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Aula 03
Filosofia do Direito p/ DPE-PR (Defensor Público)
Karoline Strapasson Jambersi
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FILOSOFIA DO DIREITO – DPE-PR 
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AULA 02 
HEBERT L. A HART 
SUMÁRIO 
Considerações iniciais ........................................................................ 2 
1- Revendo o Positivismo e compreendendo suas lacunas .................. 2 
1.1 Quem foi Hart? ......................................................................... 2 
1.2 O Positivismo jurídico de Hart .................................................. 3 
1.3 Conceituação do Direito. ............................................................ 5 
1.4 Semelhanças e diferenças entre Direito, coerção e moral............... 7 
2. Uma nova compreensão para o Direito ....................................... 11 
2.1 O Direito como união de regras primárias e secundárias. ............. 11 
2.2 Regra de conhecimento e validade jurídica. ............................... 12 
2.3 A textura aberta do Direito. ..................................................... 14 
2.4 Definitividade e infalibilidade da decisão judicial. ........................ 16 
2.5 Incerteza na regra de reconhecimento ...................................... 17 
Lista das Questões de Aula .............................................................. 19 
Considerações Finais ....................................................................... 22 
 
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HERBERT HART 
 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
A aula de hoje versará sobre a filosofia desenvolvida por Hebert Lionel 
Adolphus Hart que colaborou para o desenvolvimento de um novo olhar 
sobre o positivismo jurídico. 
Nossa banca examinadora apresentou no item 3 os seguintes pontos a 
serem cobrados referentes a este autor: Positivismo jurídico em Hart. 
Conceituação do Direito. Semelhanças e diferenças entre Direito, coerção e 
moral. O Direito como união de regras primárias e secundárias. Regra de 
conhecimento e validade jurídica. A textura aberta do Direito. Definitividade 
e infalibilidade da decisão judicial. Incerteza na regra de reconhecimento. 
Nossos temas foram divididos em dois grupos. O primeiro tem por 
foco central rever alguns conceitos à luz de uma nova interpretação 
do direito, já o segundo ponto envolve os principais 
desdobramentos da teoria de Hart. 
 
Antes de iniciar o nosso estudo é importante conhecermos um pouco mais 
sobre este autor e sobre o contexto em que sua principal obra O conceito 
de Direito. 
1- REVENDO O POSITIVISMO E COMPREENDENDO SUAS LACUNAS 
1.1 Quem foi Hart? 
Herbert Lionel Adolphus Hart – filósofo do direito inglês (1907-1992) - 
é um dos mais importantes autores da Filosofia do Direito do século XX. A 
sua contribuição para o positivismo se deu por meio da análise da 
linguagem como elemento primordial para compreender a lei. 
ͻ Quem foi Hart?
ͻ O positivismo jurídico de Hart.
ͻ Conceituação do Direito
ͻ Semelhanças e diferenças entre o Direito, coerção e moral.
Revendo o positivismo e compreendendo suas lacunas
ͻ O Direito como uma união de regras primárias e secundárias
ͻ Regra de conhecimento e validade jurídica
ͻ Textura aberta do Direito
ͻ Definitividade e infalibilidade da decisão judicial
ͻ Incerteza da regra de reconhecimento. 
Uma nova compreensão para o Direito
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Hart trabalhou como advogado e também desenvolveu estudos sobre a 
filosofia da linguagem. Após se tornar professor universitário abordou 
temas relativos a moral, a política judiciária e aos 
fundamentos do Direito. 
Seu livro mais importante é O conceito de Direito utilizado 
como referência pelo nosso edital. A obra foi publicada em 
1961 e o objetivo do autor era aprofundar a compreensão do 
Direito distinguindo-o da moral e da coerção, e corrigir o 
pensamento de John Langshaw Austin outro pensador da 
filosofia da linguagem 
Hart considera o pensamento de Austin como a melhor exposição do 
positivismo imperativista. Essa corrente compreende que apenas o 
Estado seria a fonte do Direito e a única expressão do poder normativo. No 
entanto, essa visão praticamente exclui a validade jurídica do direito 
consuetudinário. 
Hart apresenta conceitos diferentes para fundamentar o 
positivismo para o sistema consuetudinário, recordando que o seu 
país (Inglaterra) possui esse sistema. Nesse sentido, é preciso a força 
do reconhecimento social e das estruturas institucionais como condição 
de validade do sistema jurídico. Dificuldades não conhecidas por países 
com um sistema constitucional positivado. 
 
