152937072115_OAB2FASE_DIR_CIVIL_AULA2

Prévia do material em texto

www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
1 
AULA 02- OAV XVIII EXAME 
PROFª SABRINA DOURADO 
WWW.SABRINADOURADO.COM.BR 
 
CAUTELARES 
 
Noções gerais 
 
O Estado realiza a jurisdição sob 
duas formas: pela cognição, quando o 
magistrado, diante dos elementos trazidos 
aos autos pelas partes (provas), faz a 
concreção da norma ao caso abstrato, 
dizendo a vontade da lei; e pela execução, 
quando torna efetiva, vale dizer, real, esta 
mesma vontade. 
Acontece que a prestação não 
surge instantaneamente, sendo certo que o 
adequado decisório apenas se dará após 
uma longa seqüência de atos que levarão 
ao convencimento do juiz. 
E é justamente nesse interregno 
(demora-tempo) que o estado de pessoas, 
coisas e provas pode sofrer mutações 
(desvio, deterioração, alienação e até 
mesmo a morte) que, se não obstadas, 
levam à inutilização do provimento 
jurisdicional. 
De nada adiantaria determinar 
que o obrigado entregasse coisa que já 
não mais existisse ao tempo da prolação 
da sentença; ou deferir à parte o direito de 
colher depoimento testemunhal de quem já 
estivesse morto na ocasião da instrução 
processual; ou, ainda, conceder alimentos 
a quem, no curso da demanda, veio a 
falecer justamente pela ausência de ditos 
alimentos. 
Todos os elementos do processo 
(pessoas, provas e bens) podem, na 
demora do processo principal, enfrentar 
situação de risco de dano, por conduta de 
um dos litigantes ou por evento ocasional. 
Para a proteção provisória de todos eles 
tem cabimento a atuação da função 
cautelar. 
Dentro de uma perspectiva do 
amplo acesso, o objetivo da jurisdição é 
conceder a solução “justa”, ou seja, apta a 
produzir efeitos que restabeleça, em 
efetivo, a ordem jurídica abalada. 
A função cautelar não tem o 
escopo de satisfazer antecipadamente o 
direito material posto em questão na causa 
principal; o que se obtém no processo 
cautelar, por meio de uma medida cautelar, 
é tão somente uma prevenção contra risco 
de dano imediato que afeta interesse 
litigioso da parte e que compromete a 
eficácia da tutela definitiva a ser outorgada 
no processo de mérito. 
No sistema do CPC de 1973 o 
processo cautelar é apresentado como um 
terceiro gênero da jurisdição ao lado dos 
processos de cognição e de execução. 
Cada uma dessas atividades possui 
características, princípios e finalidades 
inconfundíveis. 
 
Características 
Feita a colocação do processo 
cautelar no contexto do ordenamento 
nacional, passamos a analisar os seus 
traços marcantes (características). 
a) Instrumentalidade: A instrumentalidade 
é a principal característica do processo 
cautelar e decorre dele não ter um fim em 
si mesmo, mas servir à efetividade do 
processo de cognição ou de execução (é 
instrumento dos mesmos). 
O objetivo do processo de 
cognição é o acertamento do conflito 
submetido à apreciação judicial. O mais 
comum é que o processo de conhecimento 
seja manejado por quem acha que teve um 
direito violado. A ação, então, é para que o 
réu, aquele que em tese violou o direito do 
autor, se submeta ao direito do autor 
reparando a violação. 
O processo de execução, por sua 
vez, tem como objetivo o pagamento da 
dívida reconhecida num título executivo. O 
órgão jurisdicional atua sobre o patrimônio 
do devedor a fim de conceder o 
pagamento ao autor da ação. 
A efetividade do processo e dos 
direitos é uma das maiores preocupações 
dos que operam o direito na atualidade. O 
processo é efetivo quando a atividade 
jurisdicional é transformada num resultado 
prático e útil em proveito daquele que tinha 
o direito. 
No mais das vezes, pessoas e 
coisas sofrem alterações no seu estado em 
função do decurso natural do tempo ou por 
uma ação voluntária de outrem. Toda vez 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
2 
que essa alteração no estado das pessoas 
e das coisas puder prejudicar a efetividade 
de um processo de conhecimento ou de 
execução é possível o manejo do processo 
cautelar para a preservação de pessoas ou 
coisas. 
O processo cautelar, então, é para 
a preservação do processo de 
conhecimento ou de execução, ou seja, 
para que o processo de cognição ou de 
execução seja efetivo, se traduza num 
resultado prático para aquele que tem um 
direito material. 
 
b) acessoriedade: O processo cautelar é 
acessório porque ele existe em função do 
processo principal que ele visa tutelar (art. 
796 do CPC). O processo cautelar e a 
medida cautelar não esgotarão a 
jurisdição. Nele haverá a preservação de 
pessoas ou/e de coisas para a efetividade 
do processo de cognição ou de execução 
manejado ou a ser proposto. Como possui 
o caráter acessório, acaso extinto o 
processo principal, o cautelar seguirá a 
mesma sorte, haja vista que o acessório 
segue a mesma sorte do principal (art. 808, 
III, CPC). 
 
