direito penal - calúnia

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Calúnia
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Por isso, pune-se também criminalmente quem, deliberadamente, ofende a honra alheia.
Os crimes contra a honra são a calúnia, a difamação e a injúria, elencados nos artigos 138,130 e 140 do Código Penal Brasileiro. Cada um desses delitos tem requisitos próprios e, além de estarem descritos no Código Penal, estão também previstos em leis especiais, como o Código Eleitoral, o Militar e a Lei de Segurança Nacional. Desse modo, os tipos penais da legislação comum só terão vez se não ocorrer quaisquer das hipóteses especiais.
Sendo a honra um bem disponível, o prévio consentimento do ofendido, desde que capaz, exclui o crime. Já o consentimento dado pelo representante legal de ofendido incapaz não exclui o delito, pois a honra afetada não é a dele. Em tal caso, como os crimes contra a honra, em regra, são de ação privada, o juiz deve nomear curador para analisar a conveniência de intentar queixa-crime em favor do menor, por haver colidência de interesses, no termos do artigo 33 do Código de Processo Penal.
 Preceitua o artigo 138 do CP, “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena: detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga”.
O crime de calúnia tutela a honra objetiva, isto é, o bom nome, a reputação de
que alguém goza perante o grupo social. Em outras palavras, honra objetiva é o que os outros pensam a respeito dos atributos morais de alguém.
Imputação de fato determinado
Na calúnia o agente faz uma imputação de fato criminoso a outra pessoa, ou seja, ele narra que alguém teria cometido um crime. Como a calúnia dirige-se à honra objetiva, é necessário que essa narrativa seja feita a terceiros e não ao próprio ofendido. Não basta, ademais, que o agente chame outra pessoa de assassino, ladrão, estelionatário, pedófilo, corrupto etc., porque, em todos esses casos, o agente não narrou um fato concreto, mas apenas xingou outra pessoa, o que configura crime de injúria, conforme veremos adiante. A calúnia é o mais grave dos crimes contra a honra, exatamente porque pressupõe que o agente narre um fato criminoso concreto e o atribua a alguém.
A narrativa, e não o mero xingamento, possui maior credibilidade perante aqueles que a ouvem, e daí o motivo da maior apenação. Por isso, configura calúnia dizer que Cris entrou em minha casa e subtraiu meu sapato (se for falsa a imputação), mas caracteriza mera injúria comentar simplesmente que Cris é ladra. Só existe calúnia se a imputação for falsa. Sendo verdadeira, o fato é atípico.
A falsidade pode se referir
a) à existência do fato criminoso imputado, hipótese em que o agente narra
um crime que ele sabe que não ocorreu;
b) à autoria do crime, ou seja, quando o delito existiu, mas o agente, tendo
ciência de que determinada pessoa não pode ter sido o seu causador, a ele
atribui a responsabilidade pelo fato.
A falsidade da imputação é o elemento normativo do crime de calúnia. Se o agente faz uma imputação objetivamente falsa, tendo certeza de que ela é
verdadeira, não responde pelo crime por ter havido erro de tipo, caso se demonstre, posteriormente, que houve engano da parte dele.
O Elemento subjetivo é o dolo de ofender a honra objetiva da vítima.Quando alguém está na dúvida, não deve atribuir crime a outrem. Se o faz, e depois se demonstra que a imputação era falsa, responde pela calúnia porque agiu com dolo eventual em relação à falsidade da imputação. Não se confunde essa hipótese, em que o agente estava na dúvida e deveria se calar, com aquela mencionada no tópico anterior, em que ele, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, tinha certeza de que se tratava de imputação verdadeira.
Quando o agente tem plena certeza de que a imputação é falsa, existe dolo direto
em relação a este aspecto.
De qualquer forma, o propósito de ofender a honra é indissociável do crime de
calúnia, e para esses casos existe a expressão animus injuriandi vel diffamandi. Em suma, quando o agente faz a narrativa perante os ouvintes é necessário que queira atingir a boa reputação da vítima, quer tenha certeza de que a imputação é falsa, quer esteja na dúvida e assuma o risco a esse respeito.
