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CADERNO – DIREITO DE FAMÍLIA – CAMILO COLANI – 2022.2 AULA 01 – PLANEJAMENTO DA DISCIPLINA E INTRODUÇÃO AO CASAMENTO 1. Observações gerais: Avaliações: 19/09 e 21/11; 3 questões: Questão dissertativa sobre tema dado em aula (valor 3,0 pontos); Questão teórica conceitual (valor 4,0 pontos); Questão interpretativa jurisprudencial (valor 3,0 pontos); Dissertação: Apresentação do tema + desenvolvimento + conclusão; As respostas da questão teórica conceitual (2ª – valor 4,0) devem ser objetivas (poder de síntese); É necessária capacidade interpretativa do “juridiquês” na análise das decisões judiciais; O Direito de Família é concreto e próximo com o nosso cotidiano; Assuntos: Casamento; União estável e concubinato; Relações de parentesco – conteúdos que se desdobram em outros conteúdos (“subconteúdos”); 3 erros de português = -0,1 na avaliação; Referências bibliográficas: Cristiano Chaves, Rolf Madaleno e Carlos Roberto Gonçalves (vol. 6); 2. Definição de Direito de Família: “Direito de Família é o ramo do Direito Civil, cujas normas e princípios regulam as relações jurídicas advindas do casamento, da união estável/concubinato e do parentesco.” Atualmente há um debate intenso acerca da busca pela autonomia do Direito de Família em relação ao Direito Civil. Todavia, hoje ainda prevalece a perspectiva de que esse ramo jurídico consiste em um ramo do Direito Civil. Relações jurídicas do Direito de Família: a) Casamento; b) União estável/Concubinato; c) Parentesco; 3. Constitucionalização do Direito de Família: Em 1988, quando foi promulgada a atual Constituição Federal do Brasil, o que vigorava era o Código Civil de 1916. Entre 1988 e 2002, consolidou-se a perspectiva de que o Código Civil de 1916 estava obsoleto em virtude de inúmeras incompatibilidades para com a Magna Carta. As regras do Direito de Família passaram a ser constitucionais, explicitado através da presença do Capítulo VII: Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso. Fala- se, desse modo, em uma constitucionalização do Direito de Família. CAPÍTULO VII DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. (...) STF: As relações de família, no Brasil, são monogâmicas. Proteção de todas as espécies de família (reconhecidas pela lei) – art. 226, caput, CF: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Nesse viés, as famílias poligâmicas não gozam dessa proteção. Reconhecimento de outras formas de constituição familiar ao lado do casamento, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Igualdade entre os cônjuges: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc65.htm#art1 § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. A assistência do Estado a todas as espécies de família é reafirmada no parágrafo 8º do referido artigo: § 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Todos os assuntos que envolvam Direito de Família, por se tratar de matéria constitucional, tendem a ser apreciados pelo STF. O Brasil é um dos poucos países que mantém, na sua Constituição, disposições sobre o divórcio. O Brasil não tinha divórcio até 1977 (quando houve uma EC permitindo o divórcio em alguns casos), vigorando a perspectiva religiosa de que “o que Deus uniu, o homem não separa”, ou seja, de que o casamento era indissolúvel. Em 2010, outra EC (nº 66) simplificou a questão do divórcio: Art. 226, § 6º - CF: O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010) Art. 227, § 6º - CF: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Existia, no Brasil, até o período anterior a 1988, uma grande discriminação contra filhos fora do casamento (chamados de “ilegítimos”). Precisou, destarte, a Constituição reafirmar o princípio da isonomia por meio do art. 227, § 6º. Por exemplo, naquela época, um filho consanguíneo (A) dividindo a herança com um filho adotivo (B), este (B) teria direito à metade do recebido por aquele (A). 4. Casamento: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm#art1 Conceito (no Brasil, hoje): É a união entre 2 pessoas, com finalidade de constituir família, reconhecida pelo Estado, que lhes confere direitos e prerrogativas inerentes à condição de casadas. Em síntese, o conceito de casamento envolve: União; 2 pessoas (monogamia); Com a finalidade de constituir uma família (não necessariamente visando a ter filhos); Reconhecida pelo Estado; OBS: A questão de gênero e a monogamia – Até 2012, tratava-se da união entre um homem e uma mulher. Uma resolução do CNJ estendeu o termo “união” ao casamento gay. Não há, no Brasil, em comparação a outros países, uma lei ou decisão do STF que regule o casamento homoafetivo. OBS: É possível perceber a proteção estatal dada às famílias, por exemplo, no caso da implementação de programas sociais como o Auxílio Brasil (as famílias apresentam prioridade). Vínculo com Estado: Art. 1.512 – CC: O casamento é civil e gratuita a celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declara, sob as penas da lei. É necessária uma certidão no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais para além da mera aliança. O registro público trata-se de uma das distinções entre casamento e união estável O Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais é responsável pelo registro dos: Nascimentos; Óbitos; Casamentos; Casamento civil: O casamento civil é aquele que segue as formalidades previstas no Código Civil. Os hipossuficientes serão protegidos pelo Estado, também, no que tange aos custos do casamento. Regras gerais: Art. 1.511 – CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Consoante o Código Civil, o termo jurídico utilizado para designar os casados é cônjuges. O termo cônjuge vem de “jugo”: JUGO consiste num instrumento de atrelagem, imprescindível no trabalho agrícola tradicional, utilizado para unir uma junta de bois a um carro ou a um arado. Art. 1.512 – CC: O casamento é civil e gratuita a celebração. Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declara, sob as penas da lei. Conforme já analisado, é necessário o registro público do casamento. Art. 1.513 – CC: É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. OBS: Defeso = proibido Infere-se que, examinando o art. 1513 do referido diploma, é de interesse do Estado a manutenção da harmonia no seio familiar. Trata-se de uma obrigação denão fazer a atitude de não interferir na comunhão de vida instituída pela família. Nessa perspectiva, para além de uma obrigação moral, as famílias são protegidas pelo nosso ordenamento jurídico. Exemplos de pessoas que geralmente interferem nas relações conjugais: sogras, padres, amantes, etc. Art. 1.514 – CC: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. O casamento é concretizado a partir de uma certidão que certifica a existência do casamento. De acordo com o art. 1.514 do Código Civil, o casamento se inicia no momento em que o homem e a mulher manifestam a sua vontade. Quando ocorre a retroatividade dos efeitos, o registro do casamento tem efeitos declaratórios, uma vez que só declara o que já ocorreu. O registro das pessoas jurídicas é constitutivo, ou seja, a pessoa jurídica somente existe a partir do registro (efeitos não retroativos). Podemos estender a expressão “homem e a mulher” aos casamentos homoafetivos. O conectivo “e” presente no art. 1.514 do Código Civil é responsável por um dos maiores debates no ramo do Direito de Família. Em uma interpretação literal (gramatical) da norma, é necessário que o juiz declare o casamento após manifestada a vontade das partes. Entretanto, o ato do juiz é declaratório (e não constitutivo), apresentando efeitos retroativos. Logo, o casamento ocorre no momento em que as partes exteriorizam a sua vontade. Art. 1.535 – CC: Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." Para a próxima aula: Capacidade para o casamento. AULA 02 – CAPACIDADE PARA O CASAMENTO E IMPEDIMENTO 1. Conceito geral de casamento: Já vimos que o conceito de casamento varia a depender do tempo e o espaço. Visando a adotar uma perspectiva global, genericamente, casamento é a união entre duas ou mais pessoas, com a finalidade constituir família, reconhecida pelo Estado, que lhes confere direitos e prerrogativas inerentes à condição de casadas. O termo “cônjuge” é aplicado para casamento e “companheiro(a)” para união estável. O nosso Código Civil é pautado, ainda, na relação heterossexual, já que apenas uma resolução do CNJ foi responsável por abranger o casamento homoafetivo. 