Capacidade e Incapacidade Civil

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Aspectos gerais da capacidade civil no Direito Brasileiro
DIREITO CIVIL I
Prof. Pablo Bonfim
Capacidade civil é a aptidão de qualquer indivíduo para praticar atos jurídicos e exercer direitos e obrigações nos termos da lei.
A capacidade civil ou jurídica é um dos temas mais interessantes no estudo Direito Civil. Ela assume papel de extrema relevância no universo dos direitos e obrigações, principalmente no que se compete aos aspectos da vida negocial e patrimonial de qualquer pessoa.
Entretanto, tivemos mudanças profundas na “capacidade civil” após a Lei 13.146/15 ter entrado em vigor. 
Diferença entre personalidade e capacidade civil
Para a Teoria Geral do Direito Civil, personalidade é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. Ou seja, quando falamos de personalidade, estamos falando tão somente da possibilidade de ter direitos e obrigações.
Nesse contexto, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona definem:
“personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser pessoa de direito.”
Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica). De agora em diante, pode se tornar apto para exercer e praticar os mais diversos atos e negócios jurídicos.
É sobre a pessoa humana que residem as maiores discussões acerca da capacidade civil.
Nesse sentido, precisamos esclarecer que para o direito a pessoa natural é o ser humano sujeito ou destinatário de direitos e obrigações. 
Quando se adquire personalidade jurídica?
 
O surgimento da personalidade ocorre a partir do nascimento com vida, conforme o art. 2º do CC/2002. Essa é a chamada “Teoria Natalista” que, aparentemente, foi a opção do legislador brasileiro.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Sendo assim, basta nascer com vida para que o recém nascido adquira personalidade jurídica. Com isso, se torna sujeito de Direito ainda que venha a falecer minutos depois.
Existe uma forte discussão sobre a “Teoria Concepcionista”. Nela, há a preocupação em garantir os mais diversos direitos do nascituro. Essa teoria é influenciada pelo Direito Francês, e conta com diversos adeptos na doutrina brasileira.
Para essa teoria concepcionista, a vida intrauterina deve ser considerada. Desse modo, o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo considerado como pessoa desde então. 
Quando se inicia a capacidade civil?
 
Uma vez que o indivíduo passa a ser pessoa e adquire direitos e obrigações, não quer dizer que necessariamente terá aptidão para exercer esses tais direitos e obrigações. 
Dito isso, é possível afirmar que a personalidade civil está ligada à ideia de ter direitos e obrigações. Enquanto isso, a capacidade civil diz respeito à ideia de poder exercer direitos e obrigações.
Perceberam a diferença? Embora a pessoa natural possa ter personalidade civil com direitos e obrigações, o exercício direto ou indireto desses direitos e obrigações dependerá necessariamente da capacidade civil.
O que é capacidade civil?
Como regra, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigações após adquirida a personalidade jurídica. Nesse contexto, verificamos no primeiro artigo do Código Civil de 2002: 
Art.1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Mas, o Código Civil está falando da chamada capacidade de Direito neste dispositivo. Desta forma, isso se confunde com a própria noção de personalidade civil.
Por isso, didaticamente a doutrina civilista nos diz que capacidade civil é a aptidão de qualquer indivíduo para exercer direitos e obrigações nos termos da lei. Contudo, para exercer direitos e obrigações não basta a mera capacidade de direito, será necessária a capacidade de fato ou de exercício. 
Simbolicamente podemos afirmar que todo ser humano tem capacidade de direito. Porém, apenas aqueles que tiverem capacidade de fato ou de exercício, terão capacidade civil plena.
E aqui, vale trazer as lições de Orlando Gomes, citado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: 
A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa espécie de capacidade”.
E mais adiante complementa: 
“A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade”
O que é Capacidade civil plena?
A capacidade civil plena é aquela em que a própria pessoa poderá exercer seus direitos e obrigações.
Por inteligência do art. 5º do Código Civil de 2002, a capacidade civil plena se dará quando a pessoa atingir os 18 anos ou em alguma das situações de emancipação.
A título de esclarecimento, a emancipação nada mais é do que a antecipação da capacidade civil plena aos menores de idade. Seja por vontade dos pais, por declaração judicial ou por hipótese legal, nos moldes do parágrafo único do art. 5º do CC/2002.
Ainda que a pessoa seja deficiente mental ou intelectual, é importante destacar que a capacidade civil plena não é afastada aos 18 anos de idade. Neste caso, é necessária declaração judicial.
Incapacidade civil
Dito isto, está claro que nem toda pessoa terá aptidão para exercer pessoalmente os seus direitos e obrigações. Sendo assim a hipótese em que estaremos diante de algum tipo de incapacidade.
Por exemplo, haverá situações em que o indivíduo não conseguirá manifestar a própria vontade. Sendo incapaz, em algum grau, de praticar os atos da vida civil de forma livre com total autonomia e independência.
Podemos dizer ainda que em tais situações estaremos diante da incapacidade civil relativa ou da incapacidade civil absoluta. Esses impedimentos podem se dar por diversos motivos, todos previstos em lei.
Então de forma didática, nos moldes da legislação civil atual, podemos afirmar que a temática da capacidade civil possui três graus:
 