c) autonomia: A autonomia do processo 
cautelar é decorrência de sua finalidade e 
de seus procedimentos, os quais não se 
confundem com a finalidade e os 
procedimentos dos processos de cognição 
e de execução. A dependência referida no 
art. 796 do CPC quer dizer acessoriedade. 
A finalidade do processo cautelar, qual 
seja, a efetividade dos processos de 
cognição e de execução mediante a 
preservação das coisas e pessoas revelam 
a autonomia desse processo que a 
doutrina denomina de “tertium genus”. 
Por outro lado, os procedimentos 
cautelares são próprios e inconfundíveis 
com os procedimentos de cognição e de 
execução. É que o mesmo possui autos 
próprios, cujo procedimento nele contido é 
totalmente autônomo em relação ao 
processo principal ao qual ele serve 
(petição inicial própria, defesa, instrução e 
sentença e recursos próprios). 
Também a autonomia do processo 
cautelar se destaca quando o seu 
resultado não reflete sobre a substância do 
outro, dito principal, podendo a parte que 
logre êxito na ação cautelar sair vencida no 
processo principal. 
 
d) revogabilidade: A preservação de 
pessoas e coisas pelo processo cautelar 
persiste enquanto for mantido o risco (Art. 
807, CPC). Uma medida cautelar pode, 
destarte, ser revogada quando afastado o 
risco que gerou o seu deferimento. A 
sentença proferida no processo cautelar 
não tem, assim, força de coisa julgada 
material, ou seja, não é imutável. 
Exemplo é o do deferimento de 
alimentos provisionais à esposa e, no 
curso da demanda principal, percebe-se 
que a mesma logrou aprovação em 
concurso público, de modo a ter como 
sustentar-se sem a ajuda do marido. 
 
e) provisoriedade: A provisoriedade como 
característica da medida cautelar nos diz 
que a medida já nasce com a vocação 
para sobreviver por tempo delimitado, 
precisamente entre a sua efetivação no 
processo cautelar e o fim do processo 
principal que ela visa resguardar. Elas são 
absorvidas ou substituídas pela solução 
definitiva do processo principal. 
Assim, por exemplo, o arresto 
desaparece e é substituído pela penhora; o 
seqüestro, pela imissão de posse ou pelo 
depósito; a prova antecipada exaure sua 
finalidade com a utilidade prestada à 
sentença, etc. 
 
f) sumariedade: Pode ser contemplada sob 
dois prismas ou significados. O primeiro é 
decorrente do caráter perfunctório, 
superficial, do juízo de cognição exercido 
na tutela do interesse que o processo visa, 
ou seja, aqui o magistrado decide com 
base num juízo de mera probabilidade 
(fumus boni iuris). O segundo significado 
se diz respeito à simplicidade e brevidade 
dos procedimentos cautelares. O processo 
cautelar prevê, por exemplo, que a 
contestação seja apresentada pelo réu no 
prazo de cinco dias, como regra. Após a 
contestação segue-se a instrução em 
audiência, quandonecessário e a decisão 
do processo em cinco dias. 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
3 
 
Requisitos da medida cautelar 
 Considerando que a medida 
cautelar tem caráter, muitas vezes, 
restritivo de direitos, não pode ser a 
mesma concedida sem que estejam 
preenchidos certos requisitos. 
Destarte, é mister que haja a 
presença de dois requisitos, a saber: 
fumus boni iuris e periculum in mora. 
O fumus boni iuris pode ser 
traduzido como “aparência do bom direito”. 
É a probabilidade de existência de uma 
pretensão. A expressão “aparência do bom 
direito” sugere que a medida cautelar só 
possa ser deferida após um exame da 
possível procedência do pedido feito na 
ação principal ou da titularidade de um 
crédito. A interpretação não é correta. 
Diante de um pedido cautelar não compete 
ao juiz verificar a possível procedência do 
pedido principal. O fumus boni iuris, 
expresso no inciso IV do art. 801 do CPC, 
é menos que a possível procedência do 
pedido principal e consiste na verificação 
da existência, em abstrato, de uma ação, a 
principal, que deva ser preservada ou 
instrumentalizada por meio da medida 
pretendida. A possibilidade de êxito do 
pedido é analisada quando a medida é 
apresentada como antecipação da tutela, 
ou seja, quando ela tem caráter de 
satisfação do direito material. 
Para merecer a tutela cautelar, o 
direito em risco há de revelar-se apenas 
como um interesse que justifica o direito de 
ação, ou seja, o direito ao processo de 
mérito. Ou seja, o magistrado apenas 
indaga-se: “se fulano tiver o direito que diz 
ter, devo conceder a tutela cautelar sob 
pena de minha futura decisão no processo 
principal ser um todo inócuo”. 
O periculum in mora é requisito 
que está expresso na parte final do inciso 
IV do art. 801, CPC. Cumpre ao requerente 
da medida cautelar demonstrar que há um 
risco efetivo de que a ausência da medida 
comprometa o resultado útil do processo 
principal, tutelado por meio do processo 
cautelar. O autor não pode simplesmente 
alegar um risco. Ele tem de provar a sua 
alegação. O risco, ademais, tem de ser 
relevante. A mera suposição de risco ou 
ameaça é pouco para o deferimento da 
medida. 
 