2. Capacidade para o casamento: Capacidade não se confunde com maioridade, pois existem pessoas maiores que perdem a capacidade. Incapacidade não se confunde com menoridade, pois existem pessoas menores que são emancipadas. SÃO ABSOLUTAMENTE INCAPAZES SÃO RELATIVAMENTE INCAPAZES SÃO ABSOLUTAMENTE CAPAZES Os menores de 16 anos (16 anos incompletos) Os adolescentes com 16 ou 17 anos; Os érbios habituais; Os viciados em tóxico; Os pródigos; Aqueles que, transitoriamente ou permanentemente, não podem exprimir a sua vontade (ex: pessoas em coma); Os maiores de 18 anos (desde que não inclusos nas hipóteses de incapacidade relativa); Os adolescentes com 16 ou 17 anos, desde que: Emancipados voluntariamente pelos pais; Tenham se casado; Tenham colado de grau em curso de ensino superior; Exerçam emprego público efetivo; Tenham economia própria; Art. 1.517 – CC: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631. Art. 1.518 – CC: Até a celebração do casamento podem os pais ou tutores revogar a autorização. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) Observa-se a referência, novamente, à relação heterossexual. Ademais, há a referência, primeiro, à exceção (casamento entre menores de idade). Sistematização: Quem tem capacidade para casar? Aqueles que têm a maioridade civil – 18 anos; Aqueles que têm idade núbil, ou seja, 16 anos (na verdade, quem tem entre 16 e 18 anos). OBS: O menor emancipado precisa de autorização dos pais para casar, já que o artigo transcrito se refere à idade. Art. 1631 – CC: Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. Supondo que haja divergência entre os pais (a mãe autorizar o casamento do filho de 16 anos e o pai, não) – cabe à mãe (neste caso), arranjar um advogado, que entrará com uma ação e o juiz convocará o pai para deliberar sobre o assunto. Entretanto, em virtude do longo período para proferir um resultado, o(a) filho(a) rapidamente completa dezoito anos, evidenciando que a norma referida (art. 1631, p. único, CC) é ineficaz socialmente (desprovida de eficácia social). Art. 1.520 – CC: Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 13.811, de 2019) Sistematização para o casamento de menores de 16 anos: Deve haver gravidez; Deve haver a livre manifestação da vontade dos nubentes; Devem ser ouvidos os pais e/ou responsáveis dos menores; Deve haver intervenção do Ministério Público; Deve ser proferida decisão judicial autorizando o casamento; 3. Análise de uma ementa (resumo de acórdão): http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13811.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13811.htm#art1 Na apelação acima, o autor da apelação perdeu. O juiz do primeiro grau autorizou o casamento de uma mulher menor de dezesseis anos que não estava grávida. Tal decisão foi mantida na apelação transcrita. Atualmente (2013), a mulher, dois anos depois, não estava grávida nem tinha mais dezesseis anos. Questões comuns de prova: Faça um resumo da situação fática que ensejou o processo; Quem são as partes do processo? Qual foi o pedido nesta ação (da petição inicial)? Você concorda ou discorda desta decisão? Argumente. Art. 1.555 – CC: O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. § 1 o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz. § 2 o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação. Trata-se de um dos artigos mais mal elaborados do nosso Código Civil devido às explícitas contradições mas que, apesar disso, é cobrado em concursos públicos. 4. Impedimentos matrimoniais: Existem situações de fato e de direito que proíbem determinados casamentos e estes, caso ocorram, serão declarados nulos. Conceito: São as circunstâncias de fato e/ou de direito, expressamente previstas em lei, as quais determinam proibição de determinados casamentos; ou têm o condão de torná-los nulos; Finalidade social: Preservação de valores morais médios da sociedade; estabilidade social; eugenia (prevenção de filiação com problemas genéticos); punição por delitos; Origem: Dir. Canônico. Regras da Igreja Católica, sistematizadas na Alta Idade Média e que restaram herdadas nos CódigosOcidentais. OBS: O incesto no Brasil não é proibido. O impedimento é relacionado ao casamento. Art. 1.521 – CC: Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; OBS: Eugenia e incesto no Brasil não são considerados crimes. Ademais, a regra é aqueles que não podem casar, não podem formar união estável (vivendo em concubinato). OBS: Ascendentes (bisavós, avós, pais) com descendentes (filhos, netos e bisnetos). II - os afins em linha reta; Afim (ter afinidade com) x a fim (com a finalidade de). Os afins na linha reta não podem casar – sogro(a), genro(nora), padrasto (madrasta), enteado(a). Desse modo, não há ex-sogra, ex-genro, ex-padrasto, ex-madrasta no nosso ordenamento jurídico. A título exemplificativo, um homem casar com a enteada, após divorciar-se da mãe, é protegido pelo ordenamento jurídico muito mais por uma questão moral. Com o tempo, é possível que isso não tenha tanta relevância social e venha a ser alterado. III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; Redação confusa. Na verdade, seria relação de sogro(a) com genro(nora). IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; Não se usa mais a expressão “meio-irmão”. Fala-se em irmão unilateral (só por parte de pai ou só por parte de mãe) e irmão bilateral (por parte de pai e mão). 1º grau: pais, filhos (reta); 2º grau: avós, netos (reta), irmãos (colateral); 3º grau: bisavós, bisnetos (reta); tios, sobrinhos (colateral): 4º grau: trisavós, trinetos (reta); tios-avós, sobrinhos-netos e primos (colateral); O casamento avuncular – entre tio(a) e sobrinho(a). Decreto Lei 3200/41 (Governo Vargas – interesses de familiares envolvidos) Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei. Ver tópico (1 documento) Art. 2º Os colaterais do terceiro grau, que pretendam casar-se, ou seus representantes legais, se forem menores, requererão ao juiz competente para a habilitação que nomeie dois médicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeição, para examiná-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando não haver inconveniente, sob o ponto de vista da vista da saúde de qualquer deles e da prole, na realização do matrimônio. OBS: É permitido, portanto, o atleta Hulk se casar com a sobrinha (Camila) da sua ex-esposa (Iran Ângelo). OBS: Prole = descendente. 