2021 - Aposentadoria Especial e a Nova Previdência

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APOSENTADORIA ESPECIAL E
A NOVA PREVIDÊNCIA:
os caminhos do Direito
Previdenciário
DIEGO HENRIQUE SCHUSTER
APOSENTADORIA ESPECIAL E
A NOVA PREVIDÊNCIA:
os caminhos do Direito
Previdenciário
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S395
Schuster, Diego Henrique
Aposentadoria especial e a nova previdência [livro eletrônico] : os caminhos do direito
previdenciário / Diego Henrique Schuster - 1.ed. – Curitiba: Alteridade, 2021.
384p.; 23cm
ISBN 978-65-89533-11-5
1. Direito previdenciário. 2. Previdência social – Legislação. 3. Aposentadoria
especial. I. Título.
CDD 344.032(22.ed)
CDU 349.3
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
Catalogação: Mª Isabel Schiavon Kinasz, CRB9 / 626
Diagramação: Jonny M. Prochnow
Capa: Paulo Benczik
Aos meus filhos, Benjamin e Teodora, 
por encherem minha vida de cor e alegria.
“Ciente de que não há causas vitoriosas, tomo gosto pelas causas
perdidas: elas requerem uma alma inteira, igual à sua derrota, como
a suas vitórias passageiras.” (Albert Camus)
PREFÁCIO
A complexidade das questões que envolvem a aposentadoria
especial exige reflexões panorâmicas e uma imperiosa revisitação
aos conceitos e motivações de sua criação.
Desde quando foi instituído, o benefício esteve voltado para a
prevenção da saúde do trabalhador, após alcançar o tempo mínimo
de exposição, retirando-o do ambiente nocivo antes que sofresse os
prejuízos deletérios dos agentes agressivos (ainda que saibamos
estar em Repercussão Geral sua permanência na mesma ou em
outra atividade nociva), aplicando-se o Princípio da
Precaução/Prevenção.
O desenho da proteção que ele propunha permitiu, por quase
sessenta anos, evitar muitas doenças e mortes prematuras pela
exposição excessiva nesse trabalho hostil.
O Brasil é o quarto no mundo em acidente do trabalho, atrás da
China, Índia e Indonésia. São 700 mil acidentes de trabalho por ano.
A cada 48 segundos ocorre um acidente de trabalho e a cada 3h38
um trabalhador perde a vida pela falta de uma cultura de prevenção
à saúde e à segurança do trabalho. Será que estávamos preparados
para mudar as regras de um benefício, cujo objetivo principal
sempre foi proteger esse trabalhador exposto a agentes nocivos?
Estamos na contramão da história com esse quadro dramático e
infeliz de acidentalidade? Ou o critério econômico pesou mais na
hora de decidir pelas alterações legislativas?
Como bem colocado pelo autor neste livro, a Organização
Internacional do Trabalho divulgou que o Brasil gastou 20,4 bilhões
com pagamento de auxílio-doença e 61,5 bilhões com aposentadoria
por invalidez. A economia perde anualmente 4% do PIB, com
pagamentos de benefícios por incapacidade, além de perdas
humanas e de produtividade em razão de trabalho insalubre ou
inseguro. Estabelecer uma idade mínima para a aposentadoria
especial sem qualquer estudo epidemiológico e atuarial, certamente
dispenderá um gasto ainda maior, na medida em que aumentará,
inexoravelmente, as concessões dos benefícios por incapacidade,
pensões por morte, além dos serviços de saúde, o que refletirá em
toda a sociedade.
Para Armando de Oliveira ASSIS, o risco social, ao atingir um
indivíduo, reflete em toda a sociedade. Segundo ele, o “risco social,
conforme pretendemos modelar, é o perigo, é a ameaça a que fica exposta a
coletividade diante da possibilidade de qualquer de seus membros, por esta
ou aquela ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida,
transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo social
que cumpre extirpar”*.
Pode ser ilusório criar regras mais rígidas e inflexíveis para a
aposentadoria especial, sem, no mínimo, um estudo aprofundado,
pautado em dados empíricos, para justificar as mudanças ocorridas
e os planos de proteção a esses trabalhadores. Mas não foi o que
ocorreu. A novas regras já estão vigentes desde a promulgação da
EC 103/19. Cabe-nos agora, refletir para encontrar outras teses a
partir do novel texto constitucional.
É exatamente isso que o estudioso Diego Henrique Schuster faz
nesse trabalho, com a desenvoltura e as palavras sempre tão bem
colocadas, que nos imerge e nos faz viajar nas inúmeras
divergências e incongruências do texto modificado, nos
apresentando um cenário recheado de novas possibilidades.
Sua preocupação com o futuro dos trabalhadores expostos a
agentes nocivos é flagrante. O que farão após completar o tempo
mínimo de exposição sem ter alcançado a idade mínima? Teses
sobre a conversão do tempo especial em comum ou mesmo sobre a
possibilidade de se aplicarem as regras de transição 3 (pedágio de
50%) e 4 (pedágio de 100% + idade mínima) foram cuidadosamente
estudadas, para que o leitor pudesse enxergar “fora da caixinha”.
Apesar de excluída a vedação por exposição à periculosidade,
inegavelmente não há mais respaldo constitucional para garanti-la
dentro da “nova” aposentadoria especial. Será? O autor traz os
números da acidentalidade e releva não ser razoável qualquer
mudança acerca dessa exclusão.
Essas e outras questões foram delineadas cuidadosamente por
Diego, que nos permite uma leitura prazerosa e convidativa à
reflexão sobre o benefício mais complexo de todos. Sua didática e
intimidade com as palavras, sempre na medida exata, além de
recheadas de metáforas, nos dão a certeza de que haverá muito a
debater e que isso é apenas o começo de uma longa e instigante
caminhada.
A felicidade de ter recebido o convite para prefaciar esse livro
não me cabe. Fazer parte, de certa forma, de um trabalho dessa
magnitude, é uma alegria, ao mesmo tempo, uma preocupação para
estar à altura desse autor, que carinhosamente chamamos de
“pupilo” do Direito Previdenciário. Poucos são os autores da nossa
área que escrevem com esse conteúdo tão rico e com tanta
propriedade como o Diego. Agradeço imensamente pelo convite e o
parabenizo por ser essa pessoa tão ímpar e tão inteligente. Não
tenho dúvidas de que esse livro contribuirá para o avanço das
discussões sobre a “Nova” Aposentadoria Especial!
Desejo a todos uma agradável leitura!
Adriane Bramante de Castro Ladenthin
Advogada. Mestre e Doutora pela PUC/SP. Presidente do IBDP.
Autora de livros. Professora e coordenadora de cursos de pós-
graduação. Vice-Presidente da Comissão de Direito
Previdenciário da OAB/SP.
APRESENTAÇÃO
Resiliência, democracia e respeito são as três palavras que
definem a presente obra de Diego Henrique Schuster.
Respeito, uma marca indelével do autor com seus leitores a lhes
apresentar uma obra técnica, com reflexões de fundo,
interdisciplinares e, acima de tudo, firme no propósito de não
apresentar fórmulas prontas ou receitas de sucesso que dia a dia
levam o direito previdenciário para a bancarrota.
Diego, com seu admirável respeito ao leitor, provoca-o em várias
passagens da obra, razão pela qual recomendo o início da leitura,
para aqueles que buscam “milagres”, pelo capítulo 5, intitulado
Direito Previdenciário do Inimigo. Mas por que iniciar a leitura pelo
último capítulo? Para o leitor compreender que a obra não veio para
ser mais uma dentre tantas, mas para provocar a reflexão sobre
quem é o sujeito da proteção previdenciária no plano abstrato e no
plano real e o quanto cada um está disposto a ceder.
Ceder? Sim porque no confronto entre argumentos normativos e
argumentos consequencialistas, alguém cederá de forma técnica. Já
no mundo calcado exclusivamente em argumentos
consequencialistas sempre haverá um fim para justificar oque restou superada – teoricamente – é a seguinte
concepção: “O Estado liberal tratava o governo como um mal
necessário, devendo-se, por isso, restringir-se ao mínimo necessário.
As pessoas seriam livres; o sucesso profissional e o bem-estar
familiar dependeriam da dedicação e do mérito individuais.”52 O
motivo é simples: as desigualdades sociais. Não existe sociedade
justa sem igualdade social. Mas, as pessoas não estão em condições
de igualdade de oportunidades. Nessa direção, Amartya Sen, em
201053:
A expansão de oportunidades sociais serviu para facilitar o desenvolvimento econômico
com alto nível de emprego, criando também circunstâncias favoráveis para a redução
das taxas de mortalidade e para o aumento da expectativa de vida. O contraste é nítido
com outros países de crescimento elevado – como o Brasil – que apresentaram um
crescimento do PNB per capita quase comparável, mas também têm uma longa história
de grave desigualdade social, desemprego e descaso com o serviço público de saúde.
Devemos, por isso, considerar as oportunidades sociais reais que
as pessoas têm, sob pena de reproduzir ou aumentar as
desigualdades sociais. Não adianta, o Estado não pode aceitar a
pobreza, e nem ignorá-la. Armando de Oliveira Assim tem razão:
“o perigo, é a ameaça a que fica exposta a coletividade diante da
possibilidade de qualquer de seus membros, por esta ou aquela
ocorrência, ficar privado dos meios essenciais à vida,
transformando-se, destarte, num nódulo de infecção no organismo
social, que cumpre extirpar”.54
Ao Estado é muito mais valioso combater a pobreza e reduzir as
desigualdades sociais; pois, oferecer condições materiais de vida
digna e inclusa significa, ao mesmo tempo, diminuir a violência, a
injustiça, a exploração, a fome, as doenças, a ignorância, etc. É
possível, na outra ponta, diminuem-se as prestações assistenciais ou
o “assistencialismo”, com a promoção de serviços de saúde,
educação escolar, emprego com remuneração adequada, redução
dos riscos no meio ambiente do trabalho, políticas de inclusão da
pessoa idosa, etc.
O crescimento econômico não é tudo; digo, o país não precisa
esperar até a economia melhorar ou ser muito rico para investir em
educação básica e em serviços de saúde, por exemplo:
O processo conduzido pelo custeio público é uma receita para a rápida realização de
uma qualidade de vida melhor, e isso tem grande importância para as políticas, mas
permanece um excelente argumento para passar-se daí a realizações mais amplas que
incluem o crescimento econômico e a elevação das características clássicas da qualidade
de vida.55
Ainda hoje se ouve que benefícios sociais têm como finalidade
manter o pobre na pobreza ou sustentar “vagabundos” (pré-juízos
inautênticos). Sabemos que não é por aí e que generalizações são
sempre perigosas. A criança mal alimentada em sala aula ou
pedindo troco na esquina, o trabalhador desempregado ou preso,
enfim, toda pessoa em situações que lhe privem da dignidade, como
qualitativo do gênero humano, têm prioridade e justificam uma
ação do Estado (da sociedade), até mesmo, quando o pai é preso e o
Estado se submete a ser transformado em alvo de crítica, como é o
caso do auxílio-reclusão - em que o benefício é para os seus
dependentes. Estamos falando, também, de solidariedade.
Não estamos falando de “luxo”. Quem defende a justiça social o
faz em razão, exatamente, do seu compromisso com a igualdade
social, a redução da pobreza e a proteção de vulneráveis/minorias,
e não apesar disso. É necessário o debate, na busca de
aperfeiçoamento. O que se quer são ajustes; e não a extinção do
Estado Social, como muito bem pontua Fabio Zambitte. Estamos
vivendo tempos estranhíssimos, em que ganha quem não perde!
2.2.1 - O adicional de 25%: qual a lógica do sistema?
Nos benefícios programados é possível se estabelecer
linearmente algo esperado, o que acarreta a clara visualização de
uma relação entre custeio e benefício.
Na questão envolvendo a extensão do adicional de 25% para as
demais aposentadorias, não se quer, numa comparação de méritos
individuais, estabelecer qualquer diferença entre o trabalhador que
obteve sua aposentadoria depois de contribuir a vida toda e aquele
empregado que, ainda no primeiro dia de trabalho, sofreu um
acidente que gerou invalidez para o resto da vida, e obteve o direito
a um benefício previdenciário sem uma única contribuição. O que
assume importância no debate é que não existe custeio para o
adicional de 25%; logo, nada justifica um tratamento diferenciado
entre aposentados que necessitam da assistência de terceiros. Ou
assim se procede ou se reconhece a impossibilidade de extensão
para ambas as hipóteses (arts. 5º, caput, e 195, § 5º, da CRFB/88).
Tanto a incapacidade definitiva para o trabalho como a
necessidade de assistência de terceiros estão numa dimensão de
“natureza” não programada, afinal, ninguém quer ficar inválido e,
tampouco, depender da assistência de terceiros para as atividades
do dia a dia. Por outro lado, todos esperam envelhecer - é algo
diferente. Essa diferenciação entre benefícios de natureza
programada ou não programada é de extrema importância para se
pensar o adicional de 25%, não apenas do ponto de vista do debate
acadêmico.
À luz do princípio da universalidade, pode-se defender que
todas as contingências sociais devem ser cobertas pela seguridade
social. Além do mais, o adicional pode ser associado aos direitos
fundamentais à saúde, à vida e à dignidade. No entanto, esse
princípio da universalidade é limitado por outros princípios e, em
termos práticos, pela disponibilidade de recursos do país. Os
princípios da seletividade e da distributividade, por exemplo,
permitem escolhas direcionadas para as pessoas com maior
necessidade, como lembra Wagner Balera. Dentro disso, por
exemplo, não pode o legislador limitar o auxílio-reclusão aos
segurados que nasceram em anos ímpares, tampouco somente para
os dependentes de segurados de baixa renda, por ser algo
totalmente desprovido de razoabilidade.56 Nesse nível de
compreensão, o que justifica não estender o adicional às demais
aposentadorias?
No centro de tudo, a solidariedade, que é pressuposto para “a
ação cooperativa da sociedade, sendo condição fundamental para a
materialização do bem-estar social […]”57As contribuições sociais
para a seguridade social “não se fundam unicamente no critério da
referibilidade, ou seja, na relação de pertinência entre a obrigação
imposta e o benefício a ser usufruído, pois ‘seus objetivos visam
permitir a universalidade da cobertura e do atendimento’”58.
Assim, a solidariedade entre trabalhadores impõe a todos o custeio
preferencialmente de prestações de natureza não programada.
É por isso que o Estado determina o pagamento compulsório de
contribuições. Aliás, existe solidariedade sem compulsoriedade, sem
responsabilidade objetiva? Não vejo como dependermos apenas da
boa vontade, da adesão espontânea de quem pode mais59. Mas o ato
de tributar os cidadãos (ou mesmo conceder-lhes os benefícios do
esquema) não seria uma imposição paternalista? A resposta pode
estar no esquema hipotético de seguros, apresentado por Ronald
Dworkin60:
Podemos identificar um nível de cobertura tal que a maioria das pessoas, dadas as duas
preferências tais como nos é dado conhece-las, seriam todas se não a adquirissem.
Podemos então fazer questão de que nossas autoridades usem pelo menos esse nível de
cobertura como diretriz para diferentes tipos de programas de redistribuição. Podemos
fixar o objetivo de coletar da comunidade, por meio de tributos, uma quantia igual ao
prêmio agregado que teria sido pago pela cobertura universal naquele nível; e podemos
então distribuir, àqueles que deles necessitam, os serviços, bens ou dinheiro que se
equiparem ao que aquela cobertura lhes teria proporcionado em caso de azar. Dessa
maneira, financiaríamos o seguro-desemprego, o seguro contra a baixa remuneração, o
seguro-saúde eo seguro social dos aposentados. É importante observar que, por
hipótese, todas as comunidades têm dinheiro suficiente para pagar os programas
descritos nesse esquema de seguro: esses programas não seriam irracionais como seriam
os determinados por um objetivo de compensação ex post. Pelo contrário, uma vez que
os programas identificados pelo esquema refletem pressupostos razoáveis acerca das
preferências gerais da comunidade no que se refere aos riscos e ao seguro, o governo que
não os fornecesse estaria faltando com suas responsabilidades econômicas.
E, na sequência, aduz:
Paternalismo é impor uma decisão a alguém, supostamente pelo bem dessa pessoa, mas
em contradição com a noção que ela própria tem acerca do que lhe é bom. O esquema
hipotético de seguros faz, ao contrário, suposições sobre quais teriam sido as
preferências dos cidadãos em circunstâncias muito diferentes daquelas com que
qualquer um deles tenha realmente se deparado. No que se refere a um indivíduo
qualquer em particular, não é mais paternalista supor que ele teria decidido comprar o
seguro num nível que julgamos ser aquele em que a maioria das pessoas o teria
comprado do que supor que ele não teria comprado o seguro em absoluto e tratá-lo de
acordo com essa última suposição.
Isso significa que o esquema não é paternalista. Mas ele é probabilista. Ninguém pode,
sem fugir à sensatez, pensar ou afirmar que não teria tomado a decisão que, segundo a
nossa suposição, a maioria das pessoas teria tomado. Os elementos contrafactuais são
profundos demais para que se faça qualquer juízo individualizado: as pretensões do
esquema são estatísticas e nada mais. Mas o indivíduo pode, com razão, afirmar que
talvez não tivesse tomado essa decisão. A questão aí não é de paternalismo, porém, de
equidade. Podemos tratar os cidadãos individuais baseando-nos em qualquer uma das
duas suposições, e parece equitativo ou justo, na falta de quaisquer informações em
contrário, tratá-los como se cada um deles tivesse feito o que julgamos que a maioria
deles teria feito.
Aqui cabe destacar a diferença entre Amartya Sen e Dworkin. O
primeiro prefere o esquema hipotético de seguros, baseados em
juízos de probabilidade, por ser mais fiel a uma concepção da justiça
baseada nos custos gerais de oportunidade. Assim, ele acredita
demonstrar igual consideração e o correto respeito pela
responsabilidade individual. O segundo apresenta várias objeções
ao esquema, o que parece ter apenas um vocabulário diferente, sem
afirmar que a teoria das capacidades seria superior, porque ela
identifica as finalidades em vez de enfocar os recursos como simples
meios. Dworkin refuta esse argumento, alegando que embora
alguns possam considerar as capacidades importantes em si
mesmas, outros vão valorizá-las somente à medida que podem usá-
las para levar a vida que considerem desejável. Para Dworkin, não
se pode tirar a conclusão de que cabe ao governo igualar as pessoas
no que se refere ao bem da sua vida.61 O desafio da igual
consideração depende das escolhas tanto do governo como de cada
cidadão, sendo que esse último, o cidadão, depende das
oportunidades nos seguintes domínios de sua vida: educação,
formação, emprego, acesso a serviços de saúde, etc.
A solidariedade, para Alfredo J. Ruprecht,
É uma instituição profundamente humana. A sociedade impõe eticamente a seus
integrantes uma subordinação do interesse individual ao bem comum, isto é, exige
forçosamente que haja solidariedade entre eles. A seguridade social adquire seu grande
desenvolvimento quando imposta por via legal como obrigatória.62
Acredita-se, também, numa verdadeira mistura de
comportamento autointeressado e altruísta. Se levarmos em conta
alguma característica assistencial do adicional de 25%, a
solidariedade, do ponto de vista da seguridade social, possui um
escopo de atuação ainda mais amplo. Nessa perspectiva, contudo,
cumpre observar que nem sempre a necessidade de assistência de
terceiros possui repercussão social, mas “apenas” na economia do
trabalhador e/ou de sua família; ou seja, teríamos que admitir que o
sistema previdenciário não foi capaz de manter o seu fim, devendo
ser analisado o fornecimento de recursos elementares para a
sobrevivência digna do ser humano.
Isso, porém, vai muito além da discriminação entre aposentados
por invalidez e por outras modalidades. É possível o legislador
selecionar contingências-necessidades merecedoras de proteção e
delimitar o seu alcance. É nesse contexto que devemos perguntar:
uma vez feito isso, o que justifica a concessão do adicional de 25%
apenas aos aposentados por invalidez? Ao fim e ao cabo, quem
necessita da assistência de terceiros (do adicional) é porque está
inválido. Lembrando que o fato gerador do adicional pode ocorrer
após a concessão da aposentadoria por invalidez.
2.2.2 - O adicional de 25% (para qualquer aposentadoria) à
desaposentação: estamos no caminho certo?
O Superior Tribunal de Justiça confirmou a possibilidade de
estender o adicional de 25% para os demais benefícios de
aposentadoria. Sem querer favorecer o que de fato aconteceu, mas
sempre achei que a tese era viável (apenas para os benefícios de
aposentadoria) pelo mesmo motivo que o STJ, a despeito de o artigo
20, XI, da Lei 8.036/9063 não prever tal hipótese, autorizou o
levantamento do FGTS para uma mãe que pretendia utilizá-lo em
benefício de seu filho portador do vírus da AIDS, com fundamento
nos direitos fundamentais à saúde, à vida e à dignidade, bem como
na função do caráter social do FTGS64; e isso, por uma questão de
respeito à coerência e à integridade do direito.
O STJ firmou sua convicção por entender a prioridade à
proteção das pessoas com deficiência e com amparo no argumento
de que o adicional tem caráter assistencial e, por isso, não haveria
que se falar em prévia fonte de custeio. Ademais, a solução aqui
passa pelas três indagações fundamentais: a) se está diante de um
direito fundamental com exigibilidade; b) se o atendimento a esse
pedido pode ser, em situações similares, universalizado; quer dizer,
concedido às demais pessoas; e c) se, para atender aquele direito
fundamental está se fazendo ou não uma transferência ilegal ou
inconstitucional de recursos, que fere a igualdade e a isonomia.65
O medo de todos, agora, e com razão, é com o Supremo Tribunal
Federal; mormente por conta da utilização de argumentos
econômicos e políticos para restringir ou denegar direitos
fundamentais-sociais. O julgamento da desaposentação não traz
boas lembranças para muitos. É com a desaposentação, no entanto,
que menos devemos nos preocupar, pelo contrário. Naquela decisão
da Corte Cidadã estão os argumentos para se justificar a sua
manutenção, com especial destaque para o princípio da
solidariedade.
Uma resposta hermeneuticamente adequada aponta para o
princípio da solidariedade – capaz de lançar melhor luz sobre a
questão. A solidariedade impõe à coletividade se encarregar da
prevenção e proteção dos segurados. Nesse nível, as contribuições
vertidas por todos representam, sem saber qual o benefício, uma
verdadeira socialização de riscos. Aliás, a solidariedade social não se
realiza exclusivamente pela via do Estado. O que se verifica aqui é
uma consciência coletiva acerca do que faz emergir laços de
solidariedade.
Em sendo possível dizer que o sistema absorve esse gasto em
prol do segurado e/ou beneficiário que necessitar de proteção
social, o argumento da fonte de custeio não se presta para negar o
direito, a menos que a concepção de solidariedade não tenha
superado sua estrita vinculação causal entre contribuição e
benefício (entre direitos e deveres), no melhor 1 para 1; sendo,
portanto, o coletivo concebido como mera soma de indivíduos.66
Nesse caso, não haveria razão para se falar em proteção social e, isso
sim, “meu benefício”!
Quais as perguntas postas por mim e pela situação hermenêutica
que serviram como antecedente lógico-jurídico para a formação
desseraciocínio? a) apesar de não ser possível antever quem dele irá
necessitar, a sua previsão apenas para a aposentadoria por invalidez
não permite uma previsão estimada de gasto? b) assim mesmo, não
há fonte preexistente de custeio para a majoração das
aposentadorias por invalidez, certo?
A resposta: se não existe uma fonte de custeio específica é
porque o adicional de 25% é custeado por todos os que o recolhem
para o sistema da Previdência Social. As contribuições sociais para a
seguridade social “não se fundam unicamente no critério da
referibilidade, ou seja, na relação de pertinência entre a obrigação
imposta e o benefício a ser usufruído, pois ‘seus objetivos visam
permitir a universalidade da cobertura e do atendimento’”.67
Também não há que se falar em ativismo judicial. Ao Judiciário
é lícito intervir, considerando, exatamente, os direitos fundamentais
à saúde, à vida e à dignidade, bem assim o caráter social do
adicional, nos termos da decisão do STJ, que aqui parabenizo.
2.2.3 - O adicional de 25% (sobre as demais
aposentadorias): o STJ incorreu em ativismo judicial?
Compreendo e compartilho da preocupação de quem acusa o
Poder Judiciário de ativista. A respeito da diferença entre
judicialização e ativismo, é que fica a dúvida. Para o professor Lenio
Luiz Streck: “[…] uma coisa é defender uma jurisdição
constitucional efetiva, substancialista e republicana; outra coisa é
aceitar decisionismo, muitas vezes – ou na maioria das vezes – feitos
contra a própria Constituição”.68
Nesse caso do adicional de 25% para as demais aposentadorias,
penso que o julgador nada mais fez – e, por isso, fez muito – do que
aplicar os princípios da isonomia, da proteção social, da
proporcionalidade (no sentido de insuficiência de proteção
constitucional dos direitos fundamentais), e isso no mínimo, que
servem como elemento de filtragem hermenêutico-constitucional.
Penso que o moderno direito previdenciário e o contemporâneo
direito constitucional não podem compactuar com uma
interpretação literal do art. 45 da Lei 8.213/1991, afinal: Qual é
racionalidade de conceder o acréscimo de 25% somente ao
aposentado por invalidez se o que está em jogo é a dignidade
humana de quem necessita da ajuda de um terceiro? Qual seria a
diferença entre um aposentado por invalidez e um aposentado por
tempo de contribuição? Somente o fato de ser um benefício
voluntário? (cabe pensar que depender da assistência de um
terceiro não foi algo planejado pelo aposentado e pode ser
superveniente à concessão da aposentadoria por invalidez). Existe
algum princípio que pode explicar essa distinção (pensando no
princípio da integridade, em Dworkin)? Não é adequado o julgador
aplicar a Constituição e seus princípios diante da necessidade de
concretização dos direitos fundamentais-sociais? Qual é a real
importância/função da justiça constitucional? A Constituição não
possui força normativa, capaz de condicionar a ação do Poder
Público, com proposição para a construção de uma sociedade com
justiça social?
Sempre que o Poder Judiciário se imiscui no controle de políticas
públicas é acusado de ativista. É inevitável. No entanto, precisamos
perceber que, aqui, estamos falando de direitos previstos no
catálogo constitucional, como é o caso do direito à saúde, um direito
negligenciado pelo Poder Executivo e que compõe o sistema da
Seguridade Social. O adicional de 25% visa, acima de tudo, garantir
o bem-estar não apenas do indivíduo, mas também de seus
familiares. Em poucas palavras, a decisão não vai contra a
Constituição.
Por tudo, e não só isso, penso que aqui é lícita a intervenção do
Poder Judiciário. Como já disse, compreendo e compartilho da
preocupação dos juristas com a autonomia do direito e a separação
de poderes; mas, a meu ver, essa decisão fortalece os limites entre
direito, política e moral, e isso, por sua vez, fortalece o princípio da
separação dos poderes, no interior de um Estado Democrático de
Direito.
Melhor do que isso, seria (mesmo) o Legislativo fazer esse
“ajuste” (fazer a sua parte), inclusive limitando o adicional para
quem já recebe o teto (mas isso é um juízo moral meu; não tem
força cogente).
2.3 - APOSENTADORIA ENQUANTO TÉCNICA DE
PROTEÇÃO ESPECÍFICA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
A aposentadoria especial surgiu (como defendem alguns autores
– e eu me incluo entre eles) como uma alternativa diante da opção
do legislador em compensar o desgaste dos trabalhadores com os
adicionais de insalubridade ou periculosidade; colocando, assim, a
redução dos riscos no meio ambiente do trabalho em segundo
plano, considerando o fato de alguns serviços, a despeito de sua
insalubridade, continuarem a existir ou a tecnologia não evoluir o
suficiente para torná-los virtuais.69
Esqueçamos o faz de conta: o Estado que obriga e/ou estimula
medidas de diminuição da atividade danosa; o INSS que fiscaliza; o
empregador que investe e se preocupa com a saúde do trabalho. As
“representações ideais” não implicam fazer. Enquanto muitas
empresas investem em tecnologias para reduzir a poluição (EPC),
sem receber uma vantagem econômica por isso, outras seguem a
lógica de pagar (ou nem isso) para poluir. Arnaldo Süssekind70,
citando Camille Simonin, adverte:
[…] o adicional dito de insalubridade é imoral e desumano; é uma espécie de adicional
do suicídio; ele encoraja os mais temerários a arriscar a saúde para aumentar seu
salário; é contrário aos princípios da Medicina do Trabalhador e à Declaração dos
Direitos dos Homens […]. O respeito à vida tornou-se monetizado. É mais fácil (e
barato) comprar a saúde do trabalhador pelo pagamento do adicional de suicídio, que
eliminar os agentes insalubres.
A movimentação de algumas empresas não parte do princípio
da prevenção e nem se dirige a ele. É nesse espaço, pois, que assume
importância a dimensão preventiva do benefício, no sentido de
orientar a decisão de retirar o trabalhador/segurado mais cedo do
meio ambiente de trabalho, concedendo-lhe a aposentadoria
especial.71
Nesse contexto, pois, a aposentadoria especial é considerada
uma prestação previdenciária – diferente das demais aposentadorias –
devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15, 20 ou 25 anos,
sujeito a “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física”, referencial previsto no art. 201, § 1º, da
Constituição brasileira, em razão do qual assume nítido caráter de
direito subjetivo de natureza fundamental e social, que é
reafirmado pela Lei 8.213/91, na qual o benefício tem
regulamentação provisória.72
Essas regras (ainda) valem para os segurados que comprovarem
15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço prestado até 13/11/2019, não
podendo lhes faltar um único dia. De outro modo, o que teremos é
mera expectativa de direito. A legislação previdenciária respeita o
direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88). A aposentadoria
especial, nesses termos, será concedida independentemente da
idade do segurado e o seu valor corresponderá à média aritmética
simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80%
(oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a
competência julho de 1994, sem a multiplicação pelo fator
previdenciário.
A comunicação, observação e demonstração do risco têm como
finalidade justificar a concessão da aposentadoria especial; logo, a
convicção de dano futuro precisa restar frustrada faticamente, sob
pena de a aposentadoria especial dar lugar a outros benefícios, por
incapacidade ou, na falta do segurado, pensão por morte. Aliás, não
se pode falar de risco quando existe a certeza de um resultado 100%
certo. Uma piada referida por Antthony Giddens ilustra bem a
situação.73 Nela, um homem salta de um arranha-céu, de mais ou
menos cem andares. Durante sua queda, as pessoas que se
encontram dentro do prédio ouvem ele dizer que, por enquanto,
“está tudo bem”. Ele age como se estivesse fazendo um cálculo de
risco. Mas, fatidicamente, o resultado já está determinado.Não obstante, na jurisprudência convivemos com discussões que
geram constrangimento.74 Considerado um dos males do século XX,
reconhecido como “poeira assassina”, o amianto foi proibido em
muitos países desenvolvidos75, porque se revelou nocivo à saúde
humana e ao meio ambiente. Mas, no Brasil, (ainda) se discute sua
nocividade, até mesmo para efeitos de concessão de aposentadoria
especial.76 A impressão que dá, com perdão do exemplo, é daquele
sujeito que vê a esposa ir para o motel e diz para si mesmo: “essa
dúvida me mata”.77
Amianto e asbesto são nomes genéricos de mineral encontrado
naturalmente no meio ambiente. Os principais problemas
relacionados com os asbestos dizem respeito à sua presença no ar
atmosférico e consequente inalação. Nesse sentido:
As suas microfibras penetram nas vias respiratórias e podem acarretar doenças graves.
De fato, as repercussões do amianto sobre a saúde humana são a principal discussão
sobre o produto, pois ninguém desconhece a sua importância econômica. Toda a
polêmica teve início na década de 1960, quando veio a público um estudo de casos de
doenças em uma mina de amianto anfibólio na África do Sul. O amianto vem sendo
estudado há muitos anos e, sem dúvida alguma, já existe um nível de conhecimento
científico bastante importante sobre o mesmo. O amianto pode estar relacionado com
três doenças principais: a asbestose, o câncer de pulmão e o mesotelioma. As doenças
eram decorrentes de uma intensa exposição dos operários à poeira do amianto,
sobretudo nas minas e quando da aplicação por jateamento (spray) de isolantes térmicos
em navios, casas e prédios.78
A existência de estudos conhecidos sobre o amianto é algo a se
considerar para os demais agentes nocivos, mormente
desconhecidos, o que reclama um padrão de prova precaucional.
Um estudo da União Europeia concluiu que os nanotubos de
carbono podem provocar os mesmos danos que o amianto gera à
saúde humana.79 Segundo estudo publicado no American Journal of
Industrial Medicine, uma trabalhadora desenvolveu sensibilização
para níquel quando em contato com nanopartículas de níquel em
pó.80 Dentre outras conclusões, tem-se, também, a de que as
nanotecnologias, uma vez ultrapassada a barreira hematoencefálica
e inseridas no fluxo sanguíneo, podem causar processos
inflamatórios ou efeitos cancerígenos, o que torna crível os efeitos
nocivos que podem acometer os trabalhadores que fabricarem,
manipularem ou simplesmente ficarem expostos às
nanotecnologias,81 inclusive, para efeitos previdenciários.83
82Há uma infinidade de agentes químicos ainda em estudo e que
podem provocar (ou que já estejam provocando) um enorme
prejuízo à saúde dos trabalhadores que ficam expostos a eles, em
ambientes insalubres e desprotegidos. Segundo Adriane Bramante
de Castro Ladenthin: “Não havendo a identificação desses agentes,
não há como estabelecer normas e procedimentos para evitá-los ou
simplesmente não utilizá-los”.83 Em decorrência da dificuldade de
comprovação da existência de um nexo causal entre possíveis danos
à saúde e/ou à integridade física/mental e as nanopartículas, por
exemplo, elas convertem-se em um “mal silencioso”,84 que, na
prática, somente será noticiado quando os danos aos seres humanos
e ao meio ambiente já tiverem ocorrido. Daí a necessidade dos
nanomateriais receberem uma maior densidade precaucional,85 pois
a prevenção é uma possibilidade insuficiente frente aos riscos
desconhecidos e futuros.
Mais do que isso, é possível se estabelecer uma relação entre o
período de latência das doenças provadas pelos agentes nocivos e os
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critérios de acesso ao benefício de aposentadoria especial, de 15, 20
ou 25 anos de efetiva exposição. Paulo de Bessa Antunes
compartilha os resultados de importantes estudos científicos
relativos ao amianto:
i) O amianto é nocivo apenas aos pulmões.
ii) A asbestose, o câncer do pulmão e o mesalioma são males que demoram cerca de 15 a
40 anos para se manifestarem e só estão sob risco os trabalhadores expostos, durante
longos períodos, a altas concentrações de fibras.
• Asbestose. Doença pulmonar relacionada com a prolongada inalação de poeira
contendo alta concentração de fibras de amianto. As fibras alojam-se nos alvéolos
pulmonares, e, para se defender, o organismo deposita sobre elas uma proteína
semelhante a um cimento, que cicatriza o alvéolo, impedindo que se encha de ar. Esse
processo, repetindo-se intensamente ao longo dos anos, pode tornar o pulmão fibrosado
e sem elasticidade, com dificuldades respiratórias. O período de aparecimento da
doença é de 15 anos.
• Câncer de pulmão. É semelhante ao câncer causado pelo fumo. Do início da exposição
às fibras de amianto até o aparecimento do câncer passam-se me média 20 anos.
• Mesotelioma. Forma muito rara de tumor maligno que se desenvolve no mesotélico, a
membrana que envolve o pulmão (pleura), o abdômen e seus órgãos (peritônio). O
período médio de aparecimento da doença, desde o início da exposição, é de 30 a 40
anos.86
Apesar do banimento, o amianto/asbesto ainda pode ser
encontrado em alguns materiais, principalmente na área da
construção civil, tanto em imóveis antigos (anteriores ao
banimento) quanto em alguns materiais atuais. Consequentemente,
deve se dar muita atenção aos processos de reforma de prédios e
indústrias antigas (décadas de 1970/1980), bem assim aos materiais
propícios a conter asbesto como, por exemplo:
Telhas, caixas d’agua e materiais de fibrocimento;
Materiais de isolamento térmico, fibroso;
Placas de isolamento acústico;
Materiais de proteção contra incêndio;
Pisos vinílicos e sua cola;
Cola de dutos de ar e janelas;
Drywall e gesso.87
No caso do amianto (asbesto), a jurisprudência garante que a
redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99, dada pelo Decreto
8.123/201388, pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de
períodos a ele anteriores, bem assim a aposentadoria especial com
20 anos de efetiva exposição, sendo aplicável esse entendimento
inclusive para períodos anteriores à vigência do Decreto 2.172/9789,
ou seja, na relação com uma aposentadoria por tempo de
contribuição, o fator de conversão será de 1,75. Vejamos:
Desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à
alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é
certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à
sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito
da matéria. 4. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao
organismo, provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto, é a mesma, de modo que o
tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75.90
É possível se afirmar que a jurisprudência compreendeu a
dimensão preventiva e protetiva das normas previdenciárias. Nessa
perspectiva, no julgamento do Tema 170, decidiu-se a coisa mais
prosaica do mundo: “A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99
dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo
especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período:
(1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de
descaracterização pela existência de EPI”.91
A ciência evoluiu a ponto de estabelecer exames e
procedimentos que podem indicar a existência de doenças (e até a
possibilidade de sua ocorrência futura). Tomamos como exemplo o
exame de DNA, que é fruto da evolução da tecnologia/ciência. Por
sua vez, o direito, com certeza, influenciado pela ciência, também
evoluiu em relação às medidas protetivas; pois o segurado não pode
ser penalizado por essa demora.
Nesse sentido, ainda há que se evoluir. Tem-se, como exemplo,
na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos
(LINACH), da Portaria Interministerial 09 (MTE, MS e MPS) de
07/10/201492, que traz uma lista de agentes confirmados como
cancerígenospara humanos; mas nem todos estão arrolados nos anexos
dos decretos regulamentadores (como é o caso da poeira de couro”),
sendo possível sua utilização. O Instituto Nacional de Câncer José
Alencar Gomes da Silva (INCA), órgão brasileiro auxiliar do
Ministério da Saúde, também possui um estudo relativo aos agentes
cancerígenos no trabalho e no ambiente.93
Tendo em vista que essas são normas de proteção, nesse sentido,
a melhor interpretação será aquela que levar em conta o fim social
da norma, qual seja, o de proteger aquele trabalhador exposto a
agentes reconhecidamente cancerígenos, nos termos do art. 5º da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Na aplicação da
lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum”.94
Não obstante os avanços na jurisprudência previdenciária, o
Decreto 10.410, de 30 de junho de 2020, que emprestou nova
redação ao Decreto 3.048/99 (art. 68, § 4), retirou a presunção de
nocividade dos agentes reconhecidamente cancerígenos, o que
significa que trabalhadores continuarão sendo expostos a agentes
agressivos, como amianto, benzeno, etc. (substâncias
carcinogênicas); e continuaremos discutindo a in(eficácia) do
Equipamento de Proteção Individual (EPI).
É por acreditar nas decisões cumuladas a respeito do tema (e.g.:
IRDR 15/TRF4, Temas 188 e 213/TNU, etc.) que se manterá a
mesma linha neste livro, no sentido de ser suficiente, para a
comprovação de efetiva exposição do trabalhador, a presença de
agentes reconhecidamente cancerígenos no meio ambiente de
trabalho, independentemente do uso de EPI ou EPC. A linguagem
das promessas e das medidas de controle, previstas na legislação
trabalhista, não são suficientes para dizer onde passa o limite do
aceitável e do inaceitável. A nova redação utiliza o verbo
“eliminar”, vale reproduzir o seguinte trecho: “[…] caso sejam
adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista
que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva
exposição”.
2.3.1 - Os princípios que fundamentam o risco na
aposentadoria especial
A aposentadoria especial tem como fundamento a presunção de
um dano futuro, devendo o risco ser percebido pelo binômio
probabilidade/magnitude. Isso justifica a aplicação, ao trabalhador
segurado, dos princípios da igualdade, no sentido de lhe conferir
um tratamento diferenciado, e da prevenção (em sentido lato), no
sentido de antecipar-se ao dano e internalizar o risco, com vistas à
sua proteção.
Antes de falar propriamente dos princípios, convém estabelecer
noções brevíssimas do risco e também da diferenciação entre
princípios e regra. Comecemos pelo risco. Falar de risco não é coisa
fácil, ainda mais considerando a nossa pretensão de brevidade. O
risco (seja ele concreto ou abstrato) é sempre descrito a partir do
binômio probabilidade/magnitude. Essa é a referência para se
descrever o risco. E a diferença entre as duas espécies é que no risco
concreto, estar-se-á diante de um potencial de quantificação das
faces deste binômio (probabilidade e magnitude), enquanto que no
risco abstrato estar-se-á diante de incertezas quer quanto à
probabilidade (incerteza stricto sensu) quer quanto à magnitude
(ambiguidade95) ou mesmo quanto aos dois (ignorância96).
As diversas variáveis do risco poderão justificar a aplicação do
princípio da prevenção (em sentido lato sensu). E a diferença entre
eles - concreto e abstrato- vem acompanhada da diferença entre
prevenção e precaução97, que impõem medidas para se evitar a
concretização de danos futuros.98 Por isso, a importância de bem
distingui-los. Segundo Wilson Engelmann: “Riscos concretos são
aqueles que a ciência pode delimitar ou precisar, impondo uma
atitude de prevenção. Riscos abstratos são aqueles onde há incerteza
científica acerca de sua ocorrência ou extensão, impondo uma
postura de precaução”.99
A diferença entre riscos concretos e abstratos pode ser percebida
a partir de uma mutação da sociedade, como bem capturou Délton
Winter de Carvalho100:
A passagem de uma teoria do risco concreto (ou dogmático) para uma teoria do risco
abstrato (proveniente das teorias sociais de autores como Niklas Luhmann, Raffaele de
Giorgi, Ulrich Beck) decorre da própria mutação da sociedade, ou seja, da transição de
uma sociedade industrial para uma sociedade pós-industrial, na qual as indústrias
genéticas, química e atômica demarcam uma produção de risco globais, invisíveis e de
consequências ambientais imprescindíveis. […] enquanto os riscos da sociedade
industrial são concretos (fumo, trânsito, utilização de máquinas de corte etc.), os riscos
inerentes à sociedade pós-industrial são demarcados por sua invisibilidade, globalidade
e imprevisibilidade. Os riscos invisíveis, surgidos em acréscimo aos riscos concretos,
apresentam uma nova face, isto é, são imperceptíveis aos sentidos humanos (visão,
olfato, tato, audição e gustação). Em que pese o risco trata-se de uma construção social,
essa nova formatação social ressalta a importância do futuro, na qual deve haver
sempre a avaliação das consequências futuras das atividades humanas.
Hora de passar para a diferenciação entre princípio e regra, o
que se fará com apenas duas citações, pois elas contêm lições tão
claras que são suficientes para o conhecimento dentro da nossa
pretensão de breves noções.
Konder Comparato, fazendo uma distinção prévia entre
princípios e regras, aduz:
Os princípios são normas de extrema generalidade e abstração, em contraste com as
regras, cujo conteúdo normativo é sempre mais preciso e concreto. Na verdade, a
função social das regras consiste em interpretar os princípios, à luz do ideário vigente,
em cada época histórica, nas diferentes culturas e civilizações.101
Afirma Eros Grau:
As regras são aplicações dos princípios. Daí porque a interpretação e aplicação das
regras jurídicas, tanto das regras constitucionais quando das contempladas na legislação
ordinária, não podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princípios
positivos do direito – sobre os quais se apoiam, isto é, aos quais conferem concreção.102
Concretizada a apresentação prévia a respeito dos riscos e da
diferenciação entre princípio e regra, passemos aos princípios que
fundamentam o risco na aposentadoria especial. Vale lembrar que,
mesmo quando o próprio operador jurídico pensa estar aplicando,
exclusivamente, uma regra, existe sempre um princípio
homenageado ou violado na solução de determinado conflito.103
Antes de enfocar a amplitude desses princípios – prevenção e
precaução - no Direito Previdenciário, a partir de uma racionalidade
diferenciada, que toma como ponto de partida o meio ambiente do
trabalho, há que se buscar sua definição no Direito Ambiental, como
resultado de uma circunstância social e histórica.
O princípio da prevenção “aplica-se a impactos ambientais já
conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um
conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para
identificação dos impactos futuros mais prováveis”.104 Em poucas
palavras: “Quando for possível mediar as proporções de um dano e
a certeza de sua ocorrência se estaria tratando de prevenção,
portanto”.105
Já o princípio da precaução aponta para uma medida
antecipatória das prováveis consequências – positivas ou negativas –
que o desenvolvimento produzirá. Cumpre verificar que o princípio
da precaução, assim como os demais princípios norteadores do
Direito Ambiental, está “construído sobre o respeito aos limites e
contornos ambientais, além do respeito da fragilidade humana”.106
Para ilustrar, Anthony Giddens107 refere que o princípio da
precaução:
[…] na sua forma mais simples propõe que devem ser tomadas medidas de proteção
contra riscos ambientais (e, por inferência, contra outras formas de risco), mesmo que
não haja dados científicos seguros sobre eles. Foi assim que, durante a década de 1980,
vários países europeus iniciaram programas para conter as chuvasácidas, enquanto na
Grã-Bretanha a falta de provas conclusivas foi usada para justificar a ausência de
medidas de defesa contra este e também outros problemas de poluição.
Segundo José Joaquim Gomes108: “[…] o princípio da precaução
distingue-se, portanto, do da prevenção por exigir uma proteção
antecipada do ambiente ainda num momento anterior àquele em
que o princípio da prevenção impõe uma atuação preventiva.