1.2 O Positivismo jurídico de Hart 
O que é o positivismo jurídico? Apesar de já termos visto um autor de 
peso do positivismo – KELSEN - é importante reforçar a ideia de que existem 
variantes dentro do positivismo jurídico. 
Podemos identificar algumas características gerais do positivismo. Uma das 
centrais é a oposição entre o positivismo e o direito natural. 
O que é o direito natural? O direito natural considera que temos certos 
princípios do comportamento humano que são descobertos pela razão e que 
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possuem uma aplicação universal. Nesse sentido, a lei humana positivada 
deveria se adequar à concepção de direito natural. 
Mas o positivismo rejeita o direito natural. Segundo o positivismo a lei não 
está obrigada às exigências morais como um critério de validade.1 
Hart recebeu a influência de outros autores positivistas que 
seguiam as seguintes compreensões: 
• As leis são comandos humanos emanados por uma autoridade soberana. 
• Não existe um vínculo necessário entre a moral e o Direito, ou entre o Direito 
como dever-ser. 
• O estudo dos significados dos termos jurídicos é importante, mas deve ser 
distinto das pesquisas históricas, sociológicas e morais. 
• O sistema jurídico é fechado, as decisões são deduzidas das normas jurídicas 
predeterminadas. 
• Os juízos morais não podem ser demonstrados, ao contrário dos fatos que 
podem ser argumentados, evidenciados ou provados. 
Apesar dessas influências Hart não concorda sobre todos os pontos, seu 
ponto de vista, porém sua visão se opõe ao primeiro item. Segundo Hart: 
• As leis não são a vontade irrestrita de um soberano. 
• O direito não é um comando, possui outra origem. 
Mesmo nos itens que Hart recebe como “herança” de outros autores ele 
concebe por um novo olhar sobre para o positivismo. Hart procura sanar as 
lacunas deixadas e procura dar coerência para o sistema positivista. 
 
 
 
 
 