5. Análise de decisão judicial envolvendo tio e sobrinha. O tio veio a falecer logo depois do casamento com a sobrinha (casamento nuncupativo = feito oralmente). O STJ entendeu pela existência do casamento, mesmo sem a ocorrência de exame prévio. Vedações do inciso IV 6. Impedimentos matrimoniais (continuação): V - o adotado com o filho do adotante; Não podem casar os irmãos adotivos por uma questão puramente social, de valor moral. Decisão marcante do TJ-MG: A casado com B. A e B tem um filho, ab. A e B morrem num acidente de carro. ab é menor de idade. Nasce, daí, o surgimento da tutela. C (tio de ab), casado com D, C é nomeado tutor. cd é filha de C e D. cd é prima de ab. Em determinado momento, os tios entraram com um processo de adoção de ab. C e D adotam ab. C e D passam a ser pais de ab. A prima cd passa a ser irmã de ab. Passado um certo tempo, ab e cd passaram a namorar e pretenderam se casar. O TJ-MG anulou a adoção. ab voltou a ser primo de cd e, assim, puderam se casar sem impedimento. Se houvesse o casamento sem tal anulação, este seria nulo. (Heredograma ilustrativo) VI - as pessoas casadas; É vedado casamento àquele que já é casado, bem como este entrar em uma união estável. Tem-se, todavia, uma exceção, prevista no parágrafo 1º do art. 1723 do Código Civil. Art. 1.723 – CC: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Ex real: A casado com B. 3 filhos: ab, ba, aab. A, advogado, começa a ter um “caso” com C (estagiária do seu escritório). B descobre o caso na véspera de carnaval. B “põe A para fora de casa”. A vai à casa de C e fala com os pais dela o seguinte: “tô me relacionando com a sua filha, sou casado, mas já saí de casa e pretendo me divorciar, pretendendo, também, me casar com a sua filha”. Essa “saída de casa de A” trata-se da separação de fato (embora ainda casados no papel). A vai morar em um apartamento com C. Posteriormente A vai buscar os filhos na escola e encontra B. Ambos se perdoam e resolvem resgatar a relação. B impôs, contudo, uma condição: “só se você demitir C”. E assim foi feito. C saiu da condição de amante, para namorada, para companheira, para desempregada e para nada em relação a A. No período de separação de fato entre A e B, A e C estavam casados? Não. A estava casado com B. Daí a importância da proteção jurídica do art. 1521, VI, Código Civil. Os estados civis são: Solteiro; Casado; Viúvo; Separado judicialmente; Divorciado; Desquitado; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. A esposa de Euclides da Cunha estava grávida e o traiu com Dilermando. Euclides da Cunha matou o filho por inanição e, ao descobrir que Dilermando era o pai, resolve matá-lo. Todavia, Dilermando, muito habilidoso em atirar, matou Euclides da Cunha em legítima defesa. Posteriormente, Dilermando novamente se defende, agora contar o filho de Euclides da Cunha, matando o seu enteado. Nos dois homicídios, Dilermando foi inocentado em virtude de legítima defesa (excludente de ilicitude). Logo, ele pôde se casar com a ex-esposa de Euclides da Cunha, Ana. É imoral que o homicida case com a viúva. Ex: A mata B para se casar com a sua esposa, C. (Gráfico de parentesco para auxiliar na compreensão do conteúdo) 7. Oposição de impedimento: Segundo afirma Sílvio Rodrigues, “Oposição de impedimento é o ato de pessoa legitimada, praticado antes da celebração do casamento, indicando ao oficial perante quem se processa a habilitação, ou ao juiz que celebra a solenidade, a existência de um dos fatos indicados na lei como obstativo do matrimônio”. Art. 1.522 – CC: Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo. AULA 03 – CAUSAS SUSPENSIVAS E HABILITAÇÃO 1. Oposição de impedimentos: Trata-se do ato em que o juiz e/ou padre questiona se alguém sabe de algo que contrarie o casamento. Consiste em uma situação extremamente rara. Qualquer pessoa capaz pode realizar oposição de impedimento. É mais comum pleitear-se a nulidade do casamento posteriormente. Os sete impedimentos estudados na aula passada são chamados de Numerus clausus (rol taxativo/fechado). Nesse sentido, uma amante grávida do noivo não pode alegar tal motivo para impedir o casamento, já que a gravidez da amante não é cláusula de impedimento. Da mesma forma não há como impedir o casamento entre primos (parentes colaterais de 4º grau). 2. Hipóteses de causas suspensivas: OBS: Não pode casar (regra – casamento nulo) x não deve casar (recomendação/conselho – adota-se o regime de separação de bens). BENS DE A BENS COMUNS DE A E DE B BENS DE B A família é a base da sociedade (o que se encontra positivado nas Constituições contemporâneas). O Estado interfere nessas hipóteses (de não devem casar), criandomecanismos para obrigar o casamento por meio do regime de separação de bens. O Estado mexe – seja de forma mais forte (nulidade) ou mais branda (questões patrimoniais) – nos casamentos. Causas suspensivas são as situações de fato e/ou de direito, previstas em lei, derivadas da dissolução de casamento anterior ou de relação de possível subjugação de interesses patrimoniais decorrentes da tutela ou curatela, as quais, enquanto não superadas, ensejam o dever relativo de não casar, ou caso haja o matrimônio, acarretam a obrigatoriedade de adoção do regime de separação de bens. Art. 1.523 – CC: Não devem casar: I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; O (a) viúvo (a), se quiser, pode se casar imediatamente após a morte do antigo cônjuge. O ordenamento jurídico aconselha, todavia, antes disso, a realização da partilha dos bens do falecido entre os herdeiros com o intuito de não gerar uma confusão patrimonial. Tem-se em vista, portanto, a proteção do patrimônio dos herdeiros. Herança de A: bens particulares de A + meação de A. Em virtude da obrigação do casamento pelo regime de separação de bens, após a partilha do inventário do ex-cônjuge o Código Civil concede às partes o direito de alterar o regime de bens (só quando há a superação da condição suspensiva). Art. 1.639 – CC: § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Hoje é mais comum a utilização do disposto no parágrafo segundo do artigo transcrito para realizar a transição da comunhão parcial de bens para o regime de separação de bens, uma vez que este permite maior estabilidade na relação conjugal (reduz a probabilidade de eventuais conflitos). II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; A viúva pode estar grávida do marido falecido. Neste sentido, visa-se a garantir os direitos do nascituro, entre esses, o direito à herança. O direito de herança somente será concretizado, verdadeiramente, se o feto nascer com vida, mas desde a concepção (possibilidade de nascer), o Direito se dedica à proteção dos direitos do nascituro. Art. 2º - CC: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Art. 1597 – CC: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Art. 1798 – CC: Legitima-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. OBS: Turbatio sanguinis (confundir o sangue) – dúvida acerca da paternidade do nascituro (hipossuficiente na relação). III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; A partilha de bens, sobretudo no que tange aos bens imóveis e animais, tende a levar um tempo significativo – podendo durar meses e até anos – para resolver o impasse. Por isso, o Código aconselha, mas não proíbe o casamento do divorciado enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Ademais, os cônjuges que pretendem se divorciar não mais permanecem casados contra a sua vontade até a partilha dos bens, já que o juiz decreta o divórcio previamente. Destarte, o divórcio é um direito potestativo – exercício unilateral de vontade. IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Esse é o inciso mais fácil de se compreender. O tutor/curador e parentes próximos não podem se casar com o tutelado/curatelado enquanto durar a tutela/curatela. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo. Dessa forma, é permitido aos noivos contratar um advogado para que este entre com uma petição ao juiz em prol da não aplicação do regime de separação de bens. Deve-se constatar a não ocorrência de prejuízo a terceiros interessados no casamento (herdeiros, ex-cônjuge, tutelado, curatelado). 3. Oposição de causas suspensivas: Art. 1.524 – CC: As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Colateral de segundo grau = irmãos. Observa-se que o Código limita aqueles que podem arguir causas suspensivas de casamento: parentes em linha reta de um dos nubentes – sejam consanguíneos ou afins – e pelos colaterais em segundo grau – sejam também consanguíneos ou afins. 