais ............................................................................................. 60 Direitos absolutamente indisponíveis e relativamente indisponíveis ........................ 60 ARBITRAGEM E DIREITO SOCIETÁRIO ............................................................................................ 61 Cláusula compromissória estatutária ................................................................................... 61 Bovespa................................................................................................................................ 63 SETORES DE ENERGIA ELÉTRICA E PETROLÍFERO ........................................................................ 63 Mercado atacadista de energia elétrica ................................................................................ 63 Setor petrolífero ....................................................................................................................... 64 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................ 65 PROFESSORES-AUTORES ................................................................................................................ 68 Neste módulo, conheceremos o instituto da mediação: o seu conceito, as suas principais características, as vantagens e desvantagens da sua utilização, os princípios que o regem e, principalmente, a figura do mediador. Meios alternativos de resolução de conflitos: por que buscá-los? Entre os advogados, há um crescente interesse pela utilização de formas alternativas ao litígio ordinário tradicional. Essa busca pelos chamados meios alternativos ou adequados de resolução de conflitos – também conhecidos como alternatives dispute resolutions (ADRs) – acontece, principalmente, em virtude da descrença e da morosidade do Poder Judiciário na resolução dos diversos litígios que lá aportam. O objetivo das ADRs é resolver as disputas envolvendo o direito patrimonial disponível dos clientes não só de maneira mais rápida, eficiente e econômica, mas também com menos riscos e melhores resultados. Nesse novo contexto de solução de conflitos, é facultado às partes escolherem o método a ser adotado e o procedimento a ser utilizado livremente. A diferença entre tais composições pode ser examinada e enfrentada de forma diversa da que seria caso o conflito fosse direcionado ao Poder Judiciário, e o litígio judicial passa a ser o último recurso a ser pensado como alternativa. MÓDULO I – MEDIAÇÃO 10 Em qualquer composição, há um processo intrínseco de negociação, de troca bilateral de informações entre duas ou mais pessoas com interesses comuns ou diversos. Trata-se de um processo de comunicação e troca de informações para se atingir um objetivo final ideal: a satisfação consensual de interesses de ambas as partes, o denominador comum. Em outras palavras, negociar significa não só barganhar com a outra parte mas também, e antes de tudo, trocar informações, comunicar-se. Daí a importância de saber expor pontos de vista, comunicar-se e ouvir. A negociação é, portanto, o início de qualquer caminho que leve ao acordo entre as partes envolvidas em um conflito. A escolha do meio alternativo mais adequado à solução da controvérsia em questão, além de não arbitrária, deve observar alguns princípios, por exemplo, o princípio da autonomia da vontade, o princípio do livre acesso à Justiça e o princípio da razoabilidade, nas suas vertentes adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conceito, características e vantagens da mediação Conceito de mediação Quando duas ou mais pessoas são incapazes de resolver determinadas diferenças por meio de uma discussão civilizada ou mesmo por meio de negociações, o próximo passo lógico a ser adotado é procurar uma terceira pessoa. Essa terceira pessoa, neutra em relação a ambas as partes, terá a função de assistir os envolvidos no debate e facilitar a comunicação para que se chegue a uma possível solução, ou seja, será um mediador. A mediação é, portanto, um meio alternativo de autocomposição de conflitos em que ocorre a participação de um terceiro desinteressado no processo de solução de contendas. Vejamos o que diz o Parágrafo único do Artigo 1º da Lei nº 13.140/2015: “Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.” Como podemos observar, trata-se, fundamentalmente, de um processo de negociação assistida. A principal diferença entre negociação e mediação é a presença de um mediador, cuja neutralidade é essencial para o sucesso do processo como um todo. 11 Características e componentes do processo de mediação Como vimos, a mediação consiste em uma técnica mediante a qual as partes envolvidas no conflito buscam chegar a um acordo contando com a ajuda de um mediador – terceiro imparcial que não tem poder de decisão – durante o processo. Esse processo é: privado; voluntário; confidencial; flexível; informal; participativo; não vinculante e não competitivo. A flexibilidade, uma das características da mediação, está presente na escolha do procedimento e das regras que regerão o processo, os quais devem, necessariamente, ser aceitos pelas partes envolvidas. A participação também é essencial nesse processo, que tem o mediador como o seu principal aliado. O mediador é quem deve facilitar a comunicação, buscando estabelecer um diálogo cooperativo e respeitoso entre as partes, levando-as a confrontar a realidade das suas posições e percepções rígidas. Partes envolvidas Assistidas por um terceiro neutro ao processo, as partes tentam, sistematicamente, isolar pontos de acordo e desacordo, explorar soluções alternativas e considerar compromissos, com o objetivo de chegar, de forma consensual, a um acordo sobre as questões relativas ao seu conflito. Qualquer acordo deve ser obtido pelas próprias partes envolvidas voluntariamente. Dessa forma, as partes se sentem mais satisfeitas e compromissadas para respeitar e cumprir o que foi acordado. O mediador não impõe, portanto, a sua decisão nem emite juízo de valor. Mediador Um mediador tem poder de tomada de decisões limitado e não oficial. Dessa forma, não pode, unilateralmente, mandar ou obrigar as partes a resolverem as suas diferenças, impondo a sua decisão, nem pode emitirjuízo de valor. É exatamente isso que distingue o mediador do juiz de Direito, que, de forma genérica, é investido do poder jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto, dirimindo o conflito entre as partes ao impor uma decisão a elas. 12 Nesse contexto, as tarefas do mediador são as seguintes: encorajar a troca de informações; ajudar as partes a examinarem os seus interesses e as suas necessidades; ajudar a negociar; auxiliar na compreensão dos pontos de vista de cada parte envolvida; fazer com que as partes se ouçam e ajudar a definir um esquema de relacionamento que venha a ser mutuamente satisfatório e que possa corresponder aos padrões de justiça almejados por ambas as partes. Existem dois aspectos essenciais que devem ser sempre levados em consideração