Exige-se, por fim, seriedade na conduta, pois, se a narrativa é feita por brincadeira (jocandi animu), o fato é atípico por falta de dolo.
Calúnia e denunciação caluniosa
Na calúnia o agente visa atingir apenas a honra da vítima, imputando-lhe falsamente um crime perante outra(s) pessoa(s). Na denunciação caluniosa, descrita no art. 339, do Código Penal, a conduta é mais grave, pois nela o agente quer prejudicar a vítima perante as autoridades constituídas, narrando a elas que tal pessoa teria cometido um crime ou contravenção, quando, em verdade, sabe que esta é inocente.
Com isso, o agente dá causa ao início de uma investigação policial, administrativa ou até mesmo a uma ação penal. Em outras palavras, trata-se de crime mais grave porque expõe a risco a liberdade de pessoa inocente e porque faz com que as autoridades percam seu precioso tempo investigando um inocente. A denunciação caluniosa é crime contra a administração da justiça.
É comum que, com uma só ação, o agente cometa denunciação caluniosa e, ao
Mesmo tempo, ofenda a honra da vítima. Nesse caso, nossos tribunais firmaram entendimento de que a calúnia fica absorvida pelo crime mais grave.
A calúnia, tal como os demais crimes contra a honra, pode ser cometida de forma verbal, por escrito, por gestos ou por qualquer outro meio simbólico. Apesar de ser de configuração difícil, é plenamente possível, com um gesto de mão, indicar que certa pessoa está, por exemplo, cometendo ato de corrupção. Basta, por exemplo,que um oficial de justiça esteja cumprindo um mandado de reintegração de posse e o agente, com a mão, faça um gesto que dê a entender que ele recebeu dinheiro para tanto. O meio simbólico, por sua vez, pode ser uma charge publicada em um informativo, um quadro, uma escultura, uma encenação etc.
Formas de calúnia
• Inequívoca ou explícita: Ocorre quando a ofensa é feita às claras, sem deixar qualquer margem de dúvida em torno da intenção de ofender.
• Equívoca ou implícita: Quando a ofensa é velada, sub-reptícia. O agente dá a entender que alguém teria feito alguma coisa.
• Reflexa: Quando o agente quer caluniar uma pessoa, mas, na narrativa do fato, acaba também atribuindo crime a uma outra. Em relação a esta última, a calúnia é reflexa. Ex.: querendo deixar uma mulher malfalada, o agente diz que ela procurou determinado médico para fazer aborto. Reflexamente, o sujeito atribui crime de aborto também ao médico.
Por se tratar de crime que afeta a honra objetiva, a calúnia só se consuma no instante em que terceira pessoa toma conhecimento da imputação. Independe, portanto, de se saber quando a vítima tomou conhecimento da ofensa contra ela feita.
A calúnia é crime formal. Com efeito, o delito pressupõe que o agente queira afetar o bom nome da vítima, mas se consuma quando a imputação chega ao conhecimento de terceiro, ainda que a reputação da vítima não seja efetivamente abalada.
A calúnia verbal não admite a tentativa, pois, ou o agente profere a ofensa e o
crime está consumado, ou não o faz e, nesse caso, o fato é atípico. Na forma escrita, entretanto, a tentativa é admissível, como, por exemplo, no caso da carta contendo a calúnia que se extravia.
O Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, exceto aquelas que gozam de imunidade. O art. 53 da Constituição Federal confere a Deputados e Senadores inviolabilidade por suas palavras, votos e opiniões, de modo que, quando no exercício de suas atividades — na Casa Legislativa, em palestras ou em entrevistas — não podem ser acusados de calúnia.
A imunidade, contudo, não é absoluta.Quando um Deputado acusa falsamente
o síndico de seu condomínio de desvio de dinheiro, que ele sabe não ter ocorrido,
responde pelo crime.
Os vereadores, dentro dos limites do município em que exercem a vereança, possuem também imunidade material, nos termos do art. 29, VIII, da Constituição.