4. Formalidades matrimoniais: Art. 104 – CC: A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Já trabalhamos a capacidade para o casamento e as hipóteses em que não podem haver casamento. Agora, vamos analisar o inciso III do art. 104 – a forma prescrita ou não defesa (proibida) em lei – para a validade do casamento. A forma prescrita para o casamento compõe as formalidades matrimoniais. Denomina-se formalidades do casamento à sequência de procedimentos exigidos pela Lei (Código Civil – arts. 1525 a 1542 e Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.015/73, - arts. 67 a 70). Habilitação: Ocorre no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Trata-se do pedido de expedição de certidão de habilitação para se casar, formulado pelo casal interessado ao oficial do registro do distrito de residência de um dos nubentes, devidamente instruído com os documentos indicados no art. 1525 do novo Código Civil. A habilitação serve para publicitar o casamento com o fito de encontrar alguém que se oponha a tal casamento (o que é uma medida anacrônica, tendo em vista o avanço das redes sociais). Art. 1.525 – CC: O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. A certidão de nascimento é importante para constatar a capacidade e mostrar quem são os parentes do indivíduo. No caso de menores de idade, aplica-se o inciso II (autorização dos representantes legais – pais). Ademais, é necessária a presença de duas testemunhas maiores (18+ anos), parentes ou não para atestar a presença ou não dos incisos do art. 1521 do Código Civil. Tal disposição normativa é ineficaz,já que a nulidade do casamento pode ser decretada posteriormente e as testemunhas, geralmente, não são detentoras de conhecimento da área do Direito de Família. O inciso IV é importante pois somente podem casar: solteiros, viúvos e divorciados. Deve-se, portanto, analisar o estado civil dos que se pretendem se casar. Art. 1.526 – CC: A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 12.133, de 2009) Vigência Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz. (Incluído pela Lei nº 12.133, de 2009) Vigência A audiência aqui não apresenta sentido processual. Todo processo de habilitação passa por um promotor de justiça. A habilitação só vai para o juiz caso haja impugnação do oficial – a constatação de alguma irregularidade. Art. 1.527 – CC: Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. Edital era o jeito antigo de se colocar por escrito em um mural na porta da Igreja que A e B pretendem se casar, bem como explicitando informações sobre os futuros cônjuges. O sentido é, portanto, de dar publicidade ao casamento. Tal edital é anacrônico e perdeu o sentido na contemporaneidade. Art. 1.528 – CC: É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. É raro na prática, mas é dever do oficial do registro esclarecer os aspectos jurídicos vinculados ao casamento. Art. 1.529 – CC: Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas. Art. 1.530 – CC: O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12133.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12133.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12133.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12133.htm#art1 Art. 1.531 – CC: Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. Art. 1.532 – CC: A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado. Após a habilitação, os indivíduos têm 90 dias para se casar. Caso contrário, ter-se-á que conseguir uma nova habilitação. AULA 04 – A CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO 1. Decisão sobre o processo de habilitação: Situação fática: Um casal pretendia se casar e foi ao cartório; Não houve casamento; O edital não foi publicado e, consequentemente, não foi emitido o certificado de habilitação; Na ação de indenização, o réu (nesse caso, o apelante: titular do cartório) visou a contrariar a primeira decisão que havia sido favorável ao casal; O casal ganhou em 1º grau; O réu foi afastado do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais de Bagé-RS após um devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Por não ter poderes, o titular do cartório não poderia publicar o edital; Demandante (autores do processo) = os noivos; A apelação foi provida e a ação foi julgada improcedente: o réu venceu; A decisão mostrou-se plausível, uma vez que o réu, inabilitado do exercício de suas funções, não poderia publicar o edital; 2. Celebração do casamento: O casamento é negócio jurídico, sendo seu componente histórico mais característico a celebração. Com efeito, não há casamento sem cerimônia formal, ainda que variável quanto ao ritual seguido. Há dez artigos no Código Civil discorrendo sobre essa celebração. Art. 1.533 – CC: Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531. Art. 1.534 – CC: A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1 o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. § 2 o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever. A solenidade se realiza na sede do cartório (fórum) em data e horário previamente estabelecidos pela autoridade. A menção “portas abertas” concede à oportunidade de qualquer um entrar e se manifestar contra o casamento. Solicita-se a presença de duas testemunhas (no caso de edifício particular, quatro), que podem ser parentes ou não. Igreja, qualquer que seja ela, é edifício particular. Edifício público é aquele pertencente a uma pessoa jurídica de Direito Público (União + Estados-membro + DF + município). No que tange a edifícios particulares, as portas abertas são simbólicas (como no caso de um casamento realizado em um condomínio residencial – o condomínio não pode ficar com a porta aberta em prol de evitar assaltos). Art. 1.535 – CC: Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados." O juiz, como figura do Estado, não deve realizar discursos religiosos (tendo em vista que o Estado é laico). O ato jurídico solene é rápido (dura mais ou menos dois minutos), ocorrendo logo após a manifestação da vontade das partes. Alguns doutrinadores defendem a flexibilização dos termos dispostos no art. 1535 (excesso de formas verbais na segunda pessoa no plural no passado – termos em desuso na Língua Portuguesa). OBS: Causas suspensivas x causas de suspensão: As causas suspensivas do casamento faz o casal se casar com o regime de separação de bens; já as causas de suspensão da celebração de casamento obriga o juiz a parar. Art. 1.537 – CC: O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial. Art. 1.538 – CC: A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea; III - manifestar-se arrependido. Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia. Tem dois jeitos de recusar o casamento: Expresso: Não; Tácito: Ficar caladinho (quem cala não consente silêncio = recusa); Nessas hipóteses, suspende-se o casamento, podendo o indivíduo se retratar até dentro do prazo da habilitação de 90 dias. OBS: Hipótese relatada por José Laramartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz (“Direito de Família – Direito Matrimonial”; Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1990, p.222), acerca da recusa da noiva por duas vezes, vindo a dar o consentimento somente na 3ª oportunidade. O juiz deve suspender, imediatamente, o casamento após o primeiro “não” (levando a debates jurídicos no STF) e tudo o que vem depois deve ser considerado inexistente. OBS: O arrependimento tem que ser antes da declaração do celebrante. Curiosidades: Bispo se nega a casar noivos vestidos de Shrek e Fiona. 