na mediação: a aceitabilidade e a participação. Vejamos: a) Aceitabilidade: As partes em disputa devem concordar quanto à existência de uma terceira pessoa que fará parte da problemática da discussão. b) Participação: As partes envolvidas não são obrigadas a seguir todas as instruções e ponderações do mediador. Basta, somente, que estejam dispostas a aceitar a sua participação. Essa participação não constitui, necessariamente, fator único de sucesso para a resolução de qualquer conflito. A presença de uma terceira pessoa é um fator considerável, mas não é nenhuma garantia de que a contenda será resolvida, pois a decisão final depende única e exclusivamente das partes. Desse modo, a participação do mediador pode, simplesmente, facilitar o processo de solução do conflito, pois, ao contrário do juiz de Direito, ele trabalha direcionado a mediar as partes, seus interesses. Os mediadores não estão investidos de poder jurisdicional tal qual os juízes de Direito, e o processo de mediação nem sempre resulta em um acordo. Entretanto, é importante ressaltarmos que a mediação, quando exitosa, terá como resultado um título executivo extrajudicial. Vantagens da mediação A essência da mediação é a liberdade dada às partes para que, juntas, cheguem a uma solução consensual quanto à disputa entre elas (autonomia de vontade). Além de lidar com questões fundamentais, a mediação auxilia no estabelecimento e fortalecimento de relacionamentos de confiança e respeito entre as partes. Para tanto, favorece uma atmosfera apoiada na solidariedade, na participação, no comprometimento e na chamada cultura do diálogo. Em determinadas situações, a mediação pode até mesmo encerrar relacionamentos, de forma a minimizar os custos e os danos psicológicos que daí possam advir. 13 A qualidade central da mediação consiste na sua capacidade de reorientar as partes. Essa reorientação não se dá pela imposição de regras ou leis, mas pela ajuda dada às partes no sentido de levá-las a ter uma nova percepção do relacionamento, introduzindo maior confiança mútua para que o conflito se resolva da melhor maneira. Dessa forma, ambas as partes se sentem satisfeitas e comprometidas com o resultado. Princípios da mediação A Lei de Mediação e o Código de Processo Civil destacam alguns princípios da mediação. A seguir, veremos tais princípios com mais detalhes. Princípio da autonomia da vontade O princípio fundamental da mediação é o da autonomia da vontade. A autonomia da vontade confere às partes a faculdade de se socorrerem de meios alternativos para solução da controvérsia, versando sobre o direito patrimonial disponível ou, no caso da mediação, de direito disponível ou indisponível, mas transigível. Por meio desse princípio, as partes podem praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Além disso, possuem liberdade para decidir se permanecem ou não na mediação. Tal liberdade sofre, no entanto, algumas limitações, relacionadas aos preceitos de ordem pública e dos bons costumes, e às imposições legais. Princípio da busca do consenso Diferentemente do que ocorre nas demandas judiciais, não há o espírito de “ganhador versus perdedor” na mediação. As partes trabalham juntas para não somente conter o crescimento do número de questões em disputa como também para encontrar uma solução consensual para o conflito. Em outras palavras, de acordo com o princípio do consenso, buscamos resolver o impasse sem competição. Princípio da presença do terceiro interventor Segundo o princípio da presença do terceiro interventor, o mediador – terceiro desinteressado no conflito –, por meio de técnicas específicas, assiste a negociação entre as partes conflitantes para facilitar a sua comunicação e permitir que cheguem a um acordo. 14 Princípios da neutralidade e da imparcialidade A neutralidade e a imparcialidade são fundamentais na mediação, uma vez que são as próprias partes que chegam a um denominador comum. O papel do mediador consiste apenas em ajudá-las a trilhar o caminho. A imparcialidade pode ser entendida como ausência de favoritismo, preferência ou preconceito com relação a uma das partes. Além disso, corresponde à ausência de ações ou aparências que possam interferir no desenvolvimento das suas atividades e na condução do processo. Quanto à neutralidade, o mediador deve ser neutro e, se por algum motivo, achar que a sua atitude está sendo parcial, deve-se retirar do processo para evitar qualquer prejuízo a uma ou ambas as partes. O mediador também não pode dar ou receber nenhum presente das partes. Deve, ainda, abster-se de pedir favor, empréstimo, ou qualquer outro item ou valor de uma ou ambas as partes, do advogado ou de qualquer outra pessoa envolvida no processo de mediação. A coerção, ou influência total ou parcial de uma das partes pelo mediador é inadmissível. A parte deve tomar as suas decisões por livre e espontânea vontade. Para isso, o mediador deve informar todos os fatos materiais ou circunstanciais relativos ao processo no curso da sua condução. A própria posição da cadeira do mediador e a distância entre ele e as partes servem como indicativo da sua postura neutra. A Lei de Mediação determina que as hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz também se aplicam ao mediador. E mais: o mediador, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, fica impedido de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Além disso, o mediador não pode atuar como árbitro nem testemunhar em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. Princípios da igualdade, informalidade e oralidade De acordo com o princípio da igualdade, as partes devem ser tratadas de forma igualitária. Se uma das partes for beneficiada ou prejudicada pelo mediador, a mediação não será válida. Quanto à informalidade, as partes acordam com o mediador todos os itens relativos ao andamento do processo, como fixação das sessões, local, etc. A linguagem é bem informal, o Código de Processo Civil não é usado, nem os termos e expressões do processo judicial. Em sintonia com o princípio da informalidade, a oralidade é, também, um dos princípios da mediação. Isso quer dizer que a mediação ocorre na forma oral, que não há apresentação de peças processuais e que, durante as sessões, o debatido não fica registrado. Somente o acordo entre as partes é posto a termo para que tenha força de título executivo extrajudicial. 