 
1 Para o direito natural se uma lei positiva não respeita a moral ela não tem validade e não 
poderia ser aplicada. 
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QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público - 2017 
Hart foi um dos filósofos do direito com uma contribuição expressiva para 
o positivismo jurídico. Sua preocupação se voltou para a análise da 
linguagem nas normas jurídicas. O autor recebeu grande influência de John 
Langshaw Austin. Analise os itens abaixo e marque aquele que melhorapresenta o pensamento de Hart. 
a) Hart discorda do pensamento de Austin, considera que as normas 
consuetudinárias possuem validade jurídica. 
b) O direito natural desempenha um papel importante na filosofia de Hart, 
serve como filtro da lei positiva conferindo validade ao sistema. 
c) O Direito para Hart é a norma jurídica como comando emanado por uma 
autoridade soberana. 
d) O sistema jurídico não é fechado, o aplicador do direito pode recorrer a 
uma compreensão externa ao ordenamento jurídico para decidir um caso 
emblemático. 
e) O significado dos termos jurídicos pode ser completado por outras fontes 
exteriores ao Direito em razão da textura aberta da linguagem. 
Comentários 
Hart é influenciado pelo pensamento de Austin, porém se opõe ao que 
denomina como positivismo imperativista. Hart também se opõe ao 
jusnaturalismo, pois apesar da semelhança entre o Direito e a moral estas 
são disciplinas independentes. Para Hart o Direito é mais do que o sistema 
jurídico ou do que as normas jurídicas, ele confere uma compreensão 
especial baseada na prática social. Hart considera o sistema jurídico fechado 
para a interpretação, porém atribui ao intérprete a possibilidade de utilizar 
a discricionariedade para resolver o caso. A textura aberta da linguagem 
será analisada mais adiante, porém ela não permite que outras fontes 
exteriores ao Direito preencham o significado dos conflitos jurídicos. 
GABARITO: A. 
1.3 Conceituação do Direito. 
É uma tarefa árdua atribuir um conceito para o Direito. Muitos autores 
buscaram desenvolver esse conceito, mas aos olhos de Hart eles falharam. 
É tentador responder que as leis são o Direito, elas podem ser uma espécie 
do gênero Direito. 
Hart considera que apesar do Direito ser diferente entre os países podemos 
identificar algumas estruturas essenciais: 
• Regras que proíbem ou impõe certos tipos de comportamento sob cominação 
de pena. 
• Regras que exigem que as pessoas compensem aqueles que foram ofendidos 
por elas de certas maneiras. 
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• Regras que especificam o que deve ser feito para outorgar testamentos, 
celebrar contratos ou outros instrumentos que confiram direitos e criem 
obrigações. 
• Um Poder Legislativo para fazer regras e abolir as antigas. 
• Tribunais que determinem quais são as normas e quando foram violadas e 
que estabeleçam o castigo ou compensação a ser pago. 
Essas estruturas nada mais são do que o sistema jurídico, porém 
para Hart o Direito é mais que o sistema jurídico. O seu conceito não 
pode ser confundido com obrigações morais, e também não pode ser 
justificada apenas por meio das normas jurídicas e do sistema jurídico. 
Para o positivismo imperativista a essência ou chave do Direito 
estaria na noção de comandos. Estes comandos são emanados do 
Estado. Deste modo, o Direito possui um tom ameaçador, uma coerção que 
exige do público a quem é dirigida a obediência. 
No entanto, do que se diferenciaria um comando jurídico de uma 
coerção realizada por outro sujeito? Para Hart os positivistas 
imperativistas não perceberam que a norma não é apenas uma coerção, 
mas que ela também compreende o sentido de obrigação jurídica. 
Um exemplo clássico ligado a essa concepção é um roubo. O assaltante 
coloca a arma na cabeça da vítima, dá voz de assalto e pede para ela abrir 
a bolsa. Temos um exemplo de ordem coercitiva, porém sem caráter 
normativo. 
Para Hart as pessoas não são levadas a cumprir uma norma pelo 
temor em razão do descumprimento, mas sim pelo motivo de 
considerarem algo de vantajoso em seguir as normas. 
As pessoas querem ser protegidas dos malefícios, e por isso vivem em 
sociedade, para que os sistemas regulem as condutas e afastem as 
injustiças. Porém, haverá aquelas que obedecem em razão do medo, ou 
ainda, sem uma atitude reflexiva. 
Por que as pessoas cumprem as leis e o Direito? 
É a partir dessa pergunta que se estrutura o pensamento de Hart. Antes de 
existir uma norma, temos hábitos sociais. Os hábitos quando não são 
cumpridos não há uma crítica ou desaprovação social. 
No entanto, quando ações são incorporadas como padrões para a sociedade 
o seu descumprimento termina ocasionando críticas para aqueles que não 
seguem determinada conduta. 
A sociedade guia e impulsiona determinados comportamentos, faz uma 
pressão social, e mesmo que um participante não tenha respeito a 
determinada norma ou regra ele a obedece. 
A norma surge então de uma prática social, de uma regra que é 
transformada em lei por meio do sistema jurídico. É por meio de outras 
regras sociais que se pode modificar, alterar, substituir ou anular direitos. 
Pela prática social e pelo reconhecimento entre os pares da sociedade é que 
temos um sistema jurídico. 
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1.4 Semelhanças e diferenças entre Direito, coerção e moral. 
Hart apresenta três questões importantes para compreender o Direito e 
para elucidar as características do sistema jurídico: 
1) Como o Direito é diferente de ordens baseadas 
em ameaças? Como o Direito está relacionado a 
essa forma de comando coercitivo? 
2) Como diferenciamos as obrigações jurídicas das 
obrigações morais? Como o Direito está relacionado 
às concepções morais? 
3) O que são as regras? Qual é a relação entre o 
Direito e as regras? 
Vamos analisar a primeira questão. O Direito termina por exigir algumas 
condutas, elas deixam de ser facultativas e passam a ser obrigatórias. 
Austin incorpora essa ideia em seu pensamento filosófico e Hart considera 
superficial se embasar apenas na coerção. 
A obrigatoriedade se configura quando alguém submete outra pessoa a sua 
vontade, por meio de uma ordem fundada em uma ameaça. A ameaça não 
é só uma violência física, mas sim uma coação psíquica para a obediência. 
“Caso você não faça isso, acontecerá aquilo! ” 
Mas, afinal como o Direito se diferencia dessa ordem? Uma coação de um 
assaltante a ordem legislativa seriam a mesma coisa? Existe no 
ordenamento jurídico normas de caráter coercitivo, em especial no Direito 
Penal, porém reduzir o Direito essa perspectiva é um erro. 
Para Hart as pessoas aceitam as ordens legislativas por que as consideram 
vantajosas. Como podemos pensar em obrigações civis, negócios jurídicos 
e contratos sobre a perspectiva da coação? O medo não é a única 
justificativa para a obediência ao Direito. 
 