O Sujeito passivo pode ser qualquer pessoa
• Desonrados
As pessoas que já não gozam de bom nome também podem ser caluniadas porque
uma nova ofensa pode piorar ainda mais a sua reputação.
• Mortos
Em relação a estes, existe previsão expressa no art. 138, § 2º, do Código Penal,
no sentido de que é punível a calúnia contra os mortos. Ressalta-se, todavia, que o sujeito passivo, em tal caso, não é o falecido, que não mais é titular de direitos. As vítimas são os familiares, interessados na manutenção do bom nome do morto.
• Menores de idade e doentes mentais
A calúnia consiste em imputar falsamente fato definido em lei como crime.
Ora, quem diz que um rapaz de 16 anos estuprou uma colega de classe, ciente de que isso é mentira, claramente atribuiu ao menor o crime previsto no art. 213 do CP estupro — e, com isso, afetou a sua imagem perante a coletividade. Há, inegavelmente, crime de calúnia. O mesmo raciocínio se aplica aos doentes mentais, que também podem ser sujeito passivo do crime.
Pessoa jurídica
Como pessoas jurídicas, em regra, não podem cometer fato definido como crime, não podem também ser sujeito passivo da calúnia. Eventuais ofensas everão ter como sujeito passivo a pessoa que, dentro da empresa, seria a responsável pelo fato imputado.
A Constituição Federal, em seus arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, permitem a responsabilização criminal da pessoa jurídica que venha a cometer crimes contra a ordem econômica e a financeira, a economia popular ou o meio ambiente, nos moldes da lei que venha a definir tais modalidades de infração penal. A Lei n. 9.605/98 foi a única aprovada para complementar o texto constitucional e elencar diversos crimes ambientais que podem ser cometidos por pessoa jurídica. Atualmente, portanto, a única hipótese em que é possível caluniar uma pessoa jurídica é imputando-lhe falsamente um fato definido como crime contra o meio ambiente.
No caput do art. 138, encontra-se o tipo principal ou fundamental do crime, que
pune o precursor da calúnia, ou seja, aquele que teve a iniciativa de ofender a honra de outrem, imputando-lhe falsamente o fato criminoso. O subtipo, por sua vez, está previsto no art. 138, § 1º, do Código Penal, e reserva as mesmas penas a quem toma conhecimento da imputação e, tendo pleno conhecimento de que ela é falsa, a propala ou divulga. Nesses casos, em nada lhe beneficia a alegação de que não foi ele quem inventou os fatos, e que se limitou a repetir o que ouviu, na medida em que sabia ser falsa a imputação. É evidente que, para a configuração do subtipo, é necessário que o agente tenha propalado ou divulgado o fato inverídico de que tomou conhecimento, querendo que seus ouvintes pensem ser verdadeira a assertiva. Propalar é relatar verbalmente. Divulgar é relatar por qualquer outro modo.
O crime se configura ainda que o agente conte o fato apenas para uma pessoa, pois isso possibilita que o ouvinte retransmita a informação a terceiros.
Importante aspecto a ser ressalvado em relação ao subtipo da calúnia é que a exigência de que o agente tenha efetivo conhecimento em torno da falsidade da imputação faz com que tal delito seja compatível exclusivamente com o dolo direto. Não admite o dolo eventual.
Exceção da verdade
Só existe calúnia se a imputação for falsa. Se ela for verdadeira, o fato é atípico. A falsidade da imputação é presumida, sendo, entretanto, uma presunção relativa, uma vez que a lei permite que o acusado (ofensor) se proponha a provar, no mesmo processo, por meio de exceção da verdade, que sua imputação é verdadeira. Assim, se o querelado conseguir provar a veracidade de suas afirmações, será absolvido e, caso o crime imputado seja de ação pública e ainda não esteja prescrito, o juiz deverá remeter cópia dos autos ao Ministério Público, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, para que referida Instituição tome as providências pertinentes promoção de ação penal em relação ao autor da infração.
