Resumo - Hard Cases - Dworkin

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Resumo de Hard Cases de
Dworkin
Direito Constitucional
Universidade Federal da Bahia (UFBA)
7 pag.
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Hard cases
Ronald Dworkin
1. Introdução
a. A tese de direitos
As teorias da adjudicação mais aceitas colocam os juízes à sobra da
legislação, no sentido que devem aplicá-la, não criar novas normas. Esse
ideal não pode mais ser sustentado porque as normas, muitas vezes
vagas, precisam ser interpretadas, e com isso os juízes precisam criar
normas. A ideia de que juízes ultrapassam decisões políticas já realizadas
é equivocada, pois não leva em consideração uma distinção fundamental
na teoria política, entre argumentos de princípios, que justificam a
tomada de decisões políticas que asseguram direitos individuais ou de
grupos, e argumentos de políticas, que justificam a tomada de
decisões políticas que beneficiam a coletividade. Em geral, a justificação
de um programa legislativo complexo vai levar em consideração esses
dois argumentos. 
Se um juiz fosse como um deputado, ele poderia tomar decisões com base
em ambos os argumentos. Uma decisão judicial pautada num estatuto
sempre será de fundada numa argumentação de princípios, ainda que a lei
tenha sido elaborada com base em argumentos políticos. Mas e os casos
difíceis? Dworkin propõe a tese de que as decisões judiciais
somente podem ser fundamentadas em argumentos de princípios
(que reconhecem direitos), mesmo nos casos difíceis.
b. Princípios e democracia
As teorias da adjudicação fundamentam-se em dois argumentos principais
contra a originalidade judicial: i) as pessoas devem ser governadas por
normas elaboradas por pessoas por elas eleitas; ii) se um juiz faz uma lei
nova e aplica a um caso corrente, então a parte perdedora perderá não
por descumprir uma norma, mas por violar um dever criado depois
daquele evento (aplicação retroativa de norma). Mas esses argumentos
aplicáveis quando se tratam de decisões fundamentadas em argumentos
políticos, não de princípios, onde se reconhecem direitos. Se o direito de
uma das partes é óbvio, a corte deve decidir em favor dele; se é dúbio,
deverá surpreender necessariamente uma das partes.
c. Jurisprudência
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Como explicar a contribuição da jurisprudência e das preferências
pessoais dos juízes nos casos difíceis? A tese de direitos (rights
thesis), de que decisões judiciais reforçam decisões políticas já
existentes, sugere uma explicação bem sucedida. Na formulação, a
história institucional atual não como uma constritora de um julgamento
político dos juízes, mas um ingrediente do julgamento, porque a história
institucional é parte do plano de fundo que qualquer julgamento plausível
sobre o direito deve ter. Assim, a tensão entre originalidade judicial e
história institucional é dissolvida: os juízes devem fazer novos julgamentos
sobre direitos das partes que vêm até eles, mas esses direitos políticos
refletem decisões políticas do passado (e não a elas se opõem). Desse
modo, a tese dá uma explicação mais satisfatória sobre como os juízes
utilizam o precedente em casos difíceis, pois coloca a decisão judicial
dentro de uma teoria política (que confirma a submissão dos juízes à
doutrina da responsabilidade política, ou seja, que os juízes proferem
decisões políticas) – e não como uma decisão isolada para um caso
específico.
Assim, um argumento de princípio pode suprir a justificativa para
uma decisão particular, sob a doutrina da responsabilidade,
apenas se o princípio citado for consistente com decisões
anteriores e com decisões que a instituição está preparada para
fazer em circunstâncias hipotéticas. 
d. Três problemas
Para o desenvolvimento da teoria, Dworkin trata sobre três questões
iniciais: i) distinção entre direitos individuais e objetivos coletivos; ii) o
papel da teoria dos precedentes e da história institucional na decisão de
casos difíceis; iii) o fato de que juízes precisam, as vezes, realizar
julgamentos de moral política para decidir quais os direitos dos litigantes.
Essas questões serão analisadas, cada uma, em um tópico.