A partir dessas observações, chega-se à mesma conclusão de
Marcos Catalan109; qual seja: enquanto a prevenção “visa riscos
conhecidos”, a precaução “[…] há de permear as atitudes tomadas
pelos cidadãos em um mundo recheado de dúvidas, trazendo os
saberes à prova, e, em mundo precavido, há de se indagar sempre se
existe relativo grau de perigo nas consequências da ação a ser
iniciada”.110
É importante, portanto, identificar que os novos riscos
(invisíveis) são associados aos riscos abstratos. No entanto, na
prática, prevenção e precaução podem se revezar “na construção de
mecanismos de alerta e controle do surgimento de variáveis não
cogitadas inicialmente”.111
A prevenção-precaução é conjugada, na perspectiva de Julio
Cesar de Sá Rocha, que defende a autonomia e o conteúdo do
Direito Ambiental do Trabalho, com o princípio in dubio pro
ambiente-operário, para estabelecer que se, restar alguma dúvida,
deve se proteger o meio ambiente do trabalho e, consequentemente,
a saúde dos trabalhadores. Com efeito: “[…] indícios de poluição e
contaminação em ambientes de trabalho devem ensejar imediata
reação da fiscalização do trabalho, independentemente de parecer
conclusivo sobre o assunto”. Em suma: “[…] mesmo sem plena
certeza da situação insalubre e/ou perigosa, pelo princípio
indicado, ações devem ser tomadas para garantia da salubridade
dos ambientes de trabalho”. 112
Antes mesmo dessa defesa de Julio Cesar de Sá Rocha por um
Direito Ambiental do Trabalho autônomo, foi José Antonio Savaris
o magistrado que inaugurou – com consciência do seu conteúdo – a
aplicação do princípio da precaução em matéria previdenciária,
buscando fundamento justamente no Direito Ambiental:
[…]. Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada à saúde
humana, recomenda-se uma solução judicial cautelosa, de maneira a proteger o
fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este
que se relaciona, no presente caso, com a proteção previdenciária adequada.
É preciso superar o paradigma que coloca o médico perito judicial como oráculo da
verdade científica. Quando o perito judicial não consegue declarar a incapacidade
laboral para o passado, mas tampouco declara a existência de aptidão para o trabalho, e
as presunções jurídicas sinalizam para a probabilidade da persistência da situação
incapacitante, a proteção social deve ser outorgada.113
O sentido normativo do Direito Ambiental Internacional que
mais nos interessa está estampado no Princípio 15 da Declaração do
Rio de 1992114:
Para que o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com a suas
capacidades, medida preventivas. Onde existam ameaças de risco sérios ou irreversíveis,
não será utilizada a falta de certeza cientifica total como razão para o adiamento de medidas
eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental. (grifo nosso).
Assim como no âmbito nacional, o princípio da precaução
encontra sustentação no texto do art. 225, § 1º, da CF, interessando-
nos mais as exigências para (inciso IV) fazer o estudo prévio de
impacto ambiental116 em caso de “[…] instalação de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradação do
meio ambiente” e para (inciso V) “controlar a produção, a
comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que
comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio
ambiente”117.118 115
Em matéria previdenciária, tem-se a exigência do Laudo Técnico
de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por
médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos
termos da legislação trabalhista (Lei 8.213/1991, art. 58, § 1º), para se
analisar se o segurado trabalhou exposto a agentes efetivamente
nocivos, com potencial de prejudicar sua saúde e/ou representar
risco à integridade física. O LTCAT, contudo, não tem nenhuma
relação com as políticas e as providências para a redução ou a
eliminação de ameaças, pois ele é como um comprovante de que se
trabalhou exposto a riscos durante a rotina profissional; isto é, ele
não segue um padrão precaucional.
No julgamento do ARE 664.335, o STF fundamentou sua decisão
no princípio da prevenção (em sentido lato sensu), com o raciocínio
de que, em caso de divergência ou dúvida, “a premissa a nortear a
Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício
da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode
não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação
nociva a que o empregado se submete”.116
José Antonio Savaris117 comentou em seu blog:
O princípio da precaução, de crescente aplicabilidade no direito ambiental desde a RIO-
92, pode constituir uma preciosa ferramenta para as causas que oferecem discussão
ligada à saúde humana e à incerteza técnico-científica (prestações previdenciárias por
incapacidade e aposentadoria especial, destacadamente).
Esse comentário deixa clara a necessidade de se buscar, em
outras disciplinas, princípios que sejam afetos à proteção social dos
trabalhadores, como os concebidos dentro do Direito Ambiental do
Trabalho: in dúbio pro ambiente-operário [segurado], poluidor-pagador,
proteção plena ao trabalhador, equidade, para citar apenas esses. O que
se tenciona, a partir de uma perspectiva metodológica sistêmico-
construtivista, é a possibilidade de o jurídico construir uma resposta
que viabilize a jurisdicização do risco abstrato, com fundamento nos
referidos princípios, que podem ser aplicados às relações
previdenciárias, com vistas à proteção do trabalhador/segurado no
meio ambiente de trabalho.118
A título de ilustração, o princípio do poluidor-pagador poderia ser
(re)lido no sentido do empregador ser obrigado a financiar o
benefício da aposentadoria especial; porém, na perspectiva dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, prevalece a lógica de
pagar para poluir, e não a de desestimular o empregador a manter
os agentes danosos no ambiente de trabalho. Por isso, é importante
falarmos de sanções positivas/premiais (e.g.: incentivos fiscais),
visando estimular investimentos em novas tecnologias. O princípio
da proteção plena ao trabalhador [segurado], assenta que
independentemente do regime de trabalho, o empregador (ou
tomador de serviço) tem “responsabilidade direta e imediata em
implementar medidas protetivas de matriz coletivo”, o que nos
remete a importância dos EPC’s na formação do sentido jurídico de
proteção (in)eficaz (ver 3.8).
O princípio da equidade, por outras palavras, reforça um
tratamento diferenciado para os segurados que colocam em risco
sua saúde e/ou integridade física, por sofrerem
“desproporcionalmente os efeitos do trabalho em condições
perigosas e insalubres”. E, por fim, o princípio do in dubio pro
ambiente-operário, consubstanciado na “máxima de que, havendo
dúvida, se deve proteger o meio ambiente do trabalho”, significa
proteger a saúde do trabalhador-segurado, por precaução.121
119Mais ainda do que qualquer outra disciplina, “O Direito não é
apenas um conjunto de textos. Os textos existem a partir das
interrogações postas pelos intérpretes e pela situação hermenêutica
em que estes se encontram.”120 Compreender isso vale muito mais
do que a leitura deste trabalho. As interrogações são mais
importantes do que as respostas.
2.3.2 - A nova aposentadoria especial: bem-vindos!
A partir da publicação da Emenda Constitucional 103/2019, uma
nova aposentadoria especial surge, com critérios diferenciados e
(quase) sem preocupaçãocom a dimensão preventiva do benefício,
cuja finalidade é fornecer possibilidades de prevenção/precaução
contra danos à saúde e/ou integridade física/mental do trabalhador
humano. Sua redação traz três regras ao benefício: a regra
permanente, a regra transitória e a regra de transição.
A regra permanente vem esculpida no art. 201, parágrafo 1º, que
assim dispõe:
É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios,
ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e
tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria
exclusivamente em favor dos segurados:
I – com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por
equipe multiprofissional e interdisciplinar;
II – cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e
biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por
categoria profissional ou ocupação.121
Pela regra transitória, farão jus à aposentadoria especial aqueles
segurados que atendam o que dispõe o § 1º do art. 19:
Art. 19. § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou
tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será
concedida aposentadoria:
I – aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a
agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes,
vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo,
15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e
58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, quando cumpridos:
55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15
(quinze) anos de contribuição;
b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20
(vinte) anos de contribuição; ou
c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e
cinco) anos de contribuição;
Em síntese, será exigido o tempo, mínimo, de 15, 20 ou 25 anos
de efetiva exposição a agentes nocivos – o que varia conforme o
potencial lesivo dos agentes –, além das idades mínimas de 55, 58 e 60
anos, respectivamente. Não há diferença de gênero. Mulheres ou
homens se aposentarão com igual idade e tempo de trabalho sob
condições especiais. Parece desnecessário, mas a exigência de uma
idade mínima contraria a lógica do benefício – sem falar que uma
Lei Complementar poderá estabelecer critérios de idade mínima e
de tempo de contribuição mais restritivos.
A idade mínima não apenas interfere, mas também potencializa
o risco causado pelos agentes nocivos. Após um estudo de
sinistralidade, em que analisados 3.526.911 acidentes de trabalho,
divididos em dois grupos, abaixo de 55 anos e acima de 55 anos de
idade, concluiu-se que os acidentes mais graves ou mortais
ocorreram com os trabalhadores acima de 55 anos e que a idade era
um fator determinante para o desenlace fatal ou grave nas
metalúrgicas, extração de minérios e indústria de madeiras.122
Por outro lado, a idade mínima obriga o segurado a permanecer
no trabalho após o cumprimento do tempo de efetiva exposição a
agentes nocivos. Cumpre perguntar: o que o segurado vai fazer
depois de trabalhar 15, 20 ou 25 com exposição a agentes nocivos?
Esperar completar a idade mínima ou continuar trabalhando em
trabalhos insalubres?
Para Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro, a imposição de idade
mínima corresponde a uma pena de trabalho forçado imposta ao
trabalhador. Tal penalidade não pode ser criada por malferir o art.
5°, XLVII, alínea “c”, da Constituição Federal:
Os direitos humanos devem ser parâmetro para a origem ou interpretação de toda
legislação; dessa forma não há como se reconhecer a constitucionalidade de uma
reforma contrária aos direitos humanos, sendo inadmissível qualquer exegese que não
observe o princípio de prevalência desse direito. A Constituição brasileira elegeu a
dignidade humana como um dos fundamentos do Estado democrático de Direito (art.
1º, inc. III); esclarecendo ainda: a ordem econômica deve assegurar a todos uma
existência digna (art. 170, caput) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social. Se o trabalhador que labora em condições nocivas
à sua saúde ou integridade física faz jus à concessão da aposentadoria especial, após 15,
20 ou 25 anos de atividade, exigir-se que nela permaneça até alcançar o limite de idade
prevista na PEC 06, para receber o benefício, equivale a condená-lo a uma pena de
trabalho forçado, condições análogas à escravidão, constituindo uma violação dos
direitos ao homem, na forma prevista pela Carta das Nações Unidas e enunciados na
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Se têm sido rechaçadas as propostas de
trabalhos forçados para a pessoa humana encarcerada, disposição constitucional
inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais (cláusula pétrea), com muito mais
razão tal pena não poderá ser imposta ao trabalhador. Pode-se justificar que o segurado
exposto a agentes nocivos à sua saúde poderá ser compelido a trabalhar além do tempo
devido, e do suportável por suas forças, para poder aposentar-se muito tempo depois?
As convenções da OIT tratam, lato sensu, de direitos humanos. Algumas delas foram
classificadas como concernentes a direitos humanos fundamentais. […] A permanência
do segurado no trabalho nocivo após completar 15, 20 ou 25 anos é decorrente da
obrigação imposta – alcançar o limite de idade exigido. A penalidade é a perda do
direito ao benefício de aposentadoria especial.123
A autora defende que o conceito de “trabalho forçado” se
encaixa na situação do segurado que, após completar, 15, 20 ou 25
anos com efetiva exposição a agentes nocivos, é obrigado a
permanecer no trabalho até alcançar a idade mínima exigida –
trabalhar para além de suas forças, sem opção, sem dignidade.
O Brasil ratificou as Convenções da OIT a respeito do trabalho
forçado: tanto a n. 105, que trata de sua abolição, quanto a n. 29 que
designa como “trabalho forçado ou obrigatório” todo trabalho ou
serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qualquer
penalidade e para o qual ele não se ofereceu por espontânea
vontade. No seu art. 21: “Não se aplicará o trabalho forçado ou
obrigatório para trabalhos subterrâneos em minas”.
É importante lembrar que a exigência de idade mínima para a
aposentadoria especial já foi superada uma vez, nos termos das
emendas oferecidas em plenário para o Projeto de Lei 973/68 da
Câmara dos Deputados, que visava alterar parcialmente a Lei
Orgânica da Previdência Social então vigente. Nesse momento,
posterior à EC 103/2019, cujas alterações estão na pendência de
regulamentação por Lei Complementar, é animador rememorar
essa superação – isso deve servir de alento!124
Por último, lembrando que o objetivo de uma regra de transição
não é apenas atenuar os efeitos das novas regras aos segurados já
filiados ao regime da previdência social, mas também proteger suas
expectativas de direito, cabe dizer que a regra de transição fixou
uma pontuação mínima, mas sem progressão:
Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral
de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de
entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas
com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou
associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou
ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte)
anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que
for concedida a aposentadoria, na formados arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do
tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:
I – 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;
II – 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e
III – 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.
Note-se que são possíveis inúmeras variações, desde que
observados os 25 anos de efetiva exposição a agentes nocivos.
Tomamos como exemplo a situação de um segurado homem com 50
anos de idade e 24 anos de tempo de serviço especial até
13/11/2019. Será possível uma aposentadoria especial se a soma da
idade ao tempo de contribuição (especial + comum) totalizar, em 86
pontos, neles compreendidos os 25 anos de efetiva exposição. No
nosso caso, então:
Ano Idade + TC + Tempo Especial Pontos Pontos exigidos
2019 50 + 24 com exposição Não tem 25 86
2020 51 + 25 com exposição 76 86
2021 52 + 26 78 86
2022 53 + 27 80 86
2023 54 + 28 82 86
2024 55 + 29 84 86
2025 56 + 30 86 86
No exemplo, esse segurado atingirá a pontuação exigida
somente em 2025, com 56 anos de idade e 30 anos de tempo de
contribuição. Para fechar a pontuação ainda em 2020, com 25 anos
de efetiva exposição a agentes nocivos, ele teria que contar com, no
mínimo, mais 10 anos de atividade comum. Nas condições dessa
regra de transição o segurado acabará trabalhando por mais de 25
anos exposto a agentes nocivos (e.g.: substâncias reconhecidamente
cancerígenas), para, ainda assim, não receber 100% da média dos
salários-de-contribuição.
Isso porque o valor não será mais integral (coeficiente de 100% e
sem aplicação do fator previdenciário), mas seguirá a regra geral:
60% da média + 2% a cada ano além dos 15 anos, se mulher ou
mineiro, e 20 anos, se homem. Em poucas palavras, a aposentadoria
deixa de ser especial, sob quase todos os aspectos. Esse é o nosso
ponto de partida: sentimos que a aposentadoria especial deixou de
ser especial para se transformar numa aposentadoria por idade
reduzida. Não podemos começar simulando que concordamos com
as novas regras, pois fazê-lo seria mentir.
2.3.3 - Uma interpretação hermeneuticamente adequada do
artigo 25, § 2º, da EC 103/2019
Segundo Lenio Luiz Streck, não mais interpretamos para
compreender e, sim, compreendemos para interpretar.125 Isso
significa, por outras palavras, que ao intérprete é possível buscar os
sentidos prévios, construídos ao longo da história e consolidados
pela tradição, a respeito de determinado tema. Nessa perspectiva,
“a interpretação deixa de ser uma mera reprodução da literalidade
do enunciado e passa a ser uma constante construção de
sentido”.126
As possibilidades de interpretação do dispositivo que veda a
conversão do tempo de serviço especial em comum devem observar
os princípios que fundamentam a própria aposentadoria especial;
quais sejam, prevenção/precaução, igualdade e proteção social,
para citar apenas esses. Neste nível, a aposentadoria especial
aparece intimamente imbricada com a faticidade humana e
relacionada com o princípio da dignidade humana, além de outros
direitos fundamentais. Ao perquirir a finalidade do benefício, o
Supremo Tribunal Federal assim concluiu:
[…] deve-se indagar: qual a finalidade da previsão constitucional do benefício
previdenciário da aposentadoria especial? Por óbvio, é a de amparar, tendo em vista o
sistema constitucional de direitos fundamentais que devem sempre ser perquiridos – vida,
saúde, dignidade da pessoa humana -, o trabalhador que laborou em condições nocivas e
perigosas à sua saúde, de forma que a possibilidade do evento danoso pelo contato com os
agentes nocivos levam à necessidade de um descanso precoce do ser humano, o que é amparado
pela Previdência Social.127 (Grifo nosso).
Por sua vez a doutrina rompeu com a ideia de “compensação”,
que, inevitavelmente, faz referência ao dano – como aceitável –,
para defender que a aposentadoria especial tem como finalidade
oferecer possibilidade de prevenção/precaução contra danos à
saúde e/ou integridade física/mental do trabalhador humano. Isso
nada mais é – e, por isso, é muito – do que deixar ingressar no cenário
jurídico (Direito Previdenciário) uma nova concepção de
Previdência Social, comprometida com a gestão dos riscos no meio
ambiente do trabalho.128
Essa dimensão preventiva e protetiva foi
incorporada/reafirmada pela Lei de Benefícios. Com efeito, antes
de ser prevista sua (im)possibilidade para outras modalidades de
aposentadoria, a conversão do tempo de serviço especial em comum
tem, como fundamento, o art. 201, § 1º, uma vez que a Constituição
nunca restringiu o tratamento diferenciado, dispensado aos
segurados expostos a agentes nocivos ao cumprimento de 15, 20 ou
25 anos.
Essa discriminação jurídica positiva independe do tempo de
exposição e/ou do preenchimento dos requisitos ensejadores da
aposentadoria especial, tal como foi regulamentada pela Lei
8.213/91. Enquanto persistir a discriminação jurídica positiva em
favor de quem trabalha exposto a agentes nocivos, entendo que seja
possível, também, a conversão. A vedação, portanto, ofende o art.
201, § 1º, da CF/88.
Em que pese a conversão ser resultado da divisão do número
máximo de tempo comum pelo número máximo de tempo especial
(raciocínio lógico), não se pode separar o direito à conversão do
cálculo do fator, como se por trás desse último não houvesse
qualquer fundamento de direito, de modo a realizar-se por si só. A
conversão do tempo é critério meramente matemático, invocado em
razão do princípio da isonomia (matemática), conforme o
Repetitivo 1.151.363/MG129.
Destarte, resta claro que o tempo resultante da conversão do
tempo especial em comum não é ficto. Segundo Marcelo Barroso
Lima Brito de Campos: “Não se trata de tempo ficto, mas de tempo
real convertido para outra modalidade de aposentadoria”.130 A
finalidade da conversão é, simplesmente, estabelecer uma relação
de proporcionalidade com o tempo necessário para a concessão de
uma aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, sendo
possível o reconhecimento de qualquer período como tempo de
serviço especial, é devida a sua conversão em comum, nas regras de
transição da aposentadoria por tempo de contribuição e para fins de
aumento do coeficiente de cálculo na nova aposentadoria por idade.
No Tema 942 (RE 1014286)131, o Supremo Tribunal Federal
confirmou não se tratar de tempo ficto:
Ademais, não procede o argumento no sentido de que o fator de conversão seria uma forma de
contagem de tempo ficto. Trata-se, tão somente, de um ajuste da relação de trabalho,
submetida a condições especiais, calcado, como aponta a d. PGR, ‘na mediação da
premente necessidade da coletividade de certos serviços, ainda que danosos à saúde e
segurança, com a proteção àquele que os exerce. Reflete, ademais, os imperativos
constitucionais da valorização social do trabalho, como fundamento da República, e da
redução dos riscos inerentes ao trabalho, como direito.’
A essa altura já se poderia dizer que não é possível a exclusão da
conversão do tempo especial comum. A pergunta – perturbadora – é
a seguinte: mesmo que a vedação esteja prevista na própria Carta?
Numa perspectiva sistêmica, poder-se-ia falar num “conflito
intrassistêmico” ou, do ponto de vista da dogmática jurídica, em
uma verdadeira “antinomia constitucional”, já que é flagrante a
contradição entre o artigo 201, § 1º, da CF e o dispositivo que veda a
conversão do tempo de serviço especial em comum, posto que um
artigo determina o tratamento diferenciado para quem trabalha sob
condições especiais e o outro restringe sua utilização na prática.
Seja qual for a abordagem, é possível se afirmar que, para
solucionar esse conflito, sempre será aplicado algum princípio, bem
assim se exigirá uma leitura sistemática da Constituição, vale dizer,
uma interpretação conjuntae simultânea dos arts. 7º, XXIII; 170; 193;
200, VIII; 201, § 1º; e 225, caput e V, para citar apenas esses. A norma
que solucionará o conflito será fruto da interpretação desses artigos,
sendo que o sentido atribuído aos seus textos deve ser construído
sob a inspiração dos princípios que os fundamentam.
A Constituição de 1988 – antecipando a promulgação da Convenção
155 da Organização Internacional do Trabalho pelo Decreto 1.254, de 29
de setembro de 1994 – conferiu ao cidadão o direito a um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, nele compreendido o meio
ambiente laboral (art. 225); e determinou, como direito
fundamental social dos trabalhadores, a “redução dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (art. 7º,
inc. XXII), com vistas a conservar a “existência digna” do
trabalhador (art. 170, caput), bem assim a condição da dignidade
humana e a justiça social (art. 193), devendo, até mesmo o SUS,
“colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido do trabalho”
(art. 200, inc. VIII). Isso tudo deságua no art. 201, §º 1º, da CF.
Estabelecidas essas ideias é a vez de compreender o art. 25, § 2º,
da EC 103/2019, conforme proposto, até mesmo pelo nome deste
item 2.3.3. Para tanto, é preciso entender que, no interior de um
Estado Democrático de Direito, a tarefa do juiz não se resume à
mera tradução dos termos contidos em um texto (interpretação por
meio do método literal). Não é possível interpretar-se literalmente a
regra contida nesse art. 25, § 2º, da EC 103/2019, pois isso levaria a
contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que fundamentam
o reconhecimento da atividade especial. Explica Streck:
Com efeito, para que se possa compreender que uma regra é inaplicável, o intérprete já
deve possuir – e, sem dúvida, já a possui – a pré-compreensão antecipadora, isto é, como
por trás de toda regra há um princípio que a sustenta, a compreensão do princípio
instituidor é condição de possibilidade para que se possa dizer que a regra é inaplicável
àquele determinado caso. Assim, é possível dizer que regra e princípio não estão
‘deslocados’ um do outro e tampouco há qualquer imanência entre ambos. Em outras
palavras: quando as teorias da argumentação sustentam que em face a insuficiência da
regra, estar-se-á diante de um caso difícil, esquecem-se de que o afastamento da regra
pelo princípio somente pode ocorrer porque o intérprete já compreendeu a insuficiência
da regra.132
É inaceitável a prevalência de uma regra que veda a conversão
do tempo de serviço especial em comum em detrimento dos
princípios que fundamentam a necessidade de um tratamento
diferenciado para trabalhadores expostos a agentes nocivos e, assim,
da própria conversão. Para Eros Grau, a regra é que confere
concreção aos princípios133; logo, como não admitir a existência de
colisão ou, pior ainda, admitindo-a, como aplicar – ainda assim – a
regra? Sobre isso, aduz Lenio Luiz Streck:
Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio: logo uma regra não pode
prevalecer em face de um princípio. Se correta a tese de que por trás de cada regra há
um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em
face ao princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio
significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio,
como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção
positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.134
Nessa perspectiva, nenhum princípio pode explicar a vedação. A
inexistência de um princípio capaz de justificar tal proibição
desqualifica uma interpretação literal do texto, enquanto único
fundamento válido.
No momento em que o jurista entende qual a função dos
princípios, eles começam a ficar visíveis – mesmo quando não
mencionados expressamente na decisão. Assim sendo, decidir se é
possível a conversão do tempo, mesmo após a promulgação da EC
103/2019, equivale a lançar melhor luz não apenas sobre art. 201, §
1º, da CF, mas também sobre os objetivos de um Estado
Democrático de Direito e da ordem social, o que fica mais fácil
quando consideramos os princípios aceitos pela comunidade – e que
comandam a aplicação das regras –, por reclamarem coerência e
adequação social.
Em sentido muito próximo, Ronald Dworkin chama atenção
para o princípio da integridade, que “pede que os juízes tornem a
lei coerente como um todo”. Sustentar o direito como integridade
oferece condições para o jurista encontrar a melhor interpretação e
justificação, com a qual deverá ser resolvida a divergência.
Assim compreendido fica ainda mais evidente que a
aposentadoria especial traduz o modo mais específico de reduzir o
tempo de trabalho exposto a agentes nocivos, com proposição para
diminuir a probabilidade de dano e, com muito mais razão, atenuá-
lo; assim, soma do tempo de serviço especial, após a sua respectiva
conversão, também permite a redução do tempo de contribuição
para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Depois da reforma da previdência social, a conversão se mostra
ainda mais importante, tanto para se atingir o tempo de
contribuição mínimo quanto as regras de transição e como para
aumentar o valor do benefício.
Portanto, vedação da conversão do tempo de serviço especial em
comum e a fixação de uma idade mínima para o benefício de
aposentadoria especial são incompatíveis com os princípios mais
fundamentais, necessários à justificativa do direito como um todo.
Como já se viu à saciedade, a história é importante para justificar
tanto o status quanto o conteúdo das decisões anteriores. Nesse
sentido, Dworkin explica:
O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais
do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do
pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são
opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto
para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea
como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade
rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem o inventam o direito; sugere
que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e
nenhuma delas.135 (Grifo nosso)
A nossa preocupação é com o Poder Judiciário, quando ele se
transforma num instrumento do positivismo, reproduzindo as
incoerências do legislador e, por vezes, deixando o direito – que não
cabe na lei – ainda mais incoerente e mais distante do mundo
prático. Os textos jurídicos nunca surgem de uma abstratividade
atemporal e a-histórica, alienados do mundo da vida, como
escreveu Paulo Afonso Brum Vaz, antes de citar Hans-Georg
Gadamer: “Compreender um texto significa sempre aplicá-lo a nós
próprios, e saber que, embora se tenha que compreendê-lo em cada
caso de uma maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que,
a cada vez, se nos apresenta de modo diferente”.136
Acrescente-se que a discussão acerca da exigência de efetivo
dano à saúde reforça (apenas) o que já sabemos: o agente ao qual
esteve exposto o segurado trabalhador precisa ser efetivamente
prejudicial à saúde. Exemplificando: uma coisa é afirmar que fumar
é prejudicial à saúde, já confirmada pelos inúmeros riscos que traz à
saúde do fumante, outra coisa é exigir a comprovação dos efetivos
danos na saúde do fumante, desnecessária ante a afirmação
devidamente confirmada. O ruído acima de 85 decibéis implica
risco potencial de surdez ocupacional, como se verifica na Norma
de Higiene Ocupacional - NHO 01, emitida pelo Ministério do
Emprego (FUNDACENTRO).137 Assim, é suficiente demonstrar que
o agente é capaz de ocasionar danos.
Admitir a exigência de efetivo dano significa não proteger os
trabalhadores contra doenças com longosperíodos de latência, que
tem como causa a contínua absorção ou contato com agentes
químicos, cujo intervalo de tempo entre a causa e manifestação de
qualquer efeito prejudicial é grande (e.g. benzeno, hidrocarbonetos
aromáticos, para citar apenas essas substâncias cancerígenas).
Difícil, portanto, é calcular os riscos e prejuízos para os indivíduos
que serão afetados e que ainda não nasceram.138
2.3.4 - A conversão do tempo de serviço especial em comum
na DER (data de entrada do requerimento) e o fator de
conversão após a reforma da previdência: limites e (im)
possibilidades
Não obstante a jurisprudência estar a favor do segurado, a
orientação do STJ é no sentido de que a lei vigente por ocasião da
aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço
especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da
prestação do serviço, ignorando o princípio tempus regit actum e
ameaçando a garantia do direito adquirido.
Sejamos justos; havia boa vontade por parte do STJ no sentido de
dar uma solução definitiva à questão da (im)possibilidade de
conversão de tempo serviço especial em comum anterior à Lei
6.887/1980141. No entanto, concordar com sua fundamentação é
admitir que se a proibição de conversão de tempo de serviço
especial em comum tivesse triunfado142 não seria mais possível a
conversão de qualquer período ao segurado que hoje preencher os
requisitos necessários para a obtenção de uma aposentadoria por
tempo de contribuição.143 139
Dito por outras palavras, admitir tal entendimento significa que
o segurado não pode contar, para o futuro, com a conversão do
tempo especial em comum de períodos de efetivo trabalho
insalubre. Não é?
O art. 25, § 2º, da EC 103/2019 assegura o direito adquirido à
conversão até a data da entrada em vigor da própria Emenda.
Desenha-se aqui uma distinção entre o direito ao benefício e o
direito à conversão do tempo de serviço especial em comum, sendo
o direito adquirido aplicável a ambas.
Já havia discussão envolvendo a conversão do tempo de serviço
especial em comum e o fator de 1,4 para o segurado homem antes
da edição do Dec. 357/1991. A meu ver, trata-se de uma divergência
meramente verbal ou falsa. Explico.
Há convergência a respeito de ser a conversão do tempo um
critério meramente matemático, invocado em razão do princípio da
isonomia. Mais do que isso, o que se busca é estabelecer uma relação
de proporcionalidade. Pois bem, a questão é com qual tempo se
estabelece uma relação de proporcionalidade? Com o tempo
necessário para a concessão de uma aposentadoria por tempo de
contribuição ou com o tempo necessário para o segurado atingir um
benefício integral, com alíquota/coeficiente máximo?
Basta apenas uma retrospectiva legislativa,140 e sabe-se que,
antes de 1991, para ambos os sexos eram exigidos 30 anos de serviço.
Contudo, para o segurado homem, a aposentadoria integral, com
alíquotas de 95% ou 100%, estava condicionada a 35 anos de serviço.
Nessa perspectiva, portanto, defende-se uma aplicação do fator de
1,4, mesmo sabendo que a tabela prevista no art. 60, § 2º, do Decreto
83.080/79 não contempla essa coluna. O art. 70 do Dec. 3.048/99
determinava a aplicação do fator de 1,4 para qualquer período – e
esta foi a solução encontrada pela jurisprudência.
Note-se que o próprio Decreto 83.080 de 24/01/1979141, no seu
art. 41, previa:
O valor da renda mensal do benefício de prestação continuada, ou o da sua parcela
básica, mencionada na letra a do item II do artigo 40, é calculado mediante a aplicação
dos coeficientes seguintes:
IV - aposentadoria por tempo de serviço:
a) 80% (oitenta por cento) ou 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício,
conforme, respectivamente, o sexo masculino ou feminino do segurado que comprova
30 (trinta) anos de serviço;
b) para o segurado do sexo masculino que continua em atividade após 30 (trinta) anos
de serviço, 80% (oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 3% (três por cento) para
cada novo ano completo de atividade abrangida pela previdência social urbana, até o
máximo de 95% (noventa e cinco por cento), aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço;
Não há como se olhar apenas para os 30 anos de serviço e
concordar que a diferença na aplicação dos coeficientes atende ao
princípio da isonomia. Por outras palavras, o que justifica uma
aposentadoria integral para a mulher com 30 anos de serviço, e não
para o homem? Não seria, exatamente, a possibilidade de o homem
continuar em atividade e, com 35 anos, alcançar o coeficiente
máximo? Tempo mínimo para se aposentar ou para atingir o valor
máximo? Eis o busílis!
A Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, antes mesmo do, acima
mencionado, Dec. 357, de 07 de dezembro de 1991142, passou a
exigir como critério de acesso ao benefício de aposentadoria por
tempo de serviço 30 anos de serviço, se mulher, e 35, se homem,
adotando como critério de cálculo:
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste
Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:
I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco)
anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de
atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta)
anos de serviço;
II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos
de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade,
até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco)
anos de serviço.
A EC 20/98143 acabou com a aposentadoria proporcional,
conforme art. 9º, § 1º:
O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do ‘caput’,
e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores
proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: (Revogado
pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: (Revogado pela Emenda
Constitucional nº 103, de 2019)
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e (Revogado pela Emenda
Constitucional nº 103, de 2019)
b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que,
na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alínea anterior; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor
da aposentadoria a que se refere o ‘caput’, acrescido de cinco por cento por ano de
contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por
cento. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
Não obstante, para aumento do tempo de contribuição e
concessão da aposentadoria proporcional, mira-se na aposentadoria
integral, com a aplicação dos fatores 1,2 e 1,4. É de se ver que isso é
suficiente para sustentar um “erro material” na tabela prevista no
art. 60, § 2º, do Decreto 83.080/79 ou atribuir sentido ao dispositivo.
Oportuna a doutrina de Carlos Maximiliano:
Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante,
incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos,
deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inapropriadas, e buscar um
sentido equitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da
comunidade.144
Com a reforma, passou-se a exigir 40 anos de contribuição para
um homem atingir 100% do salário-de-benefício. Correto? A partir
desse nível, cumpre perguntar: Foram mantidas as três fases do
método de quantificação dos benefícios? A EC 103/2019 faz
referência a um coeficiente de 100%? Qual o tempo máximo de
contribuição a ser considerado para fins de critério de cálculo?
Como já se viu, na regra transitóriameio e,
claramente, paixões levarão ao precipício.
Por isso o capítulo 5 instiga o leitor a perceber que, enquanto
permanecer no plano do discurso evasivo de ser a filosofia do
Direito algo distante e desimportante para a prática previdenciária,
não há futuro mesmo para o novo direito previdenciário, pois este
não passa de se um senhor antigo revisitando seu passado e
incorrendo nos mesmos erros. Enquanto o leitor permanecer na
busca do pote de ouro por trás do arco-íris, traduzindo enquanto
permanecer no sonho de modelos, irreflexões, paixões, para chegar
ao melhor Direito, o Direito Previdenciário do Inimigo existirá, pois
engana-se aquele que parte com o dedo em riste apontado para o
Poder Judiciário sem antes olhar a sua própria atuação.
E o Direito Previdenciário do Inimigo leva o leitor a
compreender a importância do capítulo 1 quando Diego,
festejadamente, e como ele mesmo diz “por fim, mas nem tanto”,
apresenta ao leitor o cenário da EC 103/2019 sem o arremedo de
uma busca pela justiça, mas o concreto estilo de ser refletir sobre
conceitos, aplicar a hermenêutica e compreender o universo da
Justiça Social não como o bem do outro, mas do coletivo*.
O “nem tanto” de Diego, democraticamente, encontra em suas
conclusões sobre o Tema 709/STF o perfeito casamento porque,
mesmo com temáticas diversas, a hermenêutica toca novamente o
ponto nodal de todo o discurso sobre a aposentadoria especial,
promovendo o conflito entre haver uma função para o processo
previdenciário e o consequencialismo quando divorciados do plano
social.
Por fim, resiliência nos capítulos 3 e 4, quando Diego expõe suas
preocupações com a forma de interpretação e de aplicação de
conceitos e institutos norteadores da aposentadoria especial, sempre
indicando uma alternativa técnica para cada problema posto ao, nas
palavras de Diego, “administrador do tempo: o juiz”.
Todavia, resiliência não se processa em corpos fulminados pela
tentadora vontade de olhar para frente sem aprender com o
passado. Talvez aqui resida a importante colocação de Diego sobre
as regras de experiência nas demandas previdenciárias e o CPC
como garantia contra as armadilhas no processo previdenciário,
com exemplos práticos de uma e de outra, que mais tarde
encontram resposta na coerência.
Vivamente Diego redigiu uma obra que teria tudo para partir da
casualística e se perder em divagações de justiça ou Direito, porém o
leitor pode ter a certeza de que nem a justiça nem o Direito
presentes coloquialmente no senso comum nortearam a presente
obra. Mas, sim, a construção técnica, precisa e fundamentada por
que clamam os Tribunais ao serem provocados.
Finalizo sem dar parabéns ao autor porque seria redundante,
diria eu, até piegas.
Meus parabéns dirijo a você leitor que tem em suas mãos um
instrumento transformador de vidas, pois em cada linha certamente
você pensará no quanto ainda deve aprender e refletir sobre a
aposentadoria especial, mantendo em sua mente uma das frases
usadas pelo autor ao se referenciar a um de seus professores: “a
certeza de que não sabemos tudo, nem demais”.
Por certo, desejo a você leitor firmeza nos caminhos do Direito
Previdenciário. Afinal, de discursos sobre justiça social, a retórica e
o google conhecem bem, pois aceitam qualquer coisa. Precisamos é
da prática e para se chegar a ela de forma concreta não há caminho
sem filosofia do Direito, sem obras densas, sem reflexão. Isso sob
pena de continuarmos a ouvir e ler falácias facebookianas,
instagrianas, whatsappianas e depois reclamarmos quando essas são
replicadas em decisões administrativas e judiciais.
Agradeço a Diego a honra de apresentar a obra Aposentadoria
Especial e a Nova Previdência; uma honra dupla, primeiro por ser
uma obra de Diego, amigo querido, companheiro de tantas
reflexões e debates; e, segundo, pela qualidade do texto publicizado.
Parafaraseando Heráclito: “não se pode entrar duas vezes no
mesmo rio”, portanto, usemos as lições de Diego para, nos caminhos
do direito previdenciário, não cometermos mais os mesmos erros.
Curitiba, 28 de março de 2021 (Domingo de Ramos)
Melissa Folmann
Advogada, Professora da PUCPR, Coordenadora da Pós-
graduação em Advocacia em Regimes Próprios de Previdência
Social pela ESMAFE/PR
SUMÁRIO
Capítulo 1 – INTRODUÇÃO
Capítulo 2 – APOSENTADORIA ESPECIAL: NOVAS TESES
2.1 - Considerações Preliminares e Necessárias
2.1.1 - A importância dos conceitos jurídicos em matéria
previdenciária: (des)continuidades presentes na “nova
previdência”
2.1.2 - O que deve nos acompanhar…
2.1.3 - Uma mudança no texto constitucional: “são tantas
perguntas” (Show da Luna)
2.1.3.1 - Da exigência de carência (180 contribuições mensais)
na “nova previdência”
2.1.3.2 - Da tabela do artigo 142 da Lei de Benefícios: é
possível a idade fixar a carência exigida para depois da EC
103/2019?
2.1.3.3 - Do tempo de contribuição na EC 103/2019
2.1.3.4 - Da conversão do tempo de contribuição para fins de
aumento da RMI (Renda Mensal Inicial) da aposentadoria
por idade (na regra transitória e geral)
2.1.3.5 - Do direito adquirido…
2.1.3.6 - Do mínimo divisor…
2.1.3.7 - Exclusão de contribuições: cuidado!
2.1.4 - Por fim, mas nem tanto…
2.2 - Justiça Social e Pobreza
2.2.1 - O adicional de 25%: qual a lógica do sistema?
2.2.2 - O adicional de 25% (para qualquer aposentadoria) à
desaposentação: estamos no caminho certo?
2.2.3 - O adicional de 25% (sobre as demais aposentadorias): o
STJ incorreu em ativismo judicial?
2.3 - Aposentadoria Enquanto Técnica de Proteção Específica da
Previdência Social
2.3.1 - Os princípios que fundamentam o risco na aposentadoria
especial
2.3.2 - A nova aposentadoria especial: bem-vindos!
2.3.3 - Uma interpretação hermeneuticamente adequada do
artigo 25, § 2º, da EC 103/2019
2.3.4 - A conversão do tempo de serviço especial em comum na
DER (data de entrada do requerimento) e o fator de conversão
após a reforma da previdência: limites e (im) possibilidades
2.3.5 - A conversão do tempo de serviço especial em comum
dentro da regra de transição da aposentadoria especial
2.3.6 - A aplicação da regra de transição prevista no artigo 17 da
EC 103/2019 (RT3)
2.3.7 - O cálculo do valor benefício de aposentadoria especial
2.3.8 - A aplicação da regra de transição prevista no artigo 20 da
EC 103/2019 (RT4)
2.4 - Aposentadoria Especial pela Via da Periculosidade: Vamos Dar
“Chance ao Azar”?
2.5 - (Im)Possibilidade de Percepção do Benefício da Aposentadoria
Especial na Hipótese em que o Segurado Permanece no Exercício de
Atividades Laborais Nocivas à Saúde (Tema 709/STF)
Capítulo 3 – CARACTERIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO DO TEMPO
DE SERVIÇO ESPECIAL: UMA PROBLEMATIZAÇÃO
3.1 - Requisitos à Comprovação da Atividade Especial: Quando a
Distância Aproxima o Direito Trabalhista do Direito Previdenciário
3.1.1 - O princípio da precaução diante da ausência de
regulamentação e das incertezas quanto aos riscos das
nanopartículas: a busca de uma orientação operacional em
matéria previdenciária
3.2 - Atividade Especial do Vigilante: Com Uso de Arma de Fogo?
3.3 - Enquadramento Por Categoria Profissional: Por Analogia?
3.4 - Motorista de Caminhão e Ônibus: Do Risco à Integridade Física
e Mental Até a Vibração
3.5 - Os Critérios de Habitualidade e Permanência na Exposição aos
Agentes - Eletricidade e Biológicos
3.6 - Radiação Solar no Meio Ambiente do Trabalho: Quais as
Consequências Jurídicas na Saúde do Trabalhador?
3.7 - Agente Físico Ruído Acima de 90 Decibéis: o Mito Grego de
Sísifo
3.7.1 - Os limites, as metodologias e os procedimentos: como
aferir o nível de exposição do trabalhador ao agente físico ruído
sem perder de vista o destinatário da norma (de proteção)
previdenciária?
3.8 - Equipamento de Proteção Individual (epi): O Que Forma o
Sentido Jurídico de (In)Eficácia em Matéria Previdenciária?
3.9 - Diferença entre Auxílio-Doença Previdenciário e Auxílio-
Doença Acidentário Para Efeitos de Tempo Permanente de
Trabalhoda aposentadoria e nas duas
primeiras regras de transição da aposentadoria por tempo de
contribuição (pontos e idade mínima) o cálculo do benefício
corresponde a 60% da média aritmética (dos 100% dos salários) +
2% cada ano além dos 20 anos de contribuição.
Vou adiantar o resultado que pretendo alcançar, qual seja, a
aplicação de um fator de 1,6 para homem, estabelecendo uma
relação de proporcionalidade entre o tempo de efetiva exposição a
agentes nocivos e aquilo que se poderia considerar como um
benefício integral (100%), à luz da EC 103/2019 (40/25 = 1,6). Esse
resultado que antecipo no presente parágrafo deveria servir como
justificativa para legitimar a tese; porém: (a) as regras de transição
mantêm a referência ao tempo de contribuição de 30 anos, se
mulher, e 35, se homem, como necessário; e (b) é possível,
observado o teto, o tempo de contribuição ser superior a 40 anos e,
assim, ultrapassar a alíquota de 100% (assim como o fator
previdenciário pode ser positivo).
Parece simples, digo, numa comparação com aquilo que restou:
o tempo hoje exigido para uma aposentadoria integral (100%) é de
35 anos de contribuição, se mulher, e 40 anos, se homem; logo, na
DER se poderia cingir tudo aos critérios matemáticos definidores do
fator de conversão. Não é – e nem pode ser – simples assim.
Eu precisava tentar justificar o que me levou, em algum
momento, a pensar num fator de 1,6 para o segurado homem. Resta
saber se meus argumentos geram algum consenso ou, no mínimo,
alguma dúvida. O que se pode afirmar é que, passando o critério de
acesso a ser de 15 anos de contribuição para uma aposentadoria aos
65 anos (H) e 62 (M), e sendo ao homem permitida a conversão do
tempo de serviço especial em comum (para aumento de tempo e
cálculo do benefício), pelo menos até 13/11/2019, o fator de
conversão deixa de ter relação com o tempo mínimo exigido para a
concessão do benefício previdenciário. Bingo!
2.3.5 - A conversão do tempo de serviço especial em comum
dentro da regra de transição da aposentadoria especial
Abre-se aqui um parêntese para se questionar: é possível a
conversão do tempo de serviço especial (prestado até a
promulgação da Emenda Constitucional) em comum a partir da
utilização de uma regra de transição da aposentadoria especial (EC
103, art. 21)? Vamos tentar justificar a pergunta. Em relação ao que
se tinha, as novas regras (transitória e de transição) confirmam que
a aposentadoria especial (quase) acabou.
O estabelecimento de uma idade mínima de 60 anos e a
aplicação do mesmo critério de cálculo para quem nunca exerceu
atividades insalubres, penosas ou perigosas não se relaciona com a
aposentadoria especial. Nessas condições, portanto, podemos
afirmar que estamos diante de uma regra de transição da
aposentadoria especial? A única coisa que sobrou – ou deixou
lembrança – da aposentadoria especial é a exigência de 25 anos de
efetiva exposição a agentes nocivos; o que, sim, deve ser
considerando dentro da regra de transição.
Cogita-se não somente a conversão do tempo de serviço especial,
compreendido dentro dos 25 anos de efetiva exposição a agentes
nocivos, mas, com muito maior razão, o tempo de serviço especial
que ultrapassar os 25 anos de tempo de serviço especial (anterior à
13/11/2019). O segurado que não completou os 25 anos de tempo
de serviço especial, ainda na vigência da lei anterior (sem direito
adquirido, portanto), deve, pois, completá-los após 13/11/2019. O
tempo de serviço especial que superar os 25 anos pode “liberar” o
tempo de serviço especial anterior (prestado até 13/11/2019), com
possibilidade de conversão e soma como pontos. Tem-se, assim,
uma “separação” entre o tempo de serviço especial, que pode ser
convertido até 13/11/2019, e o tempo de “efetiva exposição a
agentes nocivos”.
Uma outra alternativa é traçar uma diferença entre os critérios
de acesso de cálculo do benefício, considerando a conversão tão-
somente para fins de aumento do valor. Tendo em vista que a lei
não faz distinção de gênero, exigindo 86 pontos para homens e
mulheres, a conversão do tempo de serviço especial em comum –
dentro da regra de transição da aposentadoria especial – deve
obedecer ao mesmo fator de conversão.
Apesar do tempo resultante da conversão não deixar de ser
especial – sendo esse, justamente, o motivo para se autorizar a conversão
–, não parece soar técnico tal conversão dentro de uma regra de
transição da aposentadoria especial. Entretanto, caso o STF conclua
pela constitucionalidade dos arts. 19, § 1º, alíneas a, b, c; 25, § 2º e 26,
§ 2º, IV, da EC 103145, a aposentadoria especial deixa de ser especial,
exceto pela exigência de 25 anos de efetiva exposição a agentes
nocivos, o que lhe dá a aparência de uma aposentadoria por idade
reduzida e ponto.