15 Princípio da confidencialidade O princípio da confidencialidade relaciona-se diretamente com o respeito à garantia de que as informações trocadas, independentemente da sua natureza, não serão repassadas a terceiros alheios à mediação. Há, no entanto, casos em que, por determinação prévia das partes, alguns aspectos do processo podem ser revelados. As partes devem ser instruídas sobre o fato de as informações apresentadas durante a mediação serem consideradas confidenciais. Ao mediador – e à sua equipe, se houver – é terminantemente proibida a divulgação de qualquer fato ou informação doprocesso. Resumindo, o mediador está proibido de divulgar qualquer informação ou resultado sem o consentimento das partes, exceto nos casos exigidos por lei. Princípios da boa-fé, da decisão informada e da independência Segundo o princípio da boa-fé, as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas, trabalhar de forma cooperativa e respeitosa, devendo honrar com os compromissos assumidos. Já segundo o princípio da decisão informada, as partes precisam ter conhecimento da sua participação na mediação e dos seus direitos e deveres. Por fim, de acordo com o princípio da independência, o mediador não pode receber influência ou pressão no desempenho das suas funções. Benefícios da mediação Celeridade e efetividade dos resultados Há vários benefícios que justificam a escolha do processo de mediação, e a celeridade é um deles. O processo judicial está adstrito a várias formalidades legais, como a publicação dos atos, o que acarreta a demora no andamento processual. Na mediação, essa formalidade excessiva não existe, o que facilita a movimentação do processo e a obtenção célere do resultado. O direito de se expressar é conferido às partes, mas sem burocracia. Outra importante diferença entre o processo judicial e a mediação é a falta de interposição de recursos judiciais. Como, na mediação, as próprias partes participam do processo e da elaboração do acordo, não há motivos para a interposição do recurso a uma segunda instância. Além disso, como não há competição, as partes não se sentem perdedoras, pois contribuem para a consecução do resultado positivo: a celebração do acordo que resolve a controvérsia. Com isso, a probabilidade do cumprimento integral e espontâneo do acordado é maior. 16 Atendimento dos interesses mútuos e redução do custo financeiro Em virtude do sistema de colaboração e cooperação adotado na mediação, buscamos, com a celebração do acordo, a satisfação do maior número possível de interesses das partes. Como são as próprias partes que celebram o acordo, são elas, diretamente, que priorizam esses interesses. Quanto aos custos, além dos honorários do mediador, as partes devem arcar com os custos excepcionais, como aqueles relativos à gravação e à transcrição das reuniões. No termo assinado entre as partes e o mediador, são fixados o valor e a forma de pagamento dos seus honorários e a quantia que, eventualmente, uma parte tenha de pagar à outra, se esse for o caso. É comum encontrarmos instituições que adotem uma tabela de honorários e de custas, mas ao mediador é vedado solicitar honorários exorbitantes sem prévia justificativa. Geralmente, não é necessário pagar custas processuais para o início do processo de mediação. Sigilo, privacidade e fluidez na comunicação Como vimos, a confidencialidade é um dos princípios da mediação, e qualquer informação sobre a contenda só pode ser divulgada se houver autorização das partes envolvidas. Além disso, na mediação, as partes têm a oportunidade de se manifestar, não havendo interferência de um terceiro interessado, como um advogado. A comunicação flui porque há o contato direto entre as partes, e isso aumenta as chances de surgimento de um acordo. Prevenção da formação e reincidência de conflitos Se a mediação for bem-sucedida, elimina o conflito atual e colabora para evitar novos conflitos. Essa prevenção decorre do espírito envolvido na mediação: o da cooperação. Em outras palavras, a intenção das partes não é travar disputas judiciais grandiosas, mas resolver o conflito da forma mais amigável possível, mantendo o bom relacionamento futuro. Papéis do mediador Com o intuito de ajudar as partes na resolução das suas disputas, o mediador pode desempenhar diversos papéis. Vejamos: a) Facilitador da comunicação: Inicia ou facilita a melhor comunicação quando as partes já estão conversando. b) Legitimador: Ajuda todas as partes a reconhecerem o direito das outras de estarem envolvidas nas negociações. 17 c) Facilitador do processo: Propõe um procedimento e, em geral, preside a sessão de mediação formalmente, facilitando a comunicação entre as partes. d) Ampliador de recursos: Proporciona assistência às partes e as vincula a especialistas e a recursos externos – como advogados, especialistas técnicos, pessoas responsáveis pela tomada de decisão ou bens adicionais à negociação – que as podem capacitar para aumentarem as opções aceitáveis de acordo. e) Explorador do problema: Permite que as pessoas em disputa examinem o problema a partir de várias perspectivas, ajuda nas definições das questões e dos interesses básicos, e procura opções mutuamente satisfatórias. f) Agente de realidade: Ajuda na elaboração de um acordo razoável e viável, além de questionar e desafiar as partes que têm objetivos radicais e não realistas. g) Líder: Toma a iniciativa de prosseguir as negociações por meio de sugestões processuais ou fundamentais. O que um mediador não deve fazer O mediador não deve emitir juízo de valor, apenas auxiliar, encorajar as partes para que estas cheguem a um denominador comum. Dependendo do tipo de mediação, o mediador está autorizado a fazer sugestões, apontar os pontos positivos e negativos, mas isso não se confunde com juízo de valor, pois são as próprias partes que resolvem o conflito. Além disso, o mediador está proibido de dissimular fatos materiais ou circunstâncias do caso no curso da mediação. O mediador que age dessa forma está desrespeitando o equilíbrio do processo, o qual deve promover, de modo a encorajar as partes a conduzirem as deliberações da mediação de forma não competidora e a promover o respeito mútuo entre elas, assegurando-lhes voz e legitimidade no processo. 18 Condução das atividades Cada processo de mediação demanda uma agenda específica – às vezes, com características em comum – e é único, exigindo a atenção e a dedicação do mediador para a sua conclusão. Geralmente, as reuniões ocorrem no local de trabalho do mediador. No entanto, por questões práticas ou físicas, podem ocorrer, também, em alguma instituição ou em outro local determinado por todos os envolvidos. Antes de iniciar a mediação, o mediador deve esclarecer o valor e a forma de pagamento dos seus honorários, e os prováveis custos com o processo. Via de regra, os honorários são fixados por hora-base, mas o mediador e as partes podem acordar de outra forma. De qualquer forma, o mediador deve ser norteado pelos altos padrões de honra e integridade que se aplicam a todas as outras fases do trabalho de mediação. Iniciada a mediação, o mediador deve informar às partes qualquer interesse ou relacionamento que possa afetar a imparcialidade, aparentar parcialidade ou quebrar a independência. Deve, ainda, revelar qualquer informação sobre a sua conduta profissional e pessoal que possa gerar desconforto às partes. Esses procedimentos são necessários porque as partes precisam ter elementos para avaliar e decidir sobre a escolha e a continuidade do mediador. Tendo sido aceito, o mediador firma o compromisso com as partes de