3. Tipos especiais de casamento: Conceito: São casamentos diferenciados no que diz respeito ou ao rito, ou à presença pessoal dos nubentes, ou ainda, à condição especial de um ou de ambos os nubentes. Espécies: Casamento por procuração: Via intermédio de outrem que representa a vontade dos futuros cônjuges; Casamento nuncupativo: Um dos contraentes está em iminente risco de morte; Casamento perante autoridade diplomática: As embaixadas, em algumas circunstâncias, podem realizar casamentos de brasileiros no exterior; Casamento religioso com efeitos civis: Casamento especial mais comum. Casa na igreja católica ou evangélica com efeitos civis; 4. Casamento por procuração: Com base no art. 653 do Código Civil, em um mandato, A recebe de B poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. A celebração do casamento é uma das etapas das formalidades matrimoniais e exige, ordinariamente, a presença pessoal dos dois nubentes. Todavia, a lei prevê exceção, dando permissão para que o matrimônio se realize através de procurador, regulamente constituído. Ex: Casamentos de D. Pedro I e de D. Pedro II com as suas noivas. Ex: No caso de pessoas que precisam viajar. Art. 1.542 – CC: O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1 o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. § 4 o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato. Instrumento público: escritura pública de procuração – Tabelião/Tabelionato de Notas; A revogação não precisa ser avisada, mas pode ensejar perdas e danos no caso não aviso; O parágrafo 2º discorre sobre uma possibilidade rara: o nubente (aquele que está prestes a morrer) com um procurador do cônjuge que não está prestes a morrer. O que não pode nomear procurador é o enfermo; No caso da emissão da procuração, esta apresenta eficácia de até 90 dias. A partir desse prazo, perderá a eficácia; Consoante o parágrafo 4º, somente instrumento público poderá revogar o mandato; OBS: O procurador, o qual está representando o noivo, pode dizer não. Ex: O irmão de A o representa na celebração do seu casamento com B. O irmão de A descobre que B tinha uma relação amorosa com C. O irmão de A diz não e, portanto, o casamento não é celebrado. OBS: Ambos os nubentes podem se casar mediante procuração. Ex: A e B precisaram viajar a estudos para o Canadá. Os pais de A e B podem representá-los no Brasil e participar da celebração do casamento. AULA 05 – ESPÉCIES DE CASAMENTO 1. Espécies de casamento: OBS: O ordenamento jurídico brasileiro não permite o casamento à distância (via on-line), apesar de todos os recursos disponíveis atualmente. Casamento nuncupativo: Ocorrerá casamento nuncupativo, quando um ou ambos os nubentes encontram-se em iminente risco de vida. O casamento nuncupativo é também chamado casamento in extremis ou in articulo mortis. Baseia-se na necessidade social de outorgar a condição de casados a pessoas, cuja vida esteja em risco. Esse casamento é pautado, sobretudo, em fins sucessórios. Se um indivíduo morrer solteiro, a distribuição da herança será distinta caso este fosse casado. Por exemplo, caso o nubente com risco de vida ganhe uma aposentadoria, a viúva, após a morte do cônjuge, poderá receber tal aposentadoria. Art. 1.540 – CC: Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. No caso da ausência de autoridade competente, o casamento nuncupativo será celebrado na frente das seis testemunhas. A pessoa com risco de vida declara que pretende se cassar de livre e espontânea vontade. Essas testemunhas assistem a tal declaração. As testemunhas não podem ser parentes em linha reta (pai, mãe, avô, avó) ou colateral até segundo grau (irmão). Art. 1.541 – CC: Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: Aqui há um erro de Processo Civil. Quem vai a juízo é a parte legítima e interessada, não a testemunha. A interpretação mais plausível seria: as partes interessadas e legítimas ajuízam uma ação de reconhecimento do casamento nuncupativo, onde o juiz vai convocar as testemunhas para uma audiência e ouvi-las. Faltou a menção à autoridade competente mais próxima, uma vez que a autoridade mais próxima pode não ser competente. Ex: Um casamento na praia do flamengo (território de Salvador e mais próximo de Lauro de Freitas). Contudo, o juiz de Lauro de Freitas não é competente para celebrar tal casamento em Salvador. I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. Exemplo: A sobrinha, que se casou com o tio, o qual veio a falecer logo depois, é a parte legítima e interessada. No caso concreto acima, o nubente manifestou a sua vontade sem ser de viva voz (sem falar), mas foi o suficiente para suprir a exigência legal. Deve-se ter atenção às possíveis fraudes em prol da obtenção de vantagens patrimoniais. Questionar profundamente as testemunhas é uma estratégia pertinente para identificar eventuais atos ilícitos. Observa-se que a lei não exige filmagem nem laudo médico para comprar o nível de discernimento do nubente prestes a falecer. § 1 o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias. Processualmente existe o chamado devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Autuado o pedido, o juiz abre prazo para os interessados (irmãos, estado, município, União...) se manifestarem. Posteriormente, abre-se a oportunidade para as testemunhas. § 2 o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes. § 3 o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. § 4 o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração. § 5 o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro. Convalescer = Curar/sarar. Pode ser que não haja mais interesse no casamento caso o nubente com risco de vida sobreviva. Nesse sentido, faz-se de suma importância a ratificação da vontade dos nubentes envolvidos no antigo casamentonuncupativo. Fenecer por falta de escopo = Morrer por falta de fundamento. Casamento realizado perante autoridade diplomática: Estando o casal brasileiro ausente do país e desejando casar-se, poderá requerer à autoridade diplomática brasileira no estrangeiro que celebre o matrimônio. De igual forma, o(a) cidadão(ã) brasileiro(a) que quiser casar-se com estrangeiro(a) poderá recorrer a esta forma especial de matrimônio. Art. 1.544 – CC: O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir. O casamento pode realizar-se perante as autoridades consulares brasileiras ou perante as autoridades estrangeiras. Vale frisar que os casamentos de brasileiros realizados no estrangeiro perante autoridade consular deverão ser registrados em 180 dias, no cartório do domicílio dos nubentes ou no 1º ofício da capital do estado em que vieram a residir. No caso do não registro em 180 dias não há a perda do direito de registrar o casamento. A vantagem de casar no consulado é que o registro já vem escrito na língua portuguesa (não há a necessidade de tradução juramentada). Art. 18 – LINDB: Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras pra lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país sede do Consulado. Art. 32 – LRP: Os assentos de nascimento, óbito e de casamento de brasileiros em país estrangeiro serão considerados autênticos, nos termos da lei do lugar em que forem feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular. Casamento religioso com efeitos civis: Tradição religiosa do povo brasileiro, marcantemente católico, e ainda, do fato de a religião católica ter sido religião oficial até o advento da República, mais precisamente até a Constituição Federal de 1891, é que se herdou o hábito de realização de dois atos que estabelecem o matrimônio. Um civil, casamento em si, reconhecido pelo Estado, e outro, religioso, muitas vezes de importância social tão grande quanto o primeiro. São duas as hipóteses de casamento religioso com efeitos civis, conforme a habilitação civil seja prévia ou posterior. Assim pode-se ter: Habilitação civil – celebração religiosa – registro ou Celebração religiosa – habilitação civil – registro; Casamento realizado só na igreja não é casamento, necessitando, portanto do registro (tem- se união estável e não casamento no caso da não ocorrência do registro). Muitas pessoas resolvem só se casar religiosamente para manter uma união estável. Art. 1.515 – CC: O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Nem todo casamento