AULA 11 - Dissolução

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DIREITO DE FAMÍLIA 
Prof.º Cláudio Roberto V. Affonso 
 
 “O consentimento faz o casamento, o dissenso faz o divórcio.” 
 “... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, 
ignorando o Direito.” [1] 
 
[1] (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald) 
 
História atual do Divórcio no Brasil 
PEC 28/2009 
Dep. Joseph Bandeira 
Redação Final 
 - EC 66/2010 
PEC 33/2007 
Dep. Sérgio Barradas 
Carneiro 
Redação da Comissão 
Especial (aprovada em 1º 
turno) 
PEC s 413/05 e 33/07 - 
Redação Primitiva 
Art. 226 (...) Art. 226 (...) Art. 226 (...) 
§ 6º O casamento civil 
pode ser dissolvido pelo 
divórcio. 
§ 6º O casamento civil pode 
ser dissolvido pelo divórcio, 
na forma da lei. 
§ 6º O casamento civil pode 
ser dissolvido pelo divórcio, 
consensual ou litigioso, na 
forma da lei. 
O histórico da constitucionalização 
do divórcio 
Império: 
Direito Canônico - Dec. 1.144/1861: Admitia apenas 
espécie de separação de corpos “divortium quoad thorum 
et habitationem” (não pressupunha a dissolução do vínculo) 
CR de 1891: 
Se restringiu a reconhecer o casamento civil pela 
separação entre Estado e Igreja, com predomínio da 
criação da organização fundamental do Estado. 
CC de 1916: 
Inseriu a possibilidade de dissolução da sociedade 
conjugal pelo "desquite", palavra esta que, devido ao 
preconceito religioso e social da época, se tornou 
pejorativa. 
CR de 1934: 
art. 144: A família, constituída pelo casamento 
indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. 
§ Único. A lei civil determinará os casos de desquite e de 
anulação de casamento, havendo sempre recurso ex 
officio, com efeito suspensivo. 
O histórico da constitucionalização 
do divórcio 
EC n. 9 de 
28/6/1977: 
Art. 1º: O art. 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a 
seguinte redação: o casamento somente poderá ser dissolvido nos 
casos previstos em lei, desde que haja prévia separação judicial por 
mais de 3 anos. 
 
Art. 2º: A separação, de que trata o § 1º do art. 175 da Constituição 
Federal poderá ser de fato, devidamente provada em juízo, e pelo 
prazo de 5 anos, se for anterior a data dessa emenda. 
Lei 6.515 de 1977: 
Regulamentou a EC n. 9, introduzindo o termo divórcio. Suas 
alterações consagram as duas formas de divórcio: ruptura ou direto e 
indireto ou por conversão 
CR de 1988: 
A palavra divórcio, instituto de Direito Civil, aparece pela 1ª vez no 
texto constitucional, em seu parágrafo 6º do art. 226, com as duas 
formas, direto e indireto. A separação judicial deixou de ser requisito 
para o divórcio, passando a ser facultativa. 
FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO 
VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66: 
 
1. EXTRAJUDICIAL 
 
2. JUDICIAL: 
 
 2.1) separação por mútuo consentimento ou consensual 
 
 2.2) litigiosa: 
 2.2.1) sanção 
 2.2.2) ruptura 
 2.2.3) remédio 
 
 
 
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FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO 
VÍNCULO CONJUGAL ANTES DA EC 66: 
1. EXTRAJUDICIAL: 
 1.1) direto 
 1.2) indireto 
 
2. JUDICIAL: 
 2.1) por mútuo consentimento 
 2.1.1) direto 
 2.1.2) indireto 
 
 2.2) litigioso 
 2.2.1) direto 
 2.2.2) indireto 
 
 
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FORMAS DE DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO 
CONJUGAL APÓS A EC 66: 
1. EXTRAJUDICIAL 
 
2. JUDICIAL: 
 2.1) por mútuo consentimento 
 2.2) litigioso D
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 Modalidades de divórcio após EC 66 
 