conduzir a mediação de acordo com os termos convencionados. Formação do mediador O mediador deve ser sempre um advogado ou pode ter qualquer outra formação profissional, dependendo da necessidade do caso concreto? Essa é uma questão controversa, que ainda gera certo debate tanto no mundo acadêmico quanto no profissional. Para ser mediador extrajudicial, não há requisitos específicos; basta ser pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação. Já para ser mediador judicial, a Lei de Mediação traz algumas exigências. São elas: ser pessoa capaz; ser graduado há pelo menos dois anos em curso de Ensino Superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e ter obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formaçãoe Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Atualmente, não há como afirmarmos que mediadores devam ser, necessariamente, advogados. Alguns estudiosos acreditam até que os advogados, por mais neutros que possam ser, sempre tenderiam a ficar ao lado de uma das partes em conflito, o que os impossibilitaria de 19 trabalhar como mediadores. Por outro lado, devido ao seu conhecimento específico e à sua experiência em negociação, o advogado pode contribuir para que as partes enxerguem outras perspectivas além daquelas a que chegariam sem auxílio algum. Dessa forma, a formação profissional do mediador depende do modelo de mediação a ser utilizado. Por um lado, os advogados são os mediadores ideais para realizar uma mediação-acordo. Por outro lado, os sociólogos são os mais indicados a atuar na mediação terapêutica. Já na mediação facilitativa, qualquer profissional pode atuar – até mesmo, quem não possui formação profissional, mas apresenta habilidade para exercer a função. Processo de mediação A mediação é um processo flexível, que depende de quem ou de que órgão a realiza, bem como dos anseios das partes envolvidas. Há inúmeras maneiras de se estruturar e conduzir o procedimento específico de condutas a serem adotadas durante o processo. No entanto, embora não exista uma estruturação formal rígida, é natural supor que as sessões de mediação possuam uma organização mínima, que inclui as etapas apresentadas no quadro a seguir. Quadro 1 – Etapas da mediação etapas da mediação pré-mediação A obtenção de informações do processo, a avaliação da situação e a eleição do mediador ocorrem. discurso de abertura Os procedimentos, o acordo de participação e o termo de independência são estabelecidos. relato das histórias As partes e o mediador são ouvidos, e técnicas de comunicação são utilizadas. construção, ampliação e negociação de alternativas A agenda e as opções são elaboradas, e as técnicas de negociação são utilizadas. fechamento do processo de mediação A redação das conclusões finais é realizada e encaminhada às partes ou para homologação. A seguir, trataremos de cada uma dessas etapas com mais detalhes. 20 Pré-mediação Antes de iniciar a mediação, é necessário que o mediador faça uma introdução sobre todo o processo, e a pré-mediação é uma das formas de realizar essa introdução. A pré-mediação ocorre quando as partes necessitam entender que o conflito será resolvido de forma colaborativa, ou seja, que o caráter adversarial deve ser eliminado para que a mediação funcione de forma positiva. Além disso, a pré-mediação também é utilizada para que as partes apresentem, sucintamente, os motivos que as levaram ao processo de mediação. Antes disso, no entanto, alguns pontos importantes devem ser explicados às partes. Vejamos: o mediador não é um juiz – ele está disponível para auxiliar no processo de comunicação entre as partes, na tentativa de chegarem a uma solução; o mediador pode realizar encontros privados, confidenciais e em separado com ambas as partes e toda comunicação e informação é confidencial – em caso de um acordo, o mediador auxiliará na redação do termo. Plano de mediação O mediador deve obter os dados do processo para elaborar um plano de mediação. Para melhor detalhamento do plano de mediação, é necessário: verificar o que as partes sabem sobre os procedimentos de negociação; checar se as abordagens já foram usadas ou se têm probabilidade de serem; conferir o tempo disponível para o planejamento e verificar a quantidade de controle sobre o processo de negociação que as partes delegaram ao mediador. Para coletar esses dados, o mediador pode realizar reuniões privadas com as partes antes das sessões conjuntas. Recomenda-se que as partes sejam chamadas para participar da elaboração do plano, pois isso reforça o seu comprometimento. A prevenção de potenciais problemas é fundamental para o planejamento da mediação. Dessa forma, no momento da elaboração do plano, o mediador deve tentar identificar as áreas potencialmente problemáticas, ou seja, aquelas que possam causar impasse. 21 Discurso de abertura Antes de iniciar qualquer intervenção, o mediador deve assinar o Termo de Declaração de Independência, no qual declara que não possui nenhum interesse no conflito1, e ter um plano de mediação para negociações conjuntas. Em seguida, inicia-se o discurso de abertura. Pilares básicos do processo Nesse momento, o mediador deve explicar os pilares básicos do processo. São eles: a necessidade de respeitar a outra parte quando esta estiver falando; a necessidade de anotar no papel qualquer questão ou fato considerado relevante ao processo e entregá-lo às partes, com o objetivo de tratar do assunto posteriormente; a questão da confidencialidade, dos honorários do mediador e a forma do seu pagamento; a duração das sessões; a revisão e o encerramento do processo. O mediador deve garantir, também, que as partes não tenham com ele tido qualquer problema ou conflito de interesse, ou relacionamento anterior – pessoal ou profissional – que possa interferir na condução da mediação. Além disso, deve estabelecer expectativas realistas em relação ao processo e ao compromisso das partes durante a mediação. Relato das histórias Esta etapa consiste em aproximar as partes e criar um ambiente em que ambas se sintam confortáveis para começar a falar sobre o conflito. Cada parte expõe então o problema sob a sua ótica. Nesse momento, o mediador busca obter informações relevantes sobre os objetivos e as percepções de cada parte com relação ao conflito. Alguns dessas informações são essenciais, como: a motivação das partes para utilizar a mediação; os fatos que antecederam o conflito; a forma de comunicação adotada por cada parte e o estado emocional de cada parte. Em seguida, o mediador explica os objetivos da mediação e guia a comunicação entre as partes, de forma que ambas possam trocar informações e pontos de vista sobre os fatos, apresentar o histórico do conflito, as suas opiniões e emoções. 