religioso pode ser registrado, devendo-se respeitar as normas que discorrem sobre a validade do casamento (art. 1521 – CC: “não podem casar...”). Como já estudado, os efeitos do casamento se iniciam a partir da data de sua celebração. Art. 1.516 – CC: O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil. § 1 o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação. O registro, geralmente, é o terceiro momento do casamento, após a homologação da habilitação e a realização do casamento (celebração), respectivamente. A redação do Código Civil dificulta a compreensão do intérprete. HABILITAÇÃO (cartório Reg. Civil) CELEBRAÇÃO (religiosa) REGISTRO CIVIL (cartório Reg. Civil). § 2 o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. Não pode ocorrer uma discriminação religiosa no que concerne ao registro (registrar os casamentos católicos e não os espíritas, por exemplo). Apesar do disposto no § 2º (possibilidade do registro ocorrer posteriormente à celebração do casamento sem as formalidades do Código), atualmente há ainda grande resistência por parte de determinados cartórios. Se a habilitação atestar uma causa de nulidade do casamento celebrado, o que foi celebrado é considerado nulo e o casamento não é registrado (efeitos retroativos). Pode-se ter dois casamentos (100% religioso e outro 100% civil), desde que haja somente um único registro. § 3 o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil. Embora não seja propriamente um “casamento especial”, existe a hipótese prevista no art. 1539 do CC. Art. 1.539 – CC: No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. § 1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. § 2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. 2. Prova do casamento: Trata-se de um resgate de fatos passados controverso (que tenha versões contraditórias). A prova do casamento por excelência, no Brasil, é a certidão do registro. No caso da existência de duas certidões, é válida apenas a primeira (a segunda é nula). Art. 1.543 – CC: O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova. Em caráter excepcional, a união estável pode ser registrada, mas, muitas vezes, são feitas por escritura pública (não é registro – documento elaborado pelo Cartório de notas com efeitos interpartes). Registro é feito no Cartório de Registro Civil e apresenta oponibilidade Erga omnes, razão pela qual o casamento apresenta maior força probatória em comparação à união estável. Art. 1.545 – CC: O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Art. 1.546 – CC: Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento. Art. 1.547 – CC: Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Quando houver uma dúvida entre as provas, julga-se pelo casamento se os cônjuges viverem ou tiverem vivido na posse de estado de casados. Daí emerge o conceito de parentesco socioafetivo. Parentesco socioafetivo – paternidade socioafetiva;maternidade socioafetiva (nascem de um fato social: tratamento, fama...). Para a próxima aula: Nulidade e anulação do casamento. AULA 06 – INEXISTÊNCIA E ANULAÇÃO DO CASAMENTO 1. Inexistência do casamento: Para a lei civil brasileira, o negócio jurídico será nulo ou anulável, não se admitindo a categoria da inexistência. Doutrinariamente, de outro lado, se reconhece e se justifica a noção de inexistência. No estudo do direito matrimonial surgiu a noção de inexistência. Mais precisamente na obra de um jurista alemão que tinha em vista o Direito francês – Zacharie von Lingenthal – em que aparece a distinção entre elementos necessários à existência do casamento. Naquele momento histórico, Alemanha e Itália estavam passando pelo processo de unificação territorial (até então eram formados por um conjunto de reinos, não existindo uniformemente estruturados). O código civil francês, produzido na era napoleônica, foi promulgado em 1804 e teve como pano de fundo a Revolução Francesa, uma revolução essencialmente burguesa (classe social dos empresários/comerciantes). Tal classe empresária visava a alterar o direito francês em prol de segurança jurídica. Princípio pas de nullité sans texte legal em matière de marriage: não há nulidade sem previsão legal em matéria de casamento (não somente neste, mas também neste). Logo, o que não é proibido, é permitido (como, por exemplo, o casamento homossexual). Desse modo, Zacharie von Linghenthal passa a pensar no plano da existência do casamento, apesar do fato de que os códigos tendem a não apresentar expressamente as causas de inexistência. As causas de inexistência são mais graves em comparação às causas de nulidade. O Código Civil brasileiro de 2002 não contemplou expressamente as causas de inexistência. Eram considerados, no mundo (de um modo geral), três requisitos ou pressupostos de existência do matrimônio; a) Diversidade de sexos; b) Celebração perante autoridade; c) Declaração de vontade; Ex: Um casamento celebrado pelo professor Camilo entre os alunos Jeniffer e Valdir é inexistente pelo critério “b”, já que não foi celebrado perante uma autoridade competente (professor de Direito de Família). O casamento inexistente não produz efeitos jurídicos. Ex: Se A, com documento de identidade de homem, se casar com B, mulher e, posteriormente for descoberto que A também é mulher, tem-se um casamento inexistente. A partir da Resolução 175 do CNJ, no direito brasileiro, tem-se outra realidade: Art. 1º - É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração do casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Art. 2º - A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis. Art. 3º - Esta resolução entra em vigor na data da sua publicação. O Brasil não mexeu na lei para possibilitar o casamento gay. Tal permissão foi concedida através de uma resolução do CNJ, órgão que gera debates acerca de qual Poder se encaixa. O CNJ foi criado por Emenda Constitucional para fiscalizar o Judiciário e puni-lo pela prática de atos ilícitos. O CNJ trata-se, portanto, de um órgão fiscalizador e punitivo. A luz do nosso ordenamento jurídico, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (garantia fundamental expressa no art. 5º, II, CF/88). Emerge uma indagação: se não há lei no que concerne ao casamento gay no Brasil, a permissão através de uma resolução do CNJ, segundo Camilo Colani, é inconstitucional pois o CNJ não tem legitimidade para isso. Apesar de se posicionar favoravelmente ao casamento gay, Camilo aponta para a necessidade de se regulamentar o casamento gay através de lei. Em virtude dos fatos mencionados (a impossibilidade de resolução revogar lei), alguns artigos no Código Civil ainda permanecem mencionando o casamento entre homem e mulher (como o art. 1535, CC). No Brasil, há, atualmente, um ativismo judicial, ou seja, o Judiciário tem assumido funções em demasia que não são suas. Maria Helena Diniz mostra algumas hipóteses de inexistência por ausência de consentimento: Se um dos nubentes conservar-se indiferente à indagação do juiz (recusa tácita); Se a celebração se efetiva apesar de ter havido declaração negativa de um dos noivos; Se um dos nubentes se encontra em estado de demência que o priva de toda razão, desde que não esteja interditado, caso em que se tem casamento nulo por incapacidade absoluta; Se a embriaguez de um dos consortes lhe tira totalmente a consciência, não sabendo mais o que diz; Se um dos noivos estiver sob hipnose, dado que não é consciência a resposta afirmativa ao juiz, pois diz o que o hipnotizador manda dizer; A última hipótese é rara de se constatar, mas a autora fez questão em incluir no seu rol. Em síntese, o nubente não manifesta conscientemente a sua vontade, ou seja, não sabe o que está dizendo. 