Diferença entre tutela cautelar e tutela 
antecipada 
 
Anoto, de início, que a 
antecipação da tutela se distingue da 
medida cautelar por ser aquela para gozo 
imediato e provisório do bem perseguido 
no processo. A medida cautelar não institui 
o autor da ação no gozo imediato do bem. 
Ele apenas preserva pessoas, provas e 
coisas para o resultado útil do processo 
principal. Não esqueçamos que a medida 
cautelar é instrumental. 
Por outro lado, a antecipação da 
tutela pode ser concedida pelo risco da 
demora na prestação jurisdicional ou, 
alternativamente, pelo abuso do direito de 
defesa ou manifesto intuito protelatório do 
réu ou, ainda, pela falta de contestação de 
pedido formulado em cumulação de ações 
– inciso I e II e § 6º do art. 273. 
 A medida cautelar só pode ser 
deferida se houver risco de prejuízo ao 
processo principal pela demora na 
prestação jurisdicional. Não há medida 
cautelar por abuso do direito de defesa ou 
manifesto intuito protelatório do réu ou pela 
falta de contestação de pedido formulado 
em cumulação de ações. 
 A principal diferença, contudo, é 
quanto à verossimilhança da alegação que 
se reclama na antecipação da tutela em 
comparação com o fumus boni iuris. A 
verossimilhança da alegação é a análise 
do provável êxito do autor. É um juízo que 
é feito quanto à procedência do pedido. O 
juiz considera se o autor ganhará a causa 
ou não. O fumus boni iuris é menos que 
isso. Não interessa, nesse ponto, se o 
autor pode ganhar a causa principal. O que 
importa é que haja um processo principal a 
ser tutelado. 
Na antecipação, diferentemente 
do que ocorre na cautelar, o autor passa a 
usufruir o bem pretendido na ação como se 
já tivesse sido o vitorioso no processo. Na 
técnica processual se diz que a 
antecipação é satisfativa e que a cautelar é 
apenas preventiva. 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
4 
Em suma, a tutela cautelar 
apenas assegura uma pretensão, 
enquanto a tutela antecipada realiza, de 
imediato, tal pretensão. Noutros termos, 
o perigo à integridade do processo 
requer a atuação cautelar; se o perigo 
de lesão se referir à pessoa, deverá 
entrar em cena a tutela antecipada. 
Como às vezes, do ponto de vista 
prático, é difícil se distinguir tais medidas, o 
legislador, por meio da lei 10.444/02, 
instituiu a fungibilidade entre tais medidas, 
permitindo o deferimento de medida 
cautelar incidental quando, a despeito de 
postulada sob a epígrafe de tutela 
antecipada, preencher os requisitos de 
medida cautelar (art. 273, par. 7º, CPC). 
 
Poder geral de cautela 
O poder geral de cautela é o 
reconhecimento da existência de medidas 
cautelares atípicas ao lado daquelas 
expressamente referidas no ordenamento, 
visando, com essa previsão genérica, que 
a atividade jurisdicional se torne efetiva. 
Sabe-se que, ao disciplinar 
especificamente as medidas cautelares, o 
intento do legislador era repelir todas as 
situações de perigo que pusessem em 
“xeque” a eficácia das decisões 
jurisdicionais. Ocorre que não é dado ao 
mesmo prever todas as situações que 
trariam aludido risco. Daí existir a previsão 
(art. 798, CPC) no sentido de cabe ao 
magistrado determinar medidas provisórias 
que julgasse adequadas (repare que o 
termo “medidas provisórias” tem o 
conteúdo muito amplo!), sempre que 
existisse receio de dano ao direito de 
alguma das partes antes da solução 
definitiva da questão. 
Exemplo comum de utilização de 
medida inominada é a de sustação de 
protesto. Assim, antes de propor a ação 
anulatória de título ou desconstituição do 
negócio jurídico subjacente, para evitar o 
prejuízo causado ao suposto devedor, 
consistente em nome “sujo” na praça, o 
mesmo ingressa com pedido de sustação 
de protesto. 
 
Tutela cautelar “ex oficio” 
Uma questão controvertida é a 
referente à adoção de medidas cautelares 
ex-officio. O juiz, condutor do processo, 
estaria dotado do poder de adotar as 
medidas preventivas que ele julgue 
necessárias à efetividade do processo? As 
medidas cautelares têm por função garantir 
que o processo principal, de execução ou 
de cognição, chegue ao final e possam ser 
traduzidos num resultado prático em favor 
da parte que o manejou. 
Assim, então, não apenas as 
partes ou o autor mais especificamente 
tem interesse em que o processo chegue a 
um bom termo. O próprio órgão 
jurisdicional tem interesse em que o 
processo tenha um resultado útil, o que 
evidencia o caráter instrumental do 
processo, e por isso pode adotar as 
medidas urgentes que julgar necessárias 
ao sucesso do processo. 
A regra do art. 797, no entanto, 
remete o juiz, para a adoção de medidas 
preventivas de ofício, a que haja 
autorização legislativa. (é esta opção que 
deverá ser marcada em exame de 
ordem!) 
A permissão, portanto, encontra 
claras limitações, na medida em que o 
legislador se refere aos termos “casos 
excepcionais” e “expressamente 
autorizados por lei”. 
Ressalte-se que o poder em 
questão nunca consistirá na possibilidade 
de dar início a um dado processo cautelar 
(lembre-se a jurisdição é inerte, não 
podendo se mover por iniciativa própria, 
salvo os casos legais, de modo a não se 
mover por paixões que a incentivaram a 
iniciar o procedimento), porém de apenas 
conceder medidas “avulsas”, “incidentais”, 
no processo cognitivo ou executivo 
tutelados pela medida. 
Exemplos da atuação ex ofício 
são vistos nos artigos 653 (arrestona 
execução por quantia certa), Art. 804, CPC 
(prestação de caução nos casos de 
medida sem a oitiva da parte contrária), 
Art. 1.001, CPC (quando a impugnação da 
qualidade de herdeiro for remetida às 
instâncias ordinárias e o juiz mandar o 
inventariante reservar quantia a título de 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
5 
quinhão até que a causa seja decidida), 
etc. 
 
Perda da eficácia da medida cautelar 
Ao tratar da perda da eficácia da 
medida cautelar, o legislador consignou: 
 
“Art. 808. Cessa a eficácia da 
medida cautelar: 
 I - se a parte não intentar a 
ação no prazo estabelecido no 
art. 806; 
 II - se não for executada dentro 
de 30 (trinta) dias; 
III - se o juiz declarar extinto o 
processo principal, com ou sem 
julgamento do mérito.” 
 