1 Aplicam-se ao mediador as hipóteses de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil. 22 Nesse estágio, o mediador deve dar a oportunidade para que sentimentos e emoções sejam expressados. Para tanto, abre o processo pedindo às partes que definam como elas veem o problema. Nesse momento, o mediador pode utilizar frases como: “Deve ser difícil abrir-se depois de todos os problemas, mas, por favor, tente-nos passar o seu ponto de vista.”; “Obrigado por dividir conosco esses importantes pontos a serem considerados na sua opinião.” Às partes é permitido então emoldurar as questões e prover o mediador com as informações necessárias sobre os fatos básicos, as emoções e a própria relação entre elas. Depois disso, o mediador deve perguntar se as partes têm algo a acrescentar e, caso a resposta seja negativa, realizar um resumo de tudo o que foi explicitado. Caso haja alguma incorreção, é solicitado às partes que intervenham. No momento de realização do resumo, o mediador deve-se utilizar das palavras das partes, demonstrando, dessa forma, pontos de convergência entre elas. Essa também é uma técnica para se criar uma base sólida para a comunicação. Por fim, ocorre a troca de informações entre as partes. Nesse momento, as expectativas, as posições e os pontos de vista são discutidos. Nesse estágio, o mediador: utiliza-se de questões abertas e de silêncio; pode facilitar a discussão enquanto mantém o controle e provê reconhecimento e encorajamento por meio de interpretações e resumos. Construção, ampliação e negociação de alternativas Definição do problema Nesta etapa, são identificados o problema,os interesses das partes e os objetivos comuns. Para tanto, o mediador pode realizar reuniões em particular com cada parte. No entanto, o único objetivo dessas reuniões privadas deve ser o de coletar informações para que o processo de mediação tenha êxito. Em hipótese alguma, o mediador pode usar esse momento para tentar influenciar as partes. Além disso, a definição do problema deve ser mútua, logo o mediador não pode permitir que uma das partes o defina unilateralmente. 23 Opções e barganhas Depois de definido o problema, geram-se as opções e efetuam-se as barganhas. Em outras palavras, o mediador deve conduzir as partes a explorarem todas as possíveis opções para se resolver a disputa. Idealmente, sugestões concretas devem vir das próprias partes, apesar de, algumas vezes, o mediador precisar utilizar técnicas para encorajá-las a chegarem a opções criativas que levem a solucionar o conflito. É importante salientarmos que os acordos advindos da mediação devem ser obtidos voluntariamente, mas possuem força de título executivo extrajudicial. Desse modo, o mediador não pode impor as suas percepções, os seus valores ou julgamentos sobre as partes. Fechamento do processo de mediação Nesta etapa, o acordo é redigido em conjunto, e o mediador deve certificar-se de que ambas as partes entenderam os termos ali dispostos. Via de regra, nesse momento, o mediador opta pelos procedimentos de negociação baseados nos interesses das partes, pois a probabilidade de satisfazê-los é maior. Por conta disso, caso o mediador se depare com partes cuja intenção seja a de se envolver em barganhas baseadas em posição, ele deve desenvolver um plano de mediação para deslocar, rapidamente, a intenção das partes para a negociação baseada em interesses. Cumprimento da decisão O mediador não tem competência para obrigar uma parte a cumprir a proposta por ela mesma realizada, pois não possui poder de coerção. Dessa forma, para que a mediação seja bem- sucedida, as partes, por livre liberalidade, devem cumprir a decisão que tomaram com base nos seus próprios conceitos, nas suas aspirações e nos seus aspectos morais. O princípio da boa-fé é essencial nessa fase da mediação. O poder de coerção somente é conferido ao Poder Judiciário. Desse modo, se uma parte não cumprir o acordo firmado, a outra parte, como possui um título executivo extrajudicial, deve executar o título. 24 Lei de Mediação Modalidades de mediação Em junho de 2015, foi publicada a Lei nº 13.140, que “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.” Tal lei aborda as seguintes modalidades de mediação: a) extrajudicial ou judicial, conforme a qualidade dos mediadores: Quanto à qualidade dos mediadores, a lei determina o seguinte: Mediador judicial “Art.11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.” Mediador extrajudicial “Art. 9º. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.” b) Prévia ou incidental, em relação ao momento da sua instauração: A mediação prévia pode ser judicial ou extrajudicial. Na mediação extrajudicial, as partes decidirão se a mediação será com um mediador independente ou com um mediador ligado a uma instituição especializada em mediação. Já na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes. 25 A mediação incidental, conforme o Artigo 6° da Lei nº 13.140/2015, ocorre quando há processo arbitral ou judicial em curso. Vejamos o Artigo 6° na íntegra: “Art. 6° Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.” Caso o acordo não seja alcançado, deve-se dar continuidade ao processo. Termo final de mediação O mediador ou comediador não deve sugerir ou recomendar sobre o mérito ou a respeito dos termos da resolução de conflito, dar assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como realizar qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a obtenção de acordo. Dessa forma, o mediador deve finalizar o procedimento de mediação caso o acordo seja celebrado ou não. Vejamos o que nos diz o Artigo 20 da Lei nº 13.140/2015: “Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.” Como pudemos observar, o acordo resultante da mediação é denominado “termo final de mediação” e deve ser subscrito pelo mediador (judicial ou extrajudicial), pelas partes e pelos advogados. Apesar de constituir título executivo extrajudicial, o termo de mediação obtido na mediação prévia ou incidental poderá, a pedido de qualquer um dos interessados, ser homologado pelo juiz. Nesse caso, terá eficácia de título executivo judicial. Neste módulo, focaremos o conceito, as principais características, as formas e modalidades da arbitragem em um contexto que nos permita diferenciá-la da mediação e dos demais institutos alternativos de resolução de conflitos. Conceito de arbitragem A arbitragem é um meio heterocompositivo de solução de controvérsias. Por meio dela, um terceiro, denominado árbitro, resolve o conflito versando, exclusivamente, sobre direito patrimonial disponível – Artigo 1º da Lei de Arbitragem. O árbitro pode ser a figura única de um árbitro ou um tribunal composto, geralmente, de três árbitros, mas sempre em número ímpar. Na arbitragem, as partes buscam a resolução da controvérsia por meio de uma decisão imposta pelo árbitro, e não mais por elas próprias, como ocorre na mediação e na conciliação. “Originalmente, estabeleciam-se diversos pontos de distinção entre a mediação e a conciliação, sugerindo-se que: i) a mediação visaria à ‘resolução do conflito’ enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo; ii) a mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio; iii) a mediação partiria de uma abordagem de estímulo (ou