Na questão do “excesso”, ou seja, do que sobrar de tempo
especial anterior a 13/11/2019, poderíamos defender que a
exigência de 86 pontos para ambos os sexos impõe um fator de
conversão, no mínimo, igual, sob pena de se prejudicar as mulheres.
Aliás, a partir do momento em que a EC 103/2019 introduz uma
idade mínima para a aposentadoria especial, a questão de gênero
reaparece, reclamando a aplicação do princípio da isonomia, no
sentido de ser exigida uma idade reduzida para as mulheres.
Na comparação com os efeitos dos agentes nocivos no
organismo de cada um (homem e mulher), a sensibilidade para o
álcool traduz a complexidade do tema, indicando necessidade de
possíveis estudos a seu respeito. A diferença entre os números para
homens e mulheres tem vários fatores, dentre os quais está a
concentração de água que cada um tem no organismo. Entre 55% e
65% do corpo masculino é água, enquanto esse número varia entre
45% e 55% do corpo das mulheres. A maior quantidade de água faz
com que o álcool se dilua mais facilmente nos homens. Por isso,
mesmo se os dois tiverem o mesmo peso, o homem é mais
resistente.
2.3.6 - A aplicação da regra de transição prevista no artigo
17 da EC 103/2019 (RT3)
Para quem estava a menos de dois anos da sua aposentadoria
por tempo de contribuição, quando da entrada em vigor da EC
103/2019, ainda é possível uma aposentadoria com coeficiente de
100% (e aplicação do fator previdenciário sobre a média de 100%
das contribuições), desde que cumprido um pedágio de 50% do
tempo que faltar para os anos de contribuição 30 (m) e 35 (h).
Essa regra está prevista no art. 17 e não contempla –
expressamente – a aposentadoria especial e do professor:
Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em
vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte
e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se
homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente,
os seguintes requisitos:
I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição,
se homem; e
II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do
tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para
atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de
contribuição, se homem.
Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado
de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das
remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário,
calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho
de 1991.
Vale lembrar que é possível a conversão do tempo de serviço
especial em comum até a promulgação da EC 103/2019, logo, o
segurado que estiver a menos de 2 anos para se aposentar
(aposentadoria especial) concorre a uma aposentadoria por tempo
de contribuição, nos termos do art. 17. O problema reside no fato de
o valor do benefício ser apurado de acordo com à média aritmética
simples dos saláriosde contribuição, com incidência do fator
previdenciário. A propósito, importante detalhar os critérios de
cálculo em cada uma das regras de transição da aposentadoria por
tempo de contribuição – um esquema prático:
REGRA DE TRANSIÇÃO 1 – PONTOS (Art. 15)
* 100% DA MÉDIA DESDE 07/1994 OU DA PRIMEIRA CONTRIBUIÇÃO
REGRA DE TRANSIÇÃO 2 – IDADE MÍNIMA (Art. 16)
* 100% DA MÉDIA DESDE 07/1994 OU DA PRIMEIRA CONTRIBUIÇÃO
REGRA DE TRANSIÇÃO 3 – PEDÁGIO DE 50% (Art. 17)
* MANTÉM REGRA ANTERIOR / 100% DA MÉDIA DESDE 07/1994 OU DA
PRIMEIRA CONTRIBUIÇÃO X FATOR PREVIDENCIÁRIO
REGRA DE TRANSIÇÃO 4 – PEDÁGIO DE 100% (Art. 20)
* 100% DA MÉDIA DESDE 07/1994 OU DA PRIMEIRA CONTRIBUIÇÃO – SEM
FATOR PREVIDENCIÁRIO
Mesmo que o segurado seja condenado ao pagamento de um
pedágio, este agora parece ser um minus em relação à exigência de
uma idade mínima, desde que mantidos os critérios de cálculo da
aposentadoria especial (100% do salário-de-benefício, sem aplicação
do fator previdenciário). Devemos nos contentar com o menor dos
males, como se costuma dizer, e buscar um meio-termo?
É impensável condenar um segurado que está a menos de dois
anos para completar os requisitos ensejadores da aposentadoria
especial sob o argumento de que o art. 17 não prevê, expressamente,
a aposentadoria especial. O texto fala em aposentadoria, o que é
suficiente para uma interpretação constitucional, ou seja, à luz dos
princípios da igualdade, da proporcionalidade (no sentido de
insuficiência de proteção de um direito fundamental), da
prevenção, da adequação social, da coerência e da integridade do
Direito.
É óbvio que o dispositivo mantém a referência à extinta
aposentadoria por tempo de contribuição, mas não significa que a
regra de transição não seja aplicável à aposentadoria especial. É
possível, em nome dos princípios constitucionais
supramencionados, fazer uma interpretação conforme; ou seja, é
possível a adição de sentido para inclusão da aposentadoria especial
na RT3, sem aplicação do fator (como era antes), visando à plena
conformidade com a Constituição (Verfassungskonforme
Auslegung). Como explica Lenio Streck: “Nesse caso, o texto de lei
(entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto. O que muda
é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o
torne adequado à constituição. Trabalha-se, nesse ponto, com a
relação ‘texto-norma’.”146
Esse subtítulo é uma verdadeira atividade da imaginação.
Ocorre que é preciso reforçar incoerência do legislador, por deixar
de fora da RT3 (art. 17 da EC 103/2019) a aposentadoria especial e,
com muito maior razão, a aposentadoria do professor. Afinal,
dentro da modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição
sempre se considerou a redução de 5 anos no tempo de
contribuição, mesmo sem previsão expressa, como é o caso da
aposentadoria da pessoa com deficiência.
O raciocínio proposto pelo jurista João Marcelino Soares147 é
plenamente aplicável:
Primeiramente, insta destacar que o próprio art. 201, § 1º, da Constituição da República
impõe expressamente que os termos da redução dos requisitos concessórios à pessoa
com deficiência devem ser objeto de regulamentação infraconstitucional por lei
complementar. Deste modo, a lei complementar poderia vedar esta cumulação, o que
não ocorreu.
Quando quis vedar a cumulação de redutores, no caso da aposentadoria especial, a lei o
fez expressamente, mas silenciou quanto à aposentadoria diferenciada do professor.
Portanto, há uma ausência de norma proibitiva.
E, a nosso ver, existe sim, norma permissiva para a redução do requisito contributivo da
aposentadoria dos professores. É que, embora a aposentadoria do professor tenha uma
codificação diferenciada no âmbito autárquico (B57), ela não deixa de ser uma
aposentadoria por tempo de contribuição que, inclusive, segue todas as regras desta,
diferenciando-se apenas na redução contributiva de cinco anos. Assim, quando o art. 3º
da Lei Complementar 142/2013 previu uma redução do requisito contributivo na
aposentadoria por tempo de contribuição, neste raciocínio, também englobaria a
aposentadoria do professor. Neste viés, o argumento do princípio da legalidade para a
vedação da cumulação de redutores resta fragilizado.
Mas o principal fundamento para a defesa da tese ora exposta é o princípio da
isonomia, eis que as reduções encontram fundamento fático distinto: uma redução
contributiva seria pelo fato do inteiro labor de 25-30 anos como professor(a) de
educação básica; outra redução seria pelo fato da deficiência. No exemplo ventilado no
item anterior não se contemplaria o princípio da igualdade, em seu sentido material e
distributivo, tratar de forma igual uma professora deficiente e uma professora não
deficiente exigindo de ambas 25 anos de contribuição.148
Negamo-nos, portanto, a aceitar o fechamento da possibilidade
de uma alternativa. Este é o desafio que se formula mais claramente
nestas últimas linhas.
Destarte, caso seja aceita a tese para se manter a mesma
proporção ao segurado que, na data de entrada em vigor da EC
103/2019, contar com mais de 13, 18 ou 23 anos de tempo de serviço
especial, dependendo da gravidade do risco (15, 20 ou 25), fica
assegurada uma aposentadoria especial quando preencher,
cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) 15, 20 ou 25 anos de
tempo de serviço especial; e (b) cumprir um período adicional
correspondente a 50% do tempo que, na data de entrada em vigor
da Emenda, faltaria para atingir 15, 20 ou 25 anos de tempo de
serviço especial. A redução deve ser simétrica.
2.3.7 - O cálculo do valor benefício de aposentadoria especial
Para os segurados que comprovarem 15, 20 ou 25 anos de tempo
de serviço prestado até 13/11/2019 (não pode lhes faltar um único
dia), o benefício será calculado com base na alíquota/coeficiente de
100% do salário-de-benefício, sem aplicação do fator previdenciário.
Com a promulgação e entrada em vigor da EC 103/2019, o
critério de cálculo passou a ser 60% da média + 2% para cada ano
além dos 20 anos para homens ou além dos 15 anos para mulheres e
mineiros, conforme art. 26:
Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da
União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética
simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para
contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência
Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que
tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente,
correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência
julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.
[…]
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da
média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2
(dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20
(vinte) anos de contribuição nos casos.
Por outras palavras, colocou-se a aposentadoria no mesmo nível
dos demais benefícios, prejudicando, ainda mais, o benefício da
aposentadoria especial. Assim, por exemplo, o segurado
(mineiro)149 somente atingirá um benefício integral (100% da
média) após 35 anos de contribuições, o mesmo tempo de
contribuição exigido para uma mulher que nunca trabalhou sob
condições especiais, ou seja, como se nada justificasse um
tratamento diferenciado para quem trabalhou sujeito a agentes
nocivos. Nunca na história do benefício se aplicou um coeficiente
tão baixo! Vale detalhar150:
Período PBC e Média
Salário-de-Benefício
Coeficientes Fundamento Legal
05.09.1960
a
28.07.1969
Média dos últimos 12
salários-de-contribuição
em PBC máximo de 24
meses.
70% dos
salários-de-
benefício,
mais 1% para
cada grupo
de 12
contribuições,
até o máximo
de 30%.
Arts. 23, caput e § 3, 31, § 1º c/c
27, § 4º,da LOPS.
29.07.1969
a
08.08.1973
1/36 da soma dos
últimos salários-de-
contribuição, até o
máximo de 36, em PBC
de 48 meses
70% dos
salários-de-
benefício,
mais 1% para
cada grupo
de 12
contribuições,
até o máximo
de 30%.
Art. 1º, inc.II, do Decreto-Lei
710/69; art. 31, § 1º c/c art. 27, §
4º, da LOPS.
09.08.1973
a
30.06.1975
1/48 da soma dos
últimos salários-de-
contribuição, até o
máximo de 48, em PBC
máximo de 60 meses.
70% dos
salários-de-
benefício,
mais 1% para
cada grupo
de 12
contribuições,
até o máximo
de 30%.
Arts. 3º, inc. II, e 9º, §1º c/c art. 6º,
§ 1º, da Lei 5.890/73; e arts. 46,
inc. II, e 50, inc. II, do Decreto
72.771/73.
01.07.1975
a
24.07.1991
1/36 da soma dos
últimos salários-de-
contribuição, até o
máximo de 36, em PBC
máximo de 48 meses.
70% dos
salários-de-
benefício,
mais 1% para
cada grupo
de 12
contribuições,
Art. 4º da Lei 6.210/75; Art. 9º, §
1º c/c art. 6º, § 1º, da Lei
5.890/73; art. 50, inc. II, do
Decreto 72.771/73; arts. 26, inc. II,
e 38, parágrafo único c/c art. 35, §
1º, da CLPS/76; art. 37, inc. II, do
Decreto 83.080/79; arts. 21, inc. II,
até o máximo
de 30%.
35, § 1º c/c 30, § 1º, todos da
CLPS/84.
25.07.1991
a
28.04.1995
Média dos últimos 36
salários-de-contribuição
em PBC máximo de 48
meses ou 1/24 apurado
da soma dos salários-de-
contribuição para
segurado com menos de
24 salários-de-
contribuição no PBC
85% do
salário-de-
benefício
acrescido de
1% para cada
grupo de 12
contribuições,
até o máximo
de 100%
Arts. 29 e 57, § 1º, do PBPS
(redações originais)
29.04.1995
a
28.11.1999
Média dos últimos 36
salários-de-contribuição
em PBC máximo de 48
meses ou 1/24 apurado
da soma dos salários-de-
contribuição para
segurado com menos de
24 salários-de-
contribuição no PBC
100% do
salário-de-
benefício
Arts. 29 e 57, § 1º, do PBPS, com
redação da Lei 9.032/95.
29.11.1999
até a EC
103/2019
Média dos 80% maiores
salários-de-contribuição,
considerados a partir de
julho de 1994,
observando-se a regra do
mínimo divisor para os
filiados até 29.11.1999.
100% do
salário-de-
benefício
Art. 29 do PPS, com redação dada
pela Lei 9.876/99; art. 57, § 1º, do
PBPS, com redação da Lei
9.032/95; art. 3º da Lei 9.876/99;
art. 188-A, § 1º, do RPS.
Daí o tom de surpresa, legítima surpresa, que envolve o tema. A
aposentadoria especial traz consigo uma presunção de incapacidade
laborativa, a respeito qual, Feijó Coimbra leciona:
A aposentadoria é a prestação previdenciária concedida pela ocorrência do risco social
invalidez. Esta tanto poderá ser a que se apura efetiva, em uma perícia médica, como
aquela que a lei presume, ante circunstâncias que o legislador teve como geradora de
incapacidade laborativa. Assim, a concedida por velhice, considerada como fator
incapacitante por si mesma; a que se dá ao trabalhador após certo tempo de serviço, ao
qual se atribui o mesmo caráter de gerador de desgaste físico e, no caso, a especial,
destinada ao trabalhador emprenhado em atividades que, pelo reconhecido teor de
periculosidade, de penosidade ou de insalubridade, persuadiram o legislador a tê-las
como fator incapacitante após certo lapso de tempo mais curto […]. O que justifica
presumir-se incapaz o trabalhador, atestadora dessa incapacidade, ou sem implemento da idade
bastante, é o exercício da atividade reconhecida em lei como fator do desgaste físico atuante de
forma prenunciada.151
Alguém, então, poderia indagar: para efeitos de cálculo do
benefício, é possível a comparação com uma aposentadoria por
incapacidade permanente, decorrente do trabalho? Por outras
palavras: não seria o caso de aplicação do inc. II do § 3º do art. 26 da
EC 103/2019?
Art. 26. […]
§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da
média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:
I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20;
II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de
trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.
Ao se referir à aposentadoria especial, o Ministro Dias Toffoli,
relator do voto condutor no Tema 709, assim verbalizou: “Trabalha-
se com uma presunção absoluta de incapacidade decorrente do tempo
do serviço prestado, e é isso que justifica o tempo reduzido para a
inativação.”152 (2.5) Aqui é importante observar os limites
semânticos das palavras, já que a expressão “presunção” traz
consigo a ideia de um julgamento feito a partir de indícios,
hipótese, aparência ou, em última análise, probabilidade. Com
efeito, essa presunção não pode ser literalmente absoluta. O que
temos é a presunção júris et de jure de exposição a agentes nocivos.
Assim, por exemplo, é presumida a exposição do motorista de
caminhão ou ônibus ao agente penosidade.
No processo 0002554-62.2019.4.03.6323, que tramita no Juizado
Especial Federal da 3ª Região, o Juiz Federal Mauro Spalding
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103,
com fundamento na teoria da “antinomia de valoração”. Nessa
decisão assim restou expresso:
A situação gerada pela EC 103/2019 no ordenamento previdenciário nacional pode ser
diagnosticada, segundo a doutrina de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico.
2. ed. São Paulo: EDIPRO, 2014, pp. 92-93), como uma antinomia imprópria,
especificamente a chamada ‘antinomia de valoração’, caracterizada, não pela
incompatibilidade normativa, mas sim pela injustiça e, consequentemente, pela violação
à isonomia. Não se verifica um tratamento isonômico o tratamento díspar dado pelo
Estado através da Previdência Social, favorecendo financeiramente um segurado
acometido de uma incapacidade parcial ou temporária em detrimento daquele
acometido de uma limitação funcional total e definitiva. 153
A aludida Emenda Constitucional não alterou a RMI do
benefício de auxílio-doença, que continua sendo de 91% do salário
de benefício, limitado à média aritmética simples dos últimos 12
salários-de-contribuição, nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS,
mas determina, para a incapacidade permanente, a aplicação da
regra geral (60% + 2% para cada ano que superar os 15 anos de
contribuição, se mulher, e 20, se homem). Nesse caso, não se admite,
pois, que o segurado acometido por uma incapacidade mais severa
faça jus a um salário de benefício 31% menor que o acometido por
uma incapacidade mais branda.
Desta feita, não pode o Poder Judiciário admitir que o valor da
aposentadoria especial seja inferior ao da aposentadoria por tempo
de contribuição. Meu senso de justiça me diz que seria
incompreensível discordar dessa possibilidade. No particular,
quanto mais se pensa a respeito, reconhecendo a incoerência em
princípio, tanto mais fica claro que a “violação” do § 5º do art. 26 da
EC 103/2019 é uma possibilidade, sob pena de afronta ao art. 201, §
1º, da CF.
2.3.8 - A aplicação da regra de transição prevista no artigo
20 da EC 103/2019 (RT4)
Importante, penso eu, é a possibilidade de ordenar,
hierarquicamente, o uso das regras de transição, da melhor para a
pior, no abstrato. Assim, no caso da RT4, o valor do benefício
corresponde a 100% da média, desde 07/1994, ou da primeira
contribuição, com coeficiente de 100% e sem fator previdenciário,
sendo, por isso, a melhor regra de transição, em termos de valor do
benefício previdenciário.
A regra traz uma idade mínima (fixa) de 57 anos (m) e 60 (h),
exigindo um pedágio de 100% do tempo que faltar para atingir 30 e
35 anos, respectivamente. Exemplo: Segurada com 52 anos de idade
e 27 de contribuição. Sobre os 3 anos faltantes, aplica-se o pedágio
de 100%, ou seja, mais 3 anos (3 + 3 = 6 anos). Completará o tempo +
o pedágio aos 58 anos de idade e terá alcançado os requisitos da
aposentadoria.
E quem já possui direito adquirido às regras antigas, mas
completará a idade mínima após 13/11/2019? Tomamos como
exemplo uma professora com 51 anos de idade e25 anos de
magistério, antes de 13/11/2019. O que se defende é a possibilidade
de aplicação da RT4, para ver reconhecida uma aposentadoria do
professor, sem aplicação do fator previdenciário. Ela, ainda em 2020,
completará os 52 anos exigidos, sendo desnecessário cumprir o
pedágio em razão do cumprimento dos 25 anos de contribuição
antes da promulgação da EC. Vejamos.
O segurado, mesmo filiado antes da promulgação da EC, que
preencha os requisitos da regra de transição tem direito ao melhor
benefício a que fizer jus (LB, art. 122), quer seja em razão das
mudanças no ordenamento normativo (e.g.: EC 20, de 15/12/1998, e
Lei 9.876, de 28/11/1999), quer seja considerando as diversas datas
em que o direito poderia ter sido exercido – o STF colocou um “selo
jurídico” na tese em 10/2013, no julgamento do RE 630.501.
Também cabe lembrar que o STJ, na tese da “vida toda”, concluiu
pela possibilidade de o segurado optar pela regra permanente
(considerar toda a vida contributiva), mesmo sabendo que os
filiados após 1999 não contavam com salários de contribuições
anteriores à 07/1994.
Nesse caso recente - EC 103/2019, objeto da nossa análise -,
ocorre o contrário: a opção fica entre exercer um direito adquirido
de acordo com as regras anteriores (até 13/11/2019) ou com a regra
de transição, com finalidade proteger as expectativas de direito e
amenizar as consequências da regra transitória (que estabelece
apenas uma única aposentadoria por idade). Apesar desse clima, o
que se defende, sem qualquer constrangimento, é a aplicação da
RT4, também para fins de concessão de aposentadoria especial,
pelos motivos supramecionados (2.3.6).
Não é possível que a(s) regra(s) de transição para a
aposentadoria por tempo de contribuição seja(m) mais vantajosa(s)
do que a da regra de transição ou transitória da aposentadoria
especial – um benefício excepcional, já que a Constituição determina um
tratamento diferenciado para quem trabalhou exposto a agentes nocivos.
Apesar da mesma idade mínima, prevista na regra transitória da
aposentadoria especial (EC 103/2019, art. 19), a diferença está no
critério de cálculo a ser utilizado, fazendo da RT4 a melhor opção.
No caso da mulher, além do valor, a idade mínima prevista na RT4
também é melhor.
Damos nome aos bois e bois aos nomes. Na RT2 (art. 16), a idade
mínima exigida para o homem é maior do que na RT4. Além disso,
ela (a idade) aumenta 6 (seis) meses a cada ano – até atingir 65 anos
de idade. A RT1 e RT2 também garantem um valor correspondente
à 100% da média das contribuições se o segurado comprovar 40 anos
de contribuição, vale dizer: na perspectiva do critério de cálculo.
2.4 - APOSENTADORIA ESPECIAL PELA VIA DA
PERICULOSIDADE: VAMOS DAR “CHANCE AO AZAR”?
O Texto original da PEC 6/2019 vedava também o
enquadramento por periculosidade, mas o Senado Federal, ao votar
destaque relativo à essa vedação, decidiu retirá-la do texto. A fim de
evitar novas investidas contra o agente periculosidade, é preciso
sublinhar que prolongar o tempo de trabalho aumenta a
probabilidade de o trabalhador sofrer acidentes. Após 25 anos de
trabalho sob condições perigosas, a concessão da aposentadoria
especial tem como finalidade não dar “chance ao azar”; ou seja, a
intenção é diminuir a probabilidade de um evento indesejado
(acidente).
Até porque o Brasil tem o quarto pior cenário de acidentes de
trabalho do mundo (perdemos apenas para China, Índia e
Indonésia)154. Paradoxalmente, o que era para ser o melhor sistema
de prevenção tem um número muito triste de acidentes. Com isso
tudo, não se pretende defender uma proteção exagerada ou
desproporcional do segurado/beneficiário. Ver o trabalhador
escapar incólume após 25 anos de atividade perigosa não o coloca
no mesmo nível dos demais.
É estranha, inclusive do ponto de vista moral, essa condenação
do benefício de aposentadoria especial pela via da periculosidade,
por evidenciar e confirmar a impressão de que o ganho com a
frustração da convicção de dano tem maior peso do que a eventual
perda de uma vida e/ou danos à saúde; ou seja, não é considerado o
valor das vidas salvas ou danos evitados (com a redução do tempo
de trabalho), mas tão somente o custo do benefício e/ou a
praticidade de se conceder uma aposentadoria por invalidez ao
trabalhador já incapacitado para o trabalho ou, na sua ausência, a
pensão por morte aos seus dependentes. Nessa perspectiva, a
aposentadoria especial é vítima do seu sucesso – assim como as
vacinas!
O verdadeiro custo deve estar numa atuação preventiva por
parte da previdência social (seja numa dimensão preventiva ou
precaucional) e não na compensação do dano. Assim como no
direito dos desastres, os custos atuam como uma espécie de prémio
securitário; os custos econômicos elevados, necessários para se
manter a aposentadoria especial a todos trabalhadores, cujas
atividades são exercidas com efetiva exposição a agentes noivos à
saúde ou à integridade física, são justificados porque combatem e
ou evitam riscos (acidentes e doenças ocupacionais), numa relação
de custo-eficiência, como acontece no processo chamado de
“aversão à catástrofe” – imposto mesmo quando as probabilidades
são baixas.155
Conforme o Anuário Estatístico da Previdência Social, lançado
em janeiro de 2015 e referente a 2013, o ano em que foram
registrados 717.911 acidentes de trabalho no Brasil.156 As
ocorrências resultaram em 2.792 mortes, equivalendo que, a cada
dia, mais de sete trabalhadores brasileiros perderam a vida
executando sua atividade profissional.157 De 2007 a 2018, em uma
versão, na qual, somente foram consideradas as doenças e agravos
monitorados com ênfase pela Vigilância em Saúde do Trabalhador
do Ministério da Saúde, foram 2.713.732 notificações. O total inclui
os seguintes casos: acidente de trabalho grave, câncer relacionado
ao trabalho, dermatoses ocupacionais, acidente de trabalho com
exposição a material biológico, intoxicação exógena relacionada ao
trabalho, LER/DORT, Perda Auditiva Induzida por Ruído (PAIR)
relacionada ao trabalho, pneumoconioses relacionadas ao trabalho,
transtornos mentais relacionados ao trabalho e acidente de trabalho
grave envolvendo crianças e adolescentes (0 a 17 anos). No gráfico a
seguir, demonstra-se a evolução da série histórica158:
Tais números revelam uma distância muito grande entre a
realidade e os preceitos normativos.
Ao mapear o perfil do trabalho decente no Brasil, a Organização
Internacional do Trabalho (OIT) trouxe dados dignos de alerta e
preocupação, inclusive quanto aos custos que os acidentes de
trabalho geram à economia do país. O custo é de 20,4 bilhões, com
auxílio-doença e R$ 61,5 bilhões, com aposentadoria por invalidez.
Anualmente, segundo a OIT, a economia perde 4% do PIB, com
pagamentos de benefícios por incapacidade laboral, além de perdas
humanas e de produtividade em razão de trabalho insalubre e
inseguro159. Com efeito, ao Estado é muito mais valioso propiciar a
proteção dos trabalhadores/segurados do que negligenciá-la, pois
poderá gerar tantos ou mais custos com doenças e acidentes
laborais.
Viver nos tempos atuais significa correr riscos diários. Porém, os
riscos a que estão submetidos aqueles que trabalham sob condições
que prejudiquem a saúde ou à integridade física são diversos dos
riscos a que estão submetidos altos empregados (diretores) que
exercem sua função em um escritório, e assim por diante. O valor
científico desse tipo de discussão está em buscar uma resposta
constitucionalmente adequada para o tratamento diferenciado,
dispensado a quem trabalha exposto ao agente periculosidade.
Só podemos respeitar verdadeiramente a vida humana se
considerarmos, ao máximo, o benefício da aposentadoria especial
como uma forma de reduzir as chances de dano, mesmo sabendo
que essa ideia não comporta um ambiente de trabalho perigoso. O
trabalhador é um ser humano que deve, em qualquer relação, ter
sua integridade preservada e protegida. Logo,prevenir não é só ver
as normas de saúde e segurança cumpridas; mas, sim, ver o ser
humano considerado por seu trabalho e sua relevância para a
sociedade, como é o caso dos profissionais da área da segurança
pessoal, ou patrimonial, do eletricista, etc., afetados pela
periculosidade. O mesmo vale para os profissionais de saúde e de
outras áreas, submetidos aos agentes biológicos.
A partir disso, afirma-se a necessidade de a aposentadoria
especial continuar a ser tratada como uma técnica de proteção
específica da previdência social, uma estratégia de proteção dos
trabalhadores, por contribuir, mediante a redução do tempo de
serviço, para se evitar a efetiva incapacidade desses segurados.
Não se mostra razoável, portanto, qualquer mudança na questão
da periculosidade. Está-se diante de uma situação paradoxal. Como
não se respeita o princípio da prevenção no meio ambiente do
trabalho, no sentido de ele influenciar uma movimentação pautada
na antecipação de riscos, a solução agora é acabar com a
aposentadoria especial pela via da periculosidade. Nesta
perspectiva, a ideia de risco fica então aceitável uma vez mais.
O Senado está analisando o Projeto de Lei Complementar (PLP)
245/2019, que pode assegurar a aposentadoria especial pela via da
periculosidade. De qualquer forma, numa leitura literal do inciso II
do § 1º do artigo 201 da CF/1988, temos exclusivamente atividades
exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e
biológicos prejudiciais à saúde. Nesse nível, poder-se-ia defender a
inaplicabilidade do Tema 709/STF para vigilantes, eletricistas, etc.,
no intuito de promover o estranhamento – e tão somente a reflexão,
pois existe um direito fundamental em jogo e sentidos prévios
construídos ao longo da história e consolidados pela tradição
capazes de justificar a concessão da aposentadoria especial com
fundamento no risco à integridade física.
A questão da periculosidade será problematizada em capítulos
específicos (3.4 e 3.5), com especial atenção para a possibilidade do
seu reconhecimento até a publicação da Emenda Constitucional
103/2019.
2.5 - (IM)POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO
DA APOSENTADORIA ESPECIAL NA HIPÓTESE EM QUE O
SEGURADO PERMANECE NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES
LABORAIS NOCIVAS À SAÚDE (TEMA 709/STF)
À luz da EC 103/2019, parecia ter perdido o objeto o debate
acerca da (im)possibilidade de percepção do benefício da
aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece
no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Na prática,
tanto o estabelecimento de uma idade mínima quanto os critérios
de cálculo do benefício levarão o segurado a optar por continuar
trabalhando, como segurado ou beneficiário em outra modalidade
de aposentadoria, ou, ainda, recolher-se definitivamente aos
aposentos, já com idade avançada para continuar.
Ainda assim, o debate é necessário, enquanto tentativa de se
regatar o conteúdo material da aposentadoria e/ou para não se
incorrer no mesmo erro em relação a outras normas protetivas. Já vi
Lenio Luiz Streck e Georges Abboud utilizarem a seguinte
metáfora160:
Dois (ou mais) garimpeiros faziam o seu garimpo, lavando suas pedrinhas na bateia e,
ao longe, avistaram um monte de gente brigando. Dois grupos se dilaceravam. Um disse
para o outro: você está vendo o que eu estou vendo? O outro respondeu: - ‘sim, um
bando de gente brigando. Parece que não têm o que fazer. Vamos continuar nosso
garimpo. Esse é o nosso ofício’. Pois é. Aquele ‘bando de gente brigando’ era a batalha
dos Guararapes, que mudava a história do Brasil. Mas, para os garimpeiros, isso nada
significava. Estavam alienados.
Essa metáfora pode nos ajudar a compreender muitas coisas,
mas o que se reservou para esse subtítulo são apenas duas
perspectivas: o segurado tem a opção de se aposentar mais cedo
(e.g.: a um homem é possível pedir uma aposentadoria 10 anos
antes); o percipiente de aposentadoria especial não pode
permanecer ou retornar ao trabalho insalubre.161 Isso estava muito
claro antes da EC 103/2019 e, consequentemente, da decisão que
declarou a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991,
em sede de controle difuso. Apesar da concessão do benefício não
estar condicionada ao afastamento do segurado, o mesmo não se
pode dizer quanto à sua manutenção. Com efeito, a norma do art.
57, § 8º, da Lei 8.213/1991 deixa claro que o pedido de
aposentadoria especial traz como consequência a impossibilidade
de o aposentado permanecer ou retornar ao trabalho insalubre.
Apesar de ser possível colocar o pedido de aposentadoria especial
dentro do espaço da escolha (vontade), não há uma cisão entre
pedir a aposentadoria e a proibição do labor especial. Em poucas
palavras: você quer se aposentar mais cedo? Caso positivo, não
poderá permanecer ou retornar ao trabalho insalubre. Nessa
perspectiva, poder-se-ia dizer que a medida é um estímulo ou
incentivo para o trabalhador se afastar do trabalho insalubre.
A vontade é de ter ou obter as duas coisas, ou seja, optar pela
aposentadoria especial na condição de ser assegurada a
possibilidade de continuar trabalhando. Acontece que a defesa de
diversas teses pode ter minado (enfraquecido) os motivos que
justifica(va)m a concessão de um benefício excepcional. Destarte,
não se compreendeu, naquele momento, o problema de colocar a
aposentadoria especial no mesmo nível das demais.
É claro que não foi por mal. Nada é por acaso. Enfrenta-se um
irônico dilema, ao mesmo tempo em que se tenta justificar a
inconstitucionalidade da norma (da restrição), com fundamento na
igualdade – numa comparação com outros benefícios (do professor, do
trabalhador rural, da pessoa com deficiência) –, tenta-se justificar
também, com fundamento no mesmo princípio, um tratamento
diferenciado para quem faz jus à aposentadoria especial. O
problema é que o principal argumento em favor desse tratamento
diferenciado é, exatamente, a tentativa de se evitar um dano futuro
ou, em última análise, diminuir as dimensões do dano, reduzindo-
se o tempo de labor especial. Com efeito, coloca-se em xeque a
igualdade material – a própria discriminação positiva.
Não se corre o risco de estender um tratamento diferenciado
entre quem se aposentou antes e depois de EC 103/2019. Explico. A
Emenda Constitucional colocou fim não apenas na aposentadoria
especial – ela passou a ser uma aposentadoria por idade reduzida –, mas
na possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em
comum. Assim, quem conseguiu se aposentar ainda leva vantagem
em comparação com quem não conseguirá se aposentar com tempo
reduzido, independentemente de idade. E, mesmo quem se
aposentar pelas novas regras, na modalidade de aposentadoria
especial (regra transitória ou transição), terá de observar a norma do
art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991.
No entanto, agora é hora de avançar a presente análise para
obter a compreensão de alguns argumentos. Alega-se que, no
Regime Geral de Previdência Social, não existe a aposentadoria
compulsória, ou melhor, ela só existe se a empresa requerer e o
segurado contar com 70 anos de idade, se homem, ou 65 se mulher,
conforme consta no art. 51 da Lei de Benefícios. Só que vejamos: no
julgamento do E-ED-RR-87.86.2011.5.12.0041, em 25.05.2015, o
Tribunal Superior do Trabalhou162 firmou entendimento no sentido
de que a concessão de aposentadoria especial acarreta a extinção do
contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Ocorre, segundo
o entendimento do TST, a resilição unilateral do contrato de
emprego por iniciativa do próprio empregado. Apesar de não
existir uma norma que imponha a demissão do trabalhador
aposentado pela empresa, a decisão trabalhista é utilizada para se
negar ao beneficiário da aposentadoria especial o direito de
reintegração ao trabalho insalubre.
No que mais interessa à área previdenciária, o que se tem é a
ideia de que a contagem diferenciada somente se justifica em razão
da não continuidade do trabalho,assim como na aposentadoria por
invalidez. Na decisão trabalhista, defendeu-se expressamente que a
aposentadoria especial era compulsória, sendo “dever do Estado
impedir que o trabalhador permaneça trabalhando em condições
comprovadamente prejudiciais à saúde e/ou à integridade física”.
Concordamos que o objetivo da lei é – deveria ser – preservar o
trabalhador.
Cheguei a escrever que a decisão do TRF4, no julgamento do
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-
77.2012.404.0000166, parecia “contrariar o objetivo do benefício, no
sentido de evitar a efetiva incapacidade do trabalhador pela
redução do tempo de trabalho/contribuição mínimo, e, ao mesmo
tempo, reforçar o seu caráter compensatório”.167 Temia que a
aposentadoria especial perderia sua função para adquirir um valor
em si mesmo, como compensação do desgaste e nada mais; então, a
ideia de risco ficaria aceitável uma vez mais. Acontece que nem
tudo é perfeito (a lei e essa falta de jeito com a vida real!). O
Tribunal Regional Federal da 4ª Região argumentou no sentido de
que a restrição à continuidade do desempenho da atividade por
parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial “cerceia o
desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à
previdência social ao segurado que implementou os requisitos
estabelecidos na legislação de regência”. Para além desses
argumentos muito bem lançados, estava (está) em jogo o futuro de
muitos trabalhadores e de suas famílias, um futuro que, para
muitos, ainda depende do trabalho insalubre, já que o valor do
benefício – nem de longe – é suficiente para uma vida digna e
inclusiva.168 163
Não se quer, aqui, distinguir boas e más decisões, mas, e isso sim,
conformando a nossa pré-compreensão do tema, apontar a
existência de pré-juízos inautênticos/ilegítimos (em Gadamer);
entre eles, a ideia de que o beneficiário da aposentadoria especial
deseja o “melhor dos dois mundos”. Vamos deixar uma coisa clara:
para muitos, não se trata de querer o “melhor dos dois mundos”,
mas, e isso sim, de precisar do “pior dos dois mundos”: o baixo valor
da aposentadoria e o trabalho insalubre, as duas coisas (e muito
mais) não deixam o trabalhar gozar do descanso merecido.
Por certo que os dilemas podem variar de acordo com a
profissão e as condições financeiras do trabalhador. Há, pois,
profundas dessemelhanças entre um trabalhador que precisa
continuar trabalhando, para complementar a sua renda e sobrevier,
e outro que, com a confirmação de que o § 8º do art. 57 da Lei
8.213/1991 é constitucional, não deixará de ganhar mais para se
aposentar. Tomamos como exemplo um trabalhador assalariado e,
na outra ponta, um médico.
Mas o problema não se resume a precisar, ou não, trabalhar.
Outro argumento, que vai ao encontro da decisão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, diz respeito à imprescindibilidade ou
a falta de reposição para algumas atividades. Na live organizada
pelo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), a qual
recomendo pelo alto nível do debate164, o professor Marcelo
Barroso Lima Brito de Campos tocou num ponto importante: a
decisão do STF (Tema 709) pode ser um desestimulo a algumas
atividades (planos de carreira).
Como já foi dito em algumas páginas antes e merece ser
reafirmado, o trabalhador é um ser humano que deve, em qualquer
relação, ter sua integridade preservada e protegida. Logo, prevenir
não é só ver as normas de saúde e segurança cumpridas; mas, sim,
ver o ser humano considerado por seu trabalho e sua relevância
para a sociedade.
Sem desconsiderar a necessidade de proteção para quem
trabalha em condições adversas, a questão, agora, é outra. O
problema está menos no fato de o trabalhador permanecer no
trabalho insalubre e mais no fato de que ele não dispõe de
informações acerca dos efeitos negativos dos agentes aos quais está
sujeito no trabalho e isso é exatamente o que lhe impede de tentar
evitar eventual dano futuro e/ou optar por continuar (ou não)
exercendo atividades insalubres. Em poucas palavras: “Quien sabe
que se encuentra asegurado puede, bajo condiciones de una constante
disposición al riesgo, arriesgar más”.165 O consumidor deve ser
informado de que fumar faz mal, assim se cria uma consciência do
risco que lhe permite escolher - ele não é proibido.
Segundo Wilson Engelmann e Viviane Saraiva Machado: “A
comunicação e o esclarecimento são duas chaves para a implantação
da precaução no sistema social”.166 Ao passo que devemos acreditar
que o benefício da aposentadoria especial tem como finalidade
reduzir as chances de danos à saúde e/ou à integridade física do
trabalhador, sabemos que essa ideia não comporta um ambiente de
trabalho insalubre, penoso ou perigoso. Sendo assim, o mais
importante é dar ao beneficiário a opção informada de permanecer
ou não trabalhando sob condições especiais. A liberdade do
trabalho não pode ser prejudicada pela falta de informação. Uma
interpretação sistemática da Constituição pode sugerir harmonia
material entre os dispositivos supramencionados.
Às vezes não existe saída; digo, todos sabemos que a concessão
do benefício da aposentadoria especial não é automática, que as
empresas insistem em disponibilizar as melhores informações sobre
o meio ambiente do trabalho – mormente por motivos fiscais
(tributários) – e que por isso, o reconhecimento do direito pode
demorar anos, obrigando o segurado a permanecer no trabalho
insalubre para além do tempo exigido pela lei. Acrescente-se a isso
o alto grau de voluntarismo na aplicação das normas, guinado na
jurisprudência e a afetação de temas estranhos ao processo de
conhecimento, para citar apenas esses obstáculos. De fato, ainda não
se compreendeu o caráter protetivo da norma, e com isso, algo que,
não poderia ser imaginado, acontece com frequência na práxis
jurídica: vale dizer, colegas de trabalho, do mesmo setor, acabam
recebendo uma resposta diametralmente oposta para os seus
pedidos de aposentadoria especial, o que fere os princípios da
igualdade, da coerência e, até mesmo, de acesso à justiça.
Aqui ainda se pode falar da aposentadoria por pontos, por
exemplo, com a qual se conta a partir da possibilidade de conversão
do tempo de serviço especial igual ou superior a 25 anos, mas sem
incidência do § 8º, art. 57, da Lei de Benefícios. Em vez de uma
aposentadoria especial, ao segurado será possível, dependendo da
idade ou tempo de contribuição em outras atividades, optar pela
aposentadoria por pontos e, com isso, ter a possibilidade de
permanecer ou retornar ao trabalho insalubre. Imagine-se uma ação
de revisão de fato, pela qual o autor, depois de anos aposentado e
trabalhando no mesmo lugar insalubre, busca a transformação da
aposentadoria por tempo de contribuição em especial.
Com esses exemplos vê-se a necessidade de uma análise
reflexiva acerca do tema, já que flagrante a incoerência legislativa
ou, devemos admitir, a falta de preocupação com a proteção do
trabalhador. Nessa matriz de sentido, acertou o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, isto é, a regra em questão não possui caráter
protetivo, pois não veda o trabalho especial. Ainda, as novas
tecnologias não são garantia de diminuição dos infortúnios; às
vezes, fazem surgir novos e desconhecidos riscos para o
desempenho do trabalho. E é aí que reside outro paradoxo, mas que
não me proponho, aqui, a desenvolver.
Com tudo isso, não se quer esvaziar o conteúdo material da
aposentadoria especial. O que queremos é reafirmar a dimensão
preventiva e o caráter protetivo da norma que prevê um tratamento
diferenciado para aqueles que, por opção ou não, trabalha(ra)m sob
condições especiais. Merece destaque a decisão assim ementada:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OPÇÃO DO
SEGURADO POR CONTINUAR A EXERCER TRABALHO EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CAUSA DE SUSPENSÃO. LEI
8.213/91, ART. 57, § 8º. DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL, AO
TRABALHO E À LIBERDADEDE PROFISSÃO. RESTRIÇÃO. FINALIDADE DE
ASSEGURAR BENS CONSTITUCIONAIS. LEGITIMIDADE DA MEDIDA LEGAL
RESTRITIVA. 1. A finalidade do conjunto normativo especificamente relacionado à
aposentadoria especial é a tutela do direito à vida, ao meio ambiente e à proteção da
saúde do trabalhador. 2. A norma que determina a cessação da aposentadoria especial -
cujos requisitos diferenciados apenas se justificam porque tomam em conta a gravidade da
exposição do trabalhador, no ambiente laboral, a agentes nocivos à sua saúde - no caso de
opção do trabalhador por continuar exercendo atividade especial, prevista no art. 57, §
8º, da Lei 8.213/91, destina-se igualmente a tutelar-lhe o direito ao meio ambiente
equilibrado e à saúde, consequência constitucional indissociável do direito à vida. 3. A
restrição ao direito fundamental de liberdade de profissão não pressupõe assento
constitucional, sendo legítima a medida infraconstitucional restritiva que guarde
respeito ao princípio da proporcionalidade e não viole o núcleo essencial desse direito. 4.
A vedação de concomitância de gozo de aposentadoria especial com trabalho em
condições ofensivas à saúde restringe, mas de modo proporcional, os direitos
fundamentais à previdência social, ao trabalho e à liberdade de profissão. 5. Não se
logra identificar qualquer ameaça (i) ao núcleo essencial do direito fundamental à
previdência social, dada a garantia legal de aposentadoria antecipada sem a
continuidade do trabalho maléfico à saúde, ou (ii) ao núcleo essencial do direito
fundamental ao trabalho ou do direito de liberdade de profissão, em face da
possibilidade de se continuar exercendo atividade especial, ainda que não podendo
gozar da aposentadoria com critérios diferenciados, ou de exercer qualquer atividade
comum em concomitância com o gozo da aposentadoria especial.167
O que não se pode admitir é que, caso declarada a
constitucionalidade da vedação para o segurado de permanecer no
exercício de atividades especiais, os efeitos financeiros tenham
como início o efetivo afastamento das atividades insalubres, e não a
DER, com a subtração dos valores devidos pelo INSS, em razão da
sua atuação descomprometida. Ainda, a questão precisa ser
adequadamente equacionada do ponto de vista trabalhista, sob
pena de trazer mais insegurança jurídica.
Cabe apontar que o STF julgou o Tema 709 e firmou, por maioria
de votos, as seguintes teses:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se
o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa
atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o
labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento,
remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na
via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o
retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em
questão.
E cabe também apontar que este nosso livro continuou
(continua) sendo escrito porque esquecemos o nosso medo de não
conseguir mantê-lo atualizado até o último momento. Quando este
livro estiver sendo lido, as teses firmadas já poderão estar mais
claras. Fica a dúvida, pois, em relação a quem teve o benefício
concedido em sede de tutela específica. A ciência contará a partir da
intimação do tribunal ou turma recursal? Será exigida a devolução
de valores? O STF irá modelar os efeitos da decisão (ex nunc)?
Caberá ao INSS ajuizar uma ação rescisória contra as decisões que
asseguraram a possibilidade de o percipiente de aposentadoria
especial continuar trabalhando sob condições especiais (CPC, art.
535, §§ 5º e 8º)? E quanto aos efeitos na esfera trabalhista: a
concessão da aposentadoria especial acarreta a extinção do contrato
de trabalho por iniciativa do empregado?
No mais, acredita-se na possibilidade de uma compatibilização
entre os direitos fundamentais ao trabalho (ao livre exercício da
profissão) e à informação; e, em relação ao dever de informação,
merece destaque o § 8º do art. 68 do RPS, com redação dada pelo
Dec. 10.410/2020:
A empresa deverá elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico previdenciário,
ou o documento eletrônico que venha a substituí-lo, no qual deverão ser contempladas
as atividades desenvolvidas durante o período laboral, garantido ao trabalhador o
acesso às informações nele contidas, sob pena de sujeição às sanções previstas na alínea
h do inciso I do caput do art. 283.
O discurso (a respeito de vida, saúde e dignidade da pessoa
humana) parece acompanhar, única e exclusivamente, a opção pela
aposentadoria especial, pois muitos enfoques foram deixados de
fora. Nessa perspectiva, o advogado é (quase) sempre o primeiro a
se importar e informar o trabalhador acerca dos seus direitos. Na
verdade, a ideia de prevenção sempre chega tarde demais ou
encontra espaço na falta de prevenção como um princípio capaz de
influenciar um comportamento diferente por parte de algumas
empresas, o que, por esse lado, reforça a importância da
aposentadoria especial na gestão do risco. De resto, a sensação que
fica (estou escrevendo sob os efeitos dessa reação emocional) é que a
decisão deveria ter sido construída a partir do debate e diálogo com
representantes da sociedade civil, com no mínimo a realização de
uma audiência pública.