A cessação da eficácia é a perda 
dos efeitos da medida cautelar. Os dois 
primeiros casos relacionados no art. 808 
dizem respeito à negligência do requerente 
da medida. O requerente deverá propor a 
ação principal no prazo de 30 dias da 
efetivação da medida. Não o fazendo, a 
medida restará sem eficácia. Por outro 
lado, a medida cautelar às vezes reclama a 
concorrência da atuação do requerente 
para a sua efetivação, ou seja, que o 
requerente proporcione meios para que a 
medida seja efetivada. Quando a 
efetivação da medida reclamar meios 
proporcionados pelo requerente e ele não 
os fornecer até trinta dias do deferimento, 
a medida perderá a eficácia. A medida 
também perderá a eficácia na hipótese da 
extinção do processo principal. Ora, nessa 
última hipótese a cessação da eficácia é 
em razão de aspecto lógico. A cautelar é 
instrumento do processo principal e não 
havendo processo principal a ser tutelado 
a conseqüência será a perda da eficácia 
da medida. 
A medida que perde a eficácia 
não pode ser renovada. É uma pena a 
mais que incide sobre o requerente que foi 
negligente. Diz o parágrafo único do artigo 
em comento que se por qualquer motivo 
cessar a medida, é defeso à parte repetir o 
pedido, salvo por novo fundamento. 
A proibição de renovação da 
medida estará sem efeito, no entanto, se 
outro motivo for invocado para a pretensão 
cautelar. 
 
 
Procedimento Cautelar 
O processo cautelar também é 
informado pelo princípio do devido 
processo legal, o qual deve observar. 
Assim, todo procedimento cautelar deve 
ser iniciado, desenvolver-se e terminar 
consoante as regras que prevêem o modo 
de sua realização como uma garantia do 
jurisdicionado quanto às normas que deve 
observar e atos que devem ser praticados 
no curso desse processo. É importante que 
tenhamos em mente que a medida cautelar 
não cessa necessariamente o processo 
cautelar. A medida pode vir em forma de 
liminar e o processo seguirá até que o juiz 
profira a sentença cautelar, a qual, por sua 
vez, admite o recurso de apelação. 
 
a) Competência para a Ação Cautelar 
A competência para a ação é 
definida na regra do art. 800. A ação deve 
ser proposta no juízo competente para 
conhecer da ação principal, se a cautelar 
for preparatória, ou no juízo em que estiver 
tramitando o procedimento principal, se 
pleiteada incidentalmente. Assim, se a 
ação estiver em grau de recurso, 
competente para a ação será o órgão 
encarregado do seu julgamento (Parágrafo 
Único do art. 800). 
 
b) Petição Inicial Cautelar 
A petição inicial cautelar tem 
regras definidas no art. 801. A redação, fiel 
à característica de sumariedade que 
informa o processo cautelar, é mais singela 
que a redação do art. 282, CPC, que trata 
da inicial nas ações de cognição. 
Resta evidente, contudo, que são 
mantidas as exigências de identificação do 
juízo a que se dirige (e não autoridade 
judiciária, como está redigida), da 
qualificação das partes, da causa de pedir, 
do pedido e da referência às provas que o 
requerente pretende produzir. 
 
c) O Despacho da Inicial 
A inicial cautelar deve ser 
submetida ao juízo para a análise de sua 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
6 
regularidade e não apenas para o 
deferimento ou não de eventual liminar 
requerida. A possibilidade de emenda ou 
de complementação da inicial é 
controvertida, por falta de previsão, mas 
recomendada pelo princípio da 
instrumentalidade das formas. Os 
documentos indispensáveis à propositura 
da ação devem vir logo e determinará a 
intimação do autor a que os traga na 
hipótese de sua não colação. 
 
Atenção!!! 
 
O juiz pode indeferir a inicial se 
constatar a decadência ou a prescrição do 
direito veiculado ou a ser apresentado na 
ação principal. Essa decisão repercute no 
processo principal e é a única exceção à 
independência dos julgamentos entre a 
cautelar e o processo principal (art. 810, 
CPC). 
 
A liminar 
Outrossim, conforme afirmado 
alhures, pode o magistrado, sem ouvir a 
parte requerida (inaudita altera parte), 
conceder a medida liminarmente ou após 
justificação prévia, quando verificar que a 
demora na citação e defesa do réu venha 
acarretar a consumação do dano temido. O 
perigo pode derivar tanto de conduta do 
demandado (ex: dilapidação de bens) 
como fato natural (ex: morte de 
testemunha). A liminar pode ser deferida 
tanto em sede de ação preparatória quanto 
incidental. 
 
Da citação do Réu (requerido) 
A citação do réu ou requerido no 
processo cautelar é por meio de oficial de 
justiça, como sugere a regra do Parágrafo 
único do art. 802 na medida em que quem 
cumpre mandado é oficial de justiça. 
 
A Defesa do Requerido 
O requerido ou réu apresenta a 
sua defesa em cinco dias, prazo que se 
conta conforme os incisos do parágrafo 
único do art. 802 do CPC. Na 
contestação o réu se opõe à presença 
dos requisitos ensejadores da medida 
cautelar. É possível ao réu, outrossim, 
oferecer exceções de incompetência, 
suspeição ou impedimento. 
Não cabe reconvenção em 
processo cautelar, seja pelo fundamento 
da urgência, seja pelo não cabimento de 
discussão de cunho meritório no processo 
cautelar. 
 