facilitação) do entendimento enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv) a mediação seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sessões enquanto a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão; v) a mediação seria voltada às pessoas e teria o cunho MÓDULO II – ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM 28 preponderantemente subjetivo enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo; vi) a mediação seria confidencial enquanto a conciliação seria eminentemente pública; vii) a mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, enquanto a conciliação seria com enfoque retrospectivo e voltado à culpa; viii) a mediação seria um processo em que os interessados encontram suaspróprias soluções enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos (fatos, direitos ou interesses) ainda não compreendidos por esses; ix) a mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no direito.”2 Na arbitragem, portanto, o terceiro tem mais autonomia, isto é, pode intervir mais. Além disso, a decisão proferida pelo(s) árbitro(s) é obrigatória e inapelável. Só é possível interpor recurso visando a esclarecimentos ou à correção de erro material – Artigo 30 da Lei de Arbitragem. Podemos dizer que, atualmente, a arbitragem é o meio alternativo mais utilizado pelos litigantes, principalmente no cenário empresarial. Lei de Arbitragem No Brasil, a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 – alterada pela Lei nº 13.129/2015 – dispõe sobre a arbitragem. Tal lei trouxe mais força para o instituto da arbitragem e levou à declaração da sua constitucionalidade em 2001. Foram três as principais modificações trazidas pela Lei nº 9.307/96 ao instituto da arbitragem. Vejamos: força obrigatória e vinculante para a cláusula compromissória; equiparação da sentença arbitral à sentença judicial e supressão da necessidade de dupla homologação e citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil. O objetivo principal da Lei nº 13.129/2015 foi pacificar algumas polêmicas, por isso tal lei não trouxe modificações para o instituto como fez a Lei nº 9.307/1996. 2 BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial. 6. ed. Brasília/DF: CNJ, 2016. p. 21 e 22. 29 Lei de Arbitragem no tempo Seria possível retroagir a eficácia da Lei de Arbitragem no tempo, a ponto de alcançar situações anteriores à referida lei? A questão passa pela análise dos dispositivos legais – seriam eles de direito material ou de direito processual? O STJ, ao julgar o REsp 238.174/SP, decidiu por maioria que a Lei nº 9.307/96 – sejam considerados os dispositivos de direito material ou os de direito processual – não poderia retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. Isso significa que, segundo o STJ, a Lei nº 9.307/96 não poderia ser aplicada aos contratos assinados antes da sua vigência. No entanto, o Supremo Tribunal mudou o seu posicionamento no REsp 712.566/RJ, entendendo que a Lei de Arbitragem seria essencialmente processual, logo a sua aplicação seria imediata, podendo ser realizada nos contratos anteriores à sua vigência. Em agosto de 2012, o STJ publicou então a Súmula 485. Vejamos: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição.” Desse modo, atualmente, entende-se que a aplicação imediata da Lei nº 9.307/96 possibilita o cumprimento do princípio da boa-fé e do pacta sunt servanda (contratos devem ser cumpridos). Princípios da arbitragem A Lei nº 9.307/96 instituiu os princípios regedores da arbitragem, que servem para traçar condutas a serem observadas em qualquer operação jurídica envolvendo esse meio alternativo de solução de controvérsias. A seguir, veremos cada um desses princípios detalhadamente. Princípio da autonomia da vontade O princípio da autonomia da vontade foi estabelecido logo no Artigo 1º da Lei nº 9.307/96 e permite que as partes utilizem a arbitragem para solução da controvérsia versando sobre direito patrimonial disponível. Consequentemente, as partes renunciam ao direito constitucional de irem ao Judiciário. Além disso, o princípio permite que as partes: manifestem a opção de substituir a jurisdição estatal pela arbitral; escolham o idioma a ser utilizado; 30 escolham o número de árbitros – o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes; apontem se a arbitragem será de direito ou por equidade (Artigo 2º); escolham o direito aplicável e definam se a arbitragem será: institucional – regras já definidas por uma instituição ou ad hoc – regras determinadas pelas partes no conflito. Caso as partes não escolham o idioma a ser utilizado, prevalecerá o da sede do tribunal arbitral. Além disso, se houver necessidade de executar ato no Brasil, os documentos devem ser traduzidos para o português por um tradutor juramentado. Limitações do princípio da autonomia da vontade O princípio da autonomia da vontade, assim como na mediação, sofre algumas limitações. Entre essas limitações estão os preceitos de ordem pública e dos bons costumes, além das imposições legais. Um exemplo de imposição legal pode ser visto no Artigo 10 Lei nº 9.307/96, que trata da elaboração do compromisso arbitral. Vejamos: “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.” Princípio da boa-fé O princípio da boa-fé determina que as partes, na relação obrigacional, ajam com lealdade, correção e confiança recíprocas. Dessa forma, visa impedir que a parte de má-fé não honre com o pactuado e impeça a instauração do procedimento arbitral. Tal princípio foi, inclusive, um dos basilares para a outorga, pelo legislador, do caráter obrigatório e vinculante à convenção de arbitragem. A jurisprudência internacional já não permite que um Estado alegue disposições restritivas do seu próprio direito para fugir aos efeitos de uma convenção de arbitragem livremente pactuada. Além disso, não se admite que uma parte deixe de honrar o compromisso após a sua assinatura ou que atue no processo com má-fé. Apoiando essa posição, os árbitros da International Chamber of Commerce (ICC) propuseram dois fundamentos: a ordem pública internacional e a boa-fé. 31 Princípio do contraditório O princípio do contraditório está previsto no Artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Apesar de a Constituição fazer referência somente ao processo judicial ou administrativo no seu texto, tal princípio deve ser aplicado no procedimento arbitral também. O princípio do contraditório visa permitir que as partes tomem conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo, e dar a possibilidade de as partes responderem aos atos da outra parte, em especial, o requerido. Com isso, objetiva diminuir a desigualdade entre as partes na medida em que é dada a oportunidade de manifestação. Se a sentença arbitral estrangeira violar o princípio do contraditório, não poderá ser homologada no Brasil, conforme Artigo 38, III, da Lei nº 9.307/96. Princípio da ampla defesa O princípio da ampla defesa está previsto no Artigo 5º, LV, da Constituição Federal, e consiste