A exceção da verdade é um verdadeiro procedimento incidental, usado como meio de defesa, que deve ser apresentada no prazo da defesa prévia (se o procedimento tramitar no Jecrim, nas hipóteses em que a pena máxima da calúnia não supere dois anos), ou da resposta escrita (se a tramitação se der no juízo comum por estar presente alguma causa de aumento que retire a competência do Juizado Especial). O querelado pode arrolar testemunhas que venham a juízo para confirmar a veracidade da imputação.
O Juiz, então, ouve as testemunhas arroladas por ambas as partes e, ao final, analisa a exceção da verdade. O ônus de provar a veracidade da imputação é do querelado, pois, como já mencionado, existe uma presunção relativa de que ela seja falsa. Assim, caso ele prove cabalmente ser verdadeira a imputação, será absolvido da calúnia por atipicidade de sua conduta. Caso, todavia, não tenha êxito, será condenado, exceto, é claro, se houver alguma outra causa que impeça o decreto condenatório.
Exceção da verdade quando o querelado goza de foro por prerrogativa de função
O art. 85 do Código de Processo Penal estabelece que, caso seja oposta exceção da verdade contra querelante que goze de foro por prerrogativa de função, deverá a exceção ser julgada pelo Tribunal e não pelo Juízo por onde tramita a ação penal.
Assim, suponha-se que um juiz de direito, sentindo-se caluniado, ingresse com ação penal contra o ofensor, na Comarca de Ribeirão Preto. O querelado, então, ingressa com exceção da verdade, dispondo-se a provar que o juiz efetivamente praticou o crime que lhe foi imputado. Nesse caso, a exceção da verdade deverá ser julgada pelo Tribunal de Justiça. A doutrina, contudo, entende que apenas a exceção é julgada pela Corte Superior, devendo os autos retornarem à comarca de origem para a decisão do processo originário, que, todavia, deverá respeitar os parâmetros do julgamento quanto à exceção da verdade, que vincula o juiz de 1ª instância.
• Hipóteses em que é legalmente vedada a exceção da verdade O art. 138, § 3º, do Código Penal, após declarar, inicialmente, que é cabível a exceção da verdade na calúnia, em seguida, enumera três hipóteses em que a utilização desse meio de defesa é vedado:
Art. 138, § 3º, I — Se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível.
Suponha-se que João, atual namorado de Luíza, tenha atribuído a Pedro (ex-namorado da moça), perante várias pessoas em uma mesa de bar, crime de dano, dizendo que ele teria sido o responsável pelos riscos que apareceram na lataria do carro dela naquele dia. Suponha-se, ainda, que o fato tenha chegado aos ouvidos de Luíza.
Apenas ela tem legitimidade para ingressar com ação contra o autor do crime de
dano, para apurar se foi efetivamente Pedro quem cometeu tal delito, já que se trata de crime de ação privada. Suponha-se, ainda, que ela tenha resolvido não entrar com a ação, até mesmo para não se indispor com o ex-namorado, e que Pedro, sentindo-se ofendido por João, tenha oferecido queixa contra ele acusando-o de calúnia por ter dito que ele praticou crime de dano. Nesse caso, João não poderá entrar com exceção da verdade.
De acordo com o texto legal, João só poderia entrar com exceção da verdade se
Pedro já tivesse sido condenado pelo crime de dano. Há, aqui, uma falha em nosso sistema legislativo. Com efeito, se Pedro já tivesse sido condenado, não haveria necessidade de se opor exceção da verdade, com a consequente dilação probatória. Bastaria ao interessado juntar cópia do processo originário em que Pedro foi condenado.
Caso exista ação em andamento para apurar o crime imputado (o dano no exemplo acima) e seja proposta a ação penal para apurar o crime de calúnia, não será necessário ao querelado opor a exceçãoda verdade, bastando que alerte o juízo da existência da ação para apurar o crime conexo (conexão probatória) para que seja determinada a junção das ações penais, a fim de que haja julgamento conjunto.
Art. 138, § 3º, II — Se o crime é imputado ao Presidente da República, ou chefe
de governo estrangeiro.