1. Divórcio judicial litigioso: 
 Procedimento comum ordinário, § 3º, art. 40, Lei n. 6.515/77. 
 Provas restritas: cabimento e quantum da pensão de alimentos; quem deve 
exercer a guarda unilateral dos filhos, se a guarda compartilhada não consultar o 
superior interesse dos menores; existência e partilha dos bens comuns. Neste 
último caso, podem optar pelo procedimento autônomo de partilha, após o 
divórcio (art. 1.581 do Código Civil). 
2. Divórcio por mútuo consentimento: os arts. 1.120 a 1.124 do CPC (art. 40, Lei 
6.515/77, excluindo-se os incisos I (separação de fato) e III (produção de prova 
testemunhal). 
3. Divórcio Extrajudicial: O art. 1.124-A, acrescentado pela Lei n.º 11.441, de 
2007, relativo ao divórcio consensual, permanece íntegro, exceto quanto à 
alusão à separação consensual. 
4. Separação consensual; judicial ou extrajudicial: sua existência é ainda 
polêmica. 
Quanto à eficácia e alcance da EC 66 
1ª Corrente: Eficácia imediata, plena, com revogação da legislação 
infraconstitucional implicando no fim do instituto da s. judicial e de prazos. 
Auto-aplicável; auto-executável; sem restrições legislativas 
infraconstitucionais; aplicabilidade imediata, direta e integral; não requer 
elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o 
sentido ou lhe determine o conteúdo. 
 
2ª Corrente: Eficácia mediata, relativa, adequando-o a legislação 
infraconstitucional – e, na maioria, permitiria a separação consensual 
opcionalmente. Regular os interesses relativos ao seu conteúdo 
(aplicabilidade direta), a partir de sua vigência (aplicabilidade imediata), 
requerendo, em regra, uma atuação por parte do legislador infraconstitucional 
no sentido de reduzir o seu alcance (aplicabilidade não integral). 
 
Novas ações de divórcio 
SÓ HÁ “DIVÓRCIO”, SEM ADJETIVO “DIRETO” OU “INDIRETO” – “DIVÓRCIO POTESTATIVO” - 
desapareceu o instituto da separação judicial que, quando muito, subsiste só na sua 
modalidade consensual e em razão da conveniência do casal. A única medida 
juridicamente possível para o descasamento é o divórcio. Criou-se, desde 1977, uma 
duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do 
casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que 
não mais se sustenta. 
ELIMINARAM-SE PRAZOS E QUAISQUER REQUISITOS PARA O DIVÓRCIO – o pedido pode ser 
formulado a qualquer tempo; extinguiu o prazo mínimo para a dissolução do vínculo 
matrimonial; A PEC acabou com a hipocrisia de um casal que se separa hoje e 
amanhã leva uma testemunha para prestar depoimento falso.” 
NÃO CABE DISCUSSÃO DE CULPA - “SEM CULPA” - POTESTATIVO: fim da discussão sobre a 
culpa dos cônjuges pela falência do casamento, alterando drasticamente toda a 
base histórica do Direito de Família. 
PRINCÍPIOS 
 
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA – “Do princípio da dignidade da pessoa humana 
decorre a premissa de que o indivíduo não existe para o fim precípuo de 
constituir família e procriar, conforme exigia o antigo Estado-Igreja, mas para 
a busca de sua felicidade e realização pessoal, objetivo no qual a família se 
insere como instrumento de efetivação do fim pretendido. Nesse contexto, o 
afeto passa a imperar não só no momento da constituição da entidade 
familiar, mas também em toda a constância da relação, de modo que 
cessado o liame afetivo, não há mais a base sólida para a sustentação da 
família tal como deve ser, sob o aspecto moral: legal, cúmplice, solidária, 
fraterna, voluntária e responsável.” (BIANCA FERREIRA PAPIN) 
 
 
 