2. Direitos e objetivos
a. Tipos de direitos
Argumentos de princípios intentam estabelecer um direito individual;
argumentos de políticas intentam estabelecer um objetivo coletivo.
Princípios são proposições que descrevem direitos; políticas são
proposições que descrevem objetivos.
Dworkin começa com a ideia de que objetivos políticos são justificações
políticas genéricas. Uma teoria política leva em consideração um objetivo
político se, para aquela teoria, ela conta a favor de qualquer decisão
política que avance ou proteja o estado de coisas atual, ou quando é
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contrário à decisão que a retarda/põe em perigo. Um direito político é um
alvo político individual. 
Um indivíduo tem o direito a uma oportunidade/recurso/liberdade quando
ela for condizente com uma decisão política que avance o estado de
coisas em que goza desse direito. Objetivos coletivos encorajam trocas de
benefícios e ônus dentro da comunidade que produzam benefícios para a
comunidade de modo geral. Eles podem ser absolutos (mas não
necessariamente o são). Uma sociedade pode ter diferentes objetivos, e
sua política mudará de acordo com a estratégia adotada, de valorização
de um ou outro objetivo.
Direitos também podem ser absolutos ou não, devendo seu peso ser
aferido em comparação com outros direitos. Direitos não podem ser
sopesados em face de objetivos sociais. 
Desse modo, o caráter de um alvo político (se direito ou um objetivo) será
definido de acordo seu local e funcionamento dentro de uma teoria
política. 
Qualquer teoria política adequada vai realizar a diferenciação entre:
direitos de fundo (que justificam decisões políticas em abstrato) e direitos
institucionais (que justificam decisões específicas de instituições); direitos
concretos e abstratos; princípios concretos e abstratos.
b. Princípios e utilidade
Pode-se pensar que os princípios que determinada comunidade acham
persuasivos são determinados pelos objetivos coletivos da sociedade (tese
antropológica) – mas não há evidências de que não seja o contrário. Seja
como for, após um tempo a sociedade percebe essa diferença. Há teorias
que não fazem essa relação de causalidade, mas fazendo a força de um
direito depender de seu poder, como direito, de promover algum objetivo
coletivo.
c. Princípios e economia
Pesquisas recentes envolvendo a relação entre a teoria econômica e
common law podem sugerir o contrário da rights thesis, no sentido de
decisões fundamentadas em argumentos de política – afirmação que deve
ser vista com cuidado, seja porque não há evidência do conhecimento do
juiz quanto ao valor econômicos de suas normas, seja porque os direitos
concretos colidem, e essa colisão pode ser fundamentada em termos
econômicos, embora se trate de direitos. Há ainda uma limitação da
teoria: se aplica em casos cíveis, em que uma das partes tem o direito de
vencer. No penal não há esse direito.
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3. Direitos institucionais
Os direitos concretos que precisam ser julgados pelos juízes têm que ter
duas características: devem ser institucionais e legais (além de
concretos).
Os direitos institucionais que determinada teoria política reconhece pode
divergir dos direitos de fundo que ela fornece. Os direitos institucionais
devem ainda ser interpretados, sobretudo quando determinadas
expressões não são precisas – o que não siginifica que podem preenchê-
las ao seu bel prazer, pois existem limites. Toda instituição é colocada por
seus participantes em determinada categoria. Existem convenções
demonstradas em atos que são decisivas. Só que essas convenções de
esgotam, não de forma definitiva, mas abstratamente, de modo que sua
força possa ser captada em um conceito que admite diferentes conceitos,
ou seja, um conceito contestado. O juiz deve eleger um deles para aplicar
as convenções, decidindo assim casos difíceis. O conceito deve ser
construído por meio de questionamentos sobre aquela instituição. 
A decisão deve sempre ser sobre o direito das partes, razão pela qual a
fundamentação deve ser no sentido de reconhecimento/negativa de um
direito. Por isso, deve trazer à decisão uma teoria geral do porque, no caso
d essa instituição, as regras criam/destroem os direitos, e mostrar como
sua teoria chega àquela decisão. Assim, um caso difícil coloca uma
questão de teoria política. 