A instrução do Processo Cautelar 
A instrução do processo cautelar é 
quase eminentemente documental. Os 
documentos do autor e do réu devem vir 
acompanhando a inicial e a defesa, 
respectivamente. Nada obsta, todavia, que 
haja a produção de prova oral em torno 
das alegações do autor e do réu, inclusive, 
quanto ao autor, para permitir que o 
eventual pedido de liminar seja apreciado 
pelo juiz. As partes devem requerer as 
provas necessárias ao convencimento do 
juízo e competirá ao juiz como dirigente do 
processo o deferimento da produção da 
prova necessária. 
 
A Sentença Cautelar 
A sentença cautelar é proferida ao 
final do procedimento cautelar instaurado 
junto ao juízo monocrático. A liminar 
eventualmente deferida não encerra o 
procedimento. O devido processo legal 
determina que o juiz dê prosseguimento ao 
processo até a decisão final. 
A sentença cautelar está sujeita 
aos requisitos de clareza e completude, 
quanto à interpretação, e aos estruturais 
de relatório, fundamentação e conclusão 
ou dispositivo (art. 458, CPC). 
Todas as decisões do Poder 
Judiciário devem ser fundamentadas sob 
pena de nulidade (art. 93, IX da CF 88) e a 
decisão cautelar não foge à regra. A 
decisão no processo cautelar, por outro 
lado, se restringe à apreciação da 
procedência da medida cautelar ante a 
constatação dos requisitos de aparência do 
bom direito e do perigo de dano irreparável 
ou de difícil reparação em razão da 
demora na tramitação do processo. 
Excepcionalmente, o juiz pode 
proferir a decadência ou a prescrição do 
direito de ação, com repercussão no 
processo principal (art. 810,CPC). Esse é 
o único caso em que a sentença cautelar 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
7 
adquire a autoridade de coisa julgada 
material. No mais, a decisão final do 
processo cautelar não tem qualquer 
repercussão no processo principal. 
Ressalte-se que, a teor do que dispõe o 
artigo 219, par. 5º, agora o magistrado 
pode decretar de ofício a prescrição. 
 
Cautelares típicas 
Preocupado com a efetividade 
processual, o legislador, a partir do artigo 
822, CPC, previu uma série de medidas 
cautelares, utilizadas, cada qual, de acordo 
com a situação de perigo vivida. 
Considerando a realidade cobrada 
nos exames de ordem, efetuamos, nesta 
obra, a abordagem de quatro medidas: 
arresto, seqüestro, busca e apreensão e 
produção antecipada de provas. 
 
Arresto 
 
a) Considerações gerais 
 
É a medida cautelar, preparatória 
ou incidental, que tem como objetivo 
separar bens para garantir uma execução 
ameaçada por atos do devedor. 
 
Seria, noutros termos, a 
apreensão judicial de bens do 
patrimônio do devedor (tantos quantos 
bastem), com vistas a assegurar uma 
futura execução por quantia certa. 
 
O arresto se justifica pelas 
atitudes cometidas pelo devedor (tentativa 
ou ausência efetiva de forma furtiva, 
alienação de bens, contração de dívidas 
extraordinárias, etc.), que fazem presumir 
que o mesmo não arcará com o 
adimplemento da dívida líquida e certa a 
que está obrigado. 
 
O instrumento tem previsão nos 
artigos 813 a 821, CPC. 
 
b) Pressupostos 
 
 prova da dívida líquida e certa: É a 
prova do crédito cuja quitação se pretende 
garantir por meio da medida. A liquidez e 
certeza aqui são aqueles requisitos 
exigidos para os títulos executivos, ou seja, 
precisamos estar diante de um título 
executivo que se apresente líquido e certo 
(a doutrina entende, entretanto, que não é 
necessária a existência de título executivo, 
bastando, tão-somente, documento que 
ateste a existência de dívida). A liquidez é 
quanto à previsão do “quantum devido”. O 
documento deve revelar a quantia devida 
pelo requerido. Por outro lado, a certeza é 
relativa à aptidão formal do título para a 
produção dos efeitos. Ele deve preencher 
todos os requisitos necessários a que o 
título seja hábil à produção de efeitos. 
 
  prova da atuação do devedor lesiva à 
efetividade da execução: É fundamental 
também para a obtenção do arresto que a 
parte demonstre que o devedor está 
atuando para tentar impedir que uma 
execução possa ter êxito. O devedor deve 
estar tentando impedir a quitação do 
crédito e a prova disso se impõe ao credor, 
como regra. O legislador menciona que a 
demonstração dos atos em questão se 
dará mediante prova documental (por 
exemplo, uma certidão cartorária que 
demonstra a venda de diversos bens em 
curto lapso temporal) ou, na 
impossibilidade, por prova testemunhal em 
audiência de justificação em audiência. 
 
A justificação prévia 
 
Os fatos imputados ao devedor 
como prejudiciais ao êxito da execução 
devem ser provados pelo autor. Em direito 
não basta alegar. Quem alega tem o ônus 
da prova. É possível, porém, que o 
requerente não tenha a prova documental 
dos fatos que o devedor está praticando 
para tentar fraudar a execução. Então, o 
legislador permitiu que essa prova pudesse 
ser feita por testemunhas. A prova terá 
lugar, destarte, numa audiência. A 
justificação prévia é a audiência para a 
obtenção de prova oral dos fatos 
imputados ao devedor e que não possam 
ser provados por documentos (por 
exemplo, seria difícil provar através de 
documentos que o devedor está na 
proximidade de fechar o seu 
estabelecimento e ausentar-se 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
8 
furtivamente da comarca). A audiência 
será realizada o mais rapidamente possível 
e em segredo de Justiça. Essa audiência 
não é para a prova da dívida líquida e 
certa. A dívida só poderá ser provada 
documentalmente. 
 