No meio ou à margem disso tudo, cabe uma discussão relativa à
diferença entre suspensão, cessação e cancelamento. Trata-se de um
debate acadêmico significativo, importando as premissas concretas
do sistema, que devem atentar para o conjunto do Direito, sob pena
de deixá-lo mais incoerente do que ele já é, em princípio. Na
medida em que o art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991 nos remete para o
art. 46 (“O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente
à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a
partir da data do retorno”), cumpre observar que a expressão
“cancelada” ganha outros contornos na aposentadoria especial.
Concorda-se com Wladimir Novaes Martinez: “Caso o percipiente
de aposentadoria especial volte ao trabalho em atividade insalubre
não tem cancelado o benefício (PBPS, art. 57, parágrafo 8º); ele é
suspenso.”168
Por outras tintas, a suspensão está para o percipiente de
aposentadoria especial como para os dependentes do segurado
preso que foge da prisão (RPS, arts. 117 e 118). Assim, caso ele seja
recapturado, impõe-se o pagamento das mensalidades a partir de
então (RPS art. 117, § 2º), sem o pagamento dos atrasados. Eu sei
que toda e qualquer comparação é perigosa, e não se pode abrir mão
da indagação, mas a comparação fica dentro do espaço que
realmente importa (neste caso, o benefício é restabelecido, nas
condições anteriores – pelo menos nos casos em ele não ficar
foragido por tempo superior ao período de graça).
O INSS costuma fundamentar a suspensão do benefício no art.
69 do Decreto 3.048/99. O benefício, portanto, é cessado, conforme
expressão no parágrafo único do art. 69. Enfim, o retorno do
percipiente de aposentadoria especial ao exercício de atividade ou
operação que o sujeitem a agentes nocivos prejudica apenas o
recebimento de sua aposentadoria. Não há como se comparar esse
retorno voluntário com um abandono voluntário, no sentido dessa
cessação importar uma renúncia à aposentadoria, com a reabertura
da vida previdenciária – com proposição para uma nova aposentadoria
(desaposentação).
Não concordo com uma punição, no sentido de o segurado
perder a aposentadoria especial; mas também não concordo que o
“cancelamento” seja tratado como um “prêmio”, com a
possibilidade de o segurado retornar ao trabalho e agregar mais
tempo de contribuição, para fins de concessão de um novo e mais
vantajoso benefício. Além disso, não faz sentido tratar o
“cancelamento” dessa forma, uma vezque garantido está o direito
ao benefício de aposentadoria especial, ou seja, trata-se de direito
incorporado ao patrimônio do trabalhador.169 Posso até entender a
empolgação com a possibilidade de o benefício ser cancelado e o
segurado pedir um novo e mais vantajoso benefício, mas estou
tentando deixar o direito menos incoerente.
Segundo Ronald Dworkin: “Os astrônomos postularam a
existência de Netuno antes de descobri-lo. Sabiam que só um outro
planeta, cuja órbita se encontrasse além daquelas já conhecidas,
poderia explicar o comportamento dos planetas mais próximos.”170
A integridade é o nosso Netuno. A explicação mais natural apela
para a suspensão ou cessação do benefício, com, no máximo, o
restabelecimento nas condições que já havia adquirido. Oportuna a
transcrição dos seguintes trechos do voto do Ministro Dias Toffoli
(Relator)171:
Adicionalmente, é de se ter em vista que, mesmo em relação ao labor especial, não há
propriamente proibição, mas sim a colocação de uma escolha ao obreiro, o qual,
optando por persistir na atividade, terá seu benefício suspenso. Na hipótese, a limitação
colocada, a qual não se mostra de modo algum onerosa ou penosa em excesso, uma vez
que inexiste interdição total ao trabalho ou colocação de óbice intransponível ao labor,
harmoniza-se com o dever e vontade do Poder Público de agir para proteger o
trabalhador, o que é albergado e incentivado pelo texto constitucional. Não entendo,
portanto, como possa haver inconstitucionalidade por violência ao art. 5º, inciso XIII, da
Constituição da República.
Caso houvesse expressa e absoluta incompatibilidade entre as regras insculpidas nos
arts. 49; 57, § 2º; 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, poder-se-ia falar, talvez, em acolhimento
do pedido para que se defina como data de início da aposentadoria especial o dia do
afastamento da atividade. Não sendo esse, todavia, o caso, o espírito que deve orientar o
intérprete é sempre o da preservação das normas. Os arts. 49 e 57, § 2º, cuidam do início
do benefício; o art. 57, § 8º, versa sobre suspensão da aposentadoria. Inexiste colisão
imediata apta a tornar impossível o convívio das citadas regras.
Considere-se, por exemplo, cenário em que o segurado, à data fixada como de início do
benefício, continua no labor especial ou a ele retorna. O fato de ele permanecer ou
retornar à atividade não significa que a data de início será alterada – isso porque as
datas de início, por cristalina previsão legislativa, orientam-se pelo art. 49, não pelo art.
57, § 8º. Esse retorno ou continuidade significa apenas que o percebimento dos
proventos da aposentadoria ficará suspenso enquanto perdurar o labor nocivo – esse é o
conteúdo do art. 57, § 8º, o qual, em momento algum, visou a dispor sobre a data de
início do benefício, mas sim, vale ressaltar, sobre hipóteses de suspensão de
aposentadorias especiais já concedidas.
Na prática, o relator não admite a possibilidade de o sujeito
trabalhar e receber a aposentadoria especial.172 O efeito prático
disso é a suspensão. Sendo sincero como se deve ser, se o
cancelamento for tratado como uma punição, temo pela
manipulação dos sentidos, para se afastar, de alguma forma ou de
outra, o direito adquirido à aposentadoria especial até 13/11/2019,
empurrando o segurado para a EC 103/2019 e, nesse espaço, para
uma situação mais prejudicial (em que nem a aposentadoria
especial será possível).
Mesmo antes da decisão do STF, o segurado que tivesse o seu
benefício cassado pelo INSS, em razão da permanência ou retorno
ao trabalho insalubre, precisaria de uma ação judicial, com vistas ao
restabelecimento do benefício. Agora, se for para privilegiar uma
interpretação literal do art. 46 da Lei de Benefícios, tal interpretação
deve ser favorável ao segurado, pois, deve-se sempre privilegiar
uma interpretação literal quando favorável ao destinatário das
normas previdenciárias. Dentro desse espaço se pode argumentar
que o cancelamento traz, além da não percepção das mensalidades
do benefício, a possibilidade de o segurado pedir um novo
benefício. Então, podemos confiar no art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e
6º, § 2º, da LINDB? É importante destacar que eu não consideraria
essa opção antes da reforma e/ou da decisão do STF.
Por fim, e caso isso não fique claro na decisão do STF, a
concessão/implantação do benefício de aposentadoria especial não
pode ser condicionada à saída do segurado do trabalho insalubre.
Verifica-se ser hipótese de incidência do art. 57, § 8º, da Lei
8.213/1991, a permanência ou retorno do segurado ao exercício de
atividade especial, ou seja, depois de concedida a aposentadoria
especial. A própria IN INSS 77/2015 não considera como
“permanência” ou “retorno” o período entre a DER e a ciência da
decisão concessória do benefício: “Não será considerado
permanência ou retorno à atividade o período entre a data do
requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da
decisão concessória do benefício” (art. 254, § 3º).
O Tema 709 desperta muita atenção para conceitos como
“prevenção”, “proteção social” e “dignidade da pessoa humana”.
Porém, essa atenção não é prova da sua atualidade, mas de seu
desaparecimento.173 Concorda-se com o Ministro Luiz Fux que a
concessão de aposentadoria especial, com redução do tempo de
contribuição, não tem produzido o efeito esperado de induzir as
empresas a investirem em prevenção para reduzir os riscos do
ambiente de trabalho. Assim sendo, acredita-se que a decisão do
STF, no Tema 709, possa estimular as empresas a buscarem a
manutenção de seus empregados mediante investimento em
segurança do trabalho, a fim de não caracterizar a atividade como
especial.
O ponto positivo da decisão do STF, por enquanto, está no fato
de reconhecer que a aposentadoria especial tem como finalidade
fornecer/oferecer a possibilidade de prevenção/precaução contra
danos à saúde e/ou à integridade física (evitar o dano e, com muito
maior razão, atenuá-lo), e não simplesmente compensar o desgaste
físico, enfim. Isso poderá ser importante na discussão acerca do
futuro da aposentadoria especial – o que dela sobrou – à luz da EC
103/2019. Mas essa é a visão de um estudante - com frequência
ambiciosa ou ingênua demais. Podemos seguir nessa direção -
talvez avançando bastante…
Aos “45 do segundo tempo”, como se costuma dizer quando
algo é feito de última hora, os embargos de declaração foram
julgados e as primeiras impressões lançadas: Não será exigida a
devolução de valores. É suspensão, óbvio – com todo respeito. Os
efeitos da decisão foram modulados para quem teve decisão judicial
transitada em julgado até 23/02/2021. Decerto, contra a decisão que
assegurou a possibilidade de o percipiente de aposentadoria
especial permanecer em trabalho insalubre não caberá ação
rescisória. Assim, sob pena de afronta à coisa julgada, o INSS não
poderá revisar tal decisão?
Antes, contudo, o que restou expresso na decisão:
Nessa conformidade, deve se resguardar a segurança jurídica naqueles casos em que,
tendo sido favorável a decisão àquele que se pretendia aposentar especialmente e
continuar a laborar, já tenha se operado o trânsito em julgado. Todavia, os efeitos desse
decisum devem ser observados a partir da data do julgamento do presente recurso.
Há duas formas muito claras de se refletir sobre o assunto.
A primeira coloca a permanência ou retorno ao trabalho
insalubre numa relação de trato sucessivo. Nesse nível, poder-se-ia
defender que, mesmo com uma decisão favorável e a modulação de
efeitos (o que impede a ação rescisória), o retorno/permanência
após 23/02/2021 poderá ser revisado pelo INSS, na via
administrativa.
Isso demanda um estudo sobre os limites temporais da coisa
julgada. Talvez a utilização da expressão “limites temporais” seja
inadequada, uma vez que não há limites temporais impostos a
priori174. Ocorre que a situação substancial da lide formada pela res
iudicata pode sofrer modificações em virtude de fatos ou normassupervenientes.175 O que se tem na doutrina brasileira são dois
enfoques: o momento final de incidência da coisa julgada e as
relações jurídicas continuativas, também conhecidas como
condições para variação do decisum.176
Não vislumbro uma alteração no estado de fato com a
permanência do aposentado num trabalho insalubre, já que tal
possibilidade foi assegurada pela decisão judicial. Agora, mesmo
não havendo uma mudança no sistema normativo, a decisão do STF
veio confirmar a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91,
sendo que esse movimento poderia ser encarado como uma
alteração no estado de direito, tal como ocorreu quando o TRF4
reconheceu a sua inconstitucionalidade, em sede de controle difuso
de constitucionalidade. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. RECONHECIMENTO
SUPERVENIENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA. POSSIBILIDADE
DE REVISÃO. ART. 505, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Nas relações
jurídicas continuativas, a lei processual civil admite, no inciso I do art. 505, que
sobrevindo situação no estado de direito em vigor por ocasião de demanda anterior, a
parte postule a revisão do quanto decidido, independentemente do ajuizamento de ação
rescisória. 2. Caso em que a modificação decorre do julgamento do incidente de
inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, em maio de 2012, por esta Corte, no
qual se reconheceu a invalidade da restrição contida no §8º do art. 57 da Lei de
Benefícios, por violar, entre outros, o direito ao livre exercício de atividade profissional.
3. Sobrevindo o reconhecimento da inconstitucionalidade, a norma, que foi aplicada por
ter sido considerada vigente na decisão anterior, não mais pode produzir efeitos,
comprometendo a validade da condição então estabelecida para o gozo de
aposentadoria especial - o afastamento do trabalho. 4. Para a compatibilização da nova
situação normativa com a decisão anterior transitada em julgado, a melhor solução é
admitir-se, nos termos do inciso I do art. 505, a revisão do quanto decidido, afastando-se
a condição lá estabelecida, com efeitos, porém, a partir do momento em que a parte
tomou a iniciativa de pedir tal revisão, ou seja, a partir do ajuizamento da ação.
Apelação provida para afastar o óbice da coisa julgada e devolver os autos à origem
para prosseguimento.177
Apesar da coisa julgada, imutáveis somente as quatro operações
matemáticas!
A segunda é no sentido de que, sem a possibilidade de revisão
judicial do que foi estatuído na decisão, ao INSS não será possível a
suspensão do benefício, caso o aposentado permaneça ou retorne ao
trabalho insalubre. Afinal, para que a modulação de efeitos se
irrepetíveis os valores recebidos até 23/02/2021. Por outras
palavras, não haveria motivos para a modulação dos efeitos da
decisão, pensando nas inúmeras ações rescisórias possíveis contra
decisões que transitaram em julgado antes do julgamento do
recurso, senão para, exatamente, garantir a possibilidade do
aposentado – a quem foi expressamente garantido – continuar
trabalhando em ambiente nocivo. Humberto Theodor Júnior anota:
“Se a Corte Superior determinar que a inconstitucionalidade se operar ex
nunc, não se poderá utilizar a rescisória para desconstituir a decisão
fundamentada na lei declarada inconstitucional.”178
Lembrando que a modulação tem como finalidade minimizar os
resultados nefastos das reviravoltas da jurisprudência. Nessa
perspectiva, a modulação serve para preservar atos praticados com
base na estabilidade gerada por uma decisão judicial que fez coisa
julgada179, ou seja, ela assume um compromisso com o futuro,
impedindo a utilização de ação rescisória contra a decisão transitada
em julgado. Assim sendo, contra a decisão transitada em julgado
não deve ser aplicado o precedente do STF e, consequentemente, o
art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991, o que deve ser observado pela
Administração, sob pena de afronta à coisa julgada – também. A
modulação equivale a um juízo de inconstitucionalidade do STF
para preservar as expectativas de direito.
Nenhuma justificava vem para legitimar um resultado que se
pretendia alcançar de antemão. Os métodos funcionam assim. Por
isso as últimas páginas de um livro já estão nas primeiras. Nas
palavras de Albert Camus: “O método aqui definido confessa a
percepção de que todo verdadeiro conhecimento é impossível. Só se
podem enumerar as aparências e se fazer sentir o clima”. Assim
como a discussão sobre se “y” é vogal ou consoante, a nossa
investigação demanda a reconstrução de alguns institutos.
No particular, simpatizo com a segunda tese. Não por causa da
expressão “todavia”, mas apesar dela. A solução surge como
decorrência lógica da modulação de efeitos – o que soa técnico.
Agora, é inegável que estamos diante de uma relação jurídica
continuativa e, nessa linha, preocupa a questão do tratamento
igualitário – exemplos não faltam em matéria tributária – e, como
um fantasma, a finalidade do benefício – reafirmada pelo STF – pesa
sobre mim.180
Ainda, quem recebeu o benefício por meio de tutela antecipada
tinha até 23/02/2021 para se afastar do trabalho insalubre e não ter
que devolver os valores recebidos a título de aposentadoria especial.
Sobre o ponto, concordo que o advogado não deve pedir nem
aceitar a aposentadoria especial concedida mediante tutela
antecipada ou específica, mormente em sede de sentença. Isso
porque essa decisão detém natureza precária, persistindo, assim, a
possibilidade de a sentença ser reformada.
Todavia, como fica a situação de quem está recebendo uma
aposentadoria especial por força de tutela antecipada e pretende
continuar trabalhando sob condições especiais? O que acontece
depois de 23/02/2021? Decerto, a tutela será revogada. Como
solução possível já se fala da necessidade de o autor ser intimado
para informar a situação atual, no protocolo de um pedido de
suspensão junto ao INSS, para citar apenas estas opções (todas
legítimas e preocupadas com o segurado).
Então vejamos. Para quem não recebeu a tutela e continua
trabalhando sob condições especiais, não será considerado como
“permanência” ou “retorno” o período entre a DER e a ciência da
decisão concessória do benefício, como já se viu. O STF deixou claro
que a data de início do benefício será a data de entrada do
requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos
financeiros. E aqui, uma vez mais, destaco: “Efetivada, contudo, seja
na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício,
uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade,
cessará o benefício previdenciário em questão.”
Por outro lado, aquele que está recebendo o benefício com tutela
antecipada corre o risco de ter que devolver valores ou, se pedir -
expressamente - a suspensão das mensalidades do benefício, não
ganhar nada nesse intervalo (entre 23/02/2021 e a efetiva
implantação).
Diante disso, o melhor caminho parece ser o do pedido de
revogação da tutela - até que “efetivada” a implantação do
benefício, ou seja, até que se tenha uma decisão não mais sujeita a
recuso ou reexame necessária. Simples assim.
Por fim, cumpre observar que o STF acatou pedido do
Procuradoria Geral da República, no sentido de permitir o
desempenho de atividade especial para profissionais da saúde
aposentados que atuam na linha de frente do atendimento ao
COVID. Na decisão assim restou expresso:
[…] previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos,
dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância
do embargado, acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos
termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos
profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que
estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando
serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituiçõescongêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que
apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o
embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº
305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer.
A decisão mostra coerência jurídica e adequação social do
Direito. No retrato capturado pelos sinais dos tempos atuais, o STF
entendeu por bem reorientar as expectativas normativas em face da
emergência de um problema global.
CAPÍTULO 3
CARACTERIZAÇÃO E COMPROVAÇÃO
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL: 
UMA PROBLEMATIZAÇÃO
3.1 - REQUISITOS À COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE
ESPECIAL: QUANDO A DISTÂNCIA APROXIMA O DIREITO
TRABALHISTA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Tudo começa, sobretudo para o direito, por uma reconstrução
histórico-institucional do benefício da aposentadoria especial. Na
sua origem, a concessão da aposentadoria especial era prevista em
caso de exercício de atividade insalubre, penosa ou perigosa (Lei
3.080/60, art. 31).185 A distância temporal também é um importante
elemento para a compreensão das coisas; assim, cumpre observar
que, mesmo após adquirir status constitucional, seguindo a
caracterização e a comprovação da atividade especial por critérios
informados pelo Direito Previdenciário, com suas normas e
princípios jurídicos próprios, capas de sentido mantiveram
próximas as diferentes áreas do direito, considerando a necessidade
de antecipar-se ao dano e internalizar o risco no meio ambiente do
trabalho.
A jurisprudência vem reconhecendo as listas inseridas nos
quadros anexos dos principais decretos previdenciários como
exemplificativas, adotando o entendimento consolidado na Súmula
198 do extinto TFR, que se vale dessa mesma nomenclatura:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO
STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE
ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997
(ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES
NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO
PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO
MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM
INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial
interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a
supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997
(Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e
58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À
luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos
de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo
ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem
como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem
intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do
STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo
pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo
recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o
entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. 188 186
Assim sendo, diante da exclusão de agentes pelo (atual) Decreto
3.048/99, tais como: frio, umidade, radiações não ionizantes,
eletricidade, periculosidade, para citar apenas estes, a saída tem
sido usar as Normas Regulamentadoras da legislação trabalhista. É
da CLT que foram extraídos os conceitos de insalubridade e de
periculosidade (CLT, arts. 189 e 193).187 Ademais, existem inúmeros
agentes nocivos previstos concomitantemente na legislação
previdenciária e trabalhista.189
188A partir da Lei 9.732/98189, que emprestou nova redação ao
art. 58, da Lei 8.213/91, tem-se a exigência de que o Laudo Técnico
de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), com base no qual é
preenchido o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a ser
fornecido pelo segurado, como um dos meios de prova da atividade
especial, observe os termos da legislação trabalhista, como é o caso
da Norma Regulamentar (NR) 15, expedida pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (MTE). Para José Antonio Savaris, a
insalubridade previdenciária parece coincidir agora com a
insalubridade trabalhista, ainda que a doutrina previdenciária possa
ter uma leitura diferente daquela operada pela trabalhista.190
A questão é realmente complexa quando comparamos o Laudo
Técnico de Insalubridade, o Laudo Técnico de Condições
Ambientais de Trabalho (LTCAT) e o Programa de Prevenção de
Riscos Ambientais (PPRA), na tentativa de demonstrar tais
coincidências. Apesar de todos contemplarem agentes físicos,
químicos ou biológicos, a diferença entre os documentos expõe a
fragilidade dos formulários, muitas vezes, tomados como prova
absoluta no processo previdenciário.
Entre o Laudo Técnico de Insalubridade e o LTCAT fica claro
que o primeiro é referente à legislação trabalhista e o segundo à
legislação previdenciária. Assim, se considerarmos apenas o
LTCAT, vamos perceber que muitos agentes nocivos acabam
ficando de fora do formulário para requerimento da aposentadoria
especial, uma vez que tal documento deve ser preenchido com base
no Dec. 3.048/99. Assim, por exemplo, não cabe ao LTCAT concluir
a respeito da periculosidade, muito embora ela se caracterize por
atividades que ponham em risco a vida do trabalhador, entendendo
os profissionais da área um erro colocá-lo no LTCAT.191 O laudo
técnico trabalhista, por sua vez, vai contemplar a periculosidade,
com fundamento na NR-16.
O mesmo vale para agentes químicos, segundo orientações
seguidas pelos profissionais da área:
Nos casos de elaboração do laudo de insalubridade, verifique nos anexos 11 e 12 da NR-
15 se existe a indicação do limite de exposição do agente químicos. Se não houver o
limite, não é possível classificar a atividade em questão como insalubre, exceto aquelas
que qualitativamente se enquadram no anexo 13, que dependem do julgamento
profissional.192
Quando a substância não estiver presente em nenhum dos
anexos, o empregador não precisa se preocupar com o pagamento
do adicional de insalubridade, já que não presente na NR-15. Agora,
é possível o enquadramento, podendo ser utilizados os limites de
exposição ocupacional da ACGIH193, se for um Programa de
Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA) - tratado especificamente
pela NR-9 - pois esse é um programa de prevenção de doenças
ocupacionais, dando margem à formação de vínculos com o futuro.
Na realidade, tratando-se de um PPRA, mesmo se ausente na
ACGIH, é possível ao profissional buscar informações em outras
literaturas a fim de que a saúde do trabalhador seja protegida, o que
coincide com a finalidade do benefício da aposentadoria especial.194
É importante ressaltar que o PPRA é aceito em substituição ao
LTCAT.
Nessa perspectiva, portanto, a insalubridade trabalhista nem
sempre coincide com a previdenciária. Laudo Técnico de
Insalubridade, PPRA e LTCAT possuem objetivos diferentes.195 Esse
último consegue ser o pior dos três documentos, quer seja em
termos de prevenção/proteção, quer seja em termos de
comprovação da especialidade das atividades exercidas pelo
trabalho. É de se ver que procede a impugnação do formulário PPP,
quando o segurado alega omissão em relação a agentes não
previstos no Dec. 3.048/99. O sequestro dessa diferença (entre os
laudos) pode gerar prejuízos para o reconhecimento do benefício de
aposentadoria especial, mormente quando indeferida a prova
pericial, como se verá no item 4.2.196
O mesmo vale para CLT:
[…] a Norma Consolidada não define quais osEspecial
Capítulo 4 – DIREITO PROCESSUAL (PREVIDENCIÁRIO)
4.1 - Resgate da Função do Processo (Previdenciário)
4.2 - Prova Pericial: Sistema Jurídico Cobra Critérios Para Seu
(In)Deferimento e Não Apenas a Efetivação das Garantias
Constitucionais
4.2.1 - Qual o limite da dúvida (em desfavor do segurado)?
4.3 - Laudos por Analogia e Prova Emprestada em Matéria
Previdenciária: É Possível se Emprestar o Contraditório?
4.4 - Regras de Experiência: Utilização nas Ações Previdenciárias
4.5 - CPC é Garantia Contra “Armadilhas” em Matéria
Previdenciária?
4.6 - Reafirmação da der na Tese do Fato Superveniente: Uma
(Re)Afirmação do Direito Fundamental-Social-Previdenciário
4.6.1 - A reafirmação da DER: entre a coerência e a data de
ajuizamento da ação
4.6.2 - E quando a aposentadoria concedida na via administrativa
impede a concessão do benefício postulado na justiça?
4.7 - Como Garantir Celeridade à Luz do Novo Código de Processo
Civil? Consideração do Tempo de Serviço Prestado às Forças
Armadas Como Especial e Seu Cômputo no RGPS: Desafio Para o
Administrador do Tempo, o Juiz!
4.7.1 - As considerações preliminares
4.7.2 - A legitimidade passiva do INSS para conceder o benefício
da aposentadoria especial
4.7.2.1 - Da (im)possibilidade de litisconsórcio passivo
necessário entre INSS e União
4.7.2.2 - Da conexão e/ou suspensão do processo
4.7.2.3 - Da garantia da duração razoável do processo: o juiz
como gestor do tempo
4.7.3 - As considerações finais
4.8 - É o Fim da Competência Delegada?
4.9 - Aposentadoria da Pessoa com Deficiência
Capítulo 5 – DIREITO PREVIDENCIÁRIO DO INIMIGO
5.1 - Discurso Sobre Um Direito de Exceção
5.2 - Antecipação da Intervenção Punitiva: a Utilização de Discursos
de Justificação Prévia
5.3 - Flexibilização de Garantias Processuais e o Desrespeito ao
Núcleo Duro do Devido Processo Legal (Processo Justo)
5.4 - Demonização do Segurado: Destinatário das Normas (de
Proteção) Previdenciárias
5.5 - Considerações Finais
Capítulo 6 – UMA ÚLTIMA PALAVRA
REFERÊNCIAS
CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO
A partir de uma análise holística e integrada do conjunto do
Direito, pretende-se refletir a respeito das mudanças operadas pela
Emenda Constitucional (EC) 103/20191, com maior atenção para a
aposentadoria especial (ou o que dela restou), buscando integrá-las
a um sistema coerente, no qual deverão ser observados os princípios
que comandam a aplicação das regras previdenciárias, bem assim os
objetivos de um Estado Democrático de Direito (art. 3º) e da Ordem
Social (art. 193) – diretrizes axiológicas, fixadas na Constituição
Federal, para interpretação e aplicação da normatização protetiva
previdenciária.
O objetivo é fornecer condições para uma adequada
compreensão, interpretação e aplicação das novas regras da
aposentadoria especial. Assim, a escolha, a reiteração e a
recombinação dos temas propostos permitirão – assim esperamos –
um salto de significado para a ideia de jurisdição constitucional, o
papel do Judiciário, a função dos princípios constitucionais e a
realização de um devido processo legal, em matéria previdenciária.
Aqui se aprende a caminhar já suportando a circularidade, pois é na
relação do dito e pensado que se desvela o não dito e não pensado.
A contrário senso, a filosofia do direito acrescenta – e muito – à
legislação e à prática judicial. A reflexão filosófica a respeito do
direito é capaz de dotá-lo de uma função crítica dos seus próprios
pressupostos teóricos, além de permitir uma avaliação valorativa da
sua prática. Como bem observa Vicente de Paulo Barreto:
Se a ciência do direito reduz-se, como na perspectiva kelseniana, a uma análise da
estrutura interna do direito positivo, ela não pode integrar em suas considerações as
ideias de justo e do injusto, fazendo com que não se possa realizar uma verdadeira
avaliação do sistema jurídico, principalmente, daquele que consagra situações de
injustiça.2
A EC 103/2019 representa uma situação sem retorno, mas que
precisa do “estranhamento”. É preciso questionar (refletir). A falta
de reflexão ou mera reprodução da literalidade dos enunciados
deixam muito clara a diferença entre a elaboração de um material
de consulta e a produção daquilo que se pretende como doutrina ou
algo a mais. Já existem livros relativos à “nova previdência” que
fazem isso muito bem. Assim, o que se pretende é lançar uma
melhor luz às novas regras, a fim de fornecer condições para se
ultrapassar os limites do positivismo tradicional e, até mesmo,
aqueles limites impostos pelo senso comum. Decerto, não se
pretende negar aquilo que foi produzido democraticamente.
Contudo, não estamos resignados, porque ainda nos cabe perquirir
a constitucionalidade dos novos dispositivos.
O trabalho, no seu desenvolvimento, está dividido em quatro
capítulos. No primeiro capítulo, trabalham-se aspectos importantes
da nova “previdência social”, todos relacionados com a
aposentadoria especial; aspectos que fornecem o significado exato
da interpretação dos conceitos jurídicos, a fim de bem demarcar as
fronteiras e proposições deste trabalho. No segundo, ganham
destaque os critérios de caracterização e comprovação da atividade
especial, sendo possível se discernir os princípios que norteiam –
deveriam nortear – as decisões judiciais; pois, mesmo quando o
julgador pensa estar aplicando, única e exclusivamente, uma regra,
ele está aplicando também os princípios que a fundamentam. No
terceiro, busca-se um resgate da função do processo, não sendo
possível ao Poder Judiciário se contentar com a declaração do
direito material ou a mera reprodução da realidade. No quarto e
último, o presente trabalho arrisca algumas comparações entre a
teoria do Direito Penal do inimigo e aquilo que acontece, sobretudo,
no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
O último capítulo corre o risco de soar severo demais diante das
últimas decisões proferidas pela Turma Nacional de Uniformização
ou da atuação elogiável de muitos magistrados, já que escrito na
pendência de decisões acerca de alguns temas ou sob a influência de
críticas, compartilhadas pela comunidade jurídica, a determinadas
orientações, que coloca(ra)m em discussão o nível de preparo e de
comprometimento dos magistrados. A sua manutenção no livro tem
como finalidade lembrá-los de comportamentos que causam danos
à toda uma visão social que merece o Direito Previdenciário, não
apenas no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Dito de outro
modo, não podemos incorrer nos mesmos tão criticados. E, nessa
perspectiva, a crítica é sempre construtiva.
Ainda a respeito da aposentadoria especial, este trabalho foca
em questões que escaparam ou cuja importância não se percebeu;
vale dizer: de modo reflexivo ou para além de uma reprodução da
literalidade dos novos enunciados, mormente por parte de quem
aprovou a reforma da previdência social. A retomada do tema,
portanto, não é pura repetição do que já foi dito. É exigência de uma
reflexão crítica a respeito da prática, sem a qual a aposentadoria
especial pode virar uma ficção e a realidade uma tragédia para os
trabalhadores expostos a agentes nocivos.
Considerando as inúmeras situações e dificuldades que gravitam
em torno da caracterização e comprovação do tempo de serviço
especial, o que se compartilha com o leitor são os problemas
enfrentados no dia a dia e, por óbvio, soluções possíveis – já
experimentadas ou em construção. A impossibilidade de se prever
todos os desfechos – ou favorecer aquele que efetivamente
aconteceu3 – cria uma situação que implica verdadeira armadilha
processual; fazendo, em muitos casos, garantias processuais
sucumbirem e deixando o processo distante da sua verdadeira
finalidade.
Dois outros avisos iniciais são necessários. O primeiro chama a
atenção para o fato de o trabalho não apostar em esquemas,
modelos, etc., embora se reconheça e aplauda a iniciativa de quem
se preocupa em facilitar a vida dos advogados, mormente os
iniciantes. O segundo,agentes nocivos que configuram as
atividades como insalubres, não fixa os limites de tolerância a sua exposição, tampouco
determina quais são as medidas e os equipamentos individuais ou coletivos de proteção
que podem elidir a incidência dos agentes morbígenos, delegando tal atribuição ao
Ministério do Trabalho e Emprego, que o fez pela Portaria 3.214, de 1978, a qual instaurou
as Normas Regulamentadoras, sendo que a de nº 15 (NR 15) é a que abrange a matéria de
insalubridade. No tocante às atividades perigosas ou periculosas, a CLT, no seu art. 193,
lança parcial previsão de tais riscos e cita o trabalho em exposição a inflamáveis,
explosivos, energia elétrica e a roubos ou outras formas de violência física ocorridas nas
atividades de segurança pessoal ou patrimonial. Apartada da CLT, a atividade em
exposição ou contato com radiações ionizantes encontra previsão como atividade
periculosa na Portaria 3.393, de 1987, do Ministério do Trabalho e Emprego. Ademais,
os limites de tolerância e as medidas e os equipamentos de proteção relativos às
atividades periculosas estão disciplinados pela Norma Regulamentadora nº 16 da
Portaria 3.214, de 1978, do referido Órgão Ministerial.197
As medidas estabelecidas pela CLT como “preventivas de
medicina do trabalho” (arts. 168 e 169)198 constituem simples
disposições protetivas à saúde dos trabalhadores e relativas aos
serviços no local de trabalho, o que representa muito pouco em
termos de medidas preventivas. O que parece começar a incorporar
uma dimensão preventiva são as Normas Regulamentadoras (NRs)
do Ministério do Trabalho, como é o caso das normas que tratam: do
embargo ou interdição, em virtude de grave e iminente risco da
condição ambiental do trabalho (NR-3); dos serviços especializados
em engenharia de segurança e em medicina do trabalho – SESMT,
com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do
trabalhador no local de trabalho (NR-4); do programa de controle
médico de saúde ocupacional – PCMSO (NR-4); do programa de
prevenção dos riscos ambientais - PPRA (NR-9); das condições do
meio ambiente do trabalho na indústria da construção civil (NR-18);
das condições sanitárias e de conforto nos locais de trabalho (NR-
24).
A jurisprudência e a doutrina confirmam que a comprovação do
tempo de serviço especial deve ser feita por meio de formulário-
padrão embasado em laudo técnico ou perícia técnica. Para não
deixar passar batido as datas limites para enquadramento, conforme
os documentos exigidos pelo INSS:
Apesar de nosso ponto de partida, quanto à caracterização e aos
meios de comprovação da atividade, ser a legislação vigente ao
tempo da prestação do serviço, existe espaço para se buscar o
referencial constitucional, prevalecendo a orientação espelhada na
Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos – que nada
mais é – e, por isso, é muito – do que uma interpretação
hermeneuticamente adequada do art. 201, § 1º, da CF (entendida, à
toda evidência, no seu todo principiológico).
Os decretos supramencionados trouxeram listas de atividades e
agentes nocivos, enquanto as normas regulamentares passaram a
influir na caracterização da natureza especial de uma atividade,
notadamente a partir de 03/12/1998 (Lei 9.732). Não obstante, o
que se exige é “a afirmação técnica que permita a conclusão no
sentido de que, ao tempo do exercício da atividade, o segurado se
encontrava exposto de modo habitual a agentes nocivos a sua
saúde”.199
O STJ, no julgamento do representativo de controvérsia REsp
1.306.113/SC200, fixou a tese de que:
as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à
saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a
técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde
que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições
especiais (art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/1991).
Com efeito, os decretos vigentes ao tempo da prestação do
serviço não excluem a orientação espelhada na Súmula 198 do ex-
TFR, que abre espaço para se considerar a especialidade de uma
determinada atividade em razão da exposição a agentes (hoje)
confirmados como cancerígenos.
Diante da necessidade de prevenção e proteção do trabalhador,
aplica-se o arcabouço já existente de normas (e.g.: NHO´S, NR´S e
ACGIH) acerca da segurança e saúde do trabalhador para fins
previdenciários, devendo prevalecer as mais favoráveis (protetivas)
ao segurado, ou seja, as normas com critérios menos tolerantes ao
risco.
A diferença, respeitada a autonomia de cada ramo do Direito,
ainda pode ser desenhada, mesmo após a Lei 9.732/1998:
Na prática, tudo se encontra entrelaçado, tanto é assim que, na
via administrativa, os seguintes documentos são aceitos em
substituição ao LTCAT (art. 261 da IN 77/2015):
I - laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da
Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios
coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor,
atividades, condições e local de trabalho;
II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do
Trabalho - FUNDACENTRO;
III - laudos emitidos por órgãos do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE;
IV - laudos individuais acompanhados de:
a) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável
técnico não for seu empregado;
b) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico
não for seu empregado; e
c) data e local da realização da perícia.
V - as demonstrações ambientais:
a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA;
b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR;
c) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção -
PCMAT; e
d) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO.
Existe complexidade, de fato, quando as matérias são
inseparáveis. Assim, em vez de buscar a diferença, devemos tentar
ligar os pontos, pois o que mais as disciplinas de Direito Trabalhista,
Direito Ambiental e Direito Previdenciário possuem em comum é a
preocupação com meio ambiente do trabalho. O nosso modo de
conhecimento sugere uma integração dos conceitos de
insalubridade, periculosidade e penosidade.
A insalubridade é verificada na exposição a agentes nocivos
químicos, físicos ou biológicos ou à associação de agentes, em
concentração ou intensidade e tempo de exposição que ultrapasse
os limites de tolerância ou que, dependendo do agente, torne a
simples exposição em condição especial prejudicial à saúde ou à
integridade física.201 A insalubridade previdenciária coincide com a
insalubridade trabalhista, mormente quando diante de agentes
nocivos reconhecidamente cancerígenos ou acerca dos quais não se
conhece um limite segurado/aceitável de tolerância. É o caso dos
Anexos: 6 (ar comprimido ou pressão atmosférica anormal); 13
(agentes químicos); 13-A (benzeno) e 14 (agentes biológicos). Veja-
se o exemplo dos agentes previstos no Anexo 13 da NR-15 da
Portaria 3.214/78, e que, por isso, são considerados nocivos à saúde
pelo critério qualitativo.
A periculosidade é “a iminência do risco”, ou seja, a
possibilidade sempre presente de um fato que coloque em risco a
integridade física do trabalhador.202 Seu conceito foi extraído do
art. 193 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que assim preconiza:
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação
aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou
métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente
do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidadeassegura ao empregado um adicional
de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações,
prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe
seja devido.
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
É possível, portanto, que a fonte geradora do risco seja a alta
voltagem, a presença de produtos inflamáveis ou explosivos, para
citar apenas estes, situações em que se faz possível se exigir a prova
do nível de tensão ou dos limites quantitativos para o
armazenamento de determinados líquidos, havendo, portanto,
elementos objetivos para se aferir a exposição ao agente
periculosidade.
Na verdade, no âmbito de proteção previdenciária, é possível ao
julgador ir além, uma vez que a “integridade física” aparece
relacionada a todo e qualquer infortúnio de ordem física, que
acontece em tempo real, no espaço de um instante, como
esmagamento em um moinho, explosão em uma caldeira, queda de
um andaime, eletrocussão em sistema de alta voltagem, etecetera;
situações que exigem uma postura diferenciada por parte do
magistrado, a saber, orientada para a gravidade das consequências
de um determinado risco, como a morte drástica,203 com
fundamento no princípio da prevenção/precaução.
No caso do perigo/risco não se fala em desgaste físico ou danos
resultantes do tempo de trabalho, mas na probabilidade de
ocorrência de um evento indesejado (e.g. acidente), cuja magnitude
pode ser grave ou irreversível.204 Isso porque o risco pode ser
percebido a partir do binômio probabilidade/magnitude, objeto
central do livro “Aposentadoria especial: entre o princípio da
precaução e o princípio da proteção social”.205
A probabilidade é uma demonstração racional prognóstica; isto é,
uma suposição quanto a resultados futuros, baseada em eventos e
situações já experimentadas (ou não), com um alto grau de consenso
acerca de sua ocorrência. Délton Winter de Carvalho206 é quem
melhor analisou a ficção operacional representada pela
probabilidade:
A probabilidade consiste num critério de racionalização das incertezas descritivas que
marcaram os processos de decisão tomados no presente, porém, orientados ao futuro,
cujo escopo consiste em produzir uma comunicação de risco a fim de evitar a ocorrência
de danos indesejados no futuro.
Por outro lado, a magnitude traduz o potencial lesivo de uma
determinada atividade, conduta ou produto; estando, portanto,
relacionada com a intensidade do impacto futuro e com a
profundidade da lesão dos valores protegidos.207 Neste diapasão, o
elemento irreversibilidade humana (constatação da impossibilidade
de se poder voltar ao passado) pode desenvolver um papel
importante na análise das atividades perigosas, assim como a
vulnerabilidade. Assim, mesmo sendo baixa a probabilidade de o
risco se concretizar em dano, devem se pesar as consequências.
Niklas Luhmann208 exemplifica:
A obtenção de energia nuclear é um risco, embora possamos partir de que somente a cada mil
anos ocorre um acidente grave (sem que, não obstante, saibamos quando). O fundamental nesta
questão é o grau de sensibilidade em relação às probabilidades e à magnitude dos danos, isto é,
as construções sociais sujeitas a influências temporais.209
Se comparado com princípio da prevenção, aplicado diante de
situações em que há alta confiança para se determinar as
probabilidades e magnitudes de um risco, o princípio da precaução,
que lida com riscos desconhecidos, atribui destaque à magnitude,
pois “há uma relativização das probabilidades, visto que mesmo que
incertas, frente à demonstração de sérias consequências
demonstráveis, como são os casos de incerteza stricto sensu, há a
necessidade de adoção de um padrão precaucional, isto é, uma postura de
cautela.”210 Andy Stirling fornece exemplos como mudanças
climáticas; elementos cancerígenos ainda não avaliados; nova
variante de patógenos humanos.211 Aqui não há que se falar em
probabilidade ainda. O que se delimita a partir do princípio da
precaução é o nível de aceitabilidade do risco. Esse debate ganha
destaque no capítulo 3.1.1.
A magnitude dos impactos sonoros é medida em decibéis, a
magnitude da poluição atmosférica em nanogramas ou ppm (partes
por milhão), a poluição por radioactividade em becquerels, etc.212
Tomamos como exemplo os serviços expostos à tensão superior a
250 volts, cujo contato elétrico pode alterar funções vitais normais e
que, dependendo da duração da corrente, pode levar o trabalhador
até a morte. Nesse caso, a magnitude pode ter sua intensidade
medida por meio de um padrão científico; qual seja, a voltagem.
Aqui se percebe uma “relativização” do requisito permanência,
como se verá melhor no item 3.5.213 Muitos outros exemplos serão
evocados para ilustrar a aplicabilidade do binômio
probabilidade/magnitude.
A Lei 12.997/2014214 passou a classificar como perigosa a
atividade de trabalhador em motocicleta. O Tribunal Superior do
Trabalho reconheceu a um carteiro o direito de receber
cumulativamente o adicional de atividade de distribuição e/ou
coleta (AADC), previsto em norma interna, e o adicional de
periculosidade, determinado por lei para quem exerce atividade em
motocicleta.
RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. ECT. ADICIONAL DE ATIVIDADE DE
DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA (AADC). ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE. TRABALHADOR EM MOTOCICLETA. 1 - Está em discussão a
possibilidade de o empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos receber, de
forma cumulativa, o pagamento do “ADICIONAL DE ATIVIDADE DE
DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA” (que passou a integrar o PCCS em
decorrência de norma coletiva) e o “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE” (previsto no
art. 193, § 4º, da CLT). 2 - Cabe registrar que a SDC do TST foi instada a se manifestar
sobre a matéria em dissídio coletivo de natureza jurídica (Processo nº DC-27307-
16.2014.5.00.0000); no entanto, acolheu preliminar de inadequação da via eleita
suscitada e decidiu extinguir o processo, sem resolução de mérito. 3 - O ADICIONAL
DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA encontra-se
estabelecido no Plano de Cargos, Carreiras e Salários da ECT, da seguinte forma: 4.8
ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA -
AADC 4.8.1 O Adicional de Atividade de Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC é
atribuído, exclusivamente, aos empregados que atuarem no exercício efetivo da
atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta em vias públicas. 4.8.1.1 Para os
empregados ocupantes do cargo de Agente de Correios na Atividade de Carteiro,
oriundos do Cargo de Carteiro I, II e III ou Agente de Correios Atividade de Carteiro,
contratados a partir da vigência do PCCS/2008 e para os ocupantes do cargo de
Carteiro I, II, III na situação de extinção, o referido adicional corresponderá a 30% do
salário-base do empregado. 4.8.1.2 Para os demais empregados, cuja atividade seja
predominantemente de distribuição e/ou coleta externa, em vias públicas, o referido
adicional corresponderá ao valor de R$ 279,16 (duzentos e setenta e nove reais e
dezesseis centavos), sendo o seu reajuste por ocasião do Acordo Coletivo de Trabalho,
pelo mesmo índice - percentual linear - definido na data-base para o ajuste salarial.