4. Direitos (legal rights)
a. Legislação
Argumentos jurídicos em casos difíceis recorrem a conceitos contestados,
chamando atenção para dois: “intenção” de uma lei (que constroi uma
ponte entre a justificação política da ideia de que leis criam direitos e os
casos difíceis que questionam que direitos foram criados); e os princípios
embutidos em leis positivadas (que constroi uma ponte entre a justificação
política da doutrina que preconiza que casos parecidos devem ser
decididos de forma similar e os casos difíceis em que não é claro o que a
doutrina geral requer). Tais conceitos juntos definem o direito (legal rights)
como uma função dos direitos políticos. Se um juiz aceita as práticas
do seu sistema legal, então deve também (pela doutrina da
responsabilidade política) aceitar uma teoria política geral que
justifique sua prática – donde surge Hercules.
Hercules aceita as principais normas reguladoras incontroversas de sua
jurisdição: os estatutos têm o poder de criar e extinguir direitos
(legislative purpose) e que juízes têm o dever de seguir decisões
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prévias de sua corte ou cortes superiores cuja racionalidade possa se
estender ao caso analisado (common law).
Ele deve primeiro indagar porque a constituição tem o poder de criar e
extinguir direitos, para depois indagar quais princípios ali constam. Assim,
deve construir uma teoria constitucional. Para verificar quais teorias sobre
determinados direitos são aplicáveis, ele deve se voltar às demais normas
constitucionais e às práticas sob essas normas para ver a que melhor se
adéqua. Mas em alguns casos isso não será suficiente, razão pela qual em
algum ponto o problema passará a ser uma questão de filosofia política
também. Então, ele deve desenvolver uma teoria da constituição no
formato de um complexo set de princípios e políticas que justificam o
esquema de governo. 
Quanto à aplicação dos estatutos, Hercules deve primeiro indagar porque
um estatuto tem o poder de alterar direitos: resposta que encontrará na
sua teoria constitucional, teoria que também imporá algumas
responsabilidades ao corpo legislativo, referentes a limites quanto aos
direitos individuais, bem como à necessidade de perseguir objetivos
coletivos. Assim, ele deve questionar que interpretação mais
satisfatoriamente amarra a linguagem textual às suas responsabilidades
constitucionais. E isso depende de uma construção, não de um
questionamento quanto à intenção do legislador, mas de uma teoria
política especial que justifique esse estatuto, à luz das responsabilidades
gerais da legislatura, de forma melhor que qualquer outra teoria,
questionando assim que argumentos de princípio e de política podem
propriamente ter persuadido o legislador a aprovar esse estatuto.
Há ainda dois pontos a serem considerados: não cabe dizer que Hercules
suplementou o que estava previsto em lei, o que tentou determinar o que
o legislador faria caso tivesse previsto o problema. Ademais, é importante
perceber o papel que os termos utilizados desempenham nessa atividade,
pois fornecem um limite ao que seria ilimitado caso se levasse em
consideração apenas a teoria política de Hercules. Assim, a linguagem da
lei permite a operacionalização de um processo de interpretação sem
absurdos. 
b. Common law
Em casos em que não se aplica nenhum estatuto, Hercules deve ser
perguntar porque argumentos no sentido de que o juiz deve julgar de
determinada forma porque a corte a que ele está vinculado assim já o fez
são válidos. Ao contrário da aplicação das leis, em que uma teoria
democrática consegue fornecer uma resposta imediata, esse caso não tem
uma resposta óbvia. Ele pode se sentir sentado a considerar os
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precedentes como leis, e interpretá-los dessa forma, mas encontrará
dificuldades, pois a interpretação dos estatutos depende de palavras.
A força gravitacional dos precedentes deve ser considerada na teoria de
Hercules, podendo ser explicada pelo apelo à necessidade de se
tratar casos similares da mesma forma (e não os tratando como
legislação). O precedente é um relatório de uma decisão política anterior.