 Transformação do arresto em penhora 
 
A vocação do arresto é 
transformar-se em penhora que é a 
efetivação de um gravame sobre um bem 
do devedor necessário à satisfação da 
execução. Destarte, julgada a procedência 
da ação principal na qual se discute a 
dívida, os bens arrestados são convertidos 
em bens penhorados. 
 
 Suspensão do cumprimento do arresto 
 
A medida cautelar de arresto pode 
ter os seus efeitos cessados diante do 
depósito da quantia devida, mais 
honorários e custas que o juiz arbitrar para 
garantir a execução ou, ainda, na hipótese 
do devedor oferecer fiador ou prestar 
caução idônea. As causas de suspensão 
do cumprimento do arresto revelam que o 
importante é a quitação do crédito não 
importando o meio que o juízo utilizará 
para tanto. Vale também o princípio de que 
o devedor não pode ser penalizado acima 
do necessário (art. 620 do CPC). 
 
Em que pese haver menção ao 
termo “pagar”, fato é que o fenômeno em 
questão importa a extinção e não a 
suspensão da medida como 
equivocadamente está apresentada no 
inciso I do artigo 819, CPC. 
 
 Cessação do arresto 
 
O legislador apresenta como 
causas de término do processo cautelar de 
arresto o pagamento (modalidade de 
extinção de obrigação por excelência), a 
novação (fenômeno jurídico que altera o 
conteúdo ou os sujeitos de uma dada 
relação obrigacional) e a transação 
(acordo judicial onde as partes 
estabelecem concessões mútuas). O 
objetivo da medida é a quitação do crédito 
e é óbvio que a sua obtenção, o 
pagamento, seja causa da extinção do 
processo. A novação é fenômeno jurídico 
que altera o conteúdo da obrigação ou dos 
sujeitos do negócio originário, ou seja, é 
quando há a sucessão do devedor ou do 
credor (art. 360 do CC). Ocorrendo 
qualquer desses fatos que alterem a 
obrigação base do arresto, a medida 
cessará. Por fim, o arresto pode terminar 
porque as partes transacionaram. A 
transação é instituto jurídico previsto para 
a extinção de litígio mediante concessões 
mútuas. 
 
É mister salientar que, não 
obstante tenha o legislador mencionado 
apenas o pagamento, novação e a 
transação, é certo que qualquer causa 
extintiva da obrigação (prescrição, 
compensação, confusão, etc.) constituirá 
motivo para extinção da medida cautelar 
em comento, haja vista o desaparecimento 
do crédito a que a mesma visaria garantir. 
 
Sequestro 
 
Considerações gerais 
 
É comum que, no “calor” de uma 
relação processual que gira em torno da 
disputada de um ou mais bens, um dos 
litigantes pratique ato que impossibilite a 
futura entrega da coisa ao vencedor da 
demanda (ex: venda, doação, dissipação 
dos frutos, danificação, etc.). 
 
Com o fito de evitar dita situação 
de perigo, o legislador criou a medida 
cautelar de seqüestro, a qual visa 
preservar os bens que estão sendo 
disputados ou que serão disputados em 
processo de cognição. 
 
Seria, noutros termos, a 
apreensão judicial de bem(s) 
determinado(s), com vistas a assegurar 
uma futura execução para entrega de 
coisa. 
 
O instituto tem previsão nos 
artigos 822 a 825 do CPC. 
 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
9 
 
 Pressupostos do sequestro 
 
O primeiro requisito genérico é o 
interesse na preservação da situação de 
fato, enquanto não julgado o mérito. 
 
O segundo requisito indispensável 
é o temor ou perigo de dano irreparável ou 
de difícil reparação ao bem que está sendo 
ou que será disputado no processo 
principal, ou mesmo às pessoas as quais o 
bem liga. A medida cautelar sempre 
pressupõe, portanto, um perigo a serafastado. 
 
 
c) Objeto do seqüestro 
 
 
A regra do art. 822 fala da 
decretação do sequestro nos seguintes 
casos: 
 
 de bens móveis, semoventes ou 
imóveis: sempre que, disputada a 
propriedade ou posse, houver perigo de 
rixas (contenda física entre pessoas, 
comumente verificada nas disputas entre 
herdeiros) ou danificações (dano que 
incide sobre o bem, valendo salientar que 
o termo tem ampla conotação, de modo a 
abranger a sua venda, doação, 
deterioração e até o seu 
desaparecimento); 
 
 dos frutos e rendimentos do imóvel 
reivindicando: neste caso o réu, após 
condenação em sentença ainda sujeita a 
recurso, está praticando ato de dissipação, 
sejas dos frutos (a exemplo de uma safra 
produzida pelo imóvel), seja dos 
rendimentos (a exemplo dos aluguéis); 
 
 dos bens do casal: o sequestro se 
dará, de forma preparatória ou incidental, 
nas ações de separação judicial, anulação 
de casamento ou divórcio (e, por extensão, 
nas de dissolução de união estável), 
quando um dos cônjuges os estiver 
dilapidando. 
 
 nos demais casos expressos em lei: 
vê-se, portanto, que o rol acima é 
meramente exemplificativo. Outros casos 
de sequestro são encontrados, por 
exemplo, nos artigos 125, CPP (sequestro 
de bens imóveis adquiridos pelo indiciado 
com os proventos da infração) e 16 da Lei 
8.429/92 (sequestro dos bens do agente 
público ou terceiro que tenha enriquecido 
ilicitamente ou causado dano ao 
patrimônio. 
 
Pondere-se que o requerente da 
medida terá o ônus de demonstrar a 
existência de quaisquer dos fatos que 
alegar como causas da pretensão cautelar. 
 