na possibilidade, assegurada às partes, de ter à disposição todos os meios legalmente utilizáveis para provar o seu direito. Em virtude do princípio da autonomia de vontade, as partes podem alterar prazos e outros procedimentos. Todavia, devemos sempre observar o princípio da ampla defesa: de forma alguma, uma parte pode ser prejudicada. É nula, por exemplo, uma disposição vedando a produção de provas relevantes. Princípio da igualdade das partes O princípio da igualdade das partes encontra-se no Artigo 5º, caput, da Constituição Federal e no Artigo 21, Parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96. A sua função é assegurar que ambas as partes terão igualdade de oportunidades. Dessa forma, não é admissível que sejam atribuídas prerrogativas a uma das partes, conferindo-lhe benefícios, de modo a alterar o equilíbrio entre elas. Princípio da imparcialidade O princípio da imparcialidade estáexpressamente previsto no Artigo 13, Parágrafo 6º, da Lei nº 9.307/96 e determina que o terceiro – no caso, o árbitro – deve proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Se o árbitro agir de outra forma, a sentença arbitral será nula (Artigo 32, VIII, da Lei de Arbitragem). Conforme a Regra 10.070 do Capítulo 44.1011 dos Estatutos da Flórida, a imparcialidade deve ser entendida como ausência de favoritismo ou preconceito com relação a palavras, ações ou aparências. Desse modo, a imparcialidade implica um compromisso de ajuda a todas as partes, em oposição a uma parte individualmente. 32 Princípio do livre convencimento O princípio do livre convencimento está expressamente previsto no Artigo 21, Parágrafo 2º, da Lei nº 9.307/96. Tal princípio exprime a liberdade atribuída ao árbitro para apreciar as provas com inteligência, bom senso, ponderação e prudência antes de proferir a sua decisão. Dessa forma, permite que o árbitro forme a sua livre convicção na hora do julgamento. O julgamento do árbitro deve ser sempre racional e fundamentado, mesmo que se trate de julgamento por equidade. Não é admissível que o árbitro, por exemplo, considere verdadeiros os fatos não provados e vice-versa. Princípio da irrecorribilidade da sentença arbitral Visando à celeridade da solução do conflito, não é aceitável que recursos sejam propostos – ao próprio árbitro, ao tribunal arbitral ou ao Poder Judiciário – para solicitar uma segunda análise do mérito da questão (Artigo 18, da Lei nº 9.307/96). Antes do advento da Lei nº 9.307/96, o recurso era facultado às partes. O Artigo 30 permitiu o questionamento da sentença arbitral em dois casos: se ocorrer erro material ou se houver alguma obscuridade, dúvida, contradição ou omissão na sentença. Nesses casos, o árbitro ou o tribunal arbitral deve, no prazo de 10 dias, aditar a sentença arbitral e notificar as partes. Só é permitido que se recorra ao Poder Judiciário nos casos de nulidade da sentença arbitral (Artigo 32), mas não para novo exame do mérito por insatisfação da parte vencida. Princípio da kompetenz-kompetenz O princípio da kompetenz-kompetenz (competência) foi instituído pelo Parágrafo 1º do Artigo 8º da Lei nº 9.307/96. Esse princípio determina que o próprio árbitro – ou tribunal arbitral – é o competente para definir sobre a sua própria competência de apreciar a controvérsia em questão e proferir a sentença arbitral. Se, após a análise pertinente, o árbitro ou o tribunal se julgar competente, o processo arbitral tem prosseguimento. Se, por outro lado, o árbitro ou o tribunal se julgar incompetente, e não for possível a substituição – de acordo com o disposto no Artigo 16 da Lei de Arbitragem –, o processo deve ser remetido ao Judiciário. 33 Princípio da autonomia da cláusula compromissória O Artigo 8º da Lei nº 9.307/96 instituiu o princípio da autonomia da cláusula compromissória. Segundo esse princípio, se o contrato em que estiver inserida a cláusula compromissória for declarado nulo, a nulidade não atingirá a cláusula. Em outras palavras, a cláusula compromissória tem plena validade, e o juízo arbitral deve ser instituído para solucionar a controvérsia. Esse princípio visa assegurar a efetiva instauração do juízo arbitral e impedir a parte de má-fé de não cumprir com a obrigação pactuada. Arbitrabilidade subjetiva e objetiva A arbitrabilidade pode ser entendida como a possibilidade de um litígio ser o objeto de uma arbitragem. Dependendo do elemento do estudo, a arbitrabilidade pode ser qualificada como subjetiva ou objetiva. Vejamos: a) Arbitrabilidade subjetiva: A arbitrabilidade subjetiva refere-se à possibilidade de uma pessoa física ou jurídica celebrar uma convenção de arbitragem. Diz respeito, portanto, ao sujeito da arbitragem. b) Arbitrabilidade objetiva: A arbitrabilidade objetiva concerne ao objeto do litígio, às controvérsias que podem ser submetidas à arbitragem. Convenção arbitral O Artigo 1º da Lei nº 9.307/96 determina que as pessoas capazes de contratar (arbitrabilidade subjetiva) podem dirimir os seus litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (arbitrabilidade objetiva) por meio da arbitragem. A Lei nº 9.307/96 não expressa, claramente, quem pode participar de uma arbitragem, apenas autoriza as pessoas capazes de contratar. No entanto, com relação ao particular, seja ele pessoa física ou jurídica, não há mais controvérsias após a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.307/96. Além disso, no campo público, a Lei nº 13.129/2015 incluiu no artigo 1º da Lei nº 9.307/96, autorização para a Administração Pública Direta e Indireta participar. O Artigo 852 do Código Civil de 2002 reforça a descrição do objeto da arbitragem previsto na mencionada Lei nº 9.307/96, vedando temas sobre direito pessoal de família e outras convenções que não tenham caráter estritamente patrimonial. Segundo Cláudio Vianna de Lima (1997, p. 92): 34 “[...] são patrimoniais os direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente, quantificados em moeda. Disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis, que se encontram no comércio jurídico.” Como pudemos observar, questões decorrentes de direitos indisponíveis não podem ser objeto da arbitragem, como o divórcio e a guarda de filhos por exemplo. Dificilmente, um particular, em um contrato, terá um direito patrimonial não disponível. Todavia, se tiver, mesmo que no contrato conste a cláusula compromissória, essa questão não poderá ser submetida à arbitragem por falta de arbitrabilidade objetiva. Vantagens da arbitragem Entre as inúmeras vantagens do uso da arbitragem como meio para solução dos conflitos, podemos citar a economicidade e a preservação do relacionamento contratual na pendência e após a disputa. Veremos ambas a seguir. Economicidade Assim como na mediação, comparativamente ao custo de um processo judicial, o custo de um processo arbitral pode ser bem baixo. Na arbitragem, além dos honorários do árbitro, as partes devem arcar com os custos excepcionais, como a gravação e a transcrição das reuniões. Cada