O dispositivo visa evitar que, em razão da grandeza do cargo exercido, uma pessoa qualquer que tenha falado mal do presidente se disponha a provar que sua imputação seja verdadeira, causando constrangimentos desnecessários. O texto legal, portanto, confere uma espécie de imunidade ao Presidente, garantindo que somente possa ser acusado de maneira formal pelo Procurador-Geral da República, perante o Supremo Tribunal Federal, e nunca como forma de defesa de alguém que esteja sendo acusado por caluniá-lo.
Assim, quando alguém está sendo acusado por ter caluniado, por exemplo, um
Governador de Estado, é cabível a exceção da verdade, mas esta será julgada pelo Superior Tribunal de Justiça. Igualmente se a exceção da verdade é oposta contra um Prefeito, a exceção será cabível, mas será julgada pelo Tribunal de Justiça, tudo nos termos do art. 85 do Código de Processo Penal. O Supremo Tribunal Federal, todavia, não julga exceção da verdade contra o Presidente da República, porque esta é vedada. Pode, entretanto, o Pretório Excelso julgar exceção da verdade contra Deputados Federais, Senadores e outras autoridades que gozem de foro por prerrogativa de função junto àquele tribunal.
Se o crime contra a honra tiver sido cometido por motivação política, ou se houver lesão real ou potencial à Segurança Nacional, haverá crime específico contra a Segurança Nacional (art. 26, c.c. arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.170/83).
Em relação aos chefes de governo estrangeiro (Primeiros-Ministros, por exemplo),a vedação visa prestigiar as relações internacionais, impedindo que um cidadão qualquer se proponha a produzir provas contra o chefe de outra nação. Art. 138, § 3º, III — Se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
O crime imputado pode ser de ação pública ou privada. Em qualquer caso, se já
existe sentença absolutória transitada em julgado em relação a tal crime, a presunção de falsidade da imputação torna-se absoluta, não sendo possível opor-se a exceção da verdade, ainda que se alegue a existência de novas provas não juntadas no processo originário em que o ofendido (da calúnia) foi absolvido. O argumento é de que a absolvição transitada em julgado impede que se reabra discussão em torno do tema.
Entendemos equivocada a regra. Com efeito, se a absolvição nos autos originários se deu por insuficiência de provas, deve ser possível o uso de novas provas em exceção da verdade. Realmente a ação originária não poderá ser reaberta porque não existe revisão criminal pro societate. É absurdo, contudo, impossibilitar a defesa do querelado em situações como esta, fazendo com que seja condenado apesar de ter feito uma imputação verdadeira.
Possibilidade de condenação por imputação verdadeira
Conforme já mencionado, existe presunção de que as imputações de crime são
falsas, em razão do princípio da presunção de inocência, que, no caso, aplica-se em favor do ofendido pela calúnia. Tal presunção, contudo, é relativa, porque a lei, em regra, admite a exceção da verdade. O ônus de provar a veracidade da imputação, contudo, é de quem a faz. Ocorre que, nas hipóteses em que a lei veda o uso da exceção da verdade, a presunção de falsidade da imputação assume caráter absoluto e o autor da imputação pode ser condenado, ainda que tenha feito narrativa verdadeira, já que está impossibilitado de fazer prova nesse sentido.
• Inconstitucionalidade da vedação da exceção da verdade
Exatamente por possibilitar a condenação por crime de calúnia de pessoa que
fez imputação verdadeira e, portanto, não teria cometido crime algum, é que parte da doutrina vem sustentando que essas vedações ao uso da exceção da verdade ferem o princípio constitucional da ampla defesa, porque proíbem o uso de meio de defesa que demonstraria a atipicidade da conduta.
• Exceção de notoriedade do fato
O art. 523 do Código de Processo Penal prevê, ainda, a exceção de notoriedade
do fato, em que o querelado, nos crimes de calúnia e difamação, visa demonstrar que apenas falou coisas que já eram de domínio público, de modo que sua fala não atingiu a honra da vítima, pois o assunto já era, anteriormente, de conhecimento geral.
Referências Bibliograficas: Pedro Lenza, Direito Esquematizado 1 edicao, editora saraiva, maio 2011