A justificação prévia 
 
Os fatos imputados como 
prejudiciais ao bem disputado devem ser 
provados pelo autor. Em direito não basta 
alegar. Quem alega tem o ônus da prova. 
É possível, porém, que o requerente não 
tenha a prova documental dos fatos que 
está alegando. Então, o legislador permite 
que essa prova possa ser feita por 
testemunhas. A prova terá lugar, destarte, 
numa audiência. A justificação prévia é a 
audiência para a obtenção de prova oral 
dos fatos imputados como causa de pedir 
do seqüestro. 
 
O seqüestro e a ação principal 
 
Assim como mencionado no 
arresto, a decisão na cautelar de seqüestro 
(sua procedência ou improcedência) não 
tem qualquer repercussão no processo 
principal (art. 810, CPC). 
 
Noutros termos, o requerente da 
medida não será, necessariamente, a 
pessoa a quem o juízo reconhecerá o 
direito à coisa defendida. 
 
 
Nomeação de depositário 
 
O depositário dos bens 
seqüestrados será uma pessoa da 
confiança do juiz. O depósito é encargo e 
recai sobre pessoa que o juiz entenda 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
10 
idônea para a atribuição. As partes, 
contudo, podem indicar ao juiz, de comum 
acordo, o depositário. O juiz muito 
dificilmente rejeitará a pessoa indicada e 
essa parece ser a melhor solução para o 
depósito. O legislador permite, por outro 
lado, que qualquer das partes venha a ser 
nomeada depositária dos bens. O 
depositário, nesse caso, deve oferecer 
maiores garantias que a outra e prestar 
caução idônea. 
 
A entrega dos bens far-se-á logo 
após o depositário assinar o devido termo 
de compromisso. Acaso haja resistência na 
entrega, o magistrado poderá determinar o 
auxílio de força policial. 
 
Busca e apreensão 
 
a) Considerações gerais 
 
A busca e apreensão é espécie 
inserida no gênero “apreensão judicial”, ao 
lado das medidas de arresto e sequestro. 
 
No entanto, não podemos 
confundi-la com as modalidades 
anteriormente estudas. 
 
Primeiro porque a mesma caráter 
residual, na medida em que se aplica aos 
casos em que são incabíveis aquelas 
providências (ex: busca e apreensão de 
material confeccionado com violação à 
direito autoral, como modalidade 
preparatória à futura ação de indenização 
por danos materiais e morais). 
 
Em segundo lugar, pelo fato de 
que, enquanto o arresto e sequestro 
incidem sobre coisas, a busca e apreensão 
também poderá incidir sobre pessoas. É 
o caso, por exemplo, do menor que, após 
passar um final de semana com o pai, está 
na iminência de ser levado para outro 
estado da federação. Assim, antes mesmo 
de ajuizar ação para pedir a manutenção 
de sua guarda, a mãe poderá ingressar 
com ação cautelar de busca e apreensão 
do menor. 
 
Pelo exposto, podemos definir a 
busca e apreensão como medida cautelar 
que tem por objetivo preservar pessoas 
ou coisas para a eficácia da decisão a 
ser proferida na cognição ou dos atos a 
serem praticados na execução. 
 
O instituto tem previsão nos 
artigos 839 a 843 do CPC. 
 
 
b) Espécies 
 
A medida terá natureza pessoal 
quando incidir sobre pessoas e real 
quando incide sobre coisas. 
 
Pessoas que estejam em risco, 
em especial, incapazes, crianças, 
adolescentes que podem ser alvo da 
medida para o fim de preservá-las de maus 
tratos ou mesmo de deslocamentos para 
locais nos quais não possam ser 
alcançadas por quem com elas tenham 
relacionamento. 
 
Quanto às coisas, ressalte-se 
que, pela própria natureza da medida 
(buscar e apreender), a coisa há de ser 
móvel. 
 
Procedimento 
 
O procedimento cautelar de busca 
e apreensão é o mesmo previsto para 
qualquer outra ação cautelar (petição 
inicial, admissibilidade, liminar, citação, 
resposta, instrução e sentença). 
 
Cabe ressaltar que na peça inicial 
o requerente, além de atender aos 
requisitos gerais dos artigos 282 e 283 do 
CPC, exporá as razões justificativas da 
medida e da ciência de estar a pessoa ou 
a coisa no lugar designado. 
 
A sistemática do cumprimento do mandado 
 
Cabe ponderar, antes de mais 
nada, a necessidade de assinatura do 
juiz no instrumento em questão, sob pena 
de nulidade, em virtude do atendimento ao 
consubstanciado no inciso XI do artigo 5º 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
11 
da CF de 1988 (entrada em casa alheia 
somente com ordem judicial). 
 
 Os Oficiais de Justiça: A regra para o 
cumprimento do mandado prevê que dois 
oficiais de justiça devem participar da 
diligência de cumprimento. O habitual é 
que os mandados sejam cumpridos por 
apenas um oficial de justiça. No caso da 
busca e apreensão cautelar, a previsão da 
participação de dois oficiais tem em vista 
dar maior segurança jurídica ao ato a ser 
praticado por esses serventuários da 
justiça. A medida de busca e apreensão 
ocorre, principalmente, quando é grande o 
grau de litigiosidade das partes e o objeto 
da apreensão deve ser resguardado de 
toda a atuação que possa ameaçá-lo. Às 
vezes é indicado ao magistrado 
determinar, também, o acompanhamento 
de profissional especializado ao ato a ser 
cumprido, como, por exemplo, um médico 
(no caso de pessoa a ser interditada) ou 
assistente social (no caso de menor). 
 