2. Nulidade matrimonial: No regime do Código Civil de 1916, os casos de nulidade de anulabilidade matrimonial decorriam da desobediência aos dispositivos de impedimento matrimonial. O novo Código Civil inovou quanto ao sistema de nulidades, estabelecendo em seu artigo 1.548 o seguinte: Art. 1548 – CC: É nulo o casamento contraído I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida (Revogado pela Lei nº 13.146, de 2015) O Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou o Código Civil, incluindo os portadores de deficiência como absolutamente capazes, salvo aqueles que transitoriamente ou permanentemente não puderem exprimir sua vontade (relativamente incapazes, necessitando de curador). Assim, somente são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 (dezesseis) anos. II – por infringência de impedimento. Aqui há a menção ao art. 1521, I a VII, CC (casamento da pessoa já casada, casamento entre irmãos, casamento entre pai e filha, casamento entre aquele que matou o ex-cônjuge e a viúva...). A nulidade não opera efeitos por si só, havendo a necessidade de ser declarada por meio judicial. A ação (declaratória de nulidade) poderá ser intentada, nos termos do artigo 1549 do Código Civil por “qualquer interessado ou pelo Ministério Público”. Art. 1.563 – CC: A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. Observa-se, portanto, que os efeitos da nulidade do casamento são ex tunc, ou seja, retroativos. 3. Exemplo de decisão judicial: A e B viviam em união estável. O pai de A tinha uma boa aposentadoria. Caso esse morresse, a aposentadoria extinguia. Alguém teve a brilhante ideia de casar B (nora) com o pai de A (sogro). B passou a receber a aposentadoria do pai de A. Posteriormente, alguém fez a oposição em prol da nulidade do casamento. O caso foi divulgado pelo Fantástico (Globo). 4. Anulabilidade do casamento: Importância histórica: Até 1977, no Brasil, não havia divórcio (havia desquite – a pessoa desquitada não podia se casar de novo). A anulação do casamento era uma alternativa para se casar novamente, uma vez que o casal, que tivesse seu casamento anulado, retornava à condição de solteiro. Ex: O escritor Jorge Amado pôde se casar novamente apenas muito tempo após fixar união estável com Zelia Gattai, pois até então havia desquite e não divórcio. Os casos de anulação do casamento civil, muitas vezes, coincidiam com as hipóteses de anulação do casamento católico. Assim, eram, muitas vezes, paralelos os pedidos (civil e religioso). Até hoje na Igreja Católica não se aceita o divórcio, mas apenas a anulação. Cada vez menos aparecem na nossa sociedade fatores de anulação morais – como, porexemplo, a descoberta de que a cônjuge era prostituta. Análise do artigo 1550: Art. 1.550 – CC: É anulável o casamento: (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - de quem não completou a idade mínima para casar; Pode-se convalidar o casamento de um indivíduo que, na época, não tinha dezesseis anos, mas passou posteriormente a ter. II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; Aquele sem a capacidade de consentir e que manifestou sua vontade V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Quando a incompetência é absoluta (juiz de futebol), tem-se casamento inexistente; quando a incompetência é relativa (uma autoridade de Lauro de Freitas celebrando casamento em Salvador), tem-se um casamento anulável. § 1º. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. § 2º. A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) No parágrafo 2º, há a percepção de um avanço introduzido pelo EPD, mas que é alvo de debates (uma pessoa com Alzheimer é considerada plenamente capaz – será que essa medida é mesmo protetiva para o indivíduo?). 5. Anulação por defeito de idade: A primeira dela diz respeito à capacidade específica para contrair matrimônio: os menores de 16 anos não podem se casar; A segunda hipótese é a de menores que se casaram sem a autorização dos representantes legais; As imposições do Código Civil correspondem a medidas de cunho protetivo, tanto a existência da chamada idade núbil, quanto a necessidade de autorização dos representantes legais para a contração do matrimônio. 6. Outras regras incidentes: Art. 1.551 – CC: Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez. Trata-se de um artigo bem polêmico. No caso da criança piauiense que engravidou decorrente de estupro, caso ela se case com o suspeito, esse casamento será válido. Art. 1.555 – CC: O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários. Redação extremamente confusa, sendo de suma importância algumas ponderações: Menor em idade núbil (+16 e -18 anos); Trata-se de um erro o menor em idade núbil se casar sem autorização. Todavia, esses casamentos acabam acontecendo; “Por iniciativa do incapaz”, mas não há mais incapaz, uma vez que o casamento emancipa; O incapaz vai querer contradizer aquilo que ele disse anteriormente? Será que é ele que vai propor a anulação matrimonial?; 180 dias após o casamento (quando cessa a incapacidade); Filho do incapaz? Mas se ela engravidou durante o casamento, o casamento não pode ser anulado (art. 1551 – CC); E se ela tivesse filho antes do casamento? Essa criança deve ter 1 ou 2 anos. Como a prescrição não corre contra os incapazes, tem que se esperar esse filho completar 18 anos; Não há precedentes do exposto no art. 1555, do Código Civil (fins somente didáticos); AULA 07 – ANULABILIDADE MATRIMONIAL (CONTINUAÇÃO) 1. Erro: A principal distinção entre a anulação matrimonial de um divórcio é que, no divórcio, a pessoa não volta à condição de solteiro, mas fica na condição de divorciado(a). A anulação de um casamento é rara de se constatar. Segundo Camilo Colani, ele só presenciou dois casos de anulação de casamento. A única vantagem de se anular o casamento é o retorno à condição de solteiro, razão pela qual o instituto do erro tem perdido o sentido no Direito. Vício da vontade = vício do consentimento Erro = Se eu soubesse disso, não teria... O erro substancial (essencial) é o erro invalidante, ou seja, caso o indivíduo soubesse da realidade como ela é, manifestaria a sua vontade de forma distinta da que foi manifestada. Art. 1.557 – CC: Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; Identidade é um conceito muito vago: pode envolver identidade de gênero, ter vários nomes fraudulentos. Honra e boa fama são conceitos extremamente vagos e amplos. Ex: Luca tira fotos sensuais de mulheres na academia. Ex: Um homem descobriu a sua esposa de quatro, vestindo um baby doll verde e com um homem atrás dela. Tais conceitos amplos são descobertos posteriormente pelo cônjuge. Se uma pessoa casou sabendo dessas condições, não pode pleitear a anulação do casamento. II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal; Ex: A, na constância do casamento, descobriu que o seu cônjuge, B, era pedófilo. III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art114 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art114 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art127 Ex: A, na constância do casamento, descobriu que a sua mulher era infértil e, pretendendo ter filhos, resolve anular o matrimônio. IV - (Revogado) . (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) 2. Exemplos de decisão judicial: Uma mulher alegou que o seu marido era gay só que não mostrou provas suficientes e inclusive voltou a morar com ele. O cônjuge omitiu a realização de vasectomia à sua cônjuge. A mulher pleiteou a anulação do casamento. O TJ-RS não compreendeu como um erro essencial (o que Camilo Colani discorda veementemente). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art123 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art114 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm#art114 Na decisão acima, a noiva fugiu logo depois do casamento, o que caracterizou erro essencial. Observa-se a falta de parâmetro para a interpretação do “erro essencial”. 