4.8.1.3 Para os empregados ocupantes do cargo de Agente de Correios, na atividade
Atendente Comercial e para os ocupantes do cargo de Atendente Comercial I,II e III na
situação em extinção lotados em Agências de pequeno porte (categoria V e VI), cujo rol
de atividades contempla a atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta em vias
públicas, de forma não predominante, caberá o pagamento de 25% do valor definido
para o referido adicional, conforme estabelece o subitem 4.8.1.2. 4.8.2 O Adicional de
Atividadede Distribuição e/ou Coleta Externa - AADC será suprimido, em caso de
concessão legal de qualquer mecanismo, sob o mesmo título ou idêntico
fundamento/natureza, qual seja, atividade de distribuição e/ou coleta em vias públicas,
a fim de evitar a configuração de acumulação de vantagens. 4 - Conforme descrito no
Manual de Pessoal da ECT, a empresa instituiu o “ADICIONAL DE ATIVIDADE DE
DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA” - AADC com o objetivo de valorizar os
profissionais que desempenham atividades de contato com os clientes tanto no
atendimento, contratação ou captação de serviços, quanto na distribuição ou coleta ou
tratamento de objetos, bem com aumentar a atratividade para as áreas Comercial e
Operacional. Também segundo descrição no Manual de Pessoal da ECT, o AADC deve
ser pago apenas aos profissionais que atendam a todas as seguintes condições: “a)
AADC DE 30% DO SALÁRIO-BASE: receberão o adicional equivalente a 30% sobre a
rubrica Salário-Base somente os empregados ocupantes do cargo de Agente de Correios
na Atividade de Carteiro - oriundos do cargo de Carteiro I, II e III - e os empregados
ocupantes dos cargos de Carteiro I, II e III na situação de extinção, e desde que
executem atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta, em domicílios de
clientes, quando em vias públicas. b) AADC EM VALOR FIXO: com exceção dos cargos
citados na alínea a) deste subitem receberão o AADC em valor fixo os demais
empregados ocupantes do cargo de Agente de Correios - inclusive os correspondentes
do PCCS/95 em situação de extinção - desde que estejam no exercício das funções de
MOTORIZADO (M, V, M/V), MOTORISTA OPERACIONAL e OPERADOR DE VEC e
também estejam na execução de atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta,
em domicílios de clientes, quando em vias públicas. c) AADC DE 25% DO VALOR
FIXO: receberão o adicional no percentual de 25% sobre o valor fixo do AADC somente
os empregados ocupantes dos cargos de Agente de Correios na Atividade Atendente
Comercial e dos cargos de Atendente Comercial I, II e III na situação de extinção, desde
que lotados em Agências de Categoria V e VI e também na execução, de forma não
predominante, de atividade postal externa de Distribuição e/ou Coleta, em domicílios
de clientes, quando em vias públicas.” 5 - Por sua vez, o “ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE” , encontra-se previsto no art. 193, § 4º, da CLT, inserido pela Lei
12.997/2014, nos seguintes termos: “São consideradas atividades ou operações
perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e
Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco
acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (…) § 4º. São também
consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”. O ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE (art. 193 da CLT) é devido nas atividades laborais com
utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias
públicas, em razão dos riscos/perigos acentuados aos quais se submente os
trabalhadores que exercem esse tipo de atividade (Anexo 5, da Portaria MTE
1.565/2014, da Norma Regulamentadora 16). 6 - Em conclusão, o pagamento do
ADICIONAL DE ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA -
AADC é devido aos empregados da ECT que executem atividade postal externa de
Distribuição e/ou Coleta, em domicílios de clientes, quando em vias públicas,
independentemente de estarem expostos às condições perigosas. No outro lado, o
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, previsto em norma estatal (§ 4º do art. 193 da
CLT), é devido em razão dos riscos/perigos acentuados em razão da função exercida
pelos carteiros da empresa, que exercem suas atividades laborais com utilização de
motocicleta ou motoneta. Há nítida diferença nas circunstâncias gravosas, que dão
ensejo ao recebimento dos adicionais. O “ADICIONAL DE ATIVIDADE DE
DISTRIBUIÇÃO E/OU COLETA EXTERNA” e o “ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE” não possuem o mesmo fato gerador. Portanto, a percepção dos
dois adicionais não caracteriza o bis in idem. 7 - Recurso de revista de que se conhece e
a que se nega provimento”215
Outra importante decisão trabalhista:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TANQUE DE COMBUSTÍVEL.
Concernentemente à interpretação do item 16.6.1, a SBDI-1 do TST tem reiteradamente
se manifestado que, no caso de existir ‘tanque de combustível suplementar, em
quantidade superior a 200 litros, ainda que utilizado para o próprio consumo’, tal fato
não exclui a condição periculosa, porquanto deixa de ser para mero consumo próprio,
ensejando a equiparação ao transporte de inflamáveis. Ainda, a soma do tanque reserva
com o original, ambos para consumo próprio, se ultrapassado o limite de 200 litros,
igualmente enseja a condição perigosa de trabalho. Por fim, recentemente, a SBDI-1
deixou claro que a exegese no tocante à regulamentação normativa do antigo MTE ‘não
faz distinção sobre a natureza dos tanques utilizados para o transporte de inflamável, se
originais de fábrica, suplementares ou com capacidade alterada’, desde que as
operações de transporte de inflamáveis líquido sejam acima do limite de 200 litros.
Preenchidos tais requisitos fáticos, faz jus ao adicional pelo reconhecimento do trabalho
em condições periculosas.216
Ainda, poder-se-ia perquirir o risco à integridade mental, uma
vez que o perigo pronunciado gera um stress mental (desgaste
psicológico) no trabalhador, o que nos remete ao agente
penosidade.
Como já se viu, a regra permanente, com redação emprestada
pela Emenda Constitucional 103/2019, não contempla mais o risco à
integridade física. Na jurisprudência previdenciária, a “integridade
física” aparece relacionada a infortúnios de ordem física, enquanto
a “saúde” se vincula a uma enfermidade ou patologia. Nessa
perspectiva, eventual exclusão da expressão “integridade física” não
seria suficiente para impedir uma equiparação, como acontece, por
força da Lei de Benefícios, entre o acidente de trabalho e a doença
ocupacional. Todavia, a nova redação excepcionou um tratamento
diferenciado para atividades exercidas com efetiva exposição a
agentes químicos, físicos e biológicos. Não obstante, os princípios
que fundamentam a concessão da aposentadoria especial, ainda
assim, permitem a defesa das mesmas teses, ou seja, há uma
principiologia constitucional que garante essa continuidade. A
integridade e coerência devem garantir o DNA do direito. O mesmo
vale para a penosidade. Essa é uma opinião do autor.
Não há um conceito jurídico de penosidade, sendo suficiente
reter que pode ser considerada penosa a atividade produtora de
desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da
repetição dos movimentos, condições agravantes, pressões e tensões
próximas do indivíduo. Segundo Wladimir Novaes Martinez, dirigir
veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanente,
em logradouros com tráfego intenso, é exemplo de desconforto
causador de penosidade.
No pensamento jurídico brasileiro, diversos juristas se
encontram apegados à dogmática217 e uma jurisprudência que se
limita a dizer que o fato de receber/ter recebido “o adicional de
insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de
ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os
requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos
requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no
âmbito da Previdência Social”218, sem, contudo, considerarem que o
laudo resultante da perícia realizada na empresa, juntado aos autos
de uma reclamatória trabalhista, é amplamente aplicado em
matéria previdenciária, quer seja por analogia, quer seja para
fundamentar a retificação do formulário PPP.
Em poucas palavras, os juristas, em geral, convergem a respeito
da insalubridade da atividade ou da nocividade do agente presente
no meio ambiente de trabalho, mas divergem, apenas, em relação à
aplicação dos conceitos (e.g.: insalubridade x nocividade),em razão
das esferas distintas e autônomas.222 219 Antônio Carlos
Vendrame220 esclarece que:
Há necessariamente que existir um equilíbrio entre as duas variáveis (nocividade e
permanência) para que se caracterize a insalubridade, pois extensas exposições a
ínfimas concentrações do agente, ou ainda o inverso, grandes concentrações por
infinésimos lapsos de tempo, jamais alcançariam a dose, e portanto, nunca
caracterizariam a insalubridade.221
A nocividade, para fins de reconhecimento do tempo especial,
vai depender da intensidade (concentração ou quantum)222 do
agente ao qual foi submetido o trabalhador, bem assim a duração da
exposição. O primeiro requisito tem notória origem ou espelho na
ideia de Paracelso: “Tudo é veneno. Nada é veneno. Depende da
quantidade”, ou seja, a nocividade do agente está relacionada a sua
dose, sendo, por isso, necessário ultrapassar os limites de tolerância
para que haja a nocividade. Na perspectiva da probabilidade de
dano, “o limite é um valor que visa assegurar que a maioria dos
trabalhadores que estejam expostos a um agente químico tenham
uma baixa probabilidade de ter um agravo”.223 No entanto, como já
se viu, existem agentes para os quais não se conhece um limite
seguro (leia-se tolerável/aceitável) de exposição, mormente
químicos, o que atrai uma avaliação qualitativa.224
Devemos nos permitir a consulta de literatura especializada
acerca de quais são limites de exposição ocupacional (limites de
tolerância) e como utilizá-los; pois o nosso estudo é inter-multi-
disciplinar:
Os limites de exposição ocupacional (limites de tolerância) são padrões de comparação,
ou seja, valores nos quais se acredita que a maioria dos trabalhadores podem estar
expostos sem que haja dano à saúde e ao bem-estar.
Os limites não são um limiar entre o céu e o inferno, de forma que se os trabalhadores
estiverem expostos abaixo do valor estarão seguros e se estiverem expostos acima do
valor não terão uma doença ocupacional. Não é bem assim.
Os limites são valores estudados às vezes em animais e outros derivados por índices de
adoecimento de pessoas. Dessa forma, existe uma grande incerteza nesses valores, além
de que sempre devemos considerar a susceptibilidade individual dos trabalhadores.
Para o uso correto dos limites é de suma importância o tratamento estatístico dos dados,
pois com uma amostra sem considerações estatísticas não é possível concluir com
assertividade sobre a exposição dos trabalhadores.225
Na verdade, nem mesmo uma avaliação quantitativa é segura.
Na perspectiva dos problemas inerentes à avalição quantitativa dos
riscos, Délton Winter de Carvalho226 adverte:
Este modelo serve de tentativa a fornecer dados aos decisores, contudo, apresenta
falhas, sobretudo acerca da ocultação processual das incertezas. Tais avaliações de risco
tendem a olvidar a multidimensionalidade dos riscos ambientais, em razão deste método
estar baseado na necessidade de estabelecer linearmente um valor esperado, o que
acarreta na escolha de uma dimensão e hipótese de efeito a ser evitada (câncer,
contaminação etc.).227
A respeito dos limites de tolerância previstos nas NRs, Julio
Cesar de Sá da Rocha aduz:
[…] outro estorvo no sistema legal brasileiro são os denominados limites de tolerância
(LTs) contemplados em legislação infraconstitucional, e. g., nas NRs do Ministério do
Trabalho. Utilizando-se da teoria da supremacia da Constituição sobre as demais
normas pertencentes ao sistema, entende-se que tais medidas não possuem guarida
constitucional, constituindo-se verdadeiros limites de letalidade, pois trabalhadores em
determinadas atividades insalubres são obrigados a laborar em ambiente de trabalho
com agentes físicos e químicos danosos à saúde de forma permanente.228
Mas aqui não se pretende ficar entre quem defende que os
conhecimentos científicos são elementos que garantem rigor na
configuração e no diagnóstico dos limites de tolerância e aqueles
que alegam que os limites de tolerância servem para justificar a
possibilidade dos trabalhadores continuarem laborando em
condições insalubres, na indústria química, na exploração e na lavra
de minérios, na utilização de agrotóxicos, amianto e asbesto, etc., ou
seja, sob o pretexto da “neutralização”. Agora, desconfia-se que
muitas coisas decorrem de uma opção mais política e menos
científica. Seja como for, o que importa são as consequências do
risco que se pretende evitar (câncer, contaminação, etc.); logo, os
limites de tolerância não traduzem apenas números.
Quando o assunto são agentes químicos, é importante considerar
que existem quatro tipos de limites de exposição ocupacional
(considerando os previstos na ACGIH também), sendo que cada um
deles visa proteger o trabalhador contra um tipo de efeito e, dessa
forma, são complementares.
Assim, por exemplo, existe um limite para efeitos crônicos, ou
de longo prazo, que é o limite Média Ponderada no Tempo, e
também existem os limites para efeitos de curto prazo, como o caso
dos limites STEL e Teto. Isso bagunça a noção de “permanência”,
construída em matéria previdenciária. No caso das exposições que
estão entre o limite STEL e o limite Média Ponderada no Tempo, as
exposições podem durar apenas 15 minutos, ser repetidas 4 vezes ao
dia e ter um espaçamento de no mínimo 1 hora entre elas.229
Além desses três tipos, em 2019, a ACGIH adotou o limite de
exposição para superfícies de trabalho que visa a proteção dos
trabalhadores às substâncias que podem ser absorvidas pela pele e
se depositarem na superfície de trabalho. Com efeito, tratam-se de
substâncias que conseguem romper a barreira de proteção da pele e
entrar no organismo e que também podem ser ingeridas por falta de
higiene pessoal. O Direito Previdenciário está preparado para
analisar se a atividade do segurado é especial com base nesses
limites de exposição e agentes químicos?
Alguns agentes são mais difíceis de medir do que outros. E as
tentativas de submetê-los a uma “medida” pode às vezes ocultar
(efeitos, variáveis e dúvidas científicas) mais do que revelar (no caso
concreto). Assim sendo, o cálculo quantitativo não pode assumir a
forma de “tudo ou não” (de forma a priori ou de forma isolada).
Quando alguns agentes são selecionados como significativos para o
direito previdenciário, esse espaço focal é especificado, e a própria
relação de dominância conduz a um resultado que não explora
todas as possibilidades abrangidas pela prevenção/precaução.
Ainda temos a questão dos efeitos cumulativos e sinergéticos
dos agentes nocivos. Impõe-se reconhecer a complexidade do
assunto, razão pela qual o estudo não se preocupa com a distinção
técnica entre efeitos cumulativos e sinergéticos. Ademais, a simples
ideia de “soma dos efeitos individuais” permite compreender a
problemática.230:
Os impactos cumulativos e sinérgicos são, com frequência, vistos como sinônimos.
Quando se considera a acumulação de efeitos sobre o meio ambiente no espaço e no
tempo, a expressão ‘impactos cumulativos’ é utilizada para denominar a soma de efeitos
resultantes de uma ação ou de várias ações simultâneas. Já impactos sinérgicos
denominam o fenômeno representado pelo total dos impactos de uma ação ou mais
ações, de tal forma que o efeito seja maior do que a soma dos impactos avaliados
individualmente.231
Leandro Magalhães fala em efeito aditivo: “Esses limites são
calculados quando se tem mais de uma substância no ambiente que
juntas podem resultar em um efeito aditivo. Se duas ou mais
substâncias atuarem no mesmo órgão-alvo poderá haver uma ação
aditiva, não sendo possível comparar os limites isolados”.232
Paulo Affonso Leme Machado utiliza-se do conceito trazido pelo
Glossário de Termos Usuais em Ecologia para definir o que é
sinergismo: “associação simultânea de dois ou mais fatores que
contribuem para uma ação resultante superior àquela obtida
individualmente pelos fatores sob as mesmas condições”.233 O
sinergismo (efeito sinergético) éreconhecido pela doutrina como
uma característica atribuída ao risco ambiental, ao lado de outras
tantas como: pulverização das vítimas, difícil ou impossível
reparação, difícil ou impossível valoração econômica,
imprevisibilidade das consequências, limitação espacial e limitação
temporal.234
Adriane Bramante de Castro Ladenthin alerta para o caso de
agentes químicos, cujos limites de tolerância estejam abaixo do
mínimo exigido e, portanto, não ensejam direito à aposentadoria
especial, mas cuja ação conjunta pode permitir: “Isso porque a
combinação de dois ou mais agentes químicos, ainda que
individualmente estejam abaixo do limite de tolerância, podem ser
considerados insalubres em razão do sinergismo ou potencialização
do agente”.235
Quando o assunto são efeitos cumulativos e sinergéticos ou
limites de tolerância, defende-se a seguinte premissa: devemos
olhar para além dos limites que limitam a proteção do trabalhador,
deixando espaço para prevenção/precaução. Não se pode acreditar
em “números mágicos” e permitir que mais e mais trabalhadores
fiquem doentes e que as empresas continuem a se defender,
alegando que a exposição se dava “dentro dos limites”. Os LT’s
adotados no Brasil são, em sua esmagadora maioria, totalmente
desatualizados. Decerto, não podemos ficar presos somente à
concentração dos agentes químicos, mas à toxicidade e o modo
como eles se dispersam.
Importante, como resumo desse tópico, verificar que a
insalubridade, com fundamento na exposição a hidrocarbonetos
aromáticos (previstos no Anexo13 da NR-15), por exemplo, coincide
com a insalubridade previdenciária, tanto é assim que o PPRA pode
fundamentar o preenchimento do formulário para requerimento de
aposentadoria especial. Hidrocarbonetos aromáticos são substâncias
reconhecidamente cancerígenas, como se verifica em inúmeros
laudos, sendo a nocividade caracterizada pelo simples fato de existir
tal agente no ambiente laboral, independentemente da
concentração ou intensidade e tempo de exposição durante a
jornada de trabalho.236
O que merece um estudo aprofundado em matéria
previdenciária é a questão da aplicação da norma mais restritiva.
Paulo de Bessa Antunes, do ponto de vista puramente ambiental,
alerta:
A primeira indagação para compreender o problema é a seguinte: Qual o conceito de
mais restritivo? Aparentemente, mais restritivo significa a menor intervenção ambiental
quando comparadas as normas que estejam em um suposto conflito positivo.
Normalmente, afirma-se que a norma a ser aplicada é aquela considerada mais restritiva, pois,
em tese, se estaria privilegiando a maior proteção ao meio ambiente. Ocorre que o critério do
mais restritivo, ainda que pudesse ser justificado ambientalmente, o que nem sempre é
verdade, precisa encontrar uma legitimidade jurídica, visto que é de aplicação de lei que
se trata.237
Em matéria previdenciária não se verifica um conflito de
competência entre União e Estados, enfim. As normas acabam
sendo invocadas simultaneamente. Nesse contexto, não se pode
admitir que um decreto estabeleça um limite para isso.
Hipoteticamente raciocinando, na questão da metodologia para se
aferir o nível de ruído, numa comparação entre a NHO-01 e a NR-
15, a primeira é “mais restritiva” (mais protetiva). A utilização da
NHO-01 não é obrigatória; mesmo assim, o Dec. 3.048/99 aponta
para a sua utilização. Incrivelmente, o INSS defende o não
reconhecimento da atividade especial naqueles casos em que o
formulário indica a NR-15, e não a utilização da NHO-01 (item
3.7.1).
Como já se viu, o art. 188-P, § 6º, do Decreto 10.410/2020 [art. 70,
§ 1º, do Dec. 3.048/1999] confere normatividade ao princípio tempus
regit actum, para fins de caracterização e comprovação do tempo de
serviço especial. Entre 03/1997 e 11/2003 estavam em vigor,
concomitantemente, o Dec. 2.172/97 e a Portaria 3.214/78 (NR-15),
Anexo I. O que se defende, aqui, é a aplicação da norma mais
protetiva ou menos tolerante ao risco de surdez ocupacional,
devendo, por isso, ser exigido um nível superior a 85 decibéis.
Na análise de agentes químicos deve-se avaliar o que tiver
menor limite para garantir a segurança do trabalhador.238
3.1.1 - O princípio da precaução diante da ausência de
regulamentação e das incertezas quanto aos riscos das
nanopartículas: a busca de uma orientação operacional em
matéria previdenciária
Para evitar que o princípio da precaução fique apenas no
discurso, é necessário definir as diretrizes mínimas capazes de
atribuir alguma certeza relativa ao seu conteúdo e, sobretudo, à sua
aplicação no caso concreto.239
Em primeiro lugar, a questão tem como base um pensamento
complexo. O desenvolvimento do conhecimento produz novas
incertezas e aporias. Assim, o significativo aumento de
complexidade e incerteza na sociedade contemporânea demonstra a
necessidade de uma nova abordagem (também) pelo direito, como
estratégia de ampliar o acesso e a utilização do maior número
possível de informações, de integrá-las e, enfim, de “formular
esquemas de ação e de estar apto para reunir o máximo de certeza
para enfrentar a incerteza”,240 com proposição para a gestão dos
riscos abstratos. A hipercomplexidade da sociedade pós-industrial
atrai uma estrutura metodológica transdisciplinar para a
compreensão das questões que envolvem os novos e desconhecidos
riscos (abstratos).
Convém, em seguida, esclarecer que não devemos falar em
precaução, prevenção; enfim, em proteção do trabalhador a partir
de uma abordagem que acusa as empresas de buscarem apenas
lucros, ou seja, que desprestigia toda e qualquer dimensão ética das
teorias econômicas, como fica claro no pensamento de Amartya
Sen. Escolhas éticas podem ser lucrativas; logo, o autointeresse pode
coincidir com a intenção e a consciência do indivíduo, no sentido de
querer proteger a saúde e integridade física do trabalhador.
A discussão acerca da precaução tem, como recorte descritivo, os
riscos desconhecidos. Tomamos, como exemplo, a nanotecnologia.
Não existe hoje conhecimento científico suficiente de como os
nanomateriais irão afetar os trabalhadores das indústrias, os
cidadãos, outras espécies e ecossistemas. Neste contexto, pois,
tornar-se necessário aplicar o Princípio da Precaução.
Precaução quer dizer tomar cuidado. Esse princípio deve ser aplicado quando há risco
de danos graves ou irreversíveis, decorrentes de atividades humanas que ainda não são
claramente entendidas, e que o estágio de desenvolvimento atual da ciência não
consegue avaliar adequadamente (a falta de provas não prova que não há riscos). Tem a
função primordial de evitar riscos e a ocorrência de danos ambientais e à saúde,
preservando melhor qualidade de vida para as gerações presentes e futuras, já que pode
ser impossível reparar esses danos.241
Esta forma de encarar o problema (“A falta de provas não prova
que não há riscos”) não é a receita que procuramos. Essa proposição
poderia incentivar o abandono do princípio da precaução. Explico.
Esse argumento concorre para uma (re)interpretação do princípio:
já que não existem provas nem metodologias para avaliar os riscos,
então tudo é precaução (e “se tudo é nada é”). Essa distorção
poderia insinuar uma inversão não apenas do ônus da prova, mas
também que a concessão de aposentadoria especial é uma proteção
exagerada ou desproporcional ao segurado, sempre que inexistir
prova da inexistência do risco. Délton Winter de Carvalho lembra
do que restou estabelecido pela Comissão das Comunidades
Europeias:
O recurso ao princípio da precaução pressupõe que: a) se identifiquem os efeitos
potencialmente perigosos decorrentes de um fenômeno, de um produto ou de um
processo; e b) haja uma avalição científica dos riscos que, devido à insuficiência dos
dados, não podem ser determinados com suficiente segurança.242
Acontece que os estudos relativos aos possíveis efeitos dos
nanomateriais justificam a preocupação com os trabalhadores que
manuseiam, fabricam, empacotamou transportam mercadorias,
alimentos ou insumos agrícolas que contêm nanomateriais, já que
eles enfrentam uma exposição repetitiva e em níveis mais elevados
que a população em geral. Em 2009, o painel de especialistas da
Agência Europeia para Segurança e Saúde no Trabalho identificou
que as partículas nano (e as ultrafinas) são o principal risco à saúde
nos locais em que se trabalha com elas.
Alguns nanomateriais e seus possíveis efeitos:
Nanopartículas – podem provocar reações de inflamação nos tecidos do corpo
Nanopartículas de carbono – podem penetrar no cérebro pela mucosa do nariz
Nanopartículas de prata, de dióxido de titânio, de zinco e de óxido de zinco – usadas
em suplementos nutricionais, embalagens para alimentos e materiais que entram em
contato com alimentos, apresentam alta toxicidade para células em estudos feitos em
tubos de ensaio. Testes de laboratório também mostraram que nanopartículas de óxido
de metais podem penetrar nas células e danificar o DNA.
Nanocompostos – podem chegar à corrente sanguínea por inalação ou ingestão, e
alguns podem penetrar pela pele. São capazes de atravessar membranas biológicas e
atingir células, tecidos e órgãos que partículas maiores não conseguem. Podem flutuar
no ar, viajando por grandes distâncias. Como na sua maioria são novos compostos, que
não existem na natureza, os danos ainda não podem ser avaliados. É possível que eles se
acumulem na cadeia alimentar da mesma forma que os metais pesados.
Fulerenos de carbono – podem, rapidamente, causar danos cerebrais em peixes;
interferem na coagulação do sangue em coelhos; um teste com ratos mostrou
comportamento de amnésia nos animais expostos. Em testes in vitro, mostrou que
apenas 1 hora depois, os fulerenos foram capazes de aumentar a oxidação em tecidos
expostos. Por apresentarem grande área superficial, são altamente reativos e podem
formar radicais livres.
Nanotubos de carbono – são solúveis na água e, portanto, podem ser ingeridos. Estudos
mostram que eles se comportam como as fibras de asbesto (ou amianto). Na Austrália,
Reino Unido e Suíça há solicitação de cientistas e seguradoras para aplicar o princípio
da precaução no manejo desses nanotubos, devido aos riscos à saúde.243
Há, como já se viu, uma infinidade de agentes químicos ainda
em estudo e que podem provocar (ou que já estão provocando) um
enorme prejuízo à saúde dos trabalhadores que ficam expostos a
eles, em ambientes insalubres e desprotegidos. As legislações
referentes à saúde no trabalho não consideram as nanopartículas
como novos químicos. Em relação a esses agentes não se conhece
qual o nível de exposição capaz de afetar a saúde e/ou seguro.
Assim, como não se conhece os limites seguros de exposição, só
restam medidas paliativas de proteção, como, por exemplo,
recomendar o uso de luvas – o que parece excluir a obrigação de
fiscalização do INSS.
Nesse conflito de interesses, os governantes têm deixado que as
empresas e as instituições se autorregulem, encontrando conforto
no argumento de que é impossível regulamentar algo que ainda não
se conhece; ou seja, vamos “esperar para ver” – e, assim, a referência
ao dano assume o lugar da precaução, tornando-se aceitável. O
amianto é exemplo de outro “maravilhoso” material que deu errado
e, ainda hoje, é responsável pela morte de pessoas, por causar um
tipo de câncer de pulmão.246
244No âmbito judicial, Délton Winter de Carvalho destaca: “As
estratégias de decisão para lidar com esta condição (incerteza), sob
um padrão precaucional, frequentemente, ensejam reflexões sobre a
distribuição dinâmica do ônus da prova, a avaliação da persuasão
probatória e a configuração metodológica dos fatores de incerteza
científica.”245
Por óbvio, a falta de regulamentação de tais agentes invisíveis
não pode ser um obstáculo para a aplicação do princípio da
precaução; mas, dentro desse espaço, torna necessária tal aplicação.
Nesse ponto, oportuna a crítica à Teoria do Fato Jurídico, proposta
por Pontes de Miranda, no sentido de que “[…] somente o fato que
esteja regulado por norma jurídica pode ser considerado um fato
jurídico, ou seja, um fato gerador de direitos, deveres, pretensões,
obrigações ou de qualquer outro efeito jurídico, por mínimo que
seja”.246 Nesse sentido:
Ocorre que esse tratamento jurídico aos fatos tem notória origem ou espelho no modelo
positivista de Hans Kelsen – fato=ato jurídico ou antijurídico+norma, e na Teoria do
Fato Jurídico de Pontes de Miranda, sobretudo no suporte fático. Ambas as doutrinas
fixam regras fechadas e rígidas para que o fato social seja considerado um fato jurídico,
condicionando seu tratamento jurídico aos planos da existência, da validade e da
eficácia.247
Essa concepção não atinge apenas o Direito Privado, mas
também o Direito Público; e, nesse aspecto, merece (necessárias)
críticas por deixar inúmeros segurados sem proteção social, até
mesmo no caso de riscos conhecidos.
Em matéria previdenciária, nem a ausência de provas diretas
acerca dos riscos gerados pelas nanotecnologias à saúde do
trabalhador nem a falta de regulamentação podem ser motivos para
se descartar medidas antecipatórias, como a aposentadoria especial,
que tem, por excelência, fundamento nos princípios da
prevenção/precaução. Provas indiciárias poderão servir para a
formação de um juízo de análise a respeito da existência de
provável ocorrência de um dano futuro e da sua magnitude (grave
ou irreversível) e justificarem, assim, a declaração jurisdicional de
exposição a agentes efetivamente nocivos.248
3.2 - ATIVIDADE ESPECIAL DO VIGILANTE: COM USO DE
ARMA DE FOGO?
No caso do vigilante, a sua função consiste em tomar conta de
algo que, por seu valor, é alvo de ataques repentinos e violentos. O
vigilante toma conta de algo, adotando medidas preventivas e
proativas, visando reduzir a probabilidade de ocorrência de roubos
ou outras espécies de violência física. O Anexo III da NR-16 traz, no
item “3”, as atividades ou operações que expõem os empregados a
roubos ou outras espécies de violência física:
É preciso dizer que não se possui elementos objetivos para se
aferir a exposição ao agente periculosidade como, por exemplo,
voltagem, litros ou distância – diferentemente das demais
atividades ou operações perigosas previstas no art. 193 da CLT.
Como, então, provar o risco à integridade física/mental? A prova
do risco está na indicação da atividade, da área, da carga, do valor;
enfim, daquilo que, por seu conteúdo ou preço, seja alvo de ataques
repentinos e violentos.
E quanto ao uso de arma de fogo? Qual a condição semântica
para se exigir que o segurado vigilante use arma de fogo? Tal
exigência encontra respaldo na ordem legal/constitucional? O
enunciado “o vigilante armado está exposto a perigo inerente às
profissões das áreas de segurança, pública ou privada” passa por
(alg)um critério de verificabilidade? Tais questões são suficientes
para tangenciar o problema que envolve a caracterização e a
comprovação da atividade especial do vigilante, em relação a qual
se diverge quanto à necessidade (ou não) do uso de arma de fogo;
questão, a nosso ver, marginal.
Antes de qualquer outra análise, cumpre perguntar: quais os
sinônimos de armado? Segundo o “Dicionário Online de
Português”: acautelado, precavido, protegido, blindado, amparado,
etc. Antônimos: inerte, indefeso, desarmado, etc”.249 Nessa
perspectiva, a arma de fogo pode ser comparada a um Equipamento
de Proteção Individual (EPI), que, diga-se de passagem, não afasta a
especialidade da atividade (vide IRDR/TRF4, Tema 15)250. Mas,
então, o que está em jogo na concessão da aposentadoria especial
para o vigilante; isto é, qual o agente nocivo? Será, então, que
estamos fazendo a pergunta certa (com ou sem arma de fogo)?
Em primeiro lugar, já não é mais necessária a equiparação com o
guarda. Aliás, nem todo guarda usa arma de fogo. Em segundo,
existe o argumento de que o uso de arma de fogo aumenta as
chances de umenfrentamento violento. Desse modo, o que se
poderia perguntar, de pronto, é: existe algum estudo ou
comprovação minimamente acreditável que aponte para um
aumento da probabilidade de dano (evento indesejado) no caso de o
vigilante portar arma de fogo? Se a resposta for negativa, esse é só
um argumento retórico (um obiter dictum). É claro que não se
desconhece a existência de pesquisas que apontam que ter uma
arma em casa diminui a segurança e/ou aumenta o risco de morte;
que uma arma não intimida assaltantes (elas são valorizadas por
eles); etc. Ocorre que estamos falando de alguém com habilidade
para dominar um bandido; logo, a arma de fogo na mão de um
vigilante ainda pode ser considerada um repelente diante de um
bandido que talvez não queira atirar ou, na pior das hipóteses, a
arma poderá permitir uma reação. Em poucas palavras, o risco
existe apesar da arma de fogo, e não por causa dela.
O vigilante trabalha exposto ao perigo inerente às profissões das
áreas de segurança, pública ou privada e, como se viu, o conceito de
periculosidade foi extraído do artigo 193 da Consolidação das Leis
Trabalhistas, sendo que, em momento algum, a lei menciona a
necessidade de uso de arma de fogo. O mesmo se pode dizer da
Norma Regulamentadora (NR) 16, que, no seu Anexo 3, dispõe
acerca das atividades e operações perigosas com exposição a roubos
e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
Na ânsia de se esquematizar as inúmeras mudanças nos critérios
para a caracterização e comprovação da atividade especial, não se
percebe que antes a atividade de vigilante era comparada com a do
guarda – em tese mais perigosa –, sem a exigência de uso de arma
de fogo; agora que ela (a atividade de vigilante) pode ser
comparada consigo mesma, no interior de um sistema normativo
que a coloca no centro do conceito de periculosidade, exige-se a
prova do uso de arma de fogo, para além do risco à integridade
física que justifica o seu enquadramento como especial. Em poucas
palavras, o risco à integridade existe independentemente do uso de
arma de fogo.251
Nessa perspectiva, caminhou bem o Superior Tribunal de Justiça
no julgamento da Pet 10679/RN:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI
FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE
FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.
ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO.
AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA
CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM
INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE
UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO. 1. Não se
desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos
2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está
excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. 2. Contudo,
o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial
ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde
ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição
Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não
significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já
que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de
proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira
Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito
da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o
reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde
que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem
intermitente.5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de
caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo,
mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva,
de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. In casu, merece reparos o acórdão
proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o
exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997,
restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a
comprovação da especialidade da atividade. 7. Incidente de Uniformização interposto
pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.252
Nesses termos, é possível reconhecer a possibilidade de
caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem
o uso de arma de fogo, mesmo após 05/03/97. O agente nocivo não
é arma de fogo. As decisões cumuladas, referentes ao tema, no
Superior Tribunal de Justiça (já) reclamam coerência e integridade
(CPC, art. 926), com a manutenção de tal orientação.253
3.3 - ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL:
POR ANALOGIA?
Desta vez, aqui se coloca em dúvida, por amor ao debate, a
possibilidade de enquadramento por analogia (com atividades
previstas nos decretos previdenciários 53.831/64 254 e 83.080/79255).
Não é possível se deslocar da palavra “analogia” o seu significado
(jurídico) e, portanto, de duas, uma: ou é possível o enquadramento
por analogia, sem a prova do exercício de atividade em condições
especiais, ou não há que se falar em analogia e tampouco em
enquadramento por categoria profissional.
No caso de enquadramento por categoria profissional, há uma
“presunção absoluta” de agentes nocivos presentes no exercício
dessas atividades. Essa regra vale até a publicação da Lei 9.032, de
28/04/95.256 Considerando que esse enquadramento por categoria
profissional tem, como norte, a presunção juris et de jure de
exposição a agentes nocivos, resta justificada, por isso, a
desnecessidade de comprovação da efetiva exposição a agentes
nocivos. Assim, por exemplo, é possível o enquadramento da
função de eletricista no código 2.1.1 do quadro anexo ao Decreto
53.831/64, não se exigindo a prova da exposição ao agente
eletricidade acima de 250 volts.257
Na jurisprudência, é significativo o número de decisões
confortando e, por vezes, demonstrando a viabilidade de tal
entendimento, que, enfim, restou chancelado pela TNU (Tema 198):
No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de
serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações
previstas no Decreto nº 53.831/64 e no Decreto nº 83.080/79. Nesse caso, necessário
que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade
paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas
mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de
prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que
admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto.
Os tribunais federais da 1ª e 3º Região chegaram a julgar
procedente ação rescisória, com fundamento na hipótese de ofensa
à literal disposição do art. 2º do Decreto 53.831/60 e art. 60, § 2º, do
Decreto 83.080/79, entendendo ser devido o enquadramento por
analogia:
A exigência legal referente à comprovação de permanência da exposição aos agentes
agressivos somente alcança o tempo de serviço prestado após a Lei 9.032/1995. A
constatação do caráter permanente da atividade especial não exige do segurado o
desempenho do trabalho ininterruptamente submetido a um risco para a sua
incolumidade. AC 0025672-76.2009.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal
Ângela Catão, 1ª Turma, e-DJF1 p.1200 de 12/02/2015258. O período de trabalho do
autor está comprovado entre 1960 e 1988, não se aplicando, então, as exigências
previstas na Lei 9.032/95, no que limita os direitos reconhecidosna legislação vigente ao
tempo do labor especial. 8. A atividade de torneiro mecânico, embora não esteja
expressamente prevista nos decretos previdenciários como insalubre, é admitido o
enquadramento, por equiparação, às categorias listadas nos itens 2.5.2 e 2.5.3 e 2.5.1 dos
Decretos nº 53.381/1964 e 83.080/1979 (trabalhadores nas indústrias metalúrgicas e
mecânicas).259
Possível enquadramento do labor, não apenas pelos agentes agressivos da atividade, mas
também pela categoria profissional. Atividade do demandante, como manobrador, subsume-se,
por analogia, ao disposto no item 2.4.3 do anexo do Decreto nº 53.831/64 e item 2.4.1 do
Anexo II do Decreto nº 83.080/79, que contemplam a atividade dos maquinistas, guarda-freios
e trabalhadores da via permanente, no transporte ferroviário. XI - Improcedência do pedido
de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, por não ter sido
reconhecido todo o interstício de atividade especial, implicou ofensa à literal disposição
do artigo 2º do Decreto nº 53.831/60 e artigo 60, § 2º, do Decretos nº 83.080/79. Cabível
a rescisão do julgado (art. 485, V, do CPC).260
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou tal entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE
CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE
TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE
ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. JURISPRUDÊNCIA
ASSENTADA DO STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no
sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade
física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente
exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no
referido rol, sejam reconhecidas como especiais, desde que, tal situação seja devidamente
demonstrada no caso concreto. 2. In casu, o Tribunal a quo, especado nos elementos fáticos
coligidos aos autos, concluiu pela especialidade da atividade de tratorista, porquanto
comprovada, por meio de formulários DSS-8030, a sua especialidade. 3. Recurso
especial conhecido, mas não provido. 261
Quando o pedido de reconhecimento da atividade especial
fundar-se em enquadramento por analogia, caberá ao autor
demonstrar, fundamentadamente, a semelhança entre as atividades.
Assim, por exemplo, é possível o enquadramento das atividades de
funileiros ou serralheiros, latoeiros de veículos e pintores portuários
no código 2.5.3 do Decreto 83.080/79, em razão da utilização das
mesmas ferramentas, existindo, inclusive pareceres administrativos:
FUNILEIROS (para os trabalhadores expostos ao ruído e gases tóxicos provenientes de
cortes de chapa a oxiacetileno e solda elétrica) – SERRALHEIROS (em analogia a outras
atividades, tais como: os esmerilhadores, cortadores de chapa a oxiacetileno e
soldadores, pois encontram-se expostos ao ruído, ao calor, a emanações gasosas, a
radiações ionizantes e a aerodispersóides) – Parecer da SSMT no processo MPAS n°
34.230/83 LATOEIRO DE VEÍCULOS (ruído: esmerilhamento e uso de martelos – gases
tóxicos provenientes de cortes de chapas a oxiacetileno e solda elétrica, exposição a
poeira tóxica devido ao lixamento manual de massas e tintas sintéticas) – Parecer da
SSMT no processo MTb n° 317.461/82 – Ofício SMT/MTb/DF n° 53/84 PINTORES
PORTUÁRIOS DA CIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – Parecer da SSMT no
processo MTb n° 24.000.012.130/84
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO
1.013, § 3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES
ESPECIAIS. SERRALHEIRO. RUÍDO. USO DE EPI. IMPLEMENTAÇÃO DOS
REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS
NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. […] 6. Da mesma forma,
comprovada a atividade de serralheiro, sendo inerente à atividade o uso de ferramentas como
serras, esmeris, furadeiras, plainas e soldas, a atividade se enquadra, por equiparação, no
código 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79. 262
No caso do vigilante, por exemplo, admite-se o reconhecimento
da especialidade do tempo de serviço pelo enquadramento da
categoria profissional, por equiparação à função de guarda,
havendo presunção de periculosidade que torna desnecessária a
prova da efetiva exposição habitual e permanente ao agente
nocivo.263
No laudo realizado nos autos do processo 5013560-
35.2011.4.04.7001, o perito equiparou as atividades do carteiro com a
função de estiva, com enquadramento no código 2.5.6 do Quadro
Anexo ao Decreto 53.831/1964:
Como consequência, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da
4ª Região assim decidiu: “b) 08-07-80 a 29-11-96 - Neste período o
autor foi carteiro. Segundo o laudo pericial judicial, a atividade do
autor se equipara a função de estiva, razão pela qual merece
enquadramento até 28-04-95 - Quadro anexo ao Decreto nº 53.831,
de 25 de março de 1964, no código 2.5.6. Parcialmente provido o
recurso no ponto.”264
Os registros na CTPS servem como meio de prova para fins de
enquadramento da atividade como especial, pela categoria
profissional. Dito em outras palavras:
presume-se que o segurado estava exposto aos agentes nocivos pelo simples exercício da
profissão. Tal fato, aliás, explica porque, nos casos de enquadramento por atividade
profissional, a especialidade do labor pode ser provada pelo simples registro do contrato na
CTPS, eis que esta é, por excelência, o documento onde se faz constar a ocupação a ser
desenvolvida pelo empregado. 269 265
Ao se exigir correspondência entre a atividade desempenhada e
aquela prevista na norma, não se quer que o segurado comprove a
efetiva exposição a agentes nocivos, mas o manuseio das mesmas
ferramentas ou produtos. Existem inúmeros pareceres do INSS,
reconhecendo a possibilidade enquadramento por analogia:
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Para não deixar de citar alguns exemplos de atividades
enquadradas no Decreto 53.831/64, relacionamos:
caixista, chapista, biquiero, distribuidor, paginador,
emendador, minervistas e prelistas (Indústrias gráficas) -
código 2.5.5.
(Parecer do DNSHT no processo MTPS nº 131.084/69);
feitor de turma ou de estrada de ferro em via permanente –
código 2.4.3
(Parecer do DNSHT no processo MTPS nº 133.290/91 – INPS
– 2.230.913/71);
meteorologista, assistente e auxiliar de meteorologista –
código 2.4.1
(Resolução CD / DNPS nº 154/71);
pedreiro refratário – código 1.1.1
(Parecer do DNSHT no processo MTPS nº 320.643/72 e INPS
nº 2.414.459/74);
lubrificador em Box de lavagem de automóveis – código 1.1.3
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 101.756/82);
engenheiro, arquiteto (quando apresentar semelhança às
atribuições dos engenheiros de construção civil) - código
2.1.1.
(parecer da SSMT no processo MTb nº 303.472/83);
forneiro queimador de olaria – código 1.1.1
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 105.914/79);
carpinteiro e mestre de carpintaria na Companhia
Hidroelétrica de São Francisco (exercida em obras
subterrâneas) – código 2.3.1
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 102.846/80);
vigia portuário – código 2.5.7
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 302.829/83);
impressor em serigrafia (em contato permanente com tintas,
solventes e demais materiais do ramo) – código 1.2.11
(Parecer da SSMY no processo MTb nº 310.215/83);
guarda vigilante da RFFSA – código 2.5.7
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(Parecer da SSMT no processo MTbnº 108.561/82);
auxiliar de maquinista – código 1.1.5
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 111.933/80);
trabalhadores de depósito de encerados da Companhia Docas
do Estado de São Paulo – CODESP – códigos 1.1.3 e 1.2.11
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 323.186/83 e MPAS nº
034.621/83);
serviços de capatazia: categoria de máquinas e manobras
(ajudantes de maquinistas, maquinistas, manobreiros e
encarregados de trem) – código2.5.6
(Parecer da SSMT no processo MTb nº 107.083/79 e
308.914/80 e INPS nº 5.020.613/78 e 5.62.694,
respectivamente).
Tais pareceres têm sido considerados pela jurisprudência da
Turma Nacional de Uniformização:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL.
ATIVIDADE ESPECIAL. TECELÃO. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL.
ANALOGIA CÓDIGOS 2.5.1 DO DECRETO 53.831/64 E 1.2.11 DO DECRETO
83.080/79. POSSIBILIDADE. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A TURMA
NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO RECONHECE A ESPECIALIDADE DA
ATIVIDADE EXERCIDA EM INDÚSTRIA TÊXTIL EM RAZÃO DO PARECER MT-
SSMT N. 085/78, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO (EMITIDO NO PROCESSO N.
42/13.986.294), QUE ESTABELECEU QUE TODOS OS TRABALHOS EFETUADOS EM
TECELAGENS DÃO DIREITO AO ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE
ESPECIAL, DEVIDO AO ALTO GRAU DE RUÍDO INERENTE A TAIS AMBIENTES
FABRIS. PRECEDENTE. 2. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO. QUESTÃO DE ORDEM 20, DA TNU. 271 266
Tal medida, assim como a aplicação de laudos por analogia, visa
dar agilidade ao processo, em homenagem aos princípios da
celeridade, da instrumentalidade e da economia processual.
Acrescente-se aqui a indicação no CNIS da abreviatura IEAN
“Exposição a agente nocivo informado pelo empregador, passível
de comprovação”,267 bem assim os códigos no campo 13.7 (“Código
Ocorrência da GFIP”), no qual é possível se verificar:
CÓDIGOS DE 0 A 4
São utilizados para definir empregados com apenas um emprego formal.
Código (em branco) – Sem exposição a agente nocivo.
Trabalhador nunca esteve exposto.
Impacto econômico: Não há incidência de alíquota suplementar ao SAT.
Código 01. Não exposição a agente nocivo: o trabalhador já esteve exposto a qualquer
agente nocivo, mas posteriormente ele foi neutralizado por alguma medida de controle
eficaz.
Impacto econômico: Não incidência de alíquota suplementar ao SAT.
Código 02. Exposição a agente nocivo previsto na legislação (aposentadoria especial aos 15
anos de trabalho).
Impacto econômico: Alíquota suplementar de 12% sobre o salário bruto do trabalhador.
Código 03. Exposição a algum agente nocivo previsto na legislação (aposentadoria especial aos
20 anos de trabalho).
Impacto econômico: Alíquota suplementar de 9% sobre o salário bruto do empregado.
Código 04. Exposição a agente nocivo previsto na legislação (aposentadoria especial aos 25
anos de trabalho).
Impacto econômico: Alíquota suplementar de 6% sobre o salário bruto do empregado.
CÓDIGOS DE 5 A 8
Destinam-se para empregados com dupla atividade ou dois vínculos empregatícios
(fonte pagadora) no mesmo estabelecimento ou em estabelecimento diverso.
Código 05. Indica que não foi exposto a agente nocivo: em nenhum momento foi
exposto a qualquer agente agressivo arrolado no decreto regulamentador da legislação
previdenciária.
Código 06. Indica a exposição a agente nocivo previsto na legislação previdenciária
(aposentadoria especial após 15 anos de atividade).
Código 07. Exposição a agente nocivo previsto na legislação previdenciária
(aposentadoria especial após 20 anos de trabalho).
Código 08. Exposição a agente nocivo previsto na legislação previdenciária
(aposentadoria especial após 25 anos de trabalho).
No âmbito da 8ª Vara Previdenciária da Justiça Federal de São
Paulo, no processo 5001148-50.2019.4.03.6183, foi preferida sentença
com o seguinte teor:
Por fim, o CNIS do autor contém o indicador ‘IEAN’ de 2001 a 2015 (fl. 587). Tal
informação nos permite inferir o reconhecimento por parte do empregador de atividade
em função exposta a agentes nocivos, como respectivo recolhimento extraordinário
previsto em lei o custeio das aposentadorias especiais. Assim sendo, temos um
documento com presunção de veracidade atestando a consecução de atividade especial
e o respectivo custeio, conforme disposto no artigo 19 do Decreto nº 3.048/99.
