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DIREITO DE FAMÍLIA ESMAC – 2013 Capacidade matrimonial Casamento Civil Habilitação Esponsais e Casamento Casamento entre presentes e entre ausentes Casamento Civil e Religioso Casamento Religioso Casamento Religioso com efeitos civis Casamento Religioso com habilitação prévia Casamento Religioso com habilitação posterior Casamento Consular Conversão de União estável em Casamento Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso CAPACIDADE MATRIMONIAL – grau de discernimento ou aptidão que permite à pessoa casar-se, se for da sua vontade – não confundir com a capacidade genérica ou de fato adquirida com a maioridade ou por emancipação – é capacidade específica para a constituição de sociedade conjugal. Idade núbil – 16 anos para ambos – CC/16 16 anos para a mulher e 18 anos para o homem. Capacidade de fato – exigida para os atos procedimentais – se inexistente, há necessidade de autorização dos responsáveis Suprimento judicial – quando há divergência entre os pais em consentir o casamento, o interessado poderá obter do juiz o suprimento judicial da vontade daquele que era contrário ao matrimônio. Admite-se o suprimento judicial : a) Para evitar a imposição do cumprimento de sanção criminal pela prática de ilícito contra a vítima, se o autor do delito vier a casar com ela (ex. Atentado violento ao pudor, mas ambos decidem casar e, para isso a mulher precisa do suprimento judicial); b) Em razão da gravidez da mulher. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso CASAMENTO CIVIL - União formal entre homem e mulher, perante autoridade legal. Direito Romano – casamento civil (matrimonium iustum) podia ser celebrado mediante conventio in manum – o pater familias da mulher autorizava seu ingresso em outro grupo familiar, submetendo-a ao pater familias do grupo familiar do seu consorte. Manus – significa poder e acarretava a transmissão de todos os bens da mulher ao patrimônio do marido, como se ela fosse sua filha e irmã dos seus filhos. Casamentos cum manu: Confarreatio – casamento solene e religioso – privativo dos patrícios e vedado aos plebeus – possuía grande solenidade e exigia 10 testemunhas Coemptio – privativo da plebe – caracterizava-se pela venda simbólica da mulher (imaginaria venditio) ao marido ou a seu pater – exigia 5 testemunhas – parecia com mancipatio; Usus – a manu se concretizava depois da coabitação do casal por um ano. A partir daí o marido, ou seu pater, adquiria o manu sobre ela. Interrompia-se sea mulher permanecesse 3 noites consecutivas longe do marido – parecia com o usucapião. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso HABILITAÇÃO – autorização conferida pelo juiz de paz para a realização do casamento civil. Objetiva a verificação da existência de impedimentos para a celebração. Regido pelo Código Civil (arts. 1.525 a 1.532) e pela Lei nº 6.015/73 (arts. 67 a 69). Possui quatro fases: 1) documentação; 2) proclamas; 3) certidão e 4) Registro. DOCUMENTAÇÃO certidão de nascimento ou documento equivalente; autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso PROCLAMAS Edital a ser fixado no Cartório – prazo de 15 dias – DO – Publicação obrigatória onde tenha – Vide art. 1.527, CC. Tem por escopo dar publicidade ao ato – ciência pública da intenção dos nubentes; Oposição de impedimentos – prova do alegado; Vide art. 67, §4º da Lei de Registros Públicos; Vista ao Ministério Público - art. 67, §1º da Lei de Registros Públicos – diligências para regularidade e necessárias à convicção; Ver art.1.526, CC; Caso o Ministério Público impugne algum dos documentos ou o pedido, os autos serão remetidos ao juiz para decisão (art. 67, §2º). Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso DISPENSA Faculdade do Juiz – art. 1.527, parágrafo único, CC. Pedido específico – prova da urgência obrigatória Oitiva do Ministério Público, Decisão nos termos do art. 69 e § § § da Lei de Registros Públicos. CERTIDÃO Inexistindo impedimentos é expedida – art. 1.531, CC Havendo impedimento é obrigatória a ciência aos nubentes Contraditório em 3 dias Após apuração das provas e ouvido o MP – decisão ex vi art. 67, LRP Oposição falsa – ações civis e penais – art. 1.530 Validade – 90 dias REGISTRO DOS PROCLAMAS Finaliza o processo de habilitação – Cartório que os publicou Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso Pergunta: A quem se deve dirigir à manifestação de vontade para o casamento? Resposta: deve dirigir à competência ao oficial maior do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo o da circunscrição de um dos nubentes, devendo escolher entre eles. Explicação: esse cartório é o mesmo que faz o registro de nascimento, sendo: No livro “A” - REGISTRO DE NASCIMENTO; No livro “B” - REGISTRO DE CASAMENTO; No livro “C” - REGISTRO DE ÓBITO. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso ESPONSAIS E CASAMENTO ESPONSAIS - Quebra de compromisso e responsabilidade civil. Os esponsais ou promessa de casamento criam uma série de expectativas para os futuros nubentes - efeitos jurídicos com reflexos na esfera pessoal e patrimonial. Ruptura desfaz muitas expectativa – ocasiona prejuízos – geração de responsabilidade civil – danos materiais e morais. Noção de esponsais “compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheçam melhor, que aquilatem, mutuamente, suas afinidades e seus gostos” – ato de preparação ao casamento. Explicação: termo técnico do português arcaico que significa noivado, compromisso de noivado. Obs.: Durante o noivado não se formou a família - é preciso tomar cuidado com a relação – existência de animus (intenção de constituir família já com uma vida em comum) – caracterização da união estável que é protegida pelas normas do Direito de família. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso Os operadores de Direito devem ter ciência que esponsais não são de competência das Varas de Família, visto que não se aplicam as normas do Direito de Família, porque enquanto noivos, não existe o organismo “família” formado, existe apenas a intenção de se conhecerem mutuamente. A incompetência gera a impossibilidade jurídica do pedido. Logo, as soluções para litígios se dão nas varas cíveis. Não se trata de pré-contrato, como afirmam alguns autores, pelo simples fato da pessoa não estar, pelo princípio da autonomia e liberdade, obrigada a casar. Porém, se a liberdade de um causar dano a outrem (regra de conduta presente no art. 186 do CC), ocorre a prática de ato ilícito e cabe indenização (responsabilidade civil). É preciso deixar claro que, ou temos a: - Configuração de ato ilícito (no rompimento) = responsabilidade civil - Configuração de ato obrigacional = normas do direito das obrigações - Ou não temos fato jurídico, os esponsais são meros fatos. Só será fato jurídico se acarretar efeitos jurídicos, sejam efeitos obrigacionais ou de responsabilidade civil. Pergunta: Que dano? Resposta: Dano material (patrimonial), dano moral (expor a pessoaà situação vexatória, que atentem à sua imagem, a sua honra objetiva e subjetiva), ou ainda os dois juntos. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso Obs. Havendo dano efetivo (despesas com o casamento, distribuição dos convites, contrato de serviços para festa...),, ainda que exclusivamente moral; nexo de causalidade, entre o dano e a conduta culposa; e, sendo demonstrado o dolo, ou a culpa (seja grave, leve, levíssima), no sentido amplo, caberá indenização - meros acontecimentos da vida comum não caracterizam dano moral. Nunca incidem, sobre esponsais, as normas do Direito de Família O Dano material basta ser provado (jurisprudência pacífica) O dano moral (existe divergência) deve ser provado e será analisado pelo juiz Compromisso é diferente de comprometimento A Natureza Jurídica de Esponsais é de Direito Patrimonial, Obrigacional e Indenizatória, está fora do Direito de Família. EMENTA: NOIVADO. SOCIEDADE DE AFETO. IMÓVEL CONSTRUÍDO PELO CASAL. MEAÇÃO. Tratando-se de relação de afeto, e não mera sociedade de fato aplica-se as normas de direito de família. O imóvel construído pelo casal de noivos deve ser repartido por metade, considerando-se que ambas as partes envidaram esforços para a construção de dito patrimônio. Apelo do varão não conhecido e da virago provido, com declarações de voto. (Ap.Cível Nº 70007853559, 7ª C.Cível, TJ-RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 18/02/2004) Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso Pergunta: o que atesta a testemunha no processo de habilitação e na celebração? Resposta: no processo de habilitação atesta que desconhece qualquer impedimento, entre eles, contra o casamento deles, já na celebração, a testemunha é apenas instrumentária. Se for no próprio cartório serão duas testemunhas; Sendo em prédio particular serão quatro testemunhas (entende a maior doutrina); Também serão quatro testemunhas se um dos nubentes não souber ler nem escrever; Os incapazes por doença mental não podem se casar; Os cegos surdos e mudos, desde que consigam escrever a sua vontade poderão se casar (caso contrário, com testemunhas) Declaração da autoridade – vide Art. 1.535, CC Assento do casamento – arts. 1.536 a 1.538, CC Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso DAS PROVAS DO CASAMENTO – art. 1.543, § único, CC - É a certidão do registro. - Em princípio, ninguém pode alegar o estado de casado sem a certidão. - Mesmo sem registro o casamento pode ser provado. - O interessado prova que o registro não mais existe ou nunca existiu - Por sentença judicial – Ação Declaratória – inscrição da sentença no Registro - Efeitos da sentença desde a data do casamento - O início de prova, nessa premissa, porém, deve partir do reconhecimento do estado de casado – situação pela qual os cônjuges mostram-se como marido e mulher em seu meio social. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso CASAMENTO – IMPEDIMENTOS E PROVA Existe linha e grau e assume exatamente a posição do consorte = afins em linha reta. - Sogra, sogro, genro e nora, são parentes em linha reta, em 1º grau por afinidade (como se filho fosse); - Cunhado e cunhada são parentes em 2º grau, por afinidade; - Enteada e enteado são parentes em linha reta por afinidade; -Afinidade não se estende Obs. O parentesco por afinidade (em linha reta) não se desfaz com o fim do casamento, só se extingue em linha colateral O legislador adotou no art. 1521 do CC, critérios relacionados diretamente à eugenia (proteção da raça) – preservação da prole – confusão patrimonial. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso CASAMENTO ENTRE PRESENTE E ENTRE AUSENTES 1) Entre presentes – presença de ambos os nubentes A bordo – presidido por pessoa que não possui autoridade legal – capitão da embarcação exerce publicamente as funções de juiz de paz e que se proceda o registro do ato junto ao Cartório – aplicam-se as regras do casamento in extremis ou nuncupativo (CC, 1.540/41). 2) Entre ausentes – sem a presença de, ao menos, um dos nubentes – representação para o ato – casamento por procuração – instrumento público com poderes especiais ao mandatário - prazo de 90 dias – o mandato deverá estar transcrito na escritura antenupcial e no assento do registro (art. 1.542, CC) – a revogação (também por instrumento público) dos poderes antes da cerimônia, impede a realização. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO – Quanto à autoridade que preside a cerimônia, o casamento pode ser civil, religioso e religioso com efeito civil. 1) Casamento Civil – presidido por autoridade pública investida de poderes legais para sua celebração – pode ser celebrado no Brasil ou fora do território nacional. O casamento celebrado no exterior somente terá validade aqui se celebrado por autoridade competente ou Cônsul brasileiro – apresentação da documentação necessária e permissão da legislação do país. 180 dias – prazo para se proceder o registro no Brasil, contado do retorno de qualquer dos nubentes – Ofício do domicílio do requerente ou 1º Ofício da Capital em passem a residir. Casamento celebrado em Consulado de outro país – se não houver homologação posterior não terá validade – observância das normas cogentes e da soberania nacional. 2) Casamento Religioso – presidido por autoridade eclesiástica. Decreto 181, de 24/01/1890 – introduziu o casamento civil como a união forma e indissolúvel entre um homem e uma mulher, como o único a produzir efeitos jurídicos – matrimônio religioso tornou-se consciencioso – não gera efeitos jurídicos – não é impedimento para a realização do casamento civil. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso 3) Casamento Religioso com efeito civil – presidido por autoridade eclesiástica autorizada prévia ou posteriormente pelo Juiz de Paz para a realização da cerimônia – é aceito por nosso sistema jurídico e dele decorrem os mesmos efeitos do casamento civil – deve observar os requisitos exigidos para este. A autoridade celebrante deverá remeter a documentação comprobatória da sua realização ao Juiz de Paz, para fins de registros; O registro se efetua com a apresentação, em 30 dias, do termo ou assento subscrito pelo celebrante (padre, pastor, bispo), pelos nubentes e por 2 testemunhas - efeito ex tunc Perda do prazo – nova habilitação. 4) Casamento Religioso com habilitação posterior – presidido por autoridade eclesiástica – querendo os cônjuges conferir efeitos civis devem proceder à habilitação, fazendo prova da celebração religiosa – obtido certificado de habilitação, será inscrita no registro a cerimônia religiosa, retroagindo os efeitos à data da celebração – vide art. 1.515, CC. 5) Casamento Consular – celebrado só entre brasileiros no estrangeiro – vide art. 18 da LICC – casamento de brasileiro com estrangeiro necessita de registro no cartório respectivo ou onde passar a residir – prazo decadencial de 180 dias – vide art. 1.544, CC. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso Conversão de União estável em Casamento – art. 226, §3º, CF/88 – 1ª regulamentação: art. 8º, Lei 9.278/96 – 2ª regulamentação: art. 1.726, CC – judicialização do processo – dificultação – inconstitucionalidade. Curiosidade – a conversão não opera nenhum efeito retroativo – inexistência de previsão normativa – se não há efeito ex tunc é mais conveniente casar – menos trabalho, despesas menores e maior romantismo. Se a união for decorrente de casamento religioso, mais barato buscar os efeitos civis (§2º, art. 1.516, CC) do que a conversão. Casamento Civil Homoafetivo – reconhecimento da validade pelo STJ – 25/10/2011 – STF reconhece a união homoafetiva como entidade familiar – discussão de que o STF decidiusobre união estável e não sobre o casamento civil – premissas: 1) se é família conjugal, a família conjugal é objeto de proteção dos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável; 2) se a validade da união foi reconhecida, então faz jus ao casamento civil por identidade de razões – inexistência de vedação ao uso de interpretação extensiva ou da analogia para reconhecimento da possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo. Efeito vinculante - STF Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso CASAMENTO SOB COMUNHÃO. SEPARAÇÃO E PARTICIPAÇÃO NOS AQUESTOS Quanto ao regime de bens o casamento pode ser celebrado sob: a) Comunhão universal – todos os bens adquiridos antes ou depois do casamento pertencem ao casal, com as exceções legais; b) Comunhão parcial – todos os bens adquiridos durante o casamento pertencem ao casal, com as exceções legais; c) Separação de bens – não se opera a comunicação bens; d) Participação final nos aquestos – cada cônjuge possui um patrimônio próprio exclusivo, comunicando-se os bens exclusivos adquiridos após o casamento. e) Regime dotal (extinto – CC/16) - consistia em uma porção de bens incomunicáveis da mulher, administrados pelo marido, com o fim de suportas as despesas do casal e manter o padrão de vida da mulher anterior ao casamento.. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso CASAMENTO REGULAR E PUTATIVO. NULO E ANULÁVEL Quanto à regularidade o casamento pode ser: a) Regular – possui todos os requisitos legais exigidos; b) Putativo – contraído de boa-fé por, ao menos, um dos cônjuges – existência de causa de nulidade ou anulabilidade; c) Nulo – celebrado com invalidade, face à causa prevista em lei; d) Anulável – celebrado com ineficácia por causa legal – pode vir a ser sanado ou ratificado. CASAMENTO COM MOLÉSTIA GRAVE. CASAMENTO NUNCUPATIVO 1) Com moléstia grave – pode ser realizado no próprio domicílio , lugar e hora – exige duas testemunhas alfabetizadas Em caso de impedimento da autoridade para realizá-lo, poder fazê-lo qualquer substituto legal. (arts. 45, 128 a 134, CJEP) Se oficial do Registro não puder comparecer o Juiz de paz nomeará um ad hoc. 5 dias – prazo para o registro do casamento Curiosidade – este registro não consubstancia o início da vigência do casamento – somente prova sua realização – o termo inicial será a data em que for solenemente celebrado. Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso 2) Nuncupativo, piedoso ou in extremis – dualidade de sexos – busca a constituição de família ante a iminente morte de um dos cônjuges. Pode ser realizado na forma oral – exige seis (6) testemunhas desimpedidas – linha reta ou colateral até o 2º grau; 10 dias – prazo para as testemunhas comparecerem perante a autoridade judicial – declaração reduzida a termos que: a) O enfermo as convocou e aparentava risco de morte; b) O enfermo possuía no ato plena capacidade c) Que os nubentes aceitaram convolar núpcias Realização de diligências – remessa dos autos ao MP (5 dias para manifestação) – decisão no mesmo prazo determinando a regularização formal do casamento – admite recurso em 5 dias. Acolhida a habilitação do casamento, a decisão será transcrita no registro civil – efeito ex tunc (data da cerimônia). Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso Textos recomendados: NOGUEIRA, Luis Fernando Valladão. O fim da separação. Disponível em www.ibdfan.org.br/?artigos&artigo=684 OLIVEIRA, Euclides. Separação ou divórcio ? Considerações sobre a EC 66/2010. Disponível: www.ibdfan.org.br/?artigos&artigo=682 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: semelhanças, diferenças e inutilidades entre separação e divórcio – o direito intertemporal. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte. v. 17. 05/13. ago/set. 2010. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Calma com a separação e o divórcio. Disponível em: www.mauricio.bastos.nom.br/noticias/6333-calma-separacao-divorcio.html - Acesso em 18/08/12 PINTO, Fernando Henrique. EC não revoga os prazos legais para separação. Disponível em www.conjur.com.br/2010-ago-18/emenda-constitucional-poe-fim- apenas-sociedade-conjugal. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso Bibliografia: ◦ CÓDIGO CIVIL/2002 ◦ CONSTITUIÇÃO FEDERAL ◦ LISBOA. Roberto Senise. Manual de Direito Civil – Direito de Família e Sucessões, 6ª ed. SP, Saraiva, 2010 ◦ TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de Direito das Famílias e Sucessões, Belo Horizonte, Del Rey, 2010. ◦ DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ◦ GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. Direito de Família - Prof. Cláudio Affonso
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