instituição pode adotar uma tabela de honorários e custas, que varia dependendo do número de árbitros escolhidos pelas partes. No entanto, como a expectativa é a de que o processo termine rapidamente, não há a perpetuação do pagamento de custas. Além da economia financeira, com o uso da arbitragem, as partes também economizam tempo. Conforme o Artigo 23 da Lei de Arbitragem, a sentença deve ser proferida em até seis meses contados da instituição da arbitragem. Esse prazo pode ser prorrogado pelas partes e pelo árbitro – ou tribunal arbitral. Nesse caso, assim como na mediação, não há formalidade excessiva na arbitragem. É necessário apenas que os seus princípios sejam atendidos, principalmente o do contraditório e o da ampla defesa. Outro motivo da celeridade é a impossibilidade de recursos. Conforme o Artigo 30 da Lei de Arbitragem, só é possível à parte solicitar correção de erro material da sentença e esclarecimentos sobre alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral. Não há possibilidade de reexame do mérito, seja pelo próprio tribunal ou pelo Poder Judiciário. 35 Preservação do relacionamento contratual Tendo em vista que a solução do conflito é decidida por um terceiro eleito diretamente pelas partes, elas tendem a confiar mais no procedimento e a aceitar a decisão. Isso acontece porque as partes elegeram uma pessoa – ou um grupo de pessoas – com profundo conhecimento sobre a matéria. Dessa forma, o conflito acaba de forma rápida e é resolvido pelos especialistas eleitos. O uso de um dos meios adequados de solução amigável de controvérsias permite que as partes mantenham o bom relacionamento, independentemente daquele conflito. Na maioria das vezes que uma parte recorretraz exemplos concretos de empresas que adotaram mediação e outros métodos adequados de conflitos e obtiveram benefício econômico. CARNEIRO, C.; DUZERT. Y.; ALMEIDA, R. Culture of Alternative Dispute Resolution (ADR) in Brazil: an exploratory study of business mediation from the theory, laws and perception of lawyers. Beijing Law Review, 13, p. 365-400, 2022. Disponível em: https://www.scirp.org/journal/paperinformation.aspx?paperid=118203. Acesso em: jun. 2023. Este artigo aborda a relação dos advogados com os métodos adequados de conflitos no Brasil. DOLINGER, J.; TIBÚRCIO, C. Direito Internacional Privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2019. 66 Apesar de o título mencionar o Direito Internacional Privado, o leitor tem acesso a um digno exemplar, em português, sobre pesquisa em arbitragem internacional, resultado do trabalho coordenado por dois professores especialistas, que abordam o assunto sobre arbitragem com bastante eficiência. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H.; COLE, S. R. Dispute resolution, negotiation, mediation, and other processes. 4. ed. New York: Aspen Publishers, 2003. Um dos livros mais utilizados para o estudo dos meios alternativos de composição de conflitos em cursos de mestrado no exterior, possui linguagem prática sobre os diversos institutos de solução alternativa de controvérsias. Inclui capítulos sobre mediação e arbitragem, e contém diversos exemplos de casos práticos. Ao final, nos anexos, há informações interessantes sobre publicações, sites correlatos e instituições envolvidas em assuntos dessa natureza. LIMA, C. V. de. A Lei de Arbitragem e o artigo 23, XV, da lei de Concessões. Revista de Direito Administrativo-209, jul./ set. 1997, p. 92. Este artigo traz uma análise aprofundada sobre arbitrabilidade objetiva para a Administração Pública, no âmbito de concessões. MACHADO FLHO, J. A. B. Arbitragem e processo – Homenagem ao Professor Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Quartier Latin, 2022, v. 1. Livro recomendado para quem deseja obter noções sobre a arbitragem e o processo arbitral. MAGALHÃES, J. C. de. Os laudos arbitrais proferidos com base no Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias. In Solução de Controvérsias no Mercosul. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicação, 2003. Este artigo é recomendado para aqueles que desejam estudar sobre arbitragem no âmbito do Mercosul. PRADO, D. A. Mediação e tecnologia. 1.ed. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2023. Este livro aborda o uso da tecnologia na mediação como forma de viabilizar a realização deste método. Traz também a questão polêmica sobre a definição de Online Dispute Resolution. WEBER, A. C.; LEITE, F. C. de. Lei de Arbitragem Comentada – Lei nº 9.307/1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2023. Livro indicado para exame detalhado das noções e dos conceitos presentes em cada artigo da Lei de Arbitragem. 67 TIBURCIO, Carmen. MEDEIROS, Suzana. Arbitragem na Indústria do Petróleo no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, nº 241. Jul./Set. 2005. Rio de Janeiro. pp. 53-91 Disponível em:< http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/43328/44669 >. Acesso em: jan. 2018. Este artigo é recomendado para aqueles que desejam se aprofundar sobre a arbitragem no cenário da indústria do petróleo. 68 PROFESSORES-AUTORES Rafael Alves de Almeida é doutor em Políticas Públicas, Estratégias e Desenvolvimento pelo Instituto de Economia da UFRJ, LL.M em International Business Law pela London School of Economics and Political Science (LSE), mestre em Regulação e Concorrência pela Universidade Candido Mendes (Ucam), formado pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj), bacharel em Direito pela UFRJ e em Economia pela Ucam. É membro do Conselho Diretor do Mediare – Diálogos e Processos Decisórios e do Corpo Permanente de Mediadores e Árbitros da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem. Além disso, é membro da International Society for Ecological Economics, da Sociedade Brasileira de Economia Ecológica e das Comissões de Mediação e de Relações Internacionais da OAB-RJ, e é presidente honorário da LSE Brazilian Alumni Association. É autor do livro Governança colaborativa em políticas públicas (2015). Rodrigo Vianna é advogado e bacharel em Direito pela PUC-Rio e concluiu o LL.M em Alternative Dispute Resolution pela Kingston University London. É consultor da FGV Projetos e membro do Conselho Editorial da FGV Direito Rio, membro do The Young International Arbitration Group (YIAG), da The London Court of International Arbitration (LCIA) e da Young Chamber Britcham, além de membro efetivo da Comissão de Mediação da OAB-RJ. Cristiane Dias Carneiro é doutora em Administração Empresarial pela Rennes School of Business, mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho, especialista em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes e especialista em Direito do Estado e da Regulação pela Fundação Getulio Vargas. Advogada no Rio de Janeiro. Autora de artigos sobre arbitragem e mediação. Palestrante e professora dos cursos de MBA e Pós-Graduação da FGV. Mediadora certificada pelo Instituto de Certificação de Mediadores Lusófonos (ICFML).