2. CONCESSAO DE SERVICO PUBLICO

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CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A concessão se situa entre as técnicas de descentralização administrativa. Diante da necessidade de prestar um serviço público, a Administração possui três alternativas:
executá-lo diretamente por meio dos órgãos integrados;
criar uma entidade descentralizada para essa tarefa específica; (autarquias, fundações)
outorgar a um terceiro particular, pessoa jurídica de Direito Privado, a prestação do serviço. (a concessão viabiliza esta última alternativa).
A concessão apresenta três variações básicas:
serviço público;
de obra pública
de uso de bem publico.
Concessão de serviço público: “contrato administrativo”, através do qual o Poder Público delega a determinada pessoa privada, temporariamente, a execução de um serviço público, que o presta sob seu controle e fiscalização. Delegada a prestação do serviço público objeto da concessão, o particular o executa, em conformidade com ao pactuado e por sua conta e risco.
Para Celso Antônio Bandeira “entende-se por concessão de serviço público o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do poder público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se coma própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro”(Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 6ª ed., 1995, p.395)
Nesta relação contratual, o poder público é chamado de “concedente”, enquanto o particular delegatário de “concessionário”.
É importante observar, como faz Jorge Sarmiento Garcia, em sua obra Concesión de Serviços Públicos, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. (20), dois pontos básicos:
“1º) a concessão não transmuda a natureza jurídica do serviço, que permanece como serviço público; com tal fisionomia o serviço aparece diante da população e de seus usuários, com a única diferença de que, ao invés de presta-lo a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, que os faz são pessoas privadas, físicas ou jurídicas, sob fiscalização daquelas;
2º) por conseqüência, aplica-se ao serviço delegado o regime jurídico especial dos serviços públicos em geral, qual seja, o regime jurídico-administrativo; tal é viabilizado pela lei, pelo edital e, principalmente,pelo contrato celebrado, inequívoco contrato público.”
Principais características do contrato de concessão
É precedido de licitação. (art. 175 caput) 
É formal, não só por requerer instrumento escrito, com todas as exigências prescritas em lei, como também por requerer o cumprimento de determinadas formalidades e procedimentos, das quais a prévia licitação é a mais importante;
É de trato sucessivo, vez que as obrigações contratuais são cumpridas pelas partes pactuantes de forma continuada, e não instantânea.
Na concessão devem também ser observadas, em nome do interesse público, as chamadas “cláusulas exorbitantes”, quais sejam:
alteração e rescisão unilateral pelo poder concedente, na forma da lei;
controle e fiscalização da execução do contrato; (empenho e pagamento somente após medição, em caso de obra pública);
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro;
aplicações de sanções administrativas, na forma da lei e do contrato.
Autorização legislativa
A descentralização de serviço público, mediante sua delegação a terceiros, exige prévia autorização legislativa. A Lei n. 9.074/95 (art. 2º) estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios executarem obras e serviços por meio de concessão ou permissão de serviço público sem lei que lhes autorize e fixe os termos. Assim, a concessão e permissão de serviço público, em qualquer esfera de governo, deverá observar a seguinte trajetória: autorização legal, licitação e celebração do contrato.
Definições Legais
Nos termos da Lei n. 8.987/95 (art. 2º e incisos). Considera-se:
Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Obs.: Quando acontece a delegação de um serviço público a um ente criado pela Administração central especialmente para aquele fim, não há que se falar em concessão,uma vez que o serviço estará sendo prestado pela própria administração, embora de forma descentralizada. Ex.: a geração e distribuição de energia elétrica.
Porém, se a União outorgasse tal serviço a uma entidade integrante da Administração indireta de algum Estado-membro, para que ele o executasse, poder-se-ia falar em concessão e, tal entidade atuaria como uma autêntica concessionária de um serviço público federal, vez que a referida entidade não mais seria um desmembramento da Administração federal.
Legislação aplicável:
Em razão do estabelecido no artigo 175 da Constituição Federal, em matéria de concessões e permissões, que “a lei disporá sobre: I – regime das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação (...); II – direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado”, foram editadas as seguintes leis:
Lei n. 8.987, de 13.02.95, que representa o Estatuto das Concessões e Permissões de serviços públicos no País. Trata-se de diploma legal uniformizador aplicável a toda a Federação. A União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios deverão promover a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços (art. 1º § único).