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As pessoas podem se sentir obrigadas a cumprir determinadas condutas 
não pelo medo, mas sim por um padrão interno que as faz considerar 
determinada ordem como um ganho social. 
O jusnaturalismo defende a perspectiva jurídica baseada em um conceito 
de justiça e de princípios morais. Nesta noção o Direito é visto como um 
dos ramos da moral e também submetido a congruência com os princípios 
morais e de justiça. 
Hart se opõe ao jusnaturalismo, mas reconhece que o sistema jurídico 
possui uma semelhança com as regras morais, pois existe uma linguagem 
comum, direitos e deveres morais reproduzidos no Direito. 
Por exemplo: A moral condena o uso indiscriminado da violência e o 
homicídio. Essas mesmas condutas são afastadas e punidas pelo Direito. A 
moral não tem um caráter punitivo tal como o Direito. Apesar dessas 
semelhanças Hart defende a independência entre o campo moral e jurídico. 
Ao considerar a “herança” do positivismo como insuficiente Hart 
compreende que o Direito é distintoda ideia de coerção e regras morais, 
porém o Direito possui alguma semelhança com estes conceitos: 
 
Classificação Coerção Moral 
Semelhanças com o 
Direito 
Condutas obrigatórias tanto 
pela coerção como pela lei; 
Cumprimento para não sofrer 
sanção; 
Direito Penal; 
 As pessoas cumprem certas 
normas por considerarem 
vantajosas em suas relações 
interpessoais; 
Termos em comum; 
Noção de justiça; 
Diferenças com o 
Direito 
O Direito Civil e as obrigações 
contratuais não se adequam a 
noção de coerção; 
A Moral e o Direito são 
independentes. A moral não pode 
ser considerada como critério de 
validade das normas jurídicas; 
Exemplo 
comparativo 
As ordens de um assaltante são 
distintas da ordem da 
autoridade estatal. 
O homicídio e o uso gratuito da 
força é condenado tanto pela 
Moral, como pelo Direito, mas 
apenas o Direito impõe uma 
sanção, a moral não tem caráter 
punitivo. 
 