 O arrombamento de portas: Há regra 
prevendo expressamente o arrombamento 
de portas se necessário para o 
cumprimento da busca e apreensão. A 
regra consagra, em outros termos, que 
tudo o que for necessário para o 
cumprimento do mandado de busca e 
apreensão será feito. Os atos em questão 
deverão obedecer rigidamente a 
proporcionalidade ou razoabilidade dos 
atos administrativos (“não se abatem 
pardais com canhões”), sob pena de 
responsabilização civil do poder público 
pelos danos materiais e morais causados. 
 
Produção antecipada de provas 
 
a) Considerações gerais 
Sabe-se que, em direito, não 
basta alegar. Aquele que formula uma 
pretensão tem o ônus de provar. A prova, 
nesse sentido, tem como destinatário o 
magistrado e como função a formação doconvencimento do julgador. 
É notório, também, que a 
instrução processual é o momento propício 
para que haja a regular produção 
probatória apta a legitimar a pretensão. 
Ocorre que, muitas vezes, o efeito 
do tempo pode causar mudanças nas 
circunstâncias factuais, de modo levar ao 
desaparecimento do meio probatório de 
que poderia se valeria o litigante 
(exemplos: testemunha que sofre grave 
enfermidade e que, possivelmente não 
mais estará viva por ocasião da coleta de 
seu depoimento; cliente que deseja mover 
ação contra dentista que utilizou 
substância que causou-lhe a queda 
progressiva nos dentes; perícia realizada 
em imóvel com estrutura comprometida, de 
modo a servir de base a futura ação de 
indenização; perícia realizada em 
empregado que tentou furtar a empresa e, 
numa explosão ocorrida, recebeu 
queimaduras, etc, etc.). 
É aí que surge a necessidade de 
antecipar a produção da prova em 
questão, de modo a retirá-la do palco do 
processo cognitivo e levá-la ao âmbito do 
processo cautelar. 
A produção antecipada de provas 
é medida cautelar que visa resguardar a 
pretensão de segurança de provas. 
Serve para colher elementos de 
prova para qualquer tipo de demanda atual 
ou futura, sendo certo, também, que pode 
ser manejada tanto por quem pretenda agir 
como por aquele que deseja futuramente 
se defender. 
O periculum in mora reside no fato 
de que, por ocasião da instrução 
processual, a parte não mais possa 
produzir a prova, seja porque o fato é 
passageiro, seja porque a pessoa ou coisa 
podem perecer ou desaparecer. 
 
b) Momento para a produção antecipada 
Antes ou na pendência da ação 
principal, mas antes da audiência de 
instrução. 
 
c) Espécies de provas a serem 
antecipadas 
A produção antecipada pode 
consistir em interrogatório da parte, 
inquirição de testemunhas ou prova 
pericial. 
Tanto no caso de inquirição da 
parte como no de oitiva de testemunhas, 
a prova será produzida no mesmo regime 
 
 
 
 
 
 
 
www.cers.com.br 
 
OAB 1ª FASE – XVIII EXAME 
Direito Civil – Aula 2 
Sabrina Dourado 
12 
em que se daria acaso fosse realizada por 
ocasião da instrução processual 
(obediência ao contraditório, ampla defesa, 
arguição de suspeição e impedimento de 
testemunhas, prestação de compromisso 
de bem dizer a verdade, etc). 
A prova pericial compreende 
exames técnicos relacionados às diversas 
áreas do conhecimento (medicina, 
psiquiatria, engenharia, contabilidade, 
atividades agrárias, etc). 
A perícia também será realizada 
conforme as regras comumente aplicadas, 
tais como: a) nomeação de perito; b) 
formulação dos quesitos (05 dias); c) 
entrega do laudo; d) manifestação das 
partes, com possibilidade de pedido de 
esclarecimentos. 
Ressalte-se, contudo, que em todos 
os casos o magistrado não irá valorar a 
prova colhida. É que o processo cautelar 
não é foro apropriado para a discussão do 
mérito, sendo certo que a valoração da 
prova se dará apenas em sede da ação 
principal. 
 
d) Síntese do procedimento 
O procedimento obedecerá às seguintes 
regras: 
 Petição inicial: onde o interessado 
justificará a necessidade da produção, 
mencionando os fatos sobre os quais a 
prova recairá. 
 Sentença: será de cunho meramente 
homologatório e declaratório, no sentido de 
atestar a regular produção da prova, de 
modo a não adentrar na análise do mérito 
(o juiz se limitará a mencionar a entrada da 
ação, intimação da parte contrária para 
comparecimento ao depoimento, 
apresentação de quesitos da perícia, 
atestando, por fim, a regularidade da prova 
colhida). 
 autos à disposição: a prova produzida 
é da justiça e não da parte. Assim, os 
autos permanecerão à disposição em 
cartório para que os interessados venham 
requerer as certidões que desejarem. Por 
mais que venha a futuramente servir a 
outro processo, a qualidade da prova não 
será modificada (para documental, por 
exemplo), de modo que será mantida a sua 
natureza ou status (depoimento pessoal, 
testemunhal ou pericial). 
 desnecessidade do manejo da ação 
principal: por mais que a ação em 
referência tenha sido proposta na 
modalidade preparatória (antes mesmo da 
ação principal), a doutrina aponta a não 
necessidade da propositura de uma ação 
principal em trinta dias. PRIMEIRO, porque 
a medida executada não representa ônus 
para o requerido. Em SEGUNDO LUGAR, 
pelo fato de que, uma vez produzida a 
prova, o requerente poderá constatar que 
não possui o direito a que pensava ter. 
TERCEIRO, pelo fato de que, uma vez 
produzida, não há como se desconsiderar 
a prova ou tê-la como medida ineficaz.