PRINCÍPIOS 
PRINCÍPIO DA LIBERDADE – respeito à autonomia da vontade; sem amor e 
felicidade não há porque se manter um casamento; liberdade de auto-
determinação afetiva. O novo espírito constitucional, rechaça a utilização 
do Direito como instrumento de punição pelo fim do casamento e 
privilegia a liberdade individual e a autonomia dos cônjuges; ideais são as 
uniões chamadas “livres”, porquanto a liberdade permite de forma mais 
pura a manutenção de um relacionamento afetivo, no qual ‘não há 
fidelidade,obediência, assistência obrigatória. Tudo isso, dado por amor, 
não deve durar senão enquanto puder durar esse amor’.” 
PRINCÍPIOS 
PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA – acaba com a interferência do Estado na 
vida dos cidadãos; que o ordenamento jurídico, numa perspectiva de 
promoção da dignidade da pessoa humana, garanta meios diretos, 
eficazes e não-burocráticos, que os seus partícipes se libertem do vínculo 
falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida. 
 Há previsão expressa no art. 1.513. 
 A intervenção somente se justifica em casos extremos, devendo a 
escolha pelo caminho do divórcio ser plenamente respeitada, trajetória 
esta que foi encurtada pela Emenda Constitucional nº 66, deixando 
passagem para nova busca da felicidade. 
PRINCÍPIOS 
PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – “absoluta 
prioridade” (art. 227 CR), dificilmente consegue ser observado, quando a 
arena da disputa é alimentada pelas acusações recíprocas, que o regime 
de imputação de culpa propicia. Revisão de paradigmas, reduzindo 
conflitos e litígios nos tribunais, descontaminando-se dos azedumes e 
ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o 
que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós conjugal, em 
detrimento, sobretudo, da formação dos filhos comuns. 
PRINCÍPIOS 
 PRINCÍPIO DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE – de acordo com valores atuais, 
evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias 
seja revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, com todo o 
caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para 
agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para 
a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. 
PRINCÍPIOS 
DIREITO À FELICIDADE – perspectiva socioafetiva e eudemonista do Direito de 
Família, permite que os integrantes de uma relação frustrada partam para 
outros projetos de vida; importam menos aos indivíduos as regras sociais, 
as instituições e os preconceitos, impondo-se não mais a exaltação ao 
dever e a assunção de obrigações socioculturais, mas a ligação afetiva, o 
sentimento que ensejou a união, que também não precisa ser duradouro, 
mas, nos versos do poeta, “que seja infinito enquanto dure.”. 
PRINCÍPIOS 
PROMOÇÃO DA PAZ SOCIAL – “A EC/66 representa grande avanço do Direito, 
muito menos como facilitadora do divórcio como é conhecida, mas 
primordialmente na promoção da paz social e na entrega de harmonia às 
relações familiares dissociadas, quando põe termo à histórica discussão 
quanto á culpa pelo fim do casamento. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
EM OPOSIÇÃO – Flávio Tartuce - defende que a culpa deve prevalecer em 
nosso ordenamento por ser requisito concretizador do ato ilícito, pois se 
ela existe e continuará existindo no Direito das Obrigações, no Direito 
Contratual e na Responsabilidade Civil, não haveria motivos para excluí-la 
do Direito de Família, já que ele entende ser a culpa por ato ilícito e a culpa 
na relação conjugal sinônimos. 
 
DEFESA – CONTESTAÇÃO - Em inexistindo acordo, a modalidade litigiosa do 
divórcio permanece como possibilidade de se extinguir o vínculo. Contudo, 
o réu não terá qualquer tipo de defesa para alegar em seu favor. Não 
poderá discutir a culpa do cônjuge autor da ação, nem mesmo a questão 
de prazos de casamento ou de separação de fato, pois esta passou a ser 
irrelevante com a mudança constitucional. 
 
 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
SEPARAÇÃO DE CORPOS – pode ser decretado o divórcio sem decisão quanto a 
separação de corpos do casal? A cautelar ainda se justifica? Para José 
Fernando Simão - a medida cautelar de separação de corpos pode ser 
litigiosa, ou seja, quando em caso de risco à segurança de um dos cônjuges 
ou dos filhos, o juiz liminarmente afasta o outro do lar conjugal., extinção da 
cautelar, e os prejuízos ao cônjuge requerente seriam manifestos. Desde 
que a medida postulada se preste à evitar a violência contra o outro cônjuge 
ou contra os filhos. A separação de corpos deixou de ter utilidade para 
permitir a saída "autorizada" de um dos cônjuges (que era utilizada para 
evitar a configuração de quebra dos deveres do casamento) ou para 
viabilizar o termo inicial do prazo para a conversão em divórcio. 
 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
DO USO DO NOME - não há mais prerrogativa de o titular do nome buscar 
que o cônjuge que o adotou seja condenado a abandoná-lo. A perda do 
sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito 
de personalidade. O direito ao nome, por contar com a proteção direta do 
Código Civil, e indireta na Constituição Federal (artigo 5º), conta com 
hierarquia e características (irrenunciabilidade, imprescritibilidade) que o 
imunizam contra a conduta culposa do agente. Em suma, para tal mister, 
é irrelevante a conduta culposa do cônjuge. Na realidade, a perda de uso 
do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a 
proteção do direito de personalidade. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
 
DOS FILHOS MENORES – havendo filhos, as questões relativas a eles precisam 
ser acertadas; preferência legal pela guarda compartilhada. 
 