plena
relativa
incapacidade civil absoluta
 
O que é Capacidade ou incapacidade civil relativa?
A incapacidade civil relativa é aquela em que a pessoa não poderá exercer sozinha determinados direitos e obrigações. Sendo assim necessária a assistência de outra pessoa para a prática de alguns atos.
O art. 4º do Código Civil de 2002 nos traz as hipóteses de incapacidade civil relativa, que atualmente são apenas as seguintes:
Os pródigos;
Os maiores de 16 e menores 18 anos;
Os ébrios habituais (alcoólatras) e os viciados em tóxicos;
Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.
Além disso, é necessário esclarecer que no caso dos alcoólatras, será necessário constatar efetivamente o estado patológico da embriaguez como condição de doença crônica. Dessa forma, se pode justificar a restrição relativa de capacidade.
De igual modo, no caso dos viciados em tóxicos, será preciso avaliar o grau de intoxicação e dependência. A partir disso, será constatado se haverá alguma possibilidade de prática de atos cíveis, no caso de internação para tratamento.
Por fim, vale fazer algumas considerações sobre aqueles que, por causa transitória ou permanente, não podem exprimir sua vontade.
Esse é um ponto que desperta muita polêmica, pois as pessoas nessa condição estariam passíveis de incapacidade civil absoluta antes da lei 13.146/2015. Por exemplo, as pessoas em coma após acidente automobilístico.
Como fica???
Na prática jurídica atual, prevalece a tese de que aqueles que não podem exprimir sua vontade por causa transitória ou permanente, estão sujeitos a declaração judicial de incapacidade civil relativa.
Enfim, o macete aqui é pensar o seguinte: a nossa
legislação civil tem natureza essencialmente patrimonialista. Então o objetivo acaba sempre sendo proteger a vida negocial e patrimonial das pessoas.
 