Lei n. 9.0174, de 07.07.95, que arrola as obras e serviços públicos de competência da União que podem ser delegados a particulares sob o regime de concessão ou permissão.
Intervenção:
Embora transfira ao concessionário a execução de determinado serviço público, o poder concedente permanece sendo seu legítimo titular, em razão da instabilidade e temporariedade inerentes à concessão. Dessa forma, o poder concedente poderá intervir a qualquer momento na concessão, com o propósito de assegurar a adequada prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais. A intervenção, conforme a lei das concessões, far-se-á por decreto do poder concedente, contendo, a designação do interventor, o prazo de intervenção e os objetivos e limites da medida. (art. 32 e § único). Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço fará sua devolução à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos tos praticados durante a sua gestão. (art. 34).
Formas de extinção: art. 35 (Lei n. 8.987/95)
Termo final do prazo: Considerada a forma natural de extinção da concessão. Chegado o momento final determinado pelo contrato, a extinção opera-se imediatamente, sem a necessidade de qualquer aviso prévio ou notificação. Os efeitos da extinção, nesse caso, são ex nunc (que não retroage) , de modo que, só a partir do termo final é que o serviço se considerarevertido ao concedente e o concessionário se desvincula de suas obrigações. Importante registrar que, embora extinto o contrato, o concessionário continua respondendo pelos atos praticados durante a sua vigência.
 Anulação: É decretada quando o contrato foi firmado com vício de legalidade. Sua decretação pode provir de decisão administrativa ou judicial, e os efeitos que produz são ex tunc (que retroage), ou seja, a partir da ocorrência do vício. Súmula nº 473 do STF “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 
Rescisão: Ocorre em razão do descumprimento, pelo concedente, das normas legais, regulamentares ou contratuais. (ver art. 39)
Caducidade: Ocorre quando a rescisão é provocada pelo inadimplemento do concessionário. (ver art. 38 e § 5º - indenização)
Encampação: Retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público. A encampação pressupõe a existência de lei que autorize especificamente a retomada do serviço e a indenização relativa aos bens do concessionário empregados na execução do serviço, ressalvados os termos contratuais. (art.37)
falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
REVERSÃO:
Dispõe o art. 35, § 1º, que “extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato”. Como bem esclarece JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, concessão e permissão de serviços públicos - “Direitos e privilégios sim, foram anteriormente transferidos, e agora retornam ao concedente. Não os bens, todavia; não são eles reversíveis, mas sim incorporáveis ao final do contrato”.
A reversão pode ser onerosa ou gratuita. No primeiro caso, o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital. Nesse sentido, o expresso teor da lei: 
Art. 36 “A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido”.
Na reversão gratuita, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final tem o concedente o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus. Vale registrar que o objeto da reversão consiste apenas nos bens empregados pelo concessionário para a execução do serviço, e isso porque apenas esses foram alcançados pela projeção das tarifas. 
Parcerias público-privadas:
Conceito: é uma nova forma de participação do setor privado na implantação, melhoria e gestão da infra-estrutura pública, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativa à falta de recursos estatais para investimentos nessas áreas.
A Lei 11.079, de 30.12.2004, define a parceria público-privada como contrato administrativo de concessão, mas uma concessão especial..., porque o particular presta o serviço em seu nome, mas não assume todo o risco do empreendimento, uma vez que o Poder Público contribui financeiramente para sua realização e manutenção.
Duas são as modalidades de parceria público-privada instituídas pela referida lei:
concessão patrocinada : quando a concessão de serviços ou de obras públicas envolver uma contraprestação do Poder Público adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários;
concessão administrativa: quando a remuneração do serviço é feita integralmente pela Administração, ainda que ele envolva execução de obra ou fornecimento de bens. Destina-se... a permitir a inserção do setor privado em serviços até agora pouco atrativos, como a construção e administração de presídios e hospitais.
A celebração do contrato de parceria público-privada é vedada quando seu valor for inferior a vinte milhões de reais, ou quando o período de sua prestação seja inferior a cinco anos, ou, ainda , quando tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
As cláusulas do contrato de parceria público-privada devem obedecer ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais às condições constantes do art. 5º da lei 11.079/04.
Como as parcerias parceria público-privadas envolvem o comprometimento das receitas das entidades estatais, a lei determina que as despesas com tais contratos não podem exceder a 1% da receita corrente liquida de cada exercício. Isto vale para União, Estados e Municípios.