ALIMENTOS ENTRE CÔNJUGES - devem ser discutidos antes da dissolução do 
vínculo conjugal já que, após, inexistirá causa para a obrigação alimentar. E 
só quando o pedido de alimentos for formulado em ação autônoma que se 
admitirá discussão de culpa. Os alimentos sempre tiveram destinação 
específica de subsistência do parceiro desprovido de recursos próprios para 
a sua manutenção, não se confundindo jamais como paga indenizatória 
decorrente do rompimento culposo do casamento, muito embora, mas sem 
razão, alguns textos de doutrina negassem a indenização dos danos 
derivados da separação culposa por considerá-los cobertos com a pensão 
alimentícia em favor do inocente. (Rolf MADALENO, 2009, p. 287). 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
 
PARTILHA - Permanece a regra do art. 1.581 que permite aos cônjuges deixar a partilha dos 
bens comuns, no divórcio judicial, para outra ocasião, sem prejuízo deste.” Se a 
divergência resumir-se apenas à partilha, poderão os cônjuges submetê-la a processo 
autônomo. 
 
DISCUSSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS SOFRIDOS – RESPONSABILIDADE CIVIL – PAULO LOBO - “Se 
tiver havido ofensas ou danos morais ou materiais, os cônjuges devem discuti-los em 
processo próprio, segundo as regras comuns da responsabilidade civil, mas nunca em 
razão do divórcio. Se algum cônjuge sentir-se enganado pelo outro e ficar caracterizado o 
erro essencial sobre a pessoa deste, então será a hipótese de ação de anulação de 
casamento.” (...) Por isso não é preciso estender ao Direito de Família os efeitos da 
responsabilidade civil, porque o dano pode ser causado entre cônjuges, ou entre pessoas 
em união estável, e nem por isso importar na separação ou na dissolução litigiosa, porque 
o processo de responsabilidade civil a ser proposto no juízo cível será hábil para gerar 
eventual reparação moral, independente da ação familista de separação judicial e 
indiferente ao exame de culpa conjugal, porque a indenização moral não exige laço 
matrimonial e nem convivência estável. (MADALENO, 2009, P. 299) 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
 