O IEAN aponta o pagamento pela empregadora da contribuição do artigo 22, inciso II,
da Lei nº 8.212/91 (SAT), que financia as aposentadorias especiais. Exigir a contribuição
(SAT) e negar o benefício (aposentadoria especial ou reconhecimento da especialidade
do vínculo) representaria contraditoriamente reconhecer a especialidade de um lado e
negá-la de outro, em afronta à regra da contrapartida prevista no artigo 195, § 5º, da
Constituição Federal.
Isto posto, diante da comprovação documental de exposição aos agentes químicos
cancerígenos tolueno (metil-benzeno) e xileno (dimetil-benzeno), bem como pela
presença do indicador ‘IEAN’ no CNIS do autor, referente ao custeio das
aposentadorias especiais, reconheço o a especialidade dos lapsos temporais de trabalho
para Port Vincent do Brasil (de 02/07/2001 a 31/12/2002), Vellroy Estaleiros do Brasil
(de 03/02/2003 a 22/06/2004) e Iate Serviços – Vellroy Serviços Náuticos (de
23/06/2004 a 04/07/2014), enquadrando-os ao código 1.0.3 do Decreto 3.048/1999,
“BENZENO E SEUS COMPOSTOS”, bem como pela presença das substâncias em
comento na lista de cancerígenos LINACH.
Não se verificando a possibilidade de enquadramento por
analogia, dada a falta de semelhança nas condições de trabalho, o
esgotamento dos meios de prova vai desde a declaração de
atividade especial (SB-40, DSS 8030, DIRBEN-8030, PPP), passando
pela oitiva de testemunhas (quando necessário individualizar as
atividades exercidas pelo segurado), até a perícia judicial (in loco ou
em estabelecimento similar), ou, até mesmo, a inspeção judicial268,
respeitando-se, assim, o núcleo duro do processo civil, que traduz as
garantias constitucionais, mormente do contraditório, enquanto
garantia de influência e não surpresa.
3.4 - MOTORISTA DE CAMINHÃO E ÔNIBUS: DO RISCO À
INTEGRIDADE FÍSICA E MENTAL ATÉ A VIBRAÇÃO
No que diz respeito à atividade de motorista de caminhão ou
ônibus, ainda que excluída a presunção juris et de jure de exposição a
agentes nocivos, com o enquadramento por categoria profissional
pela Lei 9.032/1995, a lei previdenciária não tem o condão de retirar
o trabalhador da exposição aos agentes nocivos e/ou determinar,
por mimetismo, a realidade, sendo possível a demonstração da sua
especialidade, em razão de diferentes agentes nocivos, dentre os
quais a integridade física e mental (periculosidade e penosidade),
além da vibração.269
Não é verdade que muitos motoristas acabam se
responsabilizando pela segurança do veículo utilizado no trabalho,
sua carga ou passageiros, adotando medidas preventivas e
proativas, vale dizer: contra assaltos/roubos e a penetração não
autorizada de passageiros? Além da violência do trânsito
transloucado, a previsão de algum tipo de violência física (assalto,
sequestro, etc.) exerce sobre o motorista uma pressão psicológica
constante (stress). É por isso que não se pode centrar e restringir a
discussão acerca da atividade especial do motorista (de caminhão
ou ônibus) à penosidade ou apostar numa cisão entre penosidade e
periculosidade, esta última compreendida como risco à integridade
física e mental.
A legitimação das decisões, mediante a análise probabilística e a
inserção da incerteza científica como elementos de ponderação
probatória, vai depender da demonstração dos critérios a serem
validados pelo próprio direito, bem como de uma fundamentação
constitucionalmente adequada, considerando-se a tanto a
Constituição Federal – que no art. 201, § 1º, contempla o risco à
integridade física (e mental) – quanto os princípios, as normas
infraconstitucionais, os institutos dogmáticos, etecetera.
Ocorre que o risco somente é considerado para fins
arrecadatórios (SAT), e não para concessão da aposentadoria
especial. Esquecem-se que o agrupamento das atividades por grau
de risco tem, como base, as estatísticas de acidente do trabalho,
apuradas em inspeção (art. 22, § 3º). Logo, tais dados podem servir
como demonstração estatística da probabilidade e da magnitude;
esta última porque nesses dados são considerados tão-somente os
acidentes que geram incapacidade laborativa; ou seja, graves.
Abre-seum parêntese para referir que a atividade de transporte
de passageiros e carga é de alto (grave) risco, de acordo com a
classificação do CNAE – Código Nacional de Atividade Econômica,
da Previdência Social Brasileira. Vale citar atividades correlatas à
atividade de motorista, cujas empresas contribuem com a alíquota
máxima de 3% (três por cento), em razão do risco de acidente ser
considerado grave: Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com
itinerário fixo, municipal (4921-3/01); Transporte rodoviário coletivo de
passageiros, com itinerário fixo, intermunicipal em região metropolitana
(4921-3/02); Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário
fixo, intermunicipal, exceto em região metropolitana (4922-1/01);
Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo,
interestadual (4922-1/02); Transporte rodoviário coletivo de passageiros,
com itinerário fixo, internacional (4922-1/03); Transporte escolar (4924-
8/00); Transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de
fretamento, municipal (4929-9/01); Transporte rodoviário coletivo de
passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e
internacional (4929-9/02); Transporte rodoviário de carga, exceto
produtos perigosos e mudanças, municipal (4930-2/01); Transporte
rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças,
intermunicipal, interestadual e internacional (4930-2/02); Transporte
rodoviário de produtos perigosos (4930-2/03); Transporte rodoviário de
mudanças (4930-2/04); para citar apenas essas, previstas no Anexo V,
do Decreto 3.048/99.
Para corroborar tal entendimento acerca da gravidade dessa
atividade e demonstrar sua viabilidade, colaciona-se decisão da 5ª
Turma do TRF 3ª Região, AC 95.03.102016-6/SP270, in verbis:
Previdenciário. Pedido de concessão de aposentadoria especial, computando-se tempo
de serviço como “tratorista” na zona rural e tempo como motorista com registro em
CTPS. Desnecessidade de qualquer perícia. Sentença de procedência mantida. 1. O
trabalho como motorista – com exposição diária e constante a notórios perigos no tresloucado
trânsito automobilístico deste país e exercido em condições que agridem o bem estar e a saúde –
evidentemente rende ensejo a APOSENTADORIA ESPECIAL, tanto que se cuida de atividade
de risco máximo – grau 3 – conforme 60.26-7 do Anexo V do D. 3.048, de 6.5.99. 2.
Evidentemente que o trabalho como “tratorista” em zona rural, onde se lida com pesada
máquina debaixo das mais diversas condições de tempo, e com sujeição a poeira e ventos, é
insalubre e por isso seu tempo de ser considerado ESPECIAL. 3. Despicienda qualquer perícia
quando a agressividade das condições de desempenho laborativo é até intuitiva. 4. Apelo
improvido.271
Não obstante a destacada probabilidade de acidentes graves,
condição para a concessão da aposentadoria especial pela via da
periculosidade/risco, a discussão jurídica se mantém distante da
tecnicidade que caracteriza tais informações e, consequentemente,
da realidade, preso que está o Direito aos seus postulados
tradicionais.
Os arts. 200 e 626 da CLT têm conotação direta com a
classificação dos riscos a serem identificados também em matéria
previdenciária. Conforme estabelece a NR-05, tais riscos estão
classificados em cinco grupos: Grupo 1 (verde): físicos; Grupo 2
(vermelho): químicos; Grupo 3 (marrom): biológicos: Grupo 4
(amarelo): ergonômicos; e, Grupo 5 (azul): acidentes.
A atividade de motorista pode ser facilmente enquadrada no
Grupo 4 (amarelo), cujos agentes nocivos exsurgem dos diversos
comportamentos na execução do trabalho como, por exemplo,
postura inadequada, permanência na posição sentado por tempo
muito prolongado (sedentarismo); movimentos repetitivos; ritmo
de trabalho acelerado e contínuo e por jornadas sucessivas, sem
descanso; medo e angústia em razão da insegurança (violência) no
trânsito; temor de assaltos, seguidos muitas vezes de morte; etc.
Destaca-se ainda que os transtornos psíquicos, gerados pela atividade
em questão, encontram-se arrolados junto ao Anexo II, do Decreto
6.957/2009272 – vide trecho colacionado abaixo.
TRANSTORNOS MENTAIS E DO COMPORTAMENTO
RELACIONADOS COM O TRABALHO (Grupo V da CID-10)
VIII - Reações ao “Stress” Grave e
Transtornos de Adaptação (F43.-):
Estado de “Stress” Pós-Traumático
(F43.1)
1. Outras dificuldades físicas e mentais
relacionadas com o trabalho : reação após acidente
do trabalho grave ou catastrófico, ou após assalto
no trabalho (Z56.6)
2. Circunstância relativa às condições de trabalho
(Y96)
[…]
X - Outros
transtornos
Problemas relacionados com o emprego e com o desemprego
(Z56.-): Desemprego (Z56.0); Mudança de emprego (Z56.1);
neuróticos
especificados
(Inclui “Neurose
Profissional”)
(F48.8)
Ameaça de perda de emprego (Z56.2); Ritmo de trabalho penoso
(Z56.3); Desacordo com patrão e colegas de trabalho (Condições
difíceis de trabalho) (Z56.5); Outras dificuldades físicas e mentais
relacionadas com o trabalho (Z56.6)
XI - Transtorno do
Ciclo Vigília-Sono
Devido a Fatores
Não-Orgânicos
(F51.2)
1. Problemas relacionados com o emprego e com o desemprego: Má
adaptação à organização do horário de trabalho (Trabalho em
Turnos ou Trabalho Noturno) (Z56.6)
2. Circunstância relativa às condições de trabalho (Y96)
XII - Sensação de
Estar Acabado
(“Síndrome de
Burn-Out”,
“Síndrome do
Esgotamento
Profissional”)
(Z73.0)
1. Ritmo de trabalho penoso (Z56.3)
2. Outras dificuldades físicas e mentais relacionadas com o trabalho
(Z56.6)
(g.n.) (Trecho retirado do Anexo II do Decreto 6.957/2009)
O reflexo das condições de trabalho e riscos ambientais faz
eclodir várias alterações na saúde do motorista, dentre as quais se
podem destacar: hipertensão arterial, dores musculares, fraqueza,
diabetes, gastrite, úlcera nervosa, medo, pânico, estresse, etc. Assim,
vários são os males da profissão como, por exemplo, o esgotamento,
a obesidade, o estresse, a violência no trânsito, a ansiedade, a
síndrome do piriforme, as Lesões por Esforço Repetitivo (LER) e os
Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho (DORT).
O art. 20, inc. II, da Lei 8.213/91, ao dispor a respeito de “doença
do trabalho”, lança, em relação à função de motorista, presunção de
atividade especial, já que o Anexo II, do Decreto 3.048/99, faz
menção ao trabalho de “condução de caminhões e ônibus” na lista
de agentes patogênicos causadores de doenças profissionais ou do
trabalho, em razão do agente físico vibração (XXII). Nesse ponto,
cumpre observar que nem mesmo na jurisprudência trabalhista se
exige “correspondência entre a atividade desempenhada e aquela
prevista na norma, mas a exposição ao agente químico presente no
produto manuseado pelo trabalhador”.273 Por outras palavras, não
se pode considerar apenas a vibração produzida por “trabalhos com
perfuratrizes e marteletes pneumáticos”.274
Existem pontos iniciais de referência para a caracterização e a
comprovação das atividades como perigosas ou penosas, além de
critérios juridicamente controláveis/confiáveis para se determinar o
limite entre “o exercício da discricionariedade, essencial ao ato
jurisdicional, e o arbítrio”,275 como se verifica:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL.
MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. […]. Havendo a comprovação
de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado
especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172 ou 3.048/99, cujo
rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo, hipótese na qual tem incidência a
Súmula 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. O laudo pericial indica
que o embargante, no período de 29-4-95 a 31-3-03, desempenhou a função de motorista de
caminhão e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da
profissão, os quais foram assim identificados: ruído muitas vezes excedentes a 85dB, vibração
do corpo inteiro,que atravessa cada linha desse trabalho,
afirma o reconhecimento e o respeito pela opinião contrária, pois
esse tipo de relação parte da certeza de que não sabemos tudo, nem
demais, o que aprendi com o professor Wilson Engelmann.
A propósito, a primeira pessoa do plural (nós) em algumas frases
pressupõe um tipo de comunidade ou irmandade entre
previdenciaristas, mesmo correndo-se o risco de não ser essa a
opinião do leitor acerca da situação; enfim, ainda que o leitor não
sinta ou pense igualmente ao escritor. Esclarecemos que a opção por
“nós” não tem como objetivo impor o ponto de vista do escritor,
relembrando o esclarecimento de John Holloway, para quem a
terceira pessoa, igualmente, não é garantia de um ponto de partida
neutro, já que pressupõe a supressão do “nós”!4
Este livro deve representar um ponto de partida que deve ser
respeitado e criticado. A crítica e o respeito não são rejeitados. O
que se rejeita é uma perspectiva prepotente e toda forma de pensar
que provém dela ou apoia tal perspectiva. Muitas ideias aqui
pertencem aos filósofos e, a respeito delas destaca-se que “não são
reconhecidas na prática, mas se justificam pelo papel que
desempenham quando se tenta entender a prática”, como bem
ensina Ronald Dworkin.5
CAPÍTULO 2
APOSENTADORIA ESPECIAL: NOVAS
TESES
2.1 - CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES E NECESSÁRIAS
No plano prático ou teórico, a instituição ou aumento do limite
de idade, bem assim a redução dos valores pagos, são uma
tendência mundial diante do envelhecimento da população, das
baixas taxas de natalidade e da insuficiência generalizada de
recursos. Todo e qualquer debate – sóbrio e comedido – passa,
necessariamente, pelo reconhecimento destas influências e/ou
tendências, buscando-se o adequado dimensionamento do Estado
moderno, na formação do que muitos denominam Estado Pós-
Social.
Paradoxalmente, verifica-se um reforço do princípio da
solidariedade, na seguinte lógica:
Quanto mais previsível for a prestação e quanto mais for o sistema vinculado ao
tradicional sistema de seguro social, mais evidente será a relação jurídica única. Ao
revés, quando maior a imprevisibilidade da prestação, e quanto maior a solidariedade
do sistema, menor será a relação entre custeio e benefício, individualmente
considerada.6
Com a nova previdência, tem-se uma redução da probabilidade
de o segurado conseguir se aposentar, por conta do fim da
aposentadoria por tempo de contribuição. Aos desvalidos (com
baixa escolaridade e emprego inseguro) restará apenas a
conformação com a necessidade de trabalhar até os 65 anos de
idade, se homem, e 62, se mulher. Via de regra, os segurados
deverão contribuir mais e por mais tempo (e receber por menos
tempo). Por outro lado, é possível haver um incentivo ao trabalho
informal.
Nas aposentadorias por tempo de contribuição, a média de
idade é 54,22 anos, porque muitos são os que começa(ra)m trabalhar
cedo e em atividades insalubres, penosas ou perigosas. No campo,
78,2% dos homens e 70,2% das mulheres começam a trabalhar antes
dos 14 anos de idade.7 Com efeito, as aposentadorias por tempo de
contribuição ou especial eram, ao mesmo tempo, uma das poucas
“vantagens” para esses trabalhadores. Em retrospectiva, fica claro o
retrocesso social8, já que, uma vez atingindo um determinado nível
de proteção do trabalhador/segurado, esse nível não pode ser
diminuído.9 Toda e qualquer redução na ordem de prevenção –
contra acidentes e doenças laborais –, contida nos preceitos
normativos vigentes, configura um retrocesso.
A recente reforma previdenciária introduziu grandes males para
corrigir menores. A ideia era “acabar com privilégios”, já que
apenas 15% dos mais ricos acumulam 47% da renda previdenciária,
diziam as vozes oficiais. No entanto, qual a solução proposta?
Acabar com a aposentadoria por tempo de contribuição, ou melhor,
não permitir a aposentação antes dos 62 anos, se mulher, ou 65 anos,
se homem. A PEC 06/201910 partiu da equivocada premissa de que
quem ganha acima de 2 salários mínimos pode ser considerado
“rico”. E, mesmo que assim fosse, grande coisa os “ricos” se
aposentarem com a mesma idade. A pergunta que devemos fazer:
Quem mais precisa ou depende do benefício previdenciário?11
Exatamente as pessoas que estão mais tempo trabalhando, pois
ingressaram mais precocemente no mundo do trabalho, ou aqueles
cujas atividades ocorrem em ambiente laboral insalubre, perigoso
ou penoso. Percebe-se que muitas dessas pessoas apoiaram a
reforma da previdência social e, paradoxalmente, se fizeram matar
pelas ilusões que lhes proporcionaram uma razão de igualdade
meramente formal, sem falar nos que acreditam que há um excesso
de direitos trabalhistas/previdenciários. Na trajetória do Estado, o
que ocorre “não pode ser circunscrito, apenas, a um aumento no
número de direitos, mas, isto sim, a uma transformação
fundamental no conteúdo do Direito ele mesmo”.12
É verdade que os únicos países que não têm idade mínima são
Arábia Saudita, Argélia, Bahrein, Egito, Equador, Hungria, Lêmen,
Irã, Iraque, Luxemburgo, Sérvia e Síria. Acontece que o Brasil é um
país continental, razão pela qual a idade mínima proposta atinge de
forma desproporcional, regiões, estados e pessoas, em razão da
diferença na expectativa de vida – principalmente por fatores
socioeconômicos. Aqui se poderia falar na expectativa de sobrevida
com qualidade, que, no Brasil, gravita em torno de 65 anos, ficando
atrás de países como México, Chile, Portugal, para citar apenas
estes.
Enfim, não se tira dos “ricos” para dar aos “pobres”, a fim de
combater privilégios e buscar uma justa distribuição da renda
previdenciária. Se tão poucos cumulam 47% da renda
previdenciária, por que não estabelecer um teto menor para essas
aposentadorias ou uma contribuição para os inativos? Enfim,
porque não se atacou o problema? De cada três brasileiros, dois
ganham um salário de aposentadoria. No entanto, com estatísticas,
os especialistas tentam comprovar, nos termos da frase usada pelo
Prof. Lenio Streck, que “[…] se uma pessoa come um frango por dia,
e outro nenhum, ambos comem meio frango por dia”.
Mas, voltando à aposentadoria especial, assim como o princípio
da equidade na forma de participação no custeio (art. 194, parágrafo
único, V, da CF/88) justifica contribuições maiores para aqueles que
recebem maior remuneração – observada a capacidade contributiva –, a
solidariedade e a seletividade podem autorizar contribuições
relacionadas com o risco da atividade, devendo a coletividade arcar
com o “custo” da prevenção.
Assim o risco da atividade insalubre e ou perigosa deve ser
compartilhado pela sociedade. A solidariedade impõe à
coletividade menos compensar os danos e mais preveni-los. O risco
surge como discrímen para desigualar contribuintes, e não para
cobrar de quem mais demanda prevenção ou serviços.13 Não
pretendo, por ora, avançar muito além nesse caminho.
2.1.1 - A importância dos conceitos jurídicos em matéria
previdenciária: (des)continuidades presentes na “nova
previdência”
Aprovada a reforma previdenciária, as novas regras já estão em
vigor desde 13/11/2019. A previdência sofreu profundas alterações,
colocando em dúvida a aplicação, na prática, de alguns conceitos
jurídicos. A proposta deste capítulo é discutir a (des)continuidade
desses conceitos, tal como conhecemos, olhando-se para a tradição.
Nesse sentido:
O intérprete não domina a tradição. Os sentidos que atribuirá ao teto não dependem de
sua vontade, por mais que assim queiram os adeptos do esquema representacional
sujeito-objeto. E se o intérprete impuser sua vontade, já não haverá hermenêutica. Não
haverá compreensão. Haverá uma extorsão de sentido.14
A reflexão posta em debate emergiu, basicamente, do
estranhamento causado pelo texto da EC 103/2019 (é óbvio) e da
leitura do artigo “Os conceitos jurídicos”, do professor José Rodrigo
Rodriguez. As mudanças nas regras de aposentadoria levantaram
interrogações quanto àvapores e gases resultantes da combustão do petróleo, movimentos repetitivos,
stress físico, psíquico e social além do limite de tolerância de qualquer atividade, longas
jornadas de trabalho com condições precárias de alimentação e higiene e privação do sono, tudo
permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de
serviço especial.282 276
As presunções, desencadeadas pelas provas indiciárias (máximas
de experiência, demonstração estatística, dentre outros), podem ser
orientadas: (i) pela própria lei, como é o caso das atividades
profissionais listadas pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, a tabela
que relaciona o CID (diagnóstico da doença) com o código CNAE
(atividade econômica da empresa)277, conforme Decreto 3.048/99
(art. 337), ou, a classificação das atividades pelo grau de risco, de
acordo com a Lei 8.212/91 (art. 22); (ii) pela prova pericial (exame,
vistoria ou avaliação); (iii) pelos documentos e (iv) pelas
testemunhas.
Foi admitido Incidente de Assunção de Competência no
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sendo fixada a seguinte
tese:
deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades
de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade
tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria
profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de
perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 278
Apesar de guardar pontos comuns com as profissões de cobrador
e motorista de ônibus, não se admitiu a extensão do objeto para
alcançar a atividade de motorista de caminhão.
Por último, o pedido de reconhecimento, como tempo de serviço
especial, de períodos em que o segurado fora motorista de ônibus
ou caminhão deve ser instruído, minimamente, com documentos
que comprovem: a) a categoria da Carteira no período, como
histórico fornecido pelo CFC/Detran; b) Certificados de Curso de
Carga Perigosa (se for o caso), b) e Certidão de propriedade e/ou
cadeia dominial do caminhão ou ônibus dirigido, possibilitando, até
mesmo, a prova pericial no mesmo veículo. A marca/modelo e ano
de fabricação/modelo do veículo podem ser decisivos para se
avaliar a exposição aos agentes físicos ruído, vibração e calor.279
No mais, os profissionais liberais devem comprovar o exercício
da profissão mediante os carnês de recolhimento, a certidão do
órgão fiscalizador da atividade, a inscrição no cadastro de ISS como
autônomo, os comprovantes de impostos pagos (Taxa de Licença ou
ISS), os recibos de pagamento a autônomos, podendo ainda valer-se
de aprova testemunhal.280
3.5 - OS CRITÉRIOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA
NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES - ELETRICIDADE E
BIOLÓGICOS
A nocividade, para fins de reconhecimento do tempo especial,
vai depender da intensidade (concentração ou quantum) do agente
ao qual foi submetido o trabalhador, bem assim a duração da
exposição. O busílis da questão está na impossibilidade de se
conhecer a priori – sem referência à experiência ou ciência – o tempo
de exposição suficiente para se considerar a nocividade dos agentes.
A depender do agente nocivo, a exposição durante metade da
jornada ou uma fração de segundos já coloca em risco a saúde e/ou
integridade física do trabalhador, como nos casos de agentes
biológicos e perigosos. Por outras palavras, o tempo necessário para
colocar em risco a integridade física ou saúde do segurado pode ser,
dentro da jornada de trabalho, curto, sob pena de se atenuar a
aversão ao risco ou ofuscar a magnitude dos danos.
É diferente no caso do agente físico ruído. Não há como não
reparar que o tempo máximo de exposição diária permissível para
quem trabalha exposto a ruído em nível de 90 d(B) é de 4 horas, vale
dizer, a metade da jornada de trabalho normal. Mesmo assim, a
jurisprudência do STJ exige, na vigência do Dec. 2.172/97, um ruído
em nível acima de 90 decibéis, vale dizer: acima do qual se assume o
risco potencial de surdez ocupacional.
Tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se
superou o “pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem
intermitente”, que, segundo Adriane Bramante de Castro
Ladenthin281, “era a certeza de que o segurado não poderia fazer
qualquer outra função, em qualquer outro setor; ou se afastar por
pouco tempo da atividade, que já seria suficiente para
descaracterizar a permanência e desenquadrar o período como
especial.” Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[…] não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da
prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela
norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao
trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à
prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam
o meio ambiente do trabalho. 282
O ponto de partida (ou retorno) é sempre a lei, mais
especificamente, o Decreto 4.882/03283, que, no seu art. 65, traz o
conceito de permanência:
Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de
forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do
trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem
ou da prestação do serviço.
Para Adriane Bramante de Castro Ladenthin, aqui se reconhece
que a permanência não pode significar exposição durante toda a
jornada de trabalho. O que importa é a “natureza do risco, sua
intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o
trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar
prejuízo à saúde ou à integridade física”. E conclui: “A
periculosidade também coloca o trabalhador em risco iminente,
ainda que o agente causador não esteja presente nas oito horas da
jornada de trabalho exposto ao agente perigoso.”284 Leandro
Magalhães destaca que “risco grave iminente é toda condição ou
situação de trabalho que possa causar acidente ou doença
relacionada ao trabalho com lesão grave à integridade física do
trabalhador.”285
No caso da exposição ao agente eletricidade, ela precisa ser
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, ou
seja, o contato com uma voltagem superior a 250 volts precisa ser
inerente à função desempenhada pelo segurado. Não se trata de
atividade principal, no sentido de reunir maior tempo (de
exposição) durante a jornada de trabalho, mas de ação que, entre
outras, faz parte do que é feito todos os dias, no desempenhado da
atividade.
Exemplificando: a função de manutenção de máquinas pode
envolver contato diário (indissociável) com o agente eletricidade.
Não se trata de atividade eventual ou ocasional, que acontece em
certos dias ou por acaso, mas de atividade vinculada ao serviço. É
diferente de quem ingressa no depósito de inflamáveis durante
(alg)uns dias do mês. Nesse sentido:
Previdenciário. Aposentadoria especial. Eletricitário, Enquadramento da atividade. Dec.
53.831/64. Correção monetária. 1. Satisfaz os requisitos para a concessão da
aposentadoria especial o segurado que cumpre jornada habitual de trabalho sujeita a
altas tensões de energia elétrica, ainda que de forma não permanente. 2. (…). 286
Destarte, deve-se reclamar repetição da exposição ao longo do
tempo (todos os dias de trabalho), e não durante toda a jornada de
trabalho. Até mesmo para as atividades prestadas antes de
29/4/1995 se exige a comprovação da habitualidade da exposição
(Súmula 49/TNU)287.
No que tange aos agentes biológicos (vírus, bactérias, parasitas,
protozoários, fungos e bacilos), o que está em questão, portanto, é o
risco de contaminação – entre as inúmeras doenças profissionais
provocadas por microorganismos incluem-se: tuberculose, brucelose,
malária, febre amarela –, o que traz consigo umaforte carga
preventiva, já que não se consegue estimar um tempo de exposição
diário, seguro ou aceitável.
Qual é, portanto, o limite de exposição que (não) pode ser
ultrapassado? A complexidade do tema foi muito bem ilustrada
pela jurista Melissa Follmann:
Como pensar em produzir prova contrária ao mundo ideal quando se está na condição
da parte hipossuficiente na relação jurídica? E como fiscalizar o tomador do serviço?
Como provar, por exemplo, que vírus e bactérias no ambiente hospitalar não escolhem
suas vítimas?
[…]
Pois bem, pensemos em terras tupiniquins, e basta eu olhar para fora da janela de
minha casa e ver um trabalhador passando produtos contra pragas em um parque sem
qualquer proteção, nem mesmo máscara. Ao adentrar em um hospital com suspeita de
H1N1, a atendente, após coletar minhas informações pessoais, me questiona o que me
levou a estar ali, e lhe respondo. Ela então me dá uma pulseira colorida e me manda
esperar atendimento. Mais tarde, me dirijo às belas praias de Santa Catarina e no
caminho passo por algumas obras com trabalhadores sem máscara e protetor auricular,
mas trocando asfalto.
Ao final do dia reflito e concluo: o mundo ideal não existe, trata-se de uma mera
hipótese. Todavia, aquele aplicador de agrotóxico, a atendente do hospital e o colocador
do asfalto arcarão com o ônus da prova contra a fantasia, pois até prova em contrário, o
EPI do primeiro é eficaz e ele sempre usou, a segunda nunca esteve exposta ao risco,
pois se trata de uma mera atendente de hospital, logo não merecedora de ser
contaminada por H1N1, e o último, nem respira ou derrete com o calor do asfalto, afinal
usa EPI e sempre é eficaz.
O perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma
contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas
vezes, tem contato com tais agentes, como se verifica:
A exposição aos agentes biológicos, ainda que de forma intermitente, não descaracteriza o risco
de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua
como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, tem contato com tais agentes. 4.
Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a
condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho,
deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.288
A quantificação desse tempo ou seu agrupamento em categorias,
isto é, por meio de análises matemáticas (e.g.: 40%, 50%, 60% da
jornada de trabalho), constitui uma esperança ingênua da
modernidade. Toda e qualquer tentativa de se fixar um limite pode
gerar uma ocultação de outras tantas reais possibilidades.
É de se ver que a nocividade pode ser aferida em razão de uma
determinada atividade exigir contato (direto) com material
infectocontagioso (e.g.: enfermeira) ou do meio ambiente do
trabalho (indireto). A contaminação pelo ar (partículas
provenientes de gotículas evaporadas e que podem permanecer em
suspensão por longo de tempo ou de partículas de poeira contendo
algum agente infeccioso), por exemplo, é algo inerente ao ambiente
hospitalar (e não à atividade), não importando, portanto, qual a
atividade exercida.289
No Estado de São Paulo, o Sistema de Vigilância de Acidentes
com Material Biológico em Profissionais de Saúde recebeu, de
dezembro de 1999 a agosto de 2003, 3.513 notificações de acidentes
envolvendo material biológico junto aos trabalhadores da saúde, “a
maioria estava relacionada aos trabalhadores da enfermagem (58%),
seguido dos funcionários da limpeza (8,3%) e médicos (7,0%)”.290
Sem compromisso com a soroconversão ao HIV, HBV ou HCV,
relacionados a esses acidentes, a conclusão do estudo acerca da
evolução dos isolamentos em doenças transmissíveis é a seguinte:
A descoberta dos agentes microbianos trouxe como contribuição a compreensão sobre a
produção das doenças transmissíveis auxiliando no desenvolvimento de medidas de
proteção mais eficazes, como os isolamentos/precauções.
As ocorrências de acidentes envolvendo os profissionais de saúde e a efetiva
contaminação por doenças transmissíveis de alguns deles, evidenciam pontos
vulneráveis na abordagem da questão na prática das precauções/isolamento. A adoção
de medidas de segurança pelos trabalhadores da saúde é um dos pontos nevrálgicos
desta questão. Há a aceitação teórica das normas de biossegurança por todos, no
entanto, ainda não se conseguiu que elas permeiem a prática diária com a mesma
intensidade. Valores diferenciados são atribuídos ao risco de contaminação, conforme a
categoria profissional, a atividade executada e o tempo de experiência na assistência, de
modo que, embora haja consenso quanto à existência do risco, o mesmo não se aplica
quanto ao ‘tipo’ de risco.
Apesar da potencialização do risco de exposição dos trabalhadores de enfermagem,
nossa vivência no ensino, na pesquisa e extensão, tem mostrado que a adesão desses
trabalhadores às medidas de proteção é pouco usual e, com frequência, incompleta e
descontínua, o que resulta em uma ‘falsa’ proteção. Ainda que a existência do risco seja
eminente, não se conseguiu que as medidas de segurança sejam incorporadas à prática
dos trabalhadores da saúde, pois envolve a percepção do risco para o indivíduo.
Basicamente os conceitos e as práticas dos isolamentos/precauções na atualidade são as
mesmas formuladas no passado ocorrendo o mesmo com as abordagens educacionais
que visam a mudança desejada.
Na comparação entre as diferentes categorias profissionais, no
ambiente hospitalar, a Turma Nacional de Uniformização possui a
Súmula 82: “O código 1.3.2 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64,
além dos profissionais da área da saúde, contempla os trabalhadores que
exercem atividades de serviços gerais em limpeza e higienização de
ambientes hospitalares”.291
É importante observar que a função não é determinante para se
dizer se o autor estava, ou não, exposto a agentes nocivos, mas, e
isso sim, as atividades efetivamente exercidas e, sobretudo, o local
onde são realizadas (meio ambiente do trabalho).292 Tanto é assim
que o art. 290 da IN 77/15 esclarece: “O exercício de funções de
chefe, gerente, supervisor ou outra atividade equivalente e
servente, desde que observada a exposição a agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, não impede o
reconhecimento de enquadramento do tempo de serviço exercido
em condições especiais”. Mesmo quando o critério é quantitativo,
“[…] não descaracteriza a permanência o exercício de função de
supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente,
desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade
tenha sido constatada”. (IN 77/2015, art. 278, § 2º). Também deve-se
atentar para o art. 68, § 4º, do RPS:
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na
forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos,
listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de
efetiva exposição do trabalhador.293
Verifica-se que mesmo a jurisprudência não exige
correspondência entre a atividade efetivamente exercida e aquela
prevista nos decretos previdenciários ou normas regulamentadoras.
Tanto é assim que, no julgamento do Tema 205294, a TNU fixou a
seguinte tese, confirmando as decisões cumuladas sobre o tema:
a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes
biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos
Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo;
b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a
microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida
denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao
risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal
exposiçãotem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço,
independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema
211/TNU).
Assim, a adoção de uma vinculação interpretativa impede o
julgador de apostar na possibilidade de os agentes biológicos se
auto-organizarem de modo a permanecerem em contato apenas
com os profissionais elencados sob o código 1.3.2 do quadro do
anexo ao Decreto 53.831/64 (da área da saúde). Nesse sentido, Lenio
Streck:
[…] há um exemplo interessante que é repetido em palestras e salas de aula, que pode
nos ajudar a compreender a diferença entre a vinculação interpretativa e a vinculação
normativa. Se uma regra estabelece que determinada parte da praia é imprópria para o
banho, em virtude da poluição, não se pode pensar – no momento de seu cumprimento
– que todo o material poluente se auto-organiza de modo a permanecer junto na linha
imaginária determinada pelas placas de aviso e sinalização. […] um pai adepto da
vinculação interpretativa aqui proposta, não deixaria seu filho entrar na água; um pai
adepto da vinculação normativa – que, no fundo, é um analítico-positivista – permitirá
que seu filho adentrasse ao mar, desde que não ultrapassasse o limite imaginário
estabelecido pelo instrumento de sinalização.295
Acredita-se, portanto, na consolidação do seguinte
entendimento:
A avaliação da nocividade do trabalho em contato com agentes biológicos é qualitativa, ou seja,
a simples presença no ambiente profissional desses agentes faz reconhecer a sua existência que
prescinde, pois, de mensuração. 4. A atividade não relacionada diretamente com a
enfermagem, mas que exija o contato com pacientes portadores de doenças
infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, é considerada
prejudicial, não importando o tempo de exposição aos agentes biológicos, nem a
concentração ou intensidade desses agentes no ambiente de trabalho.301
296Da mesma forma, Adriane Bramante de Castro Ladenthin
conclui: “[…] alguns agentes agressivos são nocivos por sua
natureza (como é caso, por exemplo, dos agentes biológicos) e que,
independentemente de exposição durante toda a jornada de
trabalho, podem ocasionar danos à saúde”.297 Ainda:
Evidente que a mera existência do agente biológico não é suficiente para o
enquadramento da atividade especial, sendo imprescindível provar que a exposição ao
agente biológico possa causar prejuízo à saúde. Não é necessário que a exposição se dê
durante TODA a jornada de trabalho, mas que a permanência ao agente biológico
possibilite a contaminação e o prejuízo à saúde do trabalhador.298
Não se pode, portanto, fazer da exposição eventual ou ocasional
um motivo para fundamentar o reconhecimento da atividade
especial. Numa empresa de calçados, a limpeza de banheiros
durante (alg)uns dias do mês não justifica o reconhecimento da
atividade como especial, vale dizer: para fins de aposentadoria.299
Ainda acerca dos agentes biológicos, tem-se que são classificados
em:
Classe de risco 1: baixo risco individual para o trabalhador e para a coletividade, com
baixa probabilidade de causar doença ao ser humano. (ex.: E. coli, B, subtilis);
Classe de risco 2: risco individual moderado para o trabalhador e com baixa
probabilidade de disseminação para a coletividade. Podem causar doenças ao ser
humano, para as quais existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento. (ex.:
bactérias - Clostridium tetani, Klebsiella pneumoniae, Staphylococcus aureus; vírus - EBV,
herpes; fungos - Candida albicans; parasitas - Plasmodium, Schistosoma);
Classe de risco 3: risco individual elevado para o trabalhador e com probabilidade de
disseminação para a coletividade. Podem causar doenças e infecções graves ao ser
humano, para as quais nem sempre existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento.
(ex.: bactérias - Bacillus anthracis, Brucella, Chlamydia psittaci, Mycobacterium tuberculosis;
vírus - hepatites B e C, HTLV 1 e 2, HIV, febre amarela, dengue; fungos - Blastomyces
dermatiolis, Histoplasma; parasitos - Echinococcus, Leishmania, Toxoplasma gondii,
Trypanosoma cruzi); e
Classe de risco 4: risco individual elevado para o trabalhador e com probabilidade
elevada de disseminação para a coletividade. Apresenta grande poder de
transmissibilidade de um indivíduo a outro. Podem causar doenças graves ao ser
humano, para as quais não existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento. (ex.:
vírus de febres hemorrágicas).
A exposição semanal (periódica) a um risco elevado e com
probabilidade elevada de disseminação ou transmissibilidade
recomenda a possibilidade de enquadramento da atividade como
especial. Aqui se defende a aplicação do princípio numa versão
forte. São diversas as preocupações envolvidas e que merecem
atenção, e as avaliações têm que ser sensíveis para com essas
preocupações. Obviamente, essa fundamentação é ambiciosa. Mas
podemos seguir nessa direção, e não insistindo numa resposta justa,
pronta e acabada.
É verdade que a análise da permanência está, no plano
apofântico, condicionada à confirmação da habitualidade, sendo
possível se dizer que a permanência está “imersa” na habitualidade.
Tomamos, como exemplo, a realidade dos estivadores. Como o PPP
descreve dia a dia, as atividades efetivamente exercidas por esses
trabalhadores, é possível que o julgador aposte na exposição
eventual, por entender que a exposição “sequer” é diária. A questão
merece cuidado. É possível, em tese, que o estivador trabalhe,
eventualmente, sem contato com agentes nocivos. A inversão das
premissas é proposital, já que não se pode admitir que isso
descaracterize a atividade especial.
Na prática, ocorre um verdadeiro rodízio entre os trabalhadores,
ou seja, ao fim e ao cabo, todos exercem as mesmas atividades, de
acordo com as necessidades do navio que atraca no porto. As
atividades por eles exercidas – inerentes à função – implicam
exposição a agentes nocivos, com possibilidade de associação e
cumulação de agentes, sem falar nos efeitos sinergéticos. Sergio
Pardal Fredenthal305 foi a fundo nessa observação, descrevendo as
atividades rotineiras de um estivador e de um portuário:
Os estivadores e portuário – responsáveis pela arrumação e retirada das mercadorias no
convés e nos porões dos navios e nos armazéns de cargas – estão submetidos a uma
associação de agentes químicos, físicos, biológicos, etc., agressivos e nocivos à saúde e à
integridade física, e de uma diversidade bem própria de sua atividade.300
Manuseiam produtos, constantemente tóxicos e corrosivos, inflamáveis e explosivos.
Sujeitam-se também as mais oscilantes temperaturas extremas, desde o calor dos porões
até o frio das câmaras frigoríficas. Nos porões dos navios mercantes, além de atingidos
pela umidade, trabalham em pisos escorregadios, em superfícies não planas,
esquivando-se das lingadas e aspirando os gases que exalam das máquinas que operam
em simultaneidade ao seu serviço.
Os estivadores e portuários sofrem fatores ambientais, próprios da estivagem de
diversificados tipos de produtos. Associam agentes nocivos caracterizadores de
periculosidade, penosidade e insalubridade, com a atividade braçal exercida em alto
risco, subindo íngremes degraus para colocação de presilhas e calços metálicos em
contêineres com altura de mais trinta metros, que são estivados nos converses dos
navios.
E são ainda tarefas do operário estivador: abrir e fechar as escotilhas, operar com
guindaste, empilhadeiras e tratores, executar serviços de sinaleiro, engatar e desengatar
os cabos dos aparelhos, fazer manobras de arrumação de paus de cargas, pear e despear
cargas, executar os serviços braçais nos porões manipulando mercadorias (cargas)
embaladas em sacos, tambores, fardos rolos, engradados, caixas, fazer o necessário
rechego (ajuntamento) de produtos a granéis, como enxofre, fosfato, carvão ou
minérios. Dificultosas, periculosas, penosas e insalubres, as atividades exigem do
estivador ótima condiçãofísica, expondo-o ainda aos riscos próprios dos agentes
químicos em formação pela suspensão de partículas.
Não adianta o julgador examinar de forma lexicográfica os
conceitos de habitualidade e permanência. É o todo pela parte e a
parte pelo todo: “Não se compreende a floresta sem a árvore; e não
se compreenda árvore sem o conceito de floresta”.301 Não é possível
o julgador focar apenas nos dias em que o agente ruído é inferior ao
limite legal, tratando, assim, a prova como obstáculo para o direito e
não como parte da sua aplicação. Ao se tomar a habitualidade como
ponto de partida, operou-se uma verdadeira exteriorização do
tempo e, sobretudo, do risco.
A questão é: diante da realidade do estivador e do portuário, é
razoável se dizer que exposição “sequer” é diária? Quais os
princípios norteadores do reconhecimento do tempo de serviço
especial? É possível se penalizar (não conceder a aposentadoria
especial) um estivador por não trabalhar exposto a agentes nocivos
durante um dia da semana apenas? Apesar da exposição ao risco se
dar durante apenas (alg)uns dias da semana, é possível que a
exposição seja semanal e obrigatória. Aqui reside o estranhamento.
Uma exposição durante apenas alguns dias, porém, sem um período
de repouso mais dilatado entre eles, dificultando ao organismo
humano recompor-se da agressão.302
Mas voltando aos agentes eletricidade e biológicos, a Turma
Nacional de Uniformização, no julgamento dos Temas 210 e 211303,
fixou as seguintes teses:
Para aplicação do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 v, exige-
se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a
profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do
serviço, independentemente do tempo mínimo de exposição durante a jornada;
Para aplicação do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a
probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia,
o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço,
independentemente do tempo mínimo de exposição durante a jornada.
Com efeito, é suficiente a probabilidade de um evento
indesejado (contaminação ou eletrocussão), baseada em eventos e
situações já experimentadas, com um alto grau de consenso acerca
de sua ocorrência, para que, em comparação a trabalhadores que
exerce(ra)m suas atividades em ambientes livres de agentes nocivos,
justifique a necessidade de um tratamento diferenciado.
O que se exige é que a exposição seja intrínseca à atividade – ou
a uma delas – exercida diariamente, com subordinação. Nesse
sentido, Adriane Bramante completa: “O que importa é que haja
uma habitualidade, ou seja, exposição todos os dias, no desempenho
da atividade profissional, que o exponha aos agentes nocivos, cuja
exposição é intrínseca às suas atividades laborais.” 304 A atividade,
envolvendo exposição a tais agentes, deve ser inerente à função do
trabalhador. Por esse motivo, não se fala em profissão, mas
profissiografia.
É de se ver que foi observada a necessidade de uma
discriminação jurídica positiva em favor daqueles que trabalham
com a previsão de que, em razão do trabalho, a probabilidade de
um evento indesejado como, por exemplo, um choque elétrico ou
contaminação fatal, existe e é maior em relação a outros
trabalhadores.
A situação hermenêutica reclama uma profunda reflexão acerca
do fim da aposentadoria especial, com especial atenção para os
profissionais da saúde. Se você estiver lendo isso, espero que a
COVID-19 já tenha entrado para a história. Por ora, é possível dizer
que ela já mudou a história (é possível o leitor não sentir o mesmo
que o escritor, tampouco cada leitor sentir o mesmo que os demais).
Nesse momento, a falsa sensação de segurança tem, como
consequência, a confiança em ações arriscadas; isto é, as pessoas
acabam arriscando bem mais, quando não deveriam arriscar
nada.305 Estamos lidando com um verdadeiro desastre biológico311,
com repercussão nas mais diversas áreas do Direito.312 Na linha de
frente, os profissionais de saúde.313 306
Em relação ao desastre biológico e sua repercussão no Direito,
aqui se poderia falar, também, nos riscos pós-industriais (abstratos
ou desconhecidos). Na área da saúde, por exemplo, o risco de
exposição dos trabalhadores aumenta de acordo com o grande
número de aplicações das vacinas em fase final de aprovação pelas
agências regulatórias e a pouca informação relativa às estimativas
de exposição nos locais de trabalho ou no ambiente.307 As
mudanças no mundo do trabalho ocasionam repercussões nos
ambientes do trabalho. Segundo Julio Cesar de Sá da Rocha308:
A par disso, a síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) ocasiona risco e
repercussões nos ambientes de trabalho da área da saúde (laboratórios, hospitais,
clínicas, emergências); tal como a manipulação em organismo geneticamente modificados
(OGM) pode disseminar agente biológico, com consequências para a saúde dos trabalhadores e
meio ambiente.
Nesse contexto, ganham destaque teses de consciência coletiva,
do risco. O cuidado para com o trabalhador significa preservar o
que há – ou restou – de essencial na convivência humana. Os
princípios da solidariedade, da seletividade e da distributividade
permitem escolhas direcionadas para a prevenção e a proteção de
determinadas categorias.
3.6 - RADIAÇÃO SOLAR NO MEIO AMBIENTE DO
TRABALHO: QUAIS AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS NA
SAÚDE DO TRABALHADOR?