3. Coação: A coação trata-se de um vício de consentimento mais forte em comparação ao erro. Art. 1.558 – CC: É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares. Ex: A ameaça B, dizendo o seguinte “ou você casa comigo, ou eu mato a sua família toda”. 4. Anulação por omissão de forma habilitante (art. 1550, V, CC): Trata-se do casamento realizado pelo mandatário, havendo sido revogado o mandato – art. 1550, V, CC. A anulabilidade está condicionada à inexistência de coabitação entre os cônjuges, pois deve ser guardada coerência entre a vontade expressa de não se casar (representada pela revogação do mandato) e a não convivência. 5. A incompetência da autoridade celebrante (art. 1550, VI, CC): A incompetência que culmina na anulabilidade do casamento é a incompetência relativa. Ex: Um juiz de Lauro de Freitas que celebra casamento em Salvador.No que tange à incompetência absoluta (juiz do trabalho, juiz de futebol), ter-se-á um casamento inexistente. 6. Os efeitos da sentença de anulação do casamento: A sentença de anulação do casamento produz efeitos “ex nunc” – embora doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalves considerem efeitos “ex tunc”, já que há o retorno à condição de solteiro (o que não é bem assim). 7. Casamento putativo: Do latim putare, significa imaginar, pensar, fantasiar. A imaginação da pessoa tem influência em um fato jurídico. Orlando Gomes assim o define: “Putativo é o casamento nulo contraído de boa-fé por ambos os cônjuges ou por um deles”. O casamento putativo está expresso no art. 1561, §§ 1º e 2º, CC. Art. 1.561 – CC: Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1 o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão. § 2 o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão. Ex: A se casa com B em Manaus, pensando que B era solteiro (A agiu por boa-fé, o que deve ser preservado), só que B já era casado em Salvador. Ex: A e B se casam sem saber que eram irmãos (ambos agiram de boa-fé). Ex: A e B se casam sabendo que eram irmãos (ambos agiram de má-fé). Ex: A se casa com B, sem saber que era B era seu irmão (A agiu de boa-fé). A boa-fé (objetiva) será protegida até o dia da sentença anulatória. Deste dia em diante, os efeitos do casamento são cessados. Sentença anulatória = pode decretar nulidade ou anulabilidade. Separado de fato não pode casar, mas pode contrair união estável. Hoje, tendo em vista uma sociedade cada vez mais globalizada e interconectada, é raro de se constatar a putatividade (rapidamente é possível rastrear a vida pessoal de outrem). É complicado se constatar, na prática, essa “inocência absoluta” associada à putatividade. Mesmo constatada a putatividade, é importante preservas direitos de terceiros envolvidos como os herdeiros. 8. Efeitos sociais do casamento: Os efeitos do casamento podem ser: a) Efeitos sociais; b) Efeitos pessoais; c) Efeitos patrimoniais; Um dos principais argumentos utilizados para criticar a teoria contratualista do casamento é a existência de efeitos sociais para além de efeitos entre as partes (visão corroborada por Maria Helena Diniz). De modo geral, são efeitos que atingem outras pessoas (naturais ou jurídicas), além dos cônjuges, assim, exemplificativamente, tem-se: Parentesco por afinidade: Vincula o cônjuge aos parentes consanguíneos do outro, ex: sogros, cunhados, etc; Efeitos contratuais: Contratos de compra e venda de imóveis; Efeitos eleitorais: A título exemplificativo e a luz do ordenamento jurídico pátrio, a esposa de Rui Costa, governador da Bahia, não pode concorrer à sucessão do marido; Efeitos processuais: Há situações processuais que a esposa precisa ser Efeitos tributários: Obrigatoriedades relativas à DIRPF (Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física). Ao colocar “casado”, é necessário o indivíduo colocar dados do cônjuge para que o sistema conecte os dados; Efeitos previdenciários: Se A morrer, a viúva pode solicitar a pensão por morte; Outros efeitos: Em algumas faculdades no passado, trabalhar mais de 6h por dia e estar casado eram critérios para ser liberado da educação física. Embora de difícil compreensão, talvez a tese fosse a de que o exercício físico praticava-se em casa; Os efeitos sociais não podem ser afastados pela vontade das partes. Por exemplo: A e B não gostam das suas respectivas sogras C e D, resolvendo celebrar um contrato que não reconhecem C e D enquanto sogras. Tal contrato é inválido e, por conseguinte, ineficaz. 9. Efeitos pessoais do casamento: A questão do nome: Art. 1.565 – CC: Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1 o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. § 2 o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (grifos nossos) A questão do nome gera uma série de demandas na atualidade como, a título exemplificativo, a necessidade de se alterar documentos públicos diversos (passaporte, CNH, título de eleitor, cartão do SUS, OAB, carteira de trabalho, etc). Para Camilo Colani, trocar o nome é algo anacrônico, mesmo que seja só para acrescentar. Manter o nome do ex-cônjuge é permitido. A depender do contexto pode compensar, ou não. A lei poderia desestimular e não complicar a alteração do nome dos cônjuges – sejam homens ou mulheres. 10. Deveres dos cônjuges: São estudados a fim de responsabilidade civil – indenização. Art. 1.566 – CC: São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos; ILÍCITO – NEXO DE CAUSALIDADE – DANO O dano não pode ser presumido, precisando ser provado. Ex: Um cônjuge se encontra constantemente com uma amante em um motel, o que todo mundo sabia menos o cônjuge traído (dano mais fortemente demonstrado). A questão da fidelidade é bem complexa do ponto de vista teórico. Infidelidade x adultério (distinção doutrinária): Adultério é um conceito penal, sendo crime até o ano de 2005 (pessoa casada que tinha relações sexuais diferentes da do cônjuge). O caso de beijar repetidamente outra pessoa distinta do cônjuge caracteriza infidelidade e não adultério (beijo não é relação sexual). Todo adultério é infidelidade, mas nem toda infidelidade implica em adultério. Hoje em dia não se fala mais em debitum conjugale (débito conjugal) em virtude deste ser uma violência à liberdade e, por conseguinte, à dignidade sexual, sobretudo das mulheres. A mútua assistência se subdivide em: Material: Contribuição com as despesas econômicas (em prol da subsistência da família); Imaterial: Amor, afeto, cuidado, conversa (“espiritual”, para Maria Helena Diniz); O inciso IV reafirma uma obrigação que os cônjuges teriam mesmo que se divorciassem. O inciso V explicita a relação entre Direito e Moral, envolvendo conceitos vagos como “respeito” e “consideração”. Nesse sentido, ir à uma casa de prostituição e “dar um perdido” (sumir sem dar notícias) são bastante condenados. OBS: Os deveres sempre foram considerados normas cogentes, estando além, portanto, da disponibilidade privada. Ocorre que, modernamente, deve ser admitida para alguns dos deveres a incidência do conceito de autonomia privada. De fato, os incisos I e II, apontam deveres de realidade privada extremamente íntima, não podendo ser admitida a interferência estatal em características tão personalíssimas. 11. Exemplo de decisão judicial sobre deveres do cônjuges: Uma mulher se casou com um homem e teve filhos com o amante. O cônjuge pagou alimentos constantemente ao filho pensando que era dele. Ao saber que não era o pai, buscou recuperar a quantia gasta, todavia, não foi admitido. Apesar disso, o indivíduo teve direito á indenização pelos danos sofridos, principalmente sociais devido à infidelidade (art. 1566, I, CC). AULA 08 – EFEITOS PATRIMONIAIS DO CASAMENTO (REGIME DE BENS) 1. Conceito (Orlando Gomes): Regime de bens é o estatuto patrimonial dos cônjuges (ou companheiros). há casamento ou união estável que não tenha regime de bens. 2. Tipos de regimes: Comunhão parcial (regime
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