REFLEXO NAS SUCESSÕES – Com a emenda constitucional, a 
culpa é abolida também no debate sucessório, pois se é 
irrelevante o motivo que levou o casamento acabar, e tal 
motivo sequer pode ser abordado para impedir o fim do vínculo, 
motivos não há para sua discussão após a morte deum dos 
cônjuges. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO COM A ENTRDA EM VIGOR DA 
EC/66: 
 todos os processos de separação perderam o objeto por impossibilidade jurídica 
do pedido; 
 não podem seguir tramitando demandas que buscam uma resposta não mais 
contemplada no ordenamento jurídico. 
 Como o pedido de separação tornou-se juridicamente impossível, ocorreu a 
superveniência de fato extintivo do direito objeto da ação, o que precisa ser 
reconhecido de ofício pelo juiz – art. 462 CPC. 
 O juiz abre vista à parte autora ou aos interessados, mediante concessão de prazo 
para adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em 
divórcio. 
 Não incide a vedação do art. 264 do CPC: trata-se de uma alteração da base 
normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, 
exigindo-se adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do 
“devido processo civil constitucional”. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO: 
 Na recusa ou silêncio da parte, o juiz deverá extinguir o processo, sem julgamento 
de mérito, por falta de possibilidade jurídica do objeto e do pedido e por perda de 
interesse processual superveniente (art. 264, VI, CPC). 
 Requerida adaptação do pedido, recategorizando o processo à luz do princípio da 
conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal com 
vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial. 
 Os pedidos judiciais de divórcio em andamento devem ser objeto de deferimento 
imediato, pois não sobrevive qualquer espécie de exigência ou óbice legal. 
 Prosseguem, entretanto, aqueles onde há cumulação de pedidos (alimentos, 
guarda etc.), exclusivamente em relação às questões sobreviventes. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
COMO FICAM OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO: 
 Eliminando-se o lapso temporal para o divórcio, a Norma Ápice privilegiou a 
autonomia da vontade das pessoas naturais e, por isso, melhor seria que, nos 
processos em tramitação na data da publicação da Emenda Constitucional n° 
66, fosse dada a oportunidade para que as partes digam se suas pretensões se 
referem ao simples fim da sociedade conjugal (separação) ou ao fim do 
casamento válido (divórcio). A partir daí, o Judiciário poderá melhor apreciar a 
real vontade das partes. E se uma parte pretender a separação e a outra o 
divórcio? Neste caso, deve prevalecer a pretensão ao divórcio, primeiro porque 
a causa de pedir remota para a separação e para o divórcio são iguais; 
segundo, porque a desvinculação do divórcio com a separação (judicial ou de 
fato) fez surgir o direito fundamental do indivíduo em ver constituído, de forma 
definitiva, o seu estado civil na aferição familiar, ou seja, seria um atentado aos 
direitos da personalidade impor à pessoa o estado civil de separado se a Lei 
Maior apenas exige o estado de casado para poder estar divorciado. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE 
 As pessoas já separadas não podem ser consideradas automaticamente divorciadas. 
A alteração não tem o condão de modificar a situação jurídica perfeita, consolidada 
segundo as regras vigentes ao tempo de sua instituição, sob pena de gerar perigosa e 
indesejável insegurança jurídica. 
 “As normas relativas à separação judicial não podem ser interpretadas em 
conformidade com a Constituição, para as situações supervenientes à emenda 
constitucional decorrente da “PEC do Divórcio”, porque não foram por esta 
recepcionadas. 
 Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuarão nessa qualidade, até 
que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as 
condições acordadas ou judicialmente decididas. 
 Em virtude do princípio da eficácia imediata da nova lei, que vigora no Brasil, os fatos 
passados constituídos sob império da norma antiga permanecem como estavam, sem 
retroatividade (salvo se a nova norma constitucional assim determinasse. 
Alterações práticas nas novas ações de 
divórcio 
PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO PARA O SEPARADO JUDICIALMENTE 
 Como deixa de existir o divórcio por conversão, o pedido de divórcio (ou o divórcio 
consensual extrajudicial) deverá reproduzir todas condições estipuladas ou 
decididas na separação judicial, como se esta não tivesse existido, se assim 
desejarem os cônjuges separados, ou alterá-las livremente.” (PAULO LOBO). 
 Diferentemente para José Fernando Simão: A ação de conversão de separação 
em divórcio (o chamado divórcio indireto) persiste no sistema para que as pessoas 
que atualmente não estão divorciadas possam romper o vínculo, já que a emenda 
constitucional não as transforma em divorciadas. Contudo, o prazo de 1 ano 
previsto para a conversão no caput do art. 1.580 do Código Civil não mais existe. 
 Assim, imaginemos que o casal se separou judicialmente ou por escritura pública 
na véspera da promulgação da PEC. No dia seguinte, tais pessoas podem se valer 
da conversão sem necessidade de observância de qualquer prazo. 
 
CONCLUSÃO 
Este estudo teve o propósito de fomentar o debate sobre questões de ordem eminentemente 
prática, do dia-a-dia da atividade judiciária, acerca da nova realidade introduzida pela EC nº 
66/2010. 
O tempo, a experiência e a sabedoria dos doutos julgadores culminarão por ditar, como 
sempre, o caminho a ser trilhado. De qualquer forma, em que pesem nossas reflexões serem 
ainda preliminares e por isso sujeitas à crítica, dúvida não há que assistimos no momento à 
maior revolução que o direito de família sofreu neste Século XXI e certamente a mais 
importante verificada desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. 
Por fim, o objetivo é incitar a curiosidade das pessoas que pensam o Direito em seu aspecto 
social e prático, buscando adequar a lei ao homem. 
Crítica aos nossos legisladores, pois perderam a oportunidade de também editarem lei 
ordinária a fim de melhor posicionar em nosso ordenamento jurídico, em especial 
no Codex Civil material, a separação e o divórcio, evitando-se a insegurança jurídica própria da 
hermenêutica subjetiva. 
Como dito no início “... quando o direito ignora a realidade, ela se vinga, ignorando o Direito".