O valor científico da discussão está em buscar uma resposta
constitucionalmente adequada para o tratamento diferenciado,
dispensado a quem trabalha exposto a agentes climáticos, por se
entender que a legislação exige procedência de fontes artificiais,
como condição para o enquadramento da atividade especial e,
consequentemente, a concretização da proteção social, mediante a
concessão do benefício previdenciário.
O que são fontes artificiais; ou melhor, o que abrange o meio
ambiente artificial? Luís Paulo Sirvinskas traduz: “é aquele
construído pelo homem. É a ocupação gradativa dos espaços
naturais, transformando-os em espaços artificiais”. E completa:
Essa construção pelo Homem pode dar-se em espaços abertos ou fechados. Denominam-
se espaço urbano fechado os edifícios, casas, clubes, etc. e espaço urbano aberto as
praças, avenidas, ruas, etc. A ocupação desses espaços urbanos pelo homem tornou-se
complexa com o grande número de pessoas, necessitando de regulamentação para
disciplinar a aplicação de política pública urbana.309
O conceito de meio ambiente está no centro da discussão. Muitas
são as definições encontradas para o termo. Iara Verocai310
apresenta uma enorme quantidade de definições; dentre essas,
merecem destaque as seguintes: a) A soma das condições externas e
influências que afetam a vida, o desenvolvimento e, em última análise, a
sobrevivência de um organismo (The World Bank); b) O conjunto do
sistema externo físico e biológico, no qual vivem o homem e os outros
organismos (PNUMA).
Aí reside o núcleo do estranhamento: é preciso questionar: a) é
possível tratarmos os eventos climáticos como uma realidade que
nos é externa? b) os eventos climáticos não integram ou interferem
no meio ambiente do trabalho de algumas pessoas? c) o que diz a
legislação previdenciária a respeito do meio ambiente do trabalho?
É óbvio que o “meio externo” não é nenhuma exceção do meio
ambiente artificial. Oportunas as considerações de Paulo de Bessa
Antunes311:
O direito ambiental é um direito da natureza? Essa é uma questão importante e que
merece alguma reflexão preliminar. Certamente, a natureza é parte importante do meio
ambiente, talvez a mais importante delas. Mas o meio ambiente não é só a natureza.
meio ambiente é natureza mais atividade antrópica, mais modificação produzida pelo
Ser Humano sobre o meio físico de onde retira o seu sustento. Não se deve, contudo,
imaginar que o Homem não é parte do mundo natural, ao contrário,ele é parte
essencial, pois dotado de uma capacidade de intervenção e modificação da realidade
externa que lhe outorga uma posição extremamente diferente da ostentada pelos demais
animais. Um dos fundamentos da atual “crise ecológica” é, sem dúvida, a concepção de
que o humano é externo e alheio ao natural.
O Direito Previdenciário mantém intimas relações com o Direito
Ambiental. Com efeito, é importante a utilização de uma
racionalidade jurídica interdisciplinar e, até mesmo, de uma
intervenção normativa, com vistas à racionalização do conflito e à
sua solução em matéria previdenciária. O conceito de meio
ambiente do trabalho tem a função de mediador. O meio ambiente
do trabalho possibilita uma conversação entre as características e
peculiaridades de diferentes disciplinas (Direito Ambiental, Direito
do Trabalho e Direito Previdenciário), ocorrendo o surgimento de
legislações e obras doutrinárias acerca do tema.
A noção normativa de meio ambiente do trabalho surge como
resultado da própria complexidade das relações sociais, mais
exatamente de uma preocupação com as condições ambientais que
digam respeito às atividades laborais insalubres e perigosas no
interior de uma sociedade de risco.312 Não me proponho aqui a
desenvolver a formação do sentido jurídico de meio ambiente (e de
seu aprofundamento em aspectos diferenciados funcionalmente),
fruto de distinções internas ao sentido jurídico de meio ambiente.313
A noção de meio ambiente do trabalho é ainda mais abrangente,
no sentido de atrair as condições climáticas, por levar em conta o
trabalho, entendido por Hannah Arendt, como atividade
correspondente ao artificialismo da existência humana e realizada
em um mundo subsequentemente transformado em um ambiente
artificial; porquanto “a condição humana do trabalho é a
mundanidade”.314 Para Júlio Cesar de Sá da Rocha, o meio
ambiente é uno, sendo que a realização do trabalho humano
qualifica-o. Nesse sentido, o jurista afirma:
[…] o entendimento do meio ambiente do trabalho estabelece-se com a percepção do
espaço do trabalho e, mais ainda, do próprio trabalhador, na medida em não existe tal
ambiente sem o ser humano. Logo, a maquinaria, os utensílios, os meios de produção,
tomados em si mesmo, não transformam um simples lócus em ambiência do trabalho.
Por consequência, a necessidade do trabalho humano, em qualquer de suas formas, é
condição sine qua non para converter um espaço físico em meio ambiente do trabalho.315
Assim como há trabalhadores que exercem sua função em um
escritório ou no espaço interno de uma fábrica ou da empresa,
também há alguns homens que, transformando o meio externo no
seu meio ambiente de trabalho, laboram diretamente sob diferentes
condições climáticas que, às vezes lhes são nocivas. O meio
ambiente do trabalho não se restringe ao espaço interno da fábrica
ou da empresa, tampouco os agentes agressivos se resumem aos que
têm procedência de fontes artificiais. Se o meio ambiente do
trabalho constitui o “pano de fundo das complexas relações
biológicas, psicológicas e sociais a que o trabalhador está
submetido”,316 há que se considerar todos os agentes que acarretam
consequências negativas nas condições de saúde ocupacional e de
bem-estar do trabalhador.
Em matéria previdenciária, contundo, ainda apostamos numa
estrutura metodológica rígida (positivista), criando um ambiente de
trabalho diferenciado e distante da vida dos trabalhadores. As
radiações solares afetam o trabalhador. Mesmo assim, alega-se que
não é possível o reconhecimento da especialidade da atividade, com
fundamento no disposto no código 1.1.4 do Quadro Anexo do
Decreto 53.581/64. O problema vai além de uma falta de (ou
diferente) pré-compreensão relativa ao meio ambiente do trabalho,
já que evidente o conflito no interior da própria legislação e
jurisprudência.
Afinal, a atmosfera contendo pouco oxigênio e/ou a pressão
atmosférica anormal possuem procedência de fontes artificiais? As
grandes variações de temperatura, por exemplo, não potencializam
alguns agentes nocivos (de fontes artificiais)? Do contrário,
devemos desconsiderar a pressão atmosférica no caso dos
aeronautas.
A exposição à radiação solar (ultravioleta) é prejudicial à
saúde.317 Ainda que não paire qualquer dúvida a esse respeito, a
ilustração abaixo é importante para demonstrar o prejuízo:
No Regulamento da Previdência Social, o legislador utilizou o
conceito de “ambiente de trabalho”, além de incorporar a dimensão
preventiva (em sentido amplo) do benefício da aposentadoria
especial. Em relação à exclusão das radiações não ionizantes do Dec.
3.048/99, não podemos incorrer no mesmo erro, que tanto já se
criticou, de tratar decretos meramente exemplificativos como
obstáculos para o direito.
Ademais, a radiação solar foi listada no Anexo próprio da
Portaria Interministerial 09/2014, no grupo dos agentes
confirmados como cancerígenos para os humanos. As radiações
solares também estão previstas no Anexo 7 da NR-15.318 É claro que
se pode indagar a variação de exposição (dia/noite; verão/inverno);
porém, aqui importa saber se o trabalho externo (ao léu) é inerente
à função. Em caso positivo, invariavelmente, o trabalhador estará
exposto a radiações solares.
Na jurisprudência trabalhista, tem-se claramente o agente
nocivo calor:
OJ-SDI1-173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.
EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR (redação alterada na sessão do tribunal pleno
realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em
atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR
15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).
II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade
exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente ex-terno com
carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria nº 3214/78 do
MTE.
Histórico:
Redação original - Inserida em 08.11.2000
173 - Adicional de insalubridade. Raios solares. Indevido.
Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao
trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).319
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais
Federais (TNU) compreendeu ser possível o reconhecimento das
condições especiais do trabalho exercido sob exposição ao calor
proveniente de fontes naturais, de forma habitual e permanente:
[…] A JURISPRUDÊNCIA DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS POSICIONA-SE NO SENTIDO DE QUE A
EXPRESSÃO “TRABALHADORES NA AGROPECUÁRIA”, CONTIDA NO ITEM 2.2.1
DO ANEXO DO DECRETO N. 53.831/64, TAMBÉM SE APLICA AOS
TRABALHADORES QUE EXERCEM ATIVIDADES EXCLUSIVAMENTE NA
AGRICULTURA COMO EMPREGADOS EM EMPRESAS AGROINDUSTRIAIS E
AGROCOMERCIAIS, FAZENDO JUS OS EMPREGADOS DE TAIS EMPRESAS AO
CÔMPUTO DE SUAS ATIVIDADES COMO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. 2.
APÓS O ADVENTO DO DECRETO Nº 2.172/97 SE TORNOU POSSÍVEL O
RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR EXERCIDO SOB
EXPOSIÇÃO AO CALOR PROVENIENTE DE FONTES NATURAIS, DE FORMA
HABITUAL E PERMANENTE, DESDE QUE COMPROVADA A SUPERAÇÃO DOS
PATAMARES ESTABELECIDOS NO ANEXO 3 DA NR-15/MTE, CALCULADO O
IBUTG DE ACORDO COM A FÓRMULA PREVISTA PARA AMBIENTES
EXTERNOS COM CARGA SOLAR. 3. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.320
A decisão coloca os trabalhadores que exercem atividade sob
calor natural nas mesmas condições e com os mesmos direitos dos
trabalhadores expostos ao calor oriundo de fonte artificial, desde
que comprovada a superação dos patamares estabelecidos no Anexo
3 da Norma Regulamentadora 15, do Ministério do Trabalho e
Emprego. Após fixar a tese, nos termos do voto divergente, a Turma
Nacional determinou o retorno dos autos à Turma Recursal de
Pernambuco, nos termos da Questão de Ordem 20 da TNU, para a
quese proceda novo julgamento.
Existe uma obrigação social, legal e constitucional para a tutela
do meio ambiente do trabalho, nele compreendido o trabalhador.
Esse é um aspecto de grande importância, pois é, “o Direito
positivado é uma construção humana para servir os propósitos
humanos.”321
3.7 - AGENTE FÍSICO RUÍDO ACIMA DE 90 DECIBÉIS: O
MITO GREGO DE SÍSIFO
Os riscos físicos, em geral, propagam sua nocividade pelo ar e
agem mesmo nas pessoas que não têm contato direto com a fonte
do risco, ocasionando lesões crônicas mediatas.
Em matéria previdenciária, o princípio tempus regit actum possui
destacada importância, sobretudo na doutrina do Supremo Tribunal
Federal, que entende que “pela lei vigente à época de sua prestação,
qualifica-se o tempo de serviço do funcionário público, sem a aplicação
retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto”.322
Portanto, independentemente da alteração legislativa, deve ser
observada a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço; o
que vale, também, para a caracterização do tempo de serviço
especial.
Ao mesmo tempo em que esse princípio impede a retroação da
lei nova mais restritiva, por forte influência dos princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança do cidadão e da boa-fé
administrativa323, impede também a retroação da lei nova mais
benéfica. Ocorre que sua aplicação nos casos em que existe lei
posterior mais benéfica ou quando devidamente demonstrado que a
atividade foi efetivamente exercida sob condições especiais que
prejudicam a saúde ou a integridade física contraria à Constituição
Federal (art. 201, § 1º), a Lei 8.213/91 (art. 57) e a Súmula 198 do
extinto TFR.
Assim, por exemplo, o tempo de trabalho laborado com
exposição a ruído é considerado especial observados os seguintes
níveis de tolerância: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto
53.831/64; 90 decibéis, na vigência do Decreto 2.172/97; e superior a
85 decibéis, por força da edição do Decreto 4.882, de 18 de
novembro de 2003. No julgamento dos Recursos Especiais
1.398.260/PR e 1.401.619/RS324, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos (Tema 546), o STJ acabou privilegiando a orientação de
que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente ao tempo da
prestação do labor.
Não se desconhece, portanto, o precedente do Superior Tribunal
de Justiça acerca do nível de ruído acima de 90 decibéis, vale dizer:
acima do qual se assume o risco potencial de surdez ocupacional.
Pelo contrário. Contudo, é como advogado e, também, jurista
(afinal, estudo e escrevo sobre o tema) que não quero acreditar que
esteja tudo perdido e que o melhor seja se conformar com tal
entendimento.
Mas isso é impossível, pois ele foca no princípio tempus regit
actum, para declarar a aplicação do Dec. 2.172/97 no período de sua
vigência, de 03/1997 a 11/2003, negando completamente o caráter
protetivo das normas previdenciárias. Isso representa uma forma de
interpretação equivocada geradora de uma consequência ainda
mais equivocada: por causa dessa mera subsunção a um decreto,
acarreta-se a prolongação do trabalho sob condições especiais, para
além de seis (06) anos, a depender do caso – tempo suficiente para
se verificar a perda gradual de audição. Não se pode deixar de
compreender que essa forma de interpretação traduz uma barreia
para eficácia direta dos princípios e das normas fundamentais,
compreensão que fica clara com o julgamento do Tema 709/STF325.
Há muitos motivos para se afirmar isso. Apesar de nosso ponto
de partida ser a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço,
existe espaço para se buscar o referencial constitucional,
prevalecendo a orientação espelhada na Súmula 198 do extinto
Tribunal Federal de Recursos, como já se viu no item 3.1. Por outras
palavras, os decretos vigentes ao tempo da prestação do serviço não
excluem a Súmula 198 do ex-TFR e, consequentemente, nem o
arcabouço de normas existentes (e.g.: NHO´S, NR´S e ACGIH). Aqui
se percebe a importância da combinação e recombinação de
palavras a cada novo recorte descritivo.
Mas voltando ao precedente do STJ, ele tinha, como questão a
ser definida, a (im)possibilidade de o Dec. 4.882/2003 retroagir para
abranger período anterior à sua vigência, embora fosse mais
benéfico para o trabalhador por exigir um ruído superior a 85
decibéis (inferior ao nível de decibéis antes exigido). Até mesmo
diante dessa perspectiva, da (i)retroatividade das leis, inúmeras
foram as decisões posteriores ao precedente do STJ que
privilegiaram o caráter protetivo da norma. Assim, por exemplo, o
novo sentido advindo com o Dec. 8.123/2013 passou a orientar a
análise de todos os períodos, mesmo anteriores a ele, pois deu nova
e mais benéfica redação ao art. 68, § 4º, do Dec. 3.048/99, no sentido
de a mera presença de agentes reconhecidamente cancerígenos no
ambiente de trabalho ser suficiente para a caracterização da
atividade como especial. Como já se viu no capítulo 2.3, a
jurisprudência compreendeu a dimensão preventiva e protetiva das
normas previdenciárias.
Nunca é demais lembrar que o direito, com certeza influenciado
pela ciência, evoluiu para estabelecer uma lista dos agentes
confirmados como cancerígenos para humanos. Com o efeito, o segurado
não pode ser penalizado por essa demora. A exposição ao agente já
existia e o agente já era cancerígeno antes da lista; ela apenas
confirmou que o agente é cancerígeno. A questão que se coloca:
como deixar de reconhecer a natureza especial da atividade,
inclusive a anterior à lista, sabendo que ela é prejudicial à saúde?
Está cientificamente comprovado que o ruído em nível superior
a 85 decibéis implica risco de surdez ocupacional, conforme Norma
de Higiene Ocupacional - NHO 01, emitida pelo Ministério do
Emprego (FUNDACENTRO)326, e conforme Portaria 3.214/78327
(NR-15). Para sermos honestos, a questão dispensaria perícia
-
-
-
-
-
1.
2.
3.
judicial (CPC, art. 427)334 – todo e qualquer manual de TV alerta
para os riscos do ruído acima deste limite. O ruído contínuo
provoca efeitos nocivos no ser humano, além da sensação auditiva
desagradável. Sem as células ciliadas, não há nada onde o som possa
refletir, como se você tentasse fazer eco de sua voz no deserto. Vale
ilustrar:
A Perda Auditiva Induzida por Ruído - PAIR
Apresenta perda neurossensorial irreversível, com
predominância coclear;
Exposição prolongada a níveis de ruídos superiores a 85 dB 
(8 horas);
Perda gradual ao longo de 6 a 10 anos;
Inicia-se nas frequências altas;
IRREVERSÍVEL pois destrói as células ciliadas.
ondas sonoras chegam as células ciliadas328
convertem as vibrações em correntes elétricas
levadas para o cérebro através dos nervos auditivo
No mito de Sísifo, um ensaio filosófico escrito por Albert Camus,
em 1941, o último capítulo conta a história de um homem que,
depois de desafiar a morte, é enviado ao Hades e condenado pelos
deuses a rolar uma pedra até o alto da montanha, de onde ela desce
de novo - e assim eternamente. Nessa metáfora, temos o absurdo no
fato de o personagem não se dar conta da inutilidade de sua tarefa.
Uma analogia para se trabalhar o precedente.
Nas notas taquigráficas do julgamento, causa perplexidade a
última manifestação do Min. Herman Benjamin:
Sr. Presidente, permita-me uma observação: fiz questão de dizer que não há precedente
de minha relatoria sobre esta tese. Exatamente porque, se houvesse, iria analisar a questão
sob outro ângulo. Analisaria a questão e deixei para usar uma expressão vulgar, mas que está
na moda, uma “pegadinha” para chamar a atenção dos Colegas. Mencionei, expressamente, o
fundamento para esta jurisprudência absolutamente pacificada, que é o art. 4º da antiga Lei de
Introdução ao Código Civil, que julgaria com base no art. 5º dessa Lei, que obriga o juiz, em
situações como esta, buscar o bem comum, o interesse público.
Há um componente que, se quisermos associar ao fundo constitucional que envolve esta
matéria,em que temas afeitos diretamente à dignidade da pessoa humana e à proteção
dos vulneráveis e, mais ainda, dos hipervulneráveis, não há propriamente que se falar
em retroatividade de um regime que não foi concluído.
Mas fiz essas considerações apenas por desencargo de consciência, e estou trazendo o repetitivo
nos termos em que a matéria foi pacificada. Observei, nos precedentes, que a matéria foi
debatida.
Então, não é que nesta Seção tivemos um precedente solto e todos passamos a repetir.
Houve efetivamente debate. E de maneira disciplinada eu trago aqui os precedentes dos Colegas
e alinho a minha posição, que passa ser absolutamente irrelevante, a essas dos Colegas.
O relator, sem hesitação, assevera que o tema permite uma
análise diversa da sugerida em seu voto condutor, reconhecendo a
possibilidade de retroatividade da norma em prol da proteção da
dignidade da pessoa humana e das pessoas em estado de
vulnerabilidade. Contudo, rechaça tal possibilidade, ao mero
argumento de que seu voto se limita a reafirmar a jurisprudência já
existente sobre o tema.329 Sobre tal postura, o Ministro Napoleão
Nunes Maia, em sua obra Direito ao Processo Judicial Igualitário,
traz importante alerta:
Esta é a postura que promove a continuidade do reino da mesmice, tanto na
compreensão do Direito, como também na compreensão do processo judicial e das
decisões dos julgadores (com a dessaborosa querela sobre se os seus conteúdos resultam
da subsunção do caso à regra ou da vontade do magistrado).
O esforço pela preservação do reino da mesmice tornou-se uma espécie de virtude do
julgamento ou conspícua credencial do próprio julgador, mesmo se sabendo que essa
atitude deixa de fora de proteção os direitos das pessoas, inclusive aqueles que são
carimbados e recarimbados com a nota de fundamentais
Quando o julgador já tem opinião formada sobre o caso que vai examinar, que por sua
subserviência às regras prévias (legais ou jurisprudenciais), quer pelo compromisso com
a mesmice, quer por adotar o comodismo intelectual, quer pela indisposição com o
trabalho crítico, a argumentação jurídica que sobre ele (o caso) possa ser desenvolvida,
por mais lógica e justa que seja, será sempre vã, inútil e mesmo patética.330
O absurdo está, portanto, na falta de sentido; e sabemos que, no
Direito, são os princípios que emprestam sentido às regras. Nessa
perspectiva, o precedente do STJ fixou o ponto de onde o sentido se
atirou, do qual a coerência se perdeu, por não observar os princípios
que fundamentam a concessão do benefício de aposentadoria
especial. A coerência é aquela que se refere Dworkin e que foi
incorporada ao CPC (art. 926), no sentido de o juiz buscar integrar
cada decisão em um sistema congruente que atente para a legislação
e para os precedentes jurisprudenciais a respeito do tema,
procurando discernir um princípio que os haja norteado.
Isso é possível a partir do reconhecimento da especialidade com
fundamento na Súmula 198 do ex-TFR, para reconhecer, como
especial, a atividade prestada com exposição a agentes não
constantes da lista exemplificativa do Decreto 2.172/1997, aplicando
os mesmos princípios para os casos em que o nível do ruído é
superior a 85 decibéis.331 Somente haverá coerência se os mesmos
princípios, da igualdade e da prevenção, para citar apenas esses,
forem aplicados; e fala-se em princípios, pois não se pode ignorá-
los, mesmo quando o próprio operador jurídico pensa estar aplicando,
exclusivamente, uma regra e/ou a Súmula 198 do TFR.332
De duas, uma: ou é especial porque comprovado que a atividade
foi exercida sob condições especiais e prejudiciais à saúde e/ou à
integridade física ou é especial porque um mero decreto executivo
(exemplificativo) diz que é; e assim, no caso de escolha dessa
segunda alternativa, reduzindo a caracterização e a comprovação da
natureza especial àquilo que se encontra regulamentado nos
decretos previdenciários, o que significa deixar de fora da aplicação
do direito os princípios e o mundo prático, considerados apenas um
detalhe por essa“ máquina autofágica”.
O absurdo fica claro quando se possui inúmeros acórdãos dando
conta de que os decretos previdenciários não excluem a aplicação da
Súmula 198 da ex-TFR, – ou seja, independemente da lei vigente ao
tempo da prestação do serviço –; mas, excepcionalmente, essa
Súmula não é aplicada quando reconhecida a insalubridade do
ruído acima de 85 decibéis pela perícia judicial, sem compromisso
com o Dec. 2.172/97. O absurdo fica ainda mais claro quando o STF,
no ARE 664.335/SC333, reconhece a especialidade do ruído acima de
85 decibéis, com fundamento na dúvida acerca dos seus efeitos
vibratórios e da (in)eficácia do EPI, mas o STJ insiste num ruído de
90 decibéis, mesmo sabendo que o tempo máximo de exposição
diária permissível é de 4 horas, metade da jornada de trabalho!
Abre-se aqui um parêntese para lembrar que, no seu voto, o
Ministro Luiz Fux traz importante reflexão acerca da nocividade da
exposição ao ruído, invocando as lições de Elsa Fernanda
Reimbrecht e Gabriele de Souza, que tecem valiosas considerações
acerca dos efeitos nocivos do agente na saúde do Trabalhador,
reconhecendo seus efeitos danosos a partir de 55 dB. Dizem essas
especialistas que:
[…] embora a lesão auditiva seja a mais conhecida, este não é o único prejuízo da
exposição do ser humano em demasia ao ruído, podendo ocasionar, também, problemas
cardiovasculares, digestivos e psicológicos. De acordo com a Organização Mundial de
Saúde […] a partir de 55 dB, pode haver a ocorrência de estresse leve, acompanhado de
desconforto. O nível 70 dB é tido como o nível inicial do desgaste do organismo,
aumento do risco de infarto, derrame cerebral, infecções, hipertensão arterial e outras
patologias. Com relação ao estado psicológico, o ruído altera-o, ocasionando
irritabilidade, distúrbio do sono, déficit de atenção e concentração, cansaço crônico e
ansiedade, entre outros efeitos danosos.
O que se depreende disso tudo é que, quando o tema é
caracterização e comprovação da atividade especial em razão do
agente físico ruído, estamos também rolando a pedra até o alto da
montanha e, quando ela desce ladeira abaixo, já se consegue chegar
um pouco antes da pedra!
Decerto, dependemos da “infidelidade” dos tribunais regionais
ao STJ para melhor medir o que só pertence ao absurdo.
Verifica-se, como jurista, a possibilidade de utilização da técnica
do distinguishing, naqueles casos em que existe nos autos prova
pericial concluindo pela nocividade do ruído acima de 85 decibéis,
por atrair a incidência da Súmula 198 do ex-TFR, ou, ainda, no
controle difuso, a partir de uma interpretação conforme a
Constituição.
O magistrado não está obrigado a aplicar um precedente em que
não se perquiriu a compatibilidade do ruído exigido pelo Dec.
2.172/97 com a Constituição. Pelo contrário. A ele cabe a atividade
judiciante. Não se trata de ignorar a existência de um precedente
(de observação obrigatória), mas de se recusar aplicá-lo, diante da
necessidade de uma resposta constitucionalmente adequada ao caso
concreto.
O controle difuso é justamente “o modo democrático de
capitalização da Constituição, maneira de instrumentalizar os
direitos fundamentais sociais no caso concreto, além da
possibilidade de afastar, como questão prejudicial, o ato normativo
inconstitucional”. Lenio Streck anota que, a partir da Lei
9.868/1.999340, são mecanismos aptos à realização da filtragem
hermenêutico-constitucional das leis: a interpretação conforme a
Constituição e a nulidade parcial sem redução de texto; mecanismos
esses que, definitivamente, foram incorporados à normatividade
jurídico-brasileira. Para o autor: “Tais mecanismos, a toda evidência,
podem e devem ser utilizados em sede de controle difuso (juízes
singulares e tribunais), não sendo monopólio do Supremo Tribunal
Federal”.341
O ensinamento referente ao que podemos fazer com súmulas
inconstitucionais é plenamente adaptávelaos precedentes.342 334
Não admitir o controle concreto de constitucionalidade das súmulas vinculantes á algo
desarrazoado, porque em um sistema, no qual se admite o controle difuso de
constitucionalidade das leis, passaria a se tornar proibido o controle difuso de
constitucionalidade das súmulas vinculantes, que não poderiam ser afastadas no caso
concreto de nenhuma maneira, mesmo que sua aplicação acarrete
inconstitucionalidades para o caso a ser decidido, logo, não seria nenhum exagero
parafrasear a máxima hobessiana e afirmar que diante do atual modelo, Autorias non
Veritas, facit Summula.
[…] o controle difuso de constitucionalidade é assegurado desde 1891 no Brasil e
corroborado pelo inciso XXXV do art. 5º da CF: a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito. A impossibilidade de controlar a constitucionalidade
das súmulas vinculantes, perante o caso concreto, não só afrontaria o judicial control e o
direito de ação, como ainda confrontaria a independência judicial, posto que, ‘a
independência do tribunal ou do juiz manifesta-se como garantia de que a sentença
judicial pode valer como emanação do direito e não simplesmente como acto
decisionista do Estado’.335
Apesar de o tema ter sido submetido ao rito dos recursos
repetitivos, é certo que um precedente vincula não porque
“vincula”, mas, sim, por sua qualidade. Como já expressou Lenio
Streck: “E é um texto. Como qualquer outro texto jurídico, é
interpretável”. Não é possível uma aplicação por mera subsunção
(automática) da tese jurídica, que não se confunde com a ratio
decidendi (logo não possui efeitos vinculante). Isso porque um
precedente é também um texto normativo, que não dispensa
interpretação na solução do caso concreto.
Chegou-se a cogitar nos tribunais outra alternativa com
fundamento na existência de uma margem de erro, decorrente de
diversos fatores: tipo de aparelho medidor, circunstâncias
específicas na data da medição, etc. Assim, por exemplo, se o nível
de ruído estampado no formulário fosse de 89 dB(A), a diferença de
1,01 na medição poderia ser admitida dentro da margem de erro e,
assim, reconhecer-se a atividade especial.336 Essa tese pode ser
encarada como mais um “drible da vaca” (aquele que o jogador toca
a bola para um lado e, correndo para o lado oposto, a busca
novamente), por não enfrentar o busílis da questão.
Mais adequado, quando diante de níveis variáveis, é o
entendimento para se utilizar o critério dos picos de ruído, ou seja,
deve ser considerado o maior nível de ruído no ambiente durante a
jornada de trabalho, como decidiu recentemente o juiz federal
Antônio Schenkel: “Quando não for possível a aferição do ruído
pela média ponderada e tratando-se de período posterior à Lei n.
9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível
de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)”. Tal
entendimento é adotado pela Tribunal Regional Federal da 4ª
Região.346 337
Não menos importante é considerar a existência de substâncias
químicas que implicam ou potencializam o risco de surdez
ocupacional, tais como Dissulfeto de carbono, Tolueno, Estireno e
Tricloroetileno. Conforme ACGIH:
A designação OTO para desordens de perda auditiva. Na coluna notação: marca ou
sinaliza os agentes químicos com potencial de causar perda auditivas sozinhos ou em
combinação com ruído, mesmo que abaixo de 85 dB(A). A notação OTO é reservada
para aqueles produtos químicos que mostram, através de evidências em animais e
humanos, o efeito adverso anatômico na estrutura ou na função auditiva manifestada
permanentemente através do limiar audiométrico ou mudança e dificuldade no
processamento de ondas sonoras. Algumas substâncias aparentam apresentar sinergia
com ruído, enquanto outras podem potencializar os efeitos.
A intenção da notação OTO é um foco de atenção, não somente para controle de
engenharia, controles administrativos e a necessidade de uso de protetores auditivos
para reduzir tanto ruído quanto o nível de pressão sonora. Reduzir o ruído quanto a
concentração dos agentes químicos, mas também para prevenir a combinação excessiva
das exposições de ruído e químicos que causam essa desordem. Os trabalhadores
especificamente afetados podem ter perdas auditivas, conservação e necessitam ter
acompanhamento médico e de programas para monitoramento.
A questão do ruído não se limita a um exemplo acadêmico de
positivismo exegético, ela é uma realidade na jurisprudência. O que
diz a jurisprudência do STJ, por outras palavras, é: “o ruído acima
de 85 decibéis implica risco de surdez ocupacional; porém, no
período entre 11/1997 e 11/2003 encontrava-se em vigor o Decreto
n. 2.172/97, que prevê um ruído acima de 90 decibéis”. É algo como
salvar a lei e ignorar a condição humana do trabalhador.
3.7.1 - Os limites, as metodologias e os procedimentos: como
aferir o nível de exposição do trabalhador ao agente físico
ruído sem perder de vista o destinatário da norma (de
proteção) previdenciária?
As medições pontuais costumam não cobrir o conjunto de
situações acústicas ao qual está submetido o trabalhador no decorrer
de toda a jornada de trabalho, mormente diante de atividades que
envolvam movimentação constante. É importante se perceber a
diferença entre os níveis de ruído de uma máquina desligada, ligada
ou operando, e também entender que muitas e diferentes máquinas
ligadas, simultaneamente, proporcionam a combinação de níveis
idênticos de ruído, com acréscimo de decibéis (3.1).
Nesse caso, é preciso buscar a dose de exposição diária e,
posteriormente, calcular o Nível de Exposição Normalizado (NEN),
que é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de
8 horas diárias, para fins de determinação de nível médio ou da
dose de exposição. Quando os níveis de ruído forem variáveis, é
necessário o cálculo da dose de exposição, a fim de determinar a
real exposição do trabalhador ao agente ruído. Ocorrendo, na
mesma jornada de trabalho, dois ou mais períodos de exposição a
diferentes níveis de ruído, é preciso calcular os seus efeitos
combinados ou a dose de exposição diária.
Embora seja comum, é equivocado calcular essa dose de
exposição usando o critério aritmético somar e dividir. Isso porque
para cada nível de ruído há um tempo máximo de exposição
definido em lei, conforme tabela do Anexo 1, da NR-15, no qual,
pelo item 6, é possível se encontrar a equação para calcular a dose
de exposição diária:
Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de
diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma
das seguintes frações
C1 + C2 + C3 ________51________ + Cn
T1 T2 T3                                                 Tn
exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância.”,
Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de
ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo
o Quadro deste Anexo
O resultado da soma das frações é um número adimensional
(que pode ser explicitado por meio de um número simples). Esse
número também pode ser expresso em porcentagem
(probabilidade). Essa será a dose de exposição diária do trabalhador
ao ruído. Se o valor decorrente dessa soma for maior ou igual a 1
(um) ou 100%, significa que a exposição ao ruído está acima do
limite de tolerância. O citado percentual é estabelecido pela Norma
de Higiene Ocupacional – NHO-01, da FUNDACENTRO, em sua
Tabela 1.
Considerando que tanto o decibelímetro quanto o dosímetro
devem seguir critérios técnicos e de metodologia, pergunta-se: no
que são diferentes os critérios da NHO-01? A resposta é a seguinte:
O tempo máximo diário de exposição, permissível em função do
nível de ruído, é menor do que o da NR-15; ela não considera no
cálculo as exposições a níveis inferiores a 80 dB(A); se o NEN estiver
entre 82 dB(A) e 85 dB(A), a exposiçãodeve ser considerada acima
do nível de ação, devendo ser adotadas medidas preventivas a fim
de minimizar a probabilidade de que as exposições ao ruído causem
prejuízos à audição do trabalhador e evitar que o limite de
exposição seja ultrapassado. Além disso, a NHO-01 oferece
procedimentos alternativos para outros tipos de medidores
integradores ou medidores de leitura instantânea, para avaliação de
trabalhos com dinâmica operacional mais complexa ou que
envolvam a movimentação constante do trabalhador.
Apesar de a NHO-01 ajudar na avaliação de ruído – em favor do
trabalhador –, ela não possui compromisso com os critérios legais
estabelecidos nas normas trabalhistas, como fica claro na nota à fl.
21 da referida norma:
Nesse nível, defender a aplicação dos limites semânticos do que
está previsto no art. 58, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, passa a ser um
avanço, quando o que pretende o INSS é deliberadamente
desconstituir a prova da atividade especial, e não a proteção do
trabalhador. É verdade que o Dec. 4.882/03 deu nova redação ao art.
68, § 11, do Dec. 3.048/99:
As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os
limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e
os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de
Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO.
Mesmo assim, o cálculo do Nível de Exposição (NE) é definido
pela Norma de Higiene Ocupacional (NHO-01), da
FUNDACENTRO, com adaptação do cálculo matemático para fins
de comparação com os limites de exposição diária, apresentados
pelo Anexo 1, da NR-15. Isso porque o incremento de duplicação de
dose (q) da NHO-01 é diferente do apresentado pela NR-15. Pela
NHO 01 q=3 e pela NR-15 q=5. Diante dessa divergência, para fins
previdenciários, deve ser utilizado o incremento de duplicação de
dose apresentado pela NR-15, pois o resultado da equação do NEN
será comparado com os limites de tolerância apresentados pela NR-
15, e não os apurados pela NHO-01.338
Tendo em vista a divergência supramencionada e que a questão
envolvendo a medição do ruído esbarra em questões técnicas
pertinentes a outras áreas do conhecimento, tornou-se necessária a
convocação de Engenheiros de Segurança do Trabalho para
auxiliarem no esclarecimento de algumas questões, sendo, para
tanto, consultados os profissionais Selson Valdemar Alves e Sandro
José Andrioli Bittencourt, aos quais foram realizadas as seguintes
perguntas:
a) as medições realizadas com decibelímetro são sempre pontuais? Isso é um problema
quando não há exposição a diferentes níveis de ruído?
b) o resultado da NEN precisa sempre ser comparado com os limites de tolerância
apresentados na NR-15?
c) É possível calcular o NEN utilizando decibelímetro?
d) É obrigatória a utilização da NHO 01?
e) A metodologia da NHO 1 é mais vantajosa para o trabalhador?
f) Quando é necessário calcular o NEN?
As respostas do expert, Eng. Seg. Trab., Selson Valdemar Alves,
foram as seguintes:
Sim, as medições por meio de decibelímetro são sempre pontuais. E não é proibido fazer
assim, desde que não haja dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de
ruído. O dosímetro faz a integralização dos diferentes níveis de ruído num volume só.
O NEN faz referência à jornada padrão de 8 horas. Ele não tem relação com a NR-15.
Uma vez obtido o NEN, deve-se compará-lo com a NR-15, para efeitos tão-somente de
caracterização da atividade especial.
Apesar de ser mais complexo, é possível calcular o NEN com o decibelímetro.
A NHO 01 é uma norma recomendatória, e não obrigatória. A lei a ser observada é o
Anexo da NR-15.
A NHO-01 é mais vantajosa para o trabalhador. O fator de dobra q=3 aumenta a carga
de ruído dentro da empresa. O próprio INSS já falou que as empresas devem observar
as recomendações de técnicas da NHO 01, mas a questão técnica legal é a NR-15.
Por sua vez, o Eng. Seg. Trab., Sandro José Andrioli Bittencourt,
respondeu:
A metodologia da NHO 01 permite, sim, fazer a medição de ruído utilizando o vulgo
decibelímetro (na verdade, o correto é medidor de nível pressão sonora). Ele faz
medições pontuais. A NHO 01 dá preferência para a dosimetria de ruído, quando
utilizado o dosímetro de ruído. A NHO 01 define a metodologia para utilização do
dosímetro de ruído. Na ausência do dosímetro você pode fazer a medição pontual,
utilizando um medidor de nível de pressão sonora, desde que seja feito o cálculo da
dose, que consta tanto na NHO 01 quanto no Anexo 1 da NR 15. A IN 77/2015 diz
para observar os limites da NR-15 e a metodologia da NHO 01. A metodologia vai
descrever como deve ser realizado a medição de ruído. Você vai ter que corrigir o q para
você atender o Anexo 1 da NR 15 (q=5). O NEN só consta na NHO 01. Se verificada a
fórmula dele, a constante da fórmula é 10. É necessário substituir essa constante 10 por
16.60964, que corresponde à taxa de duplicação de dose q=5. É necessário fazer essa
correção, para fins de comparação com os limites de tolerância do Anexo 1 da NR 15.
Não tem fundamento a contestação do INSS, no sentido de que não está sendo utilizada
a metodologia da FUNDACENTRO. Isso porque não há nenhum embasamento técnico
ou legal para eles fazerem isso, para desconstruir o PPP dessa forma.
Você pode utilizar o decibelímetro quando você tem diferentes níveis de pressão sonora,
desde que seja feito o cálculo da dose, de acordo com o Anexo 1 da NR 15 e, também,
da NHO 01. Assim você atende a NHO 01, a NR-15 e a IN 77/2015.
O NEN precisa ser comparado com o Anexo 1 da NR-15, porque a IN 77/2015 diz que
você tem que usar os limites de tolerância da NR-15, Anexo 1, e a metodologia da NHO
01, coma a correção da fórmula já referida.
É possível calcular o NEN utilizando o decibelímetro. O NEN somente é utilizando
quando a exposição do trabalhador for diferente de 8 horas por dia. Se o trabalhador
fizer menos de 8 horas por dia ou fizer mais de 8 horas por dia é necessário fazer o
cálculo do NEN. Se a jornada de trabalho for de 8 horas, o NEN é igual ao nível de
exposição. Nesse caso, não é preciso fazer o cálculo. É importante, contudo, deixar claro
que a jornada de trabalho, o tempo de exposição do trabalhador ao agente ruído, é de 8
horas diária.
A utilização da NHO 01 não é obrigatória. Ela é uma norma de referência, e não de uso
obrigatório. Ela é interessante por ser mais benéfica para o trabalhador. Agora, ali ela só
vai dar a metodologia a ser utilizada, o dosímetro de ruído, o cálculo da dose. Ali você
vai encontrar a fórmula do NEN, que para o segurado é interessante. Se ele fizer uma
jornada de trabalho maior do que 8 horas por dia. Isso a gente não encontra no Anexo 1
da NR 15. Em síntese, não é obrigatória, mas é uma norma interessante para o
segurado, principalmente se ele fizer uma jornada de trabalho acima de 8 horas de
trabalho.
A responsabilidade por obedecer a metodologia não é do segurado, mas da empresa,
sendo que o INSS é quem deve fiscalizar a empresa. Vide art. 19 da Lei 8.213/1991. O
segurado não pode ser penalizado pela ausência ou negligência da Autarquia.
Em última análise, a algumas conclusões importantes no sentido
de que a NHO 01 não tem força cogente; o cálculo do NEN somente
é necessário quando a jornada de trabalho diário for diferente de 8
horas; e a metodologia prevista na NHO 01 é mais protetiva; pois,
numa comparação com a NR-15, ela é menos tolerante com o tempo
de exposição ao agente físico ruído. Em poucas palavras, a NHO-01
é mais vantajosa para o segurado; logo, não se pode colocar a NR-15
contra a NHO-01, uma vez que elas não se excluem.339
Ao segurado/trabalhador, portanto é razoável impugnar o
formulário com fundamento na utilização da NR-15, mas não à
Autarquia. Exigir a indicação do NEN, como prova da utilização da
NHO-01, mesmo estando o nível de ruído – estampado no formulário
PPP – acima do limite de tolerância, é colocar a forma acima da
função(“forma sem função”).
Com a aceitação da NR-15 como metodologia de aferição do
agente físico ruído, “não há necessidade de haver informação do
NEN, que só se faz necessária quando se utiliza a metodologia da
FUNDACENTRO e mesmo assim para tempo diário de exposição ao
agente ruído do segurado diferente de 8 horas”, conforme decisão
da TNU, no julgamento do Tema 174. As teses fixadas são as
seguintes:
a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou
intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da
FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a
jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma;
b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para
aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova
da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para
fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.340
Naqueles casos, portanto, em que o formulário PPP (ou laudo)
faz referência tão-somente à NR-15 e o nível de ruído for superior
ao limite legal, nada justifica a desconsideração de tal documento
como prova da atividade especial. Parece desnecessário; mas, com a
utilização da NHO-01, corre-se o risco de encontrar um nível de
ruído superior. Aqui, de fato, ao bom argumento se deve
acrescentar a vontade de proteger o segurado. É inadmissível que o
INSS continue colocando em dúvida documentos que comprovam o
direito do segurado, com todas as implicações que isso tem, mesmo
após ter sido omisso na fiscalização da empresa. Não se pode
concordar com o fracasso assumido em uma fundamentação
contrária.
3.8 - EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI): O
QUE FORMA O SENTIDO JURÍDICO DE (IN)EFICÁCIA EM
MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA?
As mudanças na sociedade, decorrentes da utilização
massificada da ciência e da técnica para a produção industrial,
convidam/obrigam os juristas a saírem de um lugar de onde, até
pouco tempo atrás, era possível observar os riscos industriais, – uma
posição, por assim dizer, cômoda –, e irem além, para agora buscar o
maior número possível de informações/certezas relativas aos riscos
pós-industriais.
A questão acerca da análise e da valoração jurisdicional da prova
da eficácia dos EPI’s também esbarra em questões técnicas
pertinentes a outras áreas do conhecimento; convocando-se, por
isso, médicos e engenheiros de segurança do trabalho para
auxiliarem na identificação das dificuldades para se
alcançar/comprovar a neutralização/eliminação dos agentes
nocivos. A respeito da diferença entre eliminação e neutralização, o
art. 64 do RPS estabelece, no seu § 1º-A:
Para fins do disposto no § 1º, considera-se:
I - eliminação - a adoção de medidas de controle que efetivamente impossibilitem a
exposição ao agente prejudicial à saúde no ambiente de trabalho; e
II - neutralização - a adoção de medidas de controle que reduzam a intensidade, a
concentração ou a dose do agente prejudicial à saúde ao limite de tolerância previsto
neste Regulamento ou, na sua ausência, na legislação trabalhista.
Após um processo de decodificação das descrições técnicas
efetuadas pelos peritos, algumas dúvidas persistem, razão para
adoção da teoria das probabilidades e aplicação do princípio da
prevenção (em sentido lato sensu). É inevitável angústia do sistema
jurídico pela certeza científica e por um enfoque excessivamente
formal, que ignore a realidade porque precisa dar lugar a uma
postura diferenciada, sob pena de se negar a possibilidade de a
Previdência Social fornecer prevenção/precaução contra danos à
saúde e/ou à integridade física.
Não sem razão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
ARE 664335/SC341, deixou registrado que, em caso de divergência
ou dúvida acerca da real eficácia do Equipamento de Proteção
Individual, “a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é
pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria
especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se
afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação
nociva a que o empregado se submete”.
Esse mesmo entendimento deve valer para os demais agentes
nocivos, pois somente haverá coerência e respeito à integridade do
direito (artigo 926 do CPC/2015) se os mesmos princípios
(igualdade, proteção do trabalho e precaução/prevenção), que
foram aplicados na decisão do STF, também o forem para casos
idênticos, independentemente do agente.342 Nesse ponto, concorda-
se com Lenio Luiz Streck: “Um sistema jurídico que tem na
coerência e integridade o seu vetor de racionalidade, nem precisaria
ter mecanismos formais de vinculação jurisprudencial”.343
O Direito Previdenciário alcançou um padrão probatório
precaucional ao admitir o reconhecimento da nocividade de um
determinado agente pelo cálculo qualitativo e/ou, no caso de
divergência ou dúvida, privilegiar o reconhecimento do direito ao
benefício da aposentadoria especial. No precedente do STF, a
dúvida ou divergência surgiu num contexto em que mesmo que se
concorde que o protetor auricular pode atenuar ou neutralizar o
som, no campo dos decibéis; não há, porém, consenso (prova
conclusiva) referente à sua eficácia contra os efeitos vibratórios do
som no organismo humano. E, portanto, esse ponto é importante: a
dúvida é aplicada em benefício do segurado; porquanto
comprovada a exposição ao agente ruído acima do limite legal.