Pode-se testar a força da razão utilizada, não buscando sentido na
linguagem, mas sim na questão de, tendo o governo intervindo de
determinada forma naquela situação, se é justo que atue de maneira
diferente nesta. Assim, Hercules descobrirá que sua doutrina da justiça
(ou equidade – fairness) oferece a única explicação adequada para a
prática do precedente. Ademais, concluirá, disso, certas
responsabilidades: i) deve limitar a força gravitacional de decisões
anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários que a
justifiquem (assim, se tiver sido fundamentada em argumentos de política,
não tem força gravitacional); ii) se sua comunidade jurídica aceita que os
precedentes tenham força vinculante, então pode justificar a prática
jurídica apenas supondo que a tese dos direitos é aplicada na
comunidade.
Considerando que os precedentes são formados por argumentos de
princípios, Hercules deve elaborar um conceito de princípios que
fundamente a common law, por meio atribuição de um esquema de
princípios para cada caso relevante que justifique a decisão do
precedente. Dessa forma, deve construir um esquema abstrato de
princípios que forneça uma justificação coerente para todos os
precedentes e, sendo estes todos justificados por princípios, para a
constituição e a legislação também.
Assim, Hercules não segue a teoria da adjudicação clássica, segundo a
qual os juízes seguem os estatutos e precedentes até que se esgotem,
sendo livres para decidir posteriormente; sua teoria é sobre o que os
estatutos/precedentesrequerem, e, embora reflita suas convicções
pessoais e filosóficas, isso não se confunde com liberdade para
julgamento. 
A força maior do argumento de justiça para a vinculação dos precedentes
é em relação ao futuro, não apenas ao passado. As vezes, Hercules pode
descobrir que um argumento era fraudulento, ou que a histórico de
precedentes do seu tribunal contém erros, pois impossível elaborar uma
teoria dos princípios que justifique todos os precedentes e estatutos. De
qualquer sorte, Hercules deve incluir na sua teoria a ideia que a
justificação da história institucional pode conter uma parte como erro –
mas deve ser cauteloso quanto a isso. Sua teoria dos erros deve ser
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composta de duas partes: deve mostrar as consequências disso (ele não
nega a autoridade de quem proferiu a decisão, mas apenas da força
gravitacional) e deve limitar a quantidade de vezes que a utiliza
(justificando de maneira mais forte quando a utilizar, no sentido de que
aquela decisão política [que pode ser um precedente ou um estatuto] é
errada porque injusta na própria concepção de injustiça da comunidade).
5. Objeções políticas
 A tese dos direitos tem dois aspectos: um descritivo, que explica a
estrutura atual da instituição da adjudicação, e um normativo, que oferece
uma justificação política para essa estrutura. Há quem diga que certos
aspectos da prática de Hercules vão contra o aspecto normativo, trazendo
novamente a questão democrática, pois muitas das decisões de Hercules
dependem da teoria a ser por ele elaborada, que por sua vez divergirá
para cada juiz. Não importa que a decisão tenha sido elaborada com base
em princípios, mas apenas que realizou uma escolha política sobre a qual
pessoas discordam normalmente. Assim, Hercules teria decidido com base
em suas próprias convicções e preferências, que parece injusto, contrário
à democracia e ofensivo ao estado de direito.
Sobre essa objeção, Dworkin coloca que há duas formas de um juiz se
basear em suas próprias convicções, sendo uma injusta e outra inevitável.
Hercules usa seu próprio julgamento para determinar quais os direitos que
as partes diante dele têm, e quando esse julgamento é feito, nada mais
resta a ser submetido a suas convicções pessoais ou às convicções da
população. Enquanto Herbet (que utiliza a teoria da adjudicação) só
consulta a moral pública após definir o direito das partes (pois o
julgamento é realizado em duas partes), Hercules, ao definir esse direito,
já levou em consideração as tradições morais da comunidade. Por vezes
Hercules pode considerar que a moralidade pública (que é não a soma das
moralidades, mas o que cada um diz ser) não condiz com os princípios
constitucionais, julgando contra essa moralidade. Mas ele não o faz
aplicando sua própria moralidade. Ademais, Hercules não vai julgar de
acordo com a opinião pública porque vai julgar o direito das partes. 
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