Assistência para incapacidade civil relativa
Em qualquer dessas hipóteses, o suprimento da incapacidade civil relativa será feito através de assistência. Ou seja, a pessoa relativamente incapaz irá praticar determinados atos jurídicos em conjunto com um assistente sob pena de anulabilidade dos atos praticados.
Nesse contexto, podem ser considerados assistentes:
Pais;
Tutor;
Curador;
O que é Incapacidade civil absoluta?
A incapacidade civil absoluta trata da falta de aptidão total para a prática de atos da vida civil. Ou seja, quando a pessoa tem capacidade de direito, mas não tem capacidade de fato ou de exercício. Sendo assim, é necessária a sua representação por outra pessoa.
Perceba que aqui a pessoa tem todos os direitos e obrigações (capacidade de direito), mas não pode exercer nenhum deles (ausência total da capacidade de fato). Nos termos do art. 3º do CC/2002:
são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.” 
Nesse contexto, é preciso atenção pois aqui se entende como a pessoa com 16 anos incompletos e não emancipada! No caso, se tiver 16 anos completos estaremos diante da incapacidade relativa e se for emancipado estaremos diante da capacidade civil plena.
ATENÇÃO!
Dica importante é que a incapacidade jurídica não é excludente absoluta de responsabilização patrimonial, já que na forma do art. 928 do CC/2002:
 “o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.
No atual cenário, a incapacidade civil absoluta ficou restrita à questão etária. Isso se deve às inovações trazidas pela Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência, como veremos na sequência.
Capacidade Civil na Lei 13.146
A Lei 13.146/2015 é a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (LBI) e promoveu profundas mudanças em nosso “sistema de capacidade civil”.
Ela se trata de uma mudança estrutural que está fundamentada nos comandos e princípios da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Em especial, no artigo 12 do Decreto 6.949/2009. 
Por consequência da entrada em vigor da LBI, passa a prevalecer no Direito Brasileiro a regra de que nenhum tipo de deficiência afasta a capacidade civil das pessoas. Portanto, nem mesmo a deficiência mental ou intelectual afastaria a capacidade civil. 
 Mudanças trazidas pela Lei 13.146
Antes da Lei 13.146/15, pessoas com deficiência mental ou intelectual eram submetidas a declaração de incapacidade civil absoluta com certa frequência. Agora, isso passa a ser praticamente proibido pela legislação civil. 
Isso se dá com o intuito de respeitar a condição de deficiência como característica não impactante do ser humano. 
Dessa forma, a LBI deixa evidente o respeito à máxima autonomia e independência da pessoa com deficiência para praticar todos os atos da vida civil. Isso se deve ao cumprimento de alguns compromissos assumidos perante a comunidade internacional.
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I – casar-se e constituir união estável;
II – exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.”
Podemos também observar exemplos desse conceito em prática nos art. 84 e 85 da mesma lei. Finalmente, nenhum tipo de deficiência, ainda que a mental ou intelectual, pode servir de justificativa para restrição da capacidade civil no ordenamento jurídico brasileiro.
Sendo assim, fica evidente para todos nós que a grande inovação trazida pela LBI foi eliminar o rótulo de incapaz que ao longo dos anos sempre foi atrelado às pessoas com deficiência. Dessa forma, se mantém a perspectiva constitucional de máximo respeito à dignidade da pessoa humana.
Regra Geral
Nesse sentido, a regra vigente é de que a pessoa a partir dos 18 anos (ou da emancipação) será plenamente capaz para todos os atos da vida civil. Mesmo que com qualquer tipo de deficiência, e ainda que para isso necessite contar medidas de apoio.
Para os que não conhecem, a principal ferramenta apoiadora para a prática dos atos da vida civil da pessoa com deficiência é a tomada de decisão apoiada. Em caráter de máxima exceção, a curatela poderá ser aplicada no caso das pessoas com deficiência, mas exclusivamente para fins negociais e patrimoniais.
Qual a capacidade civil dos indígenas? 
A capacidade civil dos indígenas se encontra regulada por legislação especial, nos termos do art. 4º, parágrafo único do CC/2002.
Nesse sentido, a Lei nº 5.371/1967 instituiu a FUNAI (Fundação Nacional do Índio). A FUNAI exerce poderes de representação e apoio ao indígena, bem como consagra um sistema de proteção ao índio. 
Contudo, a Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) considera o indígena agente absolutamente incapaz. Assim sendo, considera nulos os atos por eles praticados sem a devida representação. 
Vejam só que fato curioso questionável, pois o Código Civil remete essa matéria para a legislação especial. Com isso, se assume o risco de considerar todo e qualquer indígena como absolutamente incapaz, o que não reflete a realidade social dos dias atuais.
Por isso, sobre a capacidade civil dos indígenas, acompanhamos o pensamento do Professor Pablo Stolze:
“A melhor disciplina sobre a matéria é considerar o índio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz, podendo ser invocada, porém, como norma tuitiva indigenista, não como presunção absoluta, mas sim como situação verificável judicialmente, inclusive com dilação probatória específica de tal condição, para a declaração de nulidade do eventual negócio jurídico firmado.”
Seguindo esse entendimento, apenas em casos excepcionais deve ser reconhecida a completa falta de discernimento do indígena. A partir disso, e com a hipótese devidamente comprovada, é que haveria a invalidação dos atos por eles praticados. 
Suprimento da incapacidade civil absoluta
Como aqui inexiste qualquer habilitação para a prática dos atos cíveis, estaremos diante da hipótese de representação. Os representantes (pais, tutores ou curadores) é que devem praticar os atos em nome e de acordo com os interesses do incapaz.
Representados por seus pais ou tutores: os menores de 16 anos não emancipados; 
Representados por seus curadores: aqueles já declarados judicialmente como absolutamente incapazes, seja por causa transitória ou permanente e que não puderem exprimir sua vontade.
Suprimento da incapacidade relativa
Como aqui estamos diante da inaptidão parcial para a prática dos atos da vida civil, estaremos diante da hipótese de assistência.
Diferente do absolutamente incapaz, o relativamente incapaz pratica o ato junto de seu assistente (pais, tutores ou curadores).
Os maiores de 16 e menores de 18 anos, não emancipados: serão assistidos por seus pais ou tutores, em todos atos que a lei exigir;
Os declarados judicialmente como relativamente incapazes: serão assistidos por seus curadores nos limites definidos no termo de curatela.
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