Inúmeras são as situações – vou citar apenas algumas – que
autorizam o julgador a lançar mão do princípio da
prevenção/precaução352, justificando o reconhecimento da
natureza especial da atividade, em razão de ser (quase) impossível a
neutralização da nocividade:344
•
•
•
•
•
•
agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em
humanos; sendo, portanto, suficiente a mera presença do
agente no meio ambiente, independentemente da utilização
de equipamento de proteção, coletiva ou individual (Decreto
3.048, artigo 68, §§ 2º, 3º e 4º; IN 77/2015, art. 284, parágrafo
único; Memorando-Circular Conjunto
2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, item 1);
agentes nocivos em relação aos quais não se conhece um
limite segurado/aceitável de tolerância, conforme é no caso
dos Anexos: 6 (ar comprimido ou pressão atmosférica
anormal); 13 (agentes químicos); 13-A (benzeno) e 14
(agentes biológicos). Veja-se o exemplo dos agentes previstos
no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, que, em razão do
desconhecimento quanto ao limite seguro/aceitável de
tolerância, são considerados nocivos à saúde pelo critério
qualitativo, e configuram casos nos quais não é admitida
nenhuma exposição ou contato, por qualquer via que seja.
Como e quando é possível afirmar que o EPI é eficaz? Qual a
curva de atenuação?;
agentes nocivos cujos limites de tolerâncias ocultam
incertezas, além de interesses econômicos e políticos (ver
3.1);
agentes nocivos imperceptíveis aos sentidos humanos (visão,
olfato, tato, audição e gustação) ou extremamente voláteis
(e.g.: colas, adesivos, solventes, etc.), que entram em contato
com o trabalhador por inalação ou absorção (pela pele)345.
Como luvas e cremes (para as mãos) vão elidir ou neutralizar
agentes nocivos (e.g.; graxas e óleos minerais) quando o
segurado mantém contato cutâneo com outras partes do
corpo (braços, antebraços, tórax, etc.) ou eles são inalados
pelas vias respiratórias?;
agentes nocivos com efeitos cumulativos e sinergéticos (ver
3.1);346
problemas de ordem prática envolvendo o uso tanto de
máscaras faciais - calor; gorduras e óleos normais da pele e do
suor; saturação dos filtros em razão de atmosferas com
umidade, gases ou vapores, que forçam o trabalhador a
afastar a máscara para melhor respirar; quanto de luvas -
existência de microporos; baixa mobilidade para
determinados serviços (meticulosos),permanência e aplicação de alguns
conceitos, tais como carência, tempo de contribuição etc., mas não o
suficiente para se apostar numa nova ordem constitucional ou
numa ruptura de paradigmas, daí a importância de uma
reconstrução dos institutos.
Em Dworkin, a reconstrução linguística é filtrada pelo texto,
mormente constitucional. Nessa perspectiva, ganha destaque o
conceito de integridade:
A integridade a que se refere Dworkin significa sobretudo uma atitude interpretativa do
Direito que busca integrar cada decisão em um sistema coerente que atente para a
legislação e para os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, procurando discernir um
princípio que os haja norteado.15
Assim, o juiz deve conhecer a história institucional do Direito,
uma vez que “[…] o Direito não é apenas uma questão de fato, mas
é principalmente uma questão interpretativa”.16 Entretanto:
O direito como integridade, portanto, começa no presente e só volta ao passado na
medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende
recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos políticos que o
primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram (às vezes incluindo, como
veremos, o que disseram) em uma história geral digna de ser contada aqui, uma história
que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a prática atual pode ser organizada
e justificada por princípios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado.
O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que ‘lei é
lei’, bem como o cinismo do novo ‘realismo’. Considera esses dois pontos de vista como
enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. […] o princípio se
ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira
atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade
requer.17
A tradição, que traz limites intersubjetivos e, por isso, faz um
controle ou “constrangimento epistemológico”, como fala Lenio
Streck, aponta para uma resposta adequada, conforme o direito
vigente. É importante pensar na questão dos conceitos jurídicos
num plano hermenêutico, como no caso de “bem imóvel”. Por que
o navio é considerado um bem imóvel para fins de garantia real (se
ele é móvel)? Assim, devemos pensar a EC 103/2019 enfocando os
conceitos previdenciários. Afinal, qual a função dos conceitos
jurídicos?18 O que são eles: o que antes justificavam uma coisa e,
talvez, agora não mais?
A partir da certeza de que a EC 103/2019 acabou com a
aposentadoria por tempo de contribuição, a proposta deste artigo é
discutir os limites e as possibilidades da “nova previdência”, o que
vai desde os seus critérios de acesso, passando pela possibilidade de
conversão do tempo de serviço especial em comum, até o cálculo do
valor do benefício previdenciário (aposentadoria).
2.1.2 - O que deve nos acompanhar…
É importante uma reconstrução da história institucional do
direito numa leitura fundada na teoria de filósofos como Gadamer,
Dworkin, para citar apenas esses, como fala Lenio Streck; e aqui a
sua a metáfora do hermeneuta pode ser útil para que o leitor possa
compreender e aproximar-se dessa proposta
Nela um hermeneuta chega a uma ilha e lá constata que as pessoas cortam (desprezam)
a cabeça e o rabo dos peixes, mesmo diante da escassez de alimentos. Intrigado, o
hermeneuta foi buscar as raízes desse mito. Descobriu, finalmente, que, no início do
povoamento da ilhota, os peixes eram grandes e abundantes, não cabendo nas
frigideiras. Consequentemente, cortavam a cabeça e o rabo. Hoje, mesmo que os peixes
sejam menores que as panelas, ainda assim continuam a cortar a cabeça e o rabo.
Compreendeu assim o fenômeno que se encobria aos moradores mais jovens da ilha, os
quais, ao serem questionados o porquê de agirem dessa maneira, respondiam: “Não sei
[…] Mas as coisas sempre foram assim por aqui”! Eis o senso comum. Eis a
naturalização de uma prática.19
O fenômeno, reconstruído, aponta para uma direção. Assim, por
exemplo, José Rodrigo Rodriguez explica que os conceitos de bem
móvel e bem imóvel nasceram com as sociedades agrárias em que a
terra era o bem mais valioso, e por essa razão,
a compra e venda de bens imóveis foi submetida a formalidades específicas. Comprar
uma fazenda não é comprar um chiclete: envolve mais riscos, mais dinheiro, mais poder
econômico. Em sociedades de economia agrária, sem indústrias, sem sociedades
anônimas, sem mercados de ações, sem navios e sem chuveiros aquecidos; mas com
carroças, cavalos e banhos de bacia, as coisas móveis tendiam a ter uma importância
econômica menor do que as coisas imóveis.20
Com efeito, não podemos ficar com a primeira impressão A
gente se comunica, no direito previdenciário, por meio de um
mesmo conjunto de palavras. Os iniciados aprendem a linguagem, a
lógica e os cálculos dos benefícios. E também aprendem que
algumas expressões, fora do contexto jurídico (previdenciário), têm
funções diversas. Lá fora, as palavras se afastam do sentido jurídico
e, por isso, devemos tomar cuidado.
Temos que tomar cuidado com o senso comum, fora e dentro do
Direito. É como adverte José Rodrigo Rodriguez: “Mudar um
conceito jurídico pode significar ampliar, diminuir ou mudar o foco
de sua ação, além de desorientar a ação dos indivíduos que
compõem a sociedade sujeita ao seu poder”. E conclui: “[…] um
navio tratado juridicamente como imóvel não é, necessariamente,
um navio encalhado.”21 Isto, obviamente, não poderia ser…
Com tais reflexões instauradas, não pretendo apenas lançar luz
sobre as mudanças, mas sobre as teses que devemos continuar a
sustentar, pois há uma principiologia constitucional que garante
essa continuidade. A abordagem hermenêutica não traduz apenas
uma forma sofisticada de tratar o assunto, mas uma tentativa de
deixar o texto mais “saboroso” (assim espero).
2.1.3 - Uma mudança no texto constitucional: “são tantas
perguntas” (Show da Luna)
A EC 103/2019 não fala em carência. Assim como a Lei de
benefícios fala em 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se
mulher, na parte da extinta aposentadoria por tempo de
contribuição, a regra transitória (e geral), prevista no art. 19 da
Emenda em questão estabelece uma idade mínima de 65 anos de
idade, se homem, e 62, se mulher, além de exigir 15 anos de tempo
de contribuição. Aos homens, inscritos após a publicação da
Emenda, serão exigidos 20 anos. A Renda Mensal Inicial (RMI)
corresponderá a 60% média + 2% a cada ano, além dos 20 anos para
homens ou além dos 15 anos para mulheres, de todo o período
contributivo, desde a competência de 07/94.
Com a “nova previdência”, o tempo resultante da conversão, no
mínimo, até 13/11/2019, poderá ser considerado para aumentar
alíquota de cálculo? A conversão do tempo de serviço especial em
comum só tem espaço (até 13/11/2019) nas regras de transição da
aposentadoria por tempo de contribuição? A dúvida abre espaço
para uma outra pergunta: ao segurado é possível completar os 15 ou
20 anos de contribuição – exigidos a título de critério de acesso ao
benefício previdenciário – mediante a inclusão do tempo resultante da
conversão do tempo de serviço especial em comum ou deve ser
observada a exigência de 180 contribuições, como estabelece o inc. II
do art. 25, da Lei 8.213/199122?
2.1.3.1 - Da exigência de carência (180 contribuições mensais) na
“nova previdência”
Segundo o art. 24, da Lei 8.213/9123, “período de carência é o
número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que
o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do
transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências”.
Ainda, de acordo com o art. 145, da Instrução Normativa 77/201524,
do INSS, por sua vez, “um dia de trabalho, no mês, vale como
contribuição para aquele mês, para qualquer categoria de segurado,
observadas as especificações relativas aos trabalhadores rurais”.
Imagine-seque fazem com que o
trabalhador opte por trabalhar sem qualquer proteção; e
assim por diante.
Nesse contexto, é importante lembrar que a redução do tempo
de contribuição surge como uma alternativa em caso de
continuidade das atividades humanas essenciais – e permitidas –,
diante da impossibilidade de eliminação ou redução do(s) agente(s)
agressivo(s) a limites de tolerância seguros, seja porque a ciência
não encontrou um meio para tanto, ou seja por comodidade, como
ocorre no Brasil, que optou por compensar o desgaste do
trabalhador com adicionais de insalubridade ou periculosidade
(CF/88, art. 7º, XXIII).
Como já se viu à saciedade, na contramão daquilo que vem
sendo banido em muitos países347, a solução adotada pelo Brasil foi
justamente compensar a exposição do trabalhador a agentes
morbígenos com os adicionais de insalubridade e de periculosidade
(remuneração extra), o que parece ter colocado a redução máxima,
ou seja, a eliminação do agente prejudicial, como segunda opção.
Assim, o que somente seria razoável no caso de impossibilidade
técnica - vale dizer, a redução da intensidade do agente prejudicial
para o território das agressões toleráveis348 -, é hoje a estratégia de
muitas empresas, por uma questão econômica.
Por óbvio, para Júlio Cesar de Sá da Rocha, “[…] a utilização de
equipamentos de proteção individual pode ser considerada como
prática secundária, na medida em que tais equipamentos devem ser
usados unicamente quando não possa ser alcançada segurança em
alternativa diferenciada de cunho coletivo”.349
A própria IN/INSS 77/2015, de 21 de janeiro de 2015, no seu art.
279, coloca o uso do EPI como uma terceira opção para se alcançar a
eliminação dos riscos presentes no meio ambiente do trabalho, e
admite sua utilização somente em situações de inviabilidade
técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC, ou,
ainda, em caráter complementar ou emergencial.
Assim, longe de oferecer ao trabalhador uma perspectiva de
segurança, o EPI reforça a incerteza e produz um perigo totalmente
novo, pois a falsa sensação de segurança tem, como consequência, a
confiança em ações arriscadas, pois as pessoas acabam arriscando
bem mais, quando não deveriam arriscar nada. A eficácia do EPI,
porque assim se deseja – e consta no PPP –, atenua a aversão ao
risco.350
É por isso que, para Fábio Zambitte Ibrahim, o “fornecimento de
equipamento de proteção individual ou coletiva (EPI/EPC), mesmo
que previstos em laudo técnico, não tem o condão de afastar a
nocividade do trabalho, cabendo, no concreto, verificar-se a
permanência da atividade como especial ou não”351. Ou seja, há que
se, no mínimo, verificar a real situação do labor desempenhado pelo
segurado.
Todos concordam que se considerarmos o PPP como prova
suficiente da eficácia do EPI, sem a concretude do caso, sobrará
realidade e sobrarão presunções em desfavor do segurado –
destinatário das normas previdenciárias. A partir da mera
informação de que o EPI é eficaz, o que se resume a colocação da
letra “s” (de “sim”) no campo “15.7” do referido formulário, será
possível ao magistrado presumir não apenas a efetividade dos
protetores, mas o seu fornecimento, o recebimento de treinamento
quanto ao uso e aos cuidados com o mesmo, a periodicidade de
troca, o prazo de validade, etecetera (NR-06).
Todos sabemos que o LTCAT e, com muito maior razão, o PPRA,
não fazem prova inconteste da eficácia do EPI; logo, a informação
lançada pela empresa (no PPP) é sempre unilateral – tal como se
aduz para o formulário preenchido por sindicato ou massa falida.
Muitos laudos sequer trazem informações acerca da existência de
proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do
agente agressivo ao seu respectivo limite de tolerância, e nem
recomendações quanto à sua adoção no respectivo estabelecimento
(RPS, art. 68, § 5º). Cumpre observar que a empresa pode até indicar
os agentes nocivos presentes no ambiente, mas – raramente – vai
concordar que o EPI é ineficaz.
Ao passo que o PPRA existe para determinar medidas de
segurança no ambiente (dar diretrizes de algo que precisa ser feito),
o LTCAT serve como prova de fato realizado no passado, ou seja,
ele não cria vínculos com o futuro, no sentido de um programa – ele
não visa mais segurança e saúde para o meio ambiente do trabalho.
Enquanto o PPRA pode usar até a norma americana ACGIJ (NR-9,
item 9.3.5.1, letra “c”), contemplando agentes nocivos não previstos
nos decretos previdenciários e limites de tolerância que
determinam um nível de proteção do trabalhador maior, em termos
de prevenção, o LTCAT não.
Nesse nível, a afirmação de que o EPI é eficaz – estampada do
formulário – pode ser falsa ou verdadeira. Essa afirmação é
impossível de ser verificada somente no formulário, mesmo que
elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Explicando
melhor. Se dissermos que “chove lá fora”, esse enunciado pode ser
falso ou verdadeiro, bastando colocar a partícula “não” e olhar para
fora.352 A condição de verificabilidade, no caso do EPI, demanda
dilação probatória, para verificar se, de fato, ele é eficaz. Dito por
outras palavras, é preciso olhar além do Perfil Profissiográfico
Previdenciário.
A discussão a respeito da eficácia do EPI, enquanto medida
preventiva353, pressupõe a incorporação de novas tecnologias ao
longo do tempo, a adoção da melhor tecnologia disponível, a
realização periódica de estudos documentados acerca da atividade,
entre outras possibilidades de medidas preventivas, passíveis de
aplicação, em razão do dever de reduzir os riscos no meio ambiente
do trabalho (CF/88, art. 7º, XXII).
A falta de estudos seguros forma o sentido jurídico de ineficácia
do EPI e possibilita o reconhecimento da atividade especial sempre
que demonstrada a intolerabilidade do agente nocivo ao qual está
exposto o trabalhador, como ocorre no direito ambiental, com a
configuração da (i)licitude dos riscos ambiental.354
Do ponto de vista jurídico, inegável que, se comprovada a
inexistência de riscos no ambiente de trabalho, a concessão da
aposentadoria especial viola o art. 201, § 1º, da Constituição Federal.
Mas daí a “criar” essa inexistência de risco, apostando na eficácia do
EPI, de forma abstrata, com todas as implicações que isso tem, é
tentar produzir uma realidade ideal (imaginária), na qual o INSS
exerce a sua atividade de fiscalização previdenciária, as empresas
disponibilizam as piores informações acerca do ambiente de
trabalho (afinal, ela não possui nenhum interesse econômico nisso)
e o EPI protege os trabalhadores contra todo e qualquer agente
nocivo ou associação (se me entendem a ironia).
Mas, e se a realidade do dia a dia não conseguir se adaptar a essa
“realidade ideal”? A resposta não pode ser: pior para a realidade,
como já ouvi dizer o Professor Lenio Streck; pois, no caso do direito
previdenciário, a resposta não pode ser: pior para o
trabalhador/segurado.
Após um meticuloso exame da doutrina e da jurisprudência, a
Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do Tema 213355,
fixou a tese:
I – A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de
Equipamento de Proteção Individual (EPI) poder ser fundamentadamente desafiada
pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do
formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (I) a ausência
de adequação ao risco da atividade; (II) a inexistência ou irregularidade do Certificado
de Conformidade; (III) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e
higienização; (IV) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso
adequado, guarda e conservação; ou (V) qualquer outro motivo capaz de conduzir à
conclusão de ineficácia do EPI; II – Considerando que o Equipamento de Proteção
Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições
especiais quando for realmente capaz de neutralizar oo seguinte caso: um segurado que contribuiu de
01/12/2004 a 13/11/2019, ele possui 180 meses de carência, mas
somente 14 anos, 11 meses e 12 dias de tempo de contribuição.
Nesse caso, o segurado está protegido pelo direito adquirido! A
propósito, estou sugerindo um segurado homem, com a idade de 65
anos, idade que está implementada antes da EC 103/2019. Ele
completou as 180 contribuições mensais e, por isso, tem direito às
regras anteriores. No caso de quem não conseguiu cumprir com os
requisitos ensejadores do benefício antes de 13/11/2019, o critério
de cálculo a ser observado é 60% + 2% a cada ano além dos 20 anos.
O conceito de carência parece ser mais vantajoso para o
segurado. Mas como será a partir da EC 103/2019, já que a nova
ordem não fala em carência? Serão exigidos 15 anos de tempo de
contribuição? A resposta extrai-se da Portaria INSS 450, de 3 de
abril de 202025, que deixa clara e expressa a manutenção da
exigência de carência:
Art. 5º Fica mantida a carência disciplinada pela Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991,
mantendo-se, assim, a exigência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais para as
aposentadorias programáveis e de 12 (doze) contribuições para a aposentadoria por
incapacidade permanente previdenciária, antiga aposentadoria por invalidez previdenciária,
classificada como não-programável.
Parágrafo único. Para definição da carência, deve ser verificado o direito à aplicação da
tabela progressiva prevista no art. 142 da Lei nº 8.213, de 1991.
Art. 7º São requisitos para concessão da aposentadoria programada, cumulativamente:
I - 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos, se homem;
II - 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 20 (vinte) anos, se homem; e
III - 180 (cento e oitenta) meses de carência.
Art. 8º Para a concessão da aposentadoria por idade, conforme regra de transição
fixada pela EC nº 103, de 2019, exige-se, cumulativamente:
I - 60 (sessenta) anos de idade da mulher e 65 (sessenta e cinco) do homem;
II - 15 (quinze) anos de tempo de contribuição; e
III - 180 (cento e oitenta) meses de carência.
Parágrafo único. Para definição da carência, deve ser verificado o direito à aplicação da
tabela progressiva prevista no art. 142 da Lei nº 8.213, de 1991.
Como visto, os requisitos devem ser reunidos de forma
cumulativa. Cabe lembrar que é verdade que o Direito tem o poder
de manipular os conceitos, ampliando ou estreitando seu sentido,
mas entender que não podemos simplesmente escolher o sentido.26
Não se trata, pois, de descobrir, mas de respeitar as regras referentes
ao uso do conceito de “tempo de contribuição”. É incorreto tratar
“tempo de contribuição” como qualquer tempo no contexto de um
sistema contributivo. Destarte, deve ser observado o tempo mínimo
exigido para a concessão do benefício previdenciário.
Não podemos começar simulando que estamos fora de nossa
própria experiência. Nem tampouco estou ignorando as inúmeras
variáveis para favorecer o que de fato aconteceu (na Portaria INSS
450/2020). Existe uma moderação das expectativas normativas aqui.
Antes de prosseguir, é bom relembrar que, segundo Lenio Streck:
Não há grau zero de sentido. Assim, pode-se dizer que nem o texto é tudo e nem o texto
é um nada. Por exemplo: nem a lei escrita é tudo; mas não se pode dizer que este texto
(lei escrita) não tem valor ou importância para o intérprete. E, importante, textos, aqui,
devem ser entendidos como eventos.27
Na aposentadoria por tempo de contribuição, extinta pela EC
103/2019, o segurado precisava comprovar 180 contribuições
mensais para atingir o requisito carência. Mas, quanto ao restante
do período, era possível o cômputo de atividade rural (até 11/1991
sem necessidade de indenização) para completar o tempo de idade,
30 e 35 anos, mulher e homem, respectivamente. Na prática, a
carência e o tempo de contribuição acabam (quase) sempre
coincidindo como critérios de acesso ao benefício previdenciário.
Agora, definitivamente, tempo de contribuição e carência devem
coincidir na aposentadoria programada, tendo em vista que o
Decreto 10.410/202028 incluiu os incisos I e II no art. 51 e alterou a
redação do caput do Decreto 3.048/99 – Regulamento da
Previdência Social, nos seguintes termos:
Art. 51 A aposentadoria programada, uma vez cumprido o período de carência exigido,
será devida ao segurado que cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - sessenta e dois anos de idade, se mulher, e sessenta e cinco anos de idade, se homem;
e
II - quinze anos de tempo de contribuição, se mulher, e vinte anos de tempo de
contribuição, se homem.
Eis que o Decreto 10.410/2020 também alterou o Regulamento
da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3048/1999, para
nele incluir o art. 19-E, que estabelece:
A partir de 13 de novembro de 2019, para fins de aquisição e manutenção da qualidade
de segurado, de carência, de tempo de contribuição e de cálculo do salário de benefício
exigidos para o reconhecimento do direito aos benefícios do RGPS e para fins de
contagem recíproca, somente serão consideradas as competências cujo salário de
contribuição seja igual ou superior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição.
29
Isso significa que serão computados os meses,
independentemente da quantidade de dias que trabalhou o
segurado, desde que a remuneração seja igual ou superior ao salário
mínimo, e que no caso de receber remuneração inferior ao limite
mínimo mensal do salário de contribuição exigido, conforme
previsto no § 1º desse art. 19-E, ao segurado será possível:
I - complementar a contribuição das competências, de forma a alcançar o limite mínimo
do salário de contribuição exigido;
II - utilizar o excedente do salário de contribuição superior ao limite mínimo de uma
competência para completar o salário de contribuição de outra competência até atingir
o limite mínimo; ou
III - agrupar os salários de contribuição inferiores ao limite mínimo de diferentes
competências para aproveitamento em uma ou mais competências até que estas atinjam
o limite mínimo.30
Essa era uma das grandes preocupações pós-reforma da
previdência. Explico. O art. 29, da EC 103/2019, ao estabelecer essas
mesmas regras, foi bem conciso conforme se pode ver em cada um
dos seus incisos:
Art. 29. Até que entre em vigor lei que disponha sobre o § 14 do art. 195 da Constituição
Federal, o segurado que, no somatório de remunerações auferidas no período de 1 (um)
mês, receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição
poderá:
I - complementar a sua contribuição, de forma a alcançar o limite mínimo exigido;
II - utilizar o valor da contribuição que exceder o limite mínimo de contribuição de uma
competência em outra; ou
III - agrupar contribuições inferiores ao limite mínimo de diferentes competências, para
aproveitamento em contribuições mínimas mensais.
Parágrafo único. Os ajustes de complementação ou agrupamento de contribuições
previstos nos incisos I, II e III do caput somente poderão ser feitos ao longo do mesmo
ano civil.31
Além da concisão dos incisos, verifica-se que, para fazer os
ajustes neles fixados, o segurado tenha um limite temporal exíguo
de “ao longo do mesmo ano civil”. A nova redação do Decreto
3.048/99, no § 2º do dispositivo em foco, o art. 19-E, além de
esclarecer, traz um prazo bem mais amplo: “Os ajustes de
complementação, utilização e agrupamento previstos no § 1º
poderão ser efetivados, a qualquer tempo, por iniciativa do
segurado, hipótese em que se tornarão irreversíveis e irrenunciáveis
após processados”.
O art. 19-E em comento, ainda regulamentou, no § 7º, que:
Na hipótese de falecimento do segurado, os ajustes previstos no § 1º poderão ser
solicitados por seus dependentes para fins de reconhecimento de direito para benefício a
eles devidos até o dia quinze do mês de janeiro subsequente ao do ano civil
correspondente, observado o disposto no § 4º.
Diante de tantasalterações, pergunta-se: E quanto ao
recolhimento de contribuições previdenciárias post mortem? Nada
mudou. A orientação jurisprudencial vigente é a de que se o
contribuinte individual não tiver recolhido em dia as contribuições
relativas ao período imediatamente anterior ao óbito, seus
dependentes não têm direito ao benefício da pensão por morte,
exceto, é claro: a) quando o óbito houver ocorrido durante o
chamado período de graça, previsto no art. 15 da Lei 8.213/91; b) se
preenchidos os requisitos para a obtenção de qualquer
aposentadoria, segundo a legislação em vigor à época em que foram
atendidos, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 102 dessa Lei
8.213/91 e da Súmula 416 do STJ32.
O entendimento, hoje pacificado, é de que:
A manutenção da qualidade de segurado, no caso do contribuinte individual, não
decorre simplesmente do exercício de atividade remunerada, como no caso do segurado
empregado, mas deste associado ao efetivo recolhimento das contribuições
previdenciárias. A Corte tem adotado entendimento no sentido da necessidade de
recolhimento de tais contribuições pelo próprio contribuinte, em vida, para que seus
dependentes possam receber o benefício de pensão por morte, não se admitindo sua
regularização post mortem, pelos beneficiários.33
É importante, portanto, deixar claro que os ajustes possíveis ao
segurado, ou a seus dependentes em caso de sua morte, referem-se
a meses com algum recolhimento.
2.1.3.2 - Da tabela do artigo 142 da Lei de Benefícios: é possível a
idade fixar a carência exigida para depois da EC 103/2019?
Outra situação merece atenção. Na aposentadoria por idade, o
ano em que o segurado implementa a idade fixa o marco da
carência, conforme a tabela do art. 142 da Lei 8.213/1991. Dito em
outras palavras, para a aposentadoria por idade, não é necessário
que os requisitos idade e carência sejam preenchidos
simultaneamente. É o que leciona a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.34
Exemplo: se a segurada implementou o requisito etário (60 anos
de idade) em 2005, a carência a ser comprovada é de 144 meses,
porquanto inscrita no Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
antes de 1991. Isso configura uma exceção à regra. Como já se viu,
em sentido contrário ao axioma matemático de que a ordem dos
fatores de uma soma ou multiplicação não altera o valor do
respectivo produto, no direito previdenciário, a lógica é inversa. A
disposição organizada e ordenada, no espaço e tempo, dos
requisitos ensejadores do benefício, da inscrição e recolhimento das
contribuições e, assim por diante, pode definir, ou não, o direito do
segurado, ou, na sua falta, dos seus dependentes, a um benefício
previdenciário.35
Mas voltando ao nosso exemplo, pergunta-se: caso a segurada
não tenha fechado as 144 contribuições antes da EC 103/2019, é
possível o cômputo das que faltam para 144? O implemento da
idade em 2005 lhe garante o direito adquirido a uma aposentadoria
com base nas regras anteriores? O tempo que falta poderá ser
recolhido agora? A Portaria INSS 450/2020 determina –
expressamente – a aplicação do art. 142 da Lei 8.213/1991.
Onde está o problema aqui? Será exigido apenas o cumprimento
da carência? Entendemos que sim, pois, do contrário, a exigência de
15 anos de tempo contribuição irá esvaziar a tese. Do que adiantaria
a idade fixar o marco da carência para depois exigir 15 anos de
contribuição. Dentro dos 15 anos de contribuição é possível se
destacar os 180 meses de carência, o contrário não.
Isso significa que todos os segurados que implementaram a
idade mínima antes de 13/11/2019 só precisam comprovar a
carência prevista na tabela do art. 142 da Lei 8.213/1991? No caso do
homem, manteve-se a mesma idade mínima de 65 anos. Para as
mulheres aumentarão 6 meses a cada ano até 2023 (até se alcançar
os 62 anos de idade). Mesmo que a idade mínima tenha mudado
para as mulheres, dela só devemos exigir a carência fixada na data
em que implementada a idade mínima de 60 anos.
É importante lembrar que o art. 17 da EC 103/2019 não
contempla a aposentadoria por idade, isto é, a sorte de quem estava
a menos de dois para alcançar a carência exigida, porém, com idade
para se aposentar.
2.1.3.3 - Do tempo de contribuição na EC 103/2019
É preciso perguntar humildemente: o que muda com a EC
103/2019? Note-se que a Emenda Constitucional 20, de 16/12/1998,
extinguiu a aposentadoria por tempo de serviço, substituindo-a pela
aposentadoria por tempo de contribuição e relembre-se que, a
redação anterior da Constituição (art. 201) já dizia que a previdência
era contributiva ao trazer a expressão “mediante contribuição”.
De lá para cá não foi possível se sentir os efeitos da mudança –
não como esperado ou anunciado –, em razão da lei excepcionar a
possibilidade de contagem de tempo de serviço, vale dizer: sem
qualquer contribuição para o sistema. A Lei 8.213/1991, no seu art.
55, II, prevê a possibilidade de cômputo do tempo em gozo de
auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez como tempo de
contribuição e carência, desde que intercalados por contribuições.36
O art. 60 do Decreto 3.048/99 já exigia cuidado, porque dispunha
as várias possibilidades para contagem como tempo de contribuição
até que lei específica disciplinasse a matéria. E o cuidado redobra
com as alterações do Decreto 10.410/2020, que revogou esse art. 60
do Decreto 3.048/99 e nele incluiu dois novos artigos: o 19-C e o
188-G, delimitando o cômputo, de data em data, dos períodos ali
listados até 13 de novembro de 2019. Ademais, na contramão da
jurisprudência37, regulamentou o § 1º do art. 19-C:
Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais
tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, o período:
[…]
§ 1º Será computado o tempo intercalado de recebimento de benefício por incapacidade,
na forma do disposto no inciso II do caput do art. 55 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de
1991, exceto para efeito de carência. (grifo nosso)38
E quanto à vedação da contagem de tempo de contribuição
fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de
contagem recíproca (CF/88, art. 201, § 14)? Vejamos. O tempo de
contribuição pressupõe não apenas efetivo tempo de
trabalho/serviço, mas também o recolhimento das respectivas
contribuições. Nesse sentido, Rocha e Savaris:
Tendo em foco o objetivo de propiciar correspondência adequada entre a arrecadação e
o pagamento dos benefícios nos regimes previdenciários – ideia motriz do princípio do
equilíbrio financeiro e atuarial –, é perfeitamente aceitável a vedação da utilização de
tempos fictícios, isto é, aqueles períodos nos quais não há prestação de serviço ou a
correspondente contribuição.39
Pois bem. Dentro dos períodos sem prestação de serviço é
importante separar as verbas sobre as quais incide contribuição
previdenciária, como, por exemplo, férias (sem caráter
indenizatório). Cumpre observar que o STF declarou a
inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária
sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei
8.212/199140, e na parte final do seu § 9º, alínea ‘a’, em que se lê
“salvo o salário-maternidade”.41
Convém destacar o que estabelece o parágrafo único do art. 65
do Decreto 3.048/99, com a redação dada pelo Dec. 10.410/2020:
“Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso
determinados pela legislação trabalhista, inclusive ao período de
férias, e aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data
do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de
que trata o art. 68”.42 Ainda, com relação aos benefícios por
incapacidade, é oportuna a jurisprudência consolidada pelo STF:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter
contributivo do regime geral da previdência social (caput do art.201 da CF) a princípio
impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº
8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra
proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei.
E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida
do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com
atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária.
Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do
Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque
apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em
combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.
4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à
respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da
Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do
Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá
provimento.45 44
Por outro lado, agora, é importante anotar a diferença entre
carência e tempo de contribuição. Não se trata de carência, mas de
15 anos de tempo de contribuição, ou seja, não há que se cogitar a
impossibilidade de computar contribuições antigas e nem que se
falar em recuperação de contribuições que o segurado possuía antes
de perder essa sua qualidade.43
Vamos pensar na diferença entre as 18 contribuições mensais –
por parte do instituidor da pensão por morte – e a carência para fins de
pensão por morte, nos termos do artigo 77, inciso V, alínea c, da Lei
8.213/1991. Quando comparado com outros dispositivos referentes
ao mesmo objeto, numa intepretação sistemática, o que se deduz de
tal exigência é que 18 (dezoito) contribuições mensais não passam
de 18 (dezoito) contribuições mensais; isto é, não há que se cogitar
eventual impossibilidade de computar contribuições antigas, em
razão de, após reingressar no RGPS, o segurado não ter conseguido
contribuir com, no mínimo, 1/2 (metade), para recuperá-las.
Em outras palavras, o que se exige: 18 (dezoito) contribuições
mensais, vertidas ao longo e/ou em qualquer momento de sua vida
– sem falar nos 2 (dois) anos de casamento e/ou em união estável –,
e qualidade de segurado por ocasião do óbito, sendo que essa última
se adquire com exercício de atividade remunerada, pelo segurado
obrigatório, e pela inscrição com o recolhimento da primeira
contribuição previdenciária, para o segurado facultativo (RPS,
artigo 20, parágrafo único).
Aqui, a expressão “contribuição mensal” nos remete a “tempo
de contribuição” e não a “período de carência”, categorias jurídicas
distintas, que não se confundem. Mesmo que o conceito de carência
remeta à ideia de “número mínimo de contribuições mensais” (Lei
de Benefícios, artigo 24), a lei previdenciária estabelece,
expressamente, o que deve ser considerado para efeitos de carência
ou tempo de contribuição (Lei 8.213/1991, art. 39, I; 55, § 2º; e 57, §
5º).44 A lei garante a concessão do benefício de pensão por morte
até 4 meses para quem não possui 18 meses de contribuição.
A lei frequentemente torna as fronteiras entre estes conceitos
turva (enevoada).
Em estreita relação com a carência, cumpre observar que o art. 3º
da Lei 10.666/03 passou a dispensar a qualidade de segurado para a
concessão de aposentadoria por idade. Isso significa que não há que
se falar em recuperação da carência.
2.1.3.4 - Da conversão do tempo de contribuição para fins de aumento
da RMI (Renda Mensal Inicial) da aposentadoria por idade (na regra
transitória e geral)
Antes o valor da aposentadoria por idade consistia em 70% do
salário-de-benefício mais 1% para cada grupo de 12 contribuições,
limitado a 100% do salário-de-benefício. A jurisprudência possui
entendimento consolidado no sentido de não ser possível o
aumento do coeficiente de cálculo mediante a inclusão do tempo
resultante da conversão de períodos especiais.
Procurando-se evitar referências redundantes, acredita-se na
viabilidade jurídica da soma do tempo de serviço especial, após a
sua respectiva conversão em comum, na aposentadora por idade,
prevista no art. 18 da EC 103/2019, para fins de critério de cálculo
do benefício, porquanto presente a referência ao tempo de
contribuição. Note-se que foi vedada a conversão do tempo de
serviço especial em comum (EC 103/2019, art. 25, § 2º); logo, ela
deixa de ser uma possibilidade de aumento do tempo de
contribuição e, consequentemente, da alíquota de cálculo, para os
filiados ao Regime Geral de Previdência Social, após a data de
entrada em vigor da Emenda Constitucional (ver 2.3.2).
O que se poderia afirmar, também, é que, passando o critério de
acesso a ser de 15 anos de contribuição para uma aposentadoria aos
65 anos (H) e 62 (M), e sendo ao homem permitida a conversão do
tempo de serviço especial em comum (para aumento de tempo e
cálculo do benefício), pelo menos até 13/11/2019, os fatores de
conversão (1,2 e 1,4) deixam de ter relação com o tempo mínimo
exigido para a concessão do benefício previdenciário; mas, talvez,
com o tempo de contribuição exigido para uma aposentadoria com
alíquota de 100%.45 Evidente que muitos aspectos ficarão aqui como
“portas abertas”.
A maneira mais correta de se imaginar a utilização da conversão
para fins de cálculo do valor das novas aposentadorias (por idade)
está no art. 188-Q:
Para a aposentadoria por idade concedida a pessoa com deficiência, será assegurada,
exclusivamente para fins de cálculo do valor da renda mensal, a conversão do período
de exercício de atividade sujeito a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a
sua integridade física, cumprido na condição de pessoa com deficiência até 13 de
novembro de 2019, vedado o cômputo do tempo convertido para fins de carência.
Trata-se, pois, de um poderoso argumento, em favor de enfatizar
a necessidade de coerência. O que se defende de forma
esquematizada:
Aposentadoria por idade -
com direito adquirido até
13/11/2019
Aposentadoria por idade na
EC 103/2019 – para filiados
antes de 13/11/2019
Aposentadoria por idade
na EC 103/2019 – para
filiados após 13/11/2019
70% dos salários-de-
contribuição, mais 1% para
cada grupo de 12
contribuições, limitado a 100%
do salário-de-benefício.
60% + 2% para cada ano que
ultrapassar os 15 anos de
contribuição, se mulher; 20
anos, se homem.
60% + 2% para cada ano
que ultrapassar os 15
anos de contribuição, se
mulher; 20 anos, se
homem.
Não é possuivel aumentar a
coeficiente mediante a
conversão do tempo de serviço
especial em comum.
É possível a conversão do
tempo de serviço especial,
para fins de aumento da
alíquota/coeficiente de
cálculo.
É vedada a conversão do
tempo de serviço especial
em comum.
2.1.3.5 - Do direito adquirido…
Mas há mais a dizer em relação às situações, criadas pela EC
103/2019, que colocam em dúvida a possibilidade de cômputo dos
períodos em gozo de benefício por incapacidade, dos períodos com
recolhimento em atraso ou da indenização de períodos anteriores e,
logicamente, o direito adquirido. Um aviso importante. A falta de
um único dia coloca o segurado de “fora” do direito adquirido (das
regas anteriores na sua plenitude), restando apenas a expectativa de
direito. Assim, cabe analisar se a expectativa de direito está, ou não,
protegida por alguma regra de transição da EC 103/2019.
A ideia de direito adquirido ganha contornos dramáticos se a
aposentadoria depende do cômputo de períodos em gozo de
auxílio-doença. A única maneira de se pensar essa situação é colocar
a pergunta numa perspectiva enigmática! Precisamos perguntar: É
possível computar o tempo de serviço, anterior à reforma da
previdência social, mediante uma contribuição já na vigênciada EC
103/2019 e, assim, garantir o direito adquirido a uma aposentadoria
pelas regras anteriores? E no caso das parcelas de recuperação? A
resposta é positiva. O tempo em gozo de benefício, intercalado por
contribuições, é validado e conta como se sempre estivesse ali,
inclusive para fins de direito adquirido.
E quanto ao entendimento de que é incabível determinar ao
INSS que compute algum período e/ou conceda a aposentadoria
antes do adimplemento das contribuições (e.g.: contribuinte
individual)? O direito adquirido está condicionado ao momento do
pagamento? Como tal situação é tratada na esfera administrativa?
Mesmo correndo o risco de exagerar na simplificação de uma
questão tão complexa – em respeito aos que defendem o contrário –,
afirma-se que é possível o pagamento de competências anteriores à
13/11/2019, para fins de direito adquirido. Isso porque o próprio
INSS, na via administrativa, concorda com a viabilidade de tal
entendimento. O contribuinte individual é segurado obrigatório e
tem, por isso, o direito-dever de contribuir.46
2.1.3.6 - Do mínimo divisor…
Ainda, ou mais ainda, o INSS não está aplicando o mínimo
divisor na análise das novas aposentadorias. Mas qual é o mínimo
divisor? Para o segurado que possuir menos de 60% de
contribuições entre julho/1994 e o mês anterior à data de início do
benefício, o divisor considerado no cálculo é de 60% de todo o
período, atribuindo-se o valor ficto de zero até completar essa
fração. Exemplificando uma DER em 02/2020.
Número de competências existentes no período básico de cálculo: 308
Número de contribuições recolhidas: 82
Divisor: 184 (308 x 60%)
Cálculo: soma das 82 SC, corrigidos monetariamente, e divididos por 184
No caso de aplicação do mínimo divisor, portanto, o INSS
considera um valor de R$0,00 para 102 competências, causando um
significativo prejuízo na renda mensal do titular do benefício. No
entanto, o INSS não está aplicando o mínimo divisor! Confesso que
voltei a ser criança quando vi a primeira carta de concessão de
benefício com base na EC 103/2019 … rejuvenesci dez anos ou mais!
A carta de concessão me fez sentir aquele frio na barriga de novo. A
certeza de que não perdi o encantamento pelo estudo do direito
previdenciário.
Uma reflexão ética desse cenário se faz necessária. Como fica a
responsabilidade da advocacia? Caso se entenda pela
inaplicabilidade, é possível fazer uma única contribuição, na
modalidade de segurado facultativo, com o fim de atender os
requisitos de uma aposentadoria híbrida? Isso pode configurar
algum tipo de abuso: um enriquecimento ilícito ou sem causa?
Existe, portanto, aí uma preocupação, pois não se esconde que essa
única contribuição não reflete a vida contributiva do segurado.
Por outro lado, o Decreto 3.048/99, estabelece a aplicação do
mínimo divisor para os benefícios concedidos com direito adquirido
até 13/11/2019, conforme seu artigo 188-E47, com a redação dada
pelo Decreto 10.410, de 30 de junho de 2020.
2.1.3.7 - Exclusão de contribuições: cuidado!
É certa, também, a possibilidade de exclusão de contribuições
que resultem em redução do valor do benefício, desde que mantido
o tempo mínimo de contribuição exigido, conforme § 6º do art. 26.48
Com efeito, o segurado homem que possuir 20 anos de contribuição
poderá excluir 5 anos de contribuição, inclusive de forma
fracionada, pela qual as contribuições poderão corresponder à
totalidade de algum vínculo empregatício ou apenas parte dele. Se
aprovada a mudança que cria uma regra de transição para a
aplicação de 100% da média das contribuições desde 07/1994 ou da
primeira contribuição (80% para quem se aposentar até o fim de
2021, 90% para quem se aposentar entre 2022 e o final de 2024, e
100% para quem se aposentar a partir de 2025), para além da
possibilidade de exclusão de contribuições (tempo de contribuição),
automaticamente o sistema excluirá salários-de-contribuições; ou
seja, para além dos requisitos ensejadores do benefício de
aposentadoria.
Agora, muito cuidado, pois uma coisa é a lei definir a
porcentagem de contribuições que serão consideradas para fins de
cálculo do benefício; outra, bastante distinta, é a possibilidade de o
segurado pedir a exclusão de contribuições. No primeiro caso, a
exclusão se dá de forma automática e será sempre vantajosa. No
segundo, depende da volição (vontade) do segurado e implica
exclusão de tempo de contribuição (é difícil pensar na exclusão para
fins de obtenção de um benefício de auxílio-doença, por exemplo);
exclusão que nem sempre será vantajosa, já que todo tempo de
contribuição que superar 15 anos, se mulher, e 20, se homem,
aumenta a alíquota de cálculo. Portanto, cada caso é um caso (e isso
vale para todos os casos), razão pela qual a simulação da RMI
continua sendo indispensável!
O descarte de contribuições está previsto nas alterações
promovidas pelo Decreto 10.410/2020, apenas para as
aposentadorias programadas, porquanto definitivas, o que gera
discussões quanto ao benefício de pensão por morte, já que essa
exclusão, observados os requisitos necessários, não geraria prejuízo,
mas, com certeza, benefício para os dependentes.
2.1.4 - Por fim, mas nem tanto…
Apesar das dificuldades conceituais, para fins didáticos, não se
verifica mudanças de tamanho vulto. Não há qualquer ruptura; há
apenas continuidade. O fenômeno, reconstruído, já não era o da
“primeira vista” (para aqueles que apostavam numa revolução
copernicana), mas também não podemos dizer que tudo está igual.
Novas teses serão “criadas” e chanceladas pela doutrina e pela
jurisprudência, devendo haver, no entanto, uma preocupação com a
tradição.49 É a autoridade dessa tradição que desafia/confronta as
novas regras da aposentadoria especial (o que dela sobrou),
justificando/reforçando a inconstitucionalidade da fixação de uma
idade mínima, da adoção do mesmo critério de cálculo geral, da
vedação da conversão do tempo de serviço especial em comum, e
assim por diante.
No Brasil, o que começa com a tentativa de fechar um sentido
próprio para cada coisa termina com a relativização de tudo. Não se
consegue dimensionar todo espaço da contingência num conceito; o
que escapa não pode justificar um “grau zero de sentido” (em Lenio
Streck). Temos apenas um recorte das relações sociais dentro dos
conceitos, então, reduzir a realidade ao conceito é uma aposta num
mundo até onde alcança a vista. Assim, o que fica de fora e não
contribui é considerado secundário ou é simplesmente ignorado.
2.2 - JUSTIÇA SOCIAL E POBREZA
A diretriz axiológica tanto para a criação de políticas públicas
quanto para a interpretação/aplicação das normas de proteção
social, no interior de um Estado Democrático de Direito, é a justiça
social. Falar de justiça não é coisa fácil. No centro do debate está a
sua relação com a pobreza. Não parece óbvio, nem mesmo
hodiernamente. A pobreza (a indigência) já foi encarada como uma
forma de punição divina. Com base nesse entendimento, na visão
do sistema, ao pobre cabia arcar com as consequências de sua
condição, quer seja devido ao pecado ou por sua preguiça. Na
verdade, a preguiça também é um dos pecados capitais. Assim ele
não fazia jus sequer à caridade.50
Demorou muito tempo para se desenvolver a ideia de que os
pobres deveriam sair da pobreza. E isso está intimamente ligado
com a própria evolução do Estado e da Constituição. É fundamental
que se perceba a passagem do modelo de Estado Liberal para o
Estado Social e desse para o Estado Democrático de Direito; ou seja,
partindo de um momento não interventivo do Estado Liberal para
um momento interventivo do Estado Social até chegar a “um ponto
de quase ruptura”, representado pelo Estado Democrático de
Direito, “que tem como objetivo a igualdade e, assim, não lhe basta
limitação ou a promoção da atuação estatal, mas referenda a
pretensão à transformação do status quo”.51
A despeito de eventuais exageros no e do Estado Democrático de
Direito, o