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São muitas as regras que existem em uma sociedade: regras morais, regras 
esportivas, regras de etiqueta social e todas elas são distintas das regras 
jurídicas. O que seriam de fato essas regras? Por que elas existem? 
O fato de os ingleses tomarem chá às cinco horas, é uma regra de etiqueta 
social, caso alguém não obedeça esse hábito não será censurado. Mas, as 
regras jurídicas quando são desobedecidas são objeto de uma punição. 
As regras se distinguem dos hábitos por que preveem uma punição, 
ou seja, são dotadas de previsibilidade. As regras sociais castigam o 
desvio no padrão habitual, por meio de reações hostis, já as regras jurídicas 
punem com uma sanção aplicada pelo Estado. 
Será que o Direito é apenas uma questão de regras? Hart não tem por 
objetivo encontrar uma definição precisa do Direito, mas sim de avançar na 
teoria jurídica distinguindo melhor as semelhanças e diferenças entre a 
coerção, moral e o Direito. 
Hart identifica a diferença entre as regras do Direito e as regras de coerção, 
por meio de quatro aspectos: 
• Generalidade: no exemplo do assaltante a ordem dada a vítima é 
individual. Já uma ordem jurídica é geral. A ordem jurídica se aplica 
a uma generalidade de pessoas, é apenas quando a diretiva geral não 
é obedecida que são impostas ordens individualizadas. 
• Permanência e continuidade: As ordens do assaltante são de 
caráter temporário enquanto puder manter a vítima sob ameaça. Já 
as regras jurídicas são duradouras, as pessoas obedecem de modo 
repetido e ao longo do tempo. As regras são uma crença geral e 
continuada para quem obedece à lei, e a desobediência sempre 
implicará na execução da sanção. 
• Hábito geral de obediência: compreende-se que as normas são 
mais obedecidas que desobedecidas pelos destinatários, seja por que 
consideram vantajoso, seja por que tem medo da sanção. 
• Legislador soberano: Nesse ponto é importante identificar que 
temos um soberano, uma ou pessoa ou um grupo, que profere as 
ordens a serem obedecidas. 
Além destas quatro características Hart considera insuficiente o modelo 
coercitivo para descrever o Direito, pois existe uma diversidade entre as 
leis. Para compreender o direito precisamos analisar os seguintes pontos: 
• Conteúdo: temos tanto normas que envolvem a coerção, como 
normas que permitem as pessoas a criar situações jurídicas novas de 
modo facultativo. Exemplo: contratos, casamento. 
• Campo de aplicação: as leis são dirigidas para todas as pessoas. Já 
no comando de coerção, aquele que o impõe não o seguem a diretiva. 
• Modo de origem das leis: podemos partir da ideia de que a lei é o 
ato de um legislador, porém existe também os costumes e sua 
possibilidade de resolver conflitos. 
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Vejamos o quadro abaixo que sintetiza essas informações: 
 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público - 2017 
Hart herdou várias ideias e conceitos do positivismo jurídico, porém sua 
contribuição para a corrente se deu por compreender que haviam lacunas 
no ideário positivista. Qual das concepções próprias do positivismo 
apresentadas a seguir não é admitida por Hart? 
a) O Direito é equivalente a lei, e esta é um comando coercitivo emanado 
por uma autoridade soberana. 
b) Não existe um vínculo necessário entre a moral e o Direito, ou entre o 
Direito como dever-ser. 
c) O estudo dos significados dos termos jurídicos é importante, mas deve 
ser distinto das pesquisas históricas, sociológicas e morais. 
d) O sistema jurídico é fechado, as decisões são deduzidas das normas 
jurídicas predeterminadas. 
e) Os juízos morais não podem ser demonstrados, ao contrário dos fatos 
que podem ser evidenciados, argumentados ou provados. 
Comentários 
Hart discorda da compreensão de que o Direito é estritamente a lei positiva, 
tal como um comando humano emanado por autoridade soberana. As leis 
podem ter origem das práticas sociais e do reconhecimento do conjunto 
social. Os demais itens são parte da “herança” do positivismo, 
anteriormente visto. 
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GABARITO: A. 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público – 2017 
A obra o Conceito de Direito de Hart apresenta uma nova concepção para o 
positivismo jurídico sobre o Direito. Apesar do autor não ter a intenção de 
registrar um conceito definitivo de Direito, ele faz importantes distinções 
entre a moral, a coerção e as regras. Marque a assertiva que melhor se 
adequa com a teoria desenvolvida por Hart. 
a) O Direito é uma regra coercitiva imposta ao grupo social mediante uma 
sanção pelo descumprimento, a exemplo do Direito Penal. 
b) É considerado como Direito apenas os sistemas jurídicos positivados, 
excluídos o sistema jurídico consuetudinário. 
c) Apesar da correlação de termos e de conceitos advindos da moral e 
presentes em normas jurídicas, existe uma distinção entre o Direito e a 
moral. 
d) Vários conceitos do Direito são de origem moral, e deste modo servem 
como um filtro de validade das normas de direito positivo. 
Comentários 
a) O Direito não é apenas regras coercitivas temos também a constituição 
de obrigações jurídicas. b) Hart não descarta o direito consuetudinário da 
análise do positivismo e desenvolve uma interpretação inclusiva. d) Apesar 
da semelhança de termos e compreensões sobre justiça entre o Direito e a 
moral, essas matérias são independentes e a validade jurídica das normas 
positivas não está atrelada à concepção moral. 
GABARITO C. 
2. UMA NOVA COMPREENSÃO PARA O DIREITO 
 2.1 O Direito como união de regras primárias e secundárias. 
Conforme vimos no item anterior o Direito possui semelhanças e diferenças 
com a coerção e com a moral. Enquanto o positivismo imperativista 
considera como a chave de interpretação o comando coercitivo, o 
jusnaturalismo considera a obrigação moral como a chave de leitura do 
Direito. Hart desenvolve uma teoria a parte: 
 
A chave do direito é a união de regras primárias e secundárias 
 
O que são as regras primárias? 
As regras do tipo básico ou primário se dirigem aos seres humanos 
para que façam ou se abstenham de fazer certas ações, quer queiram, quer 
não. 
As regras primárias têm seu conteúdo semelhante aos comandos 
coercitivos. As normas de Direito Penal são um bom exemplo, pois proíbem 
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e prescrevem ações com caráter coercitivo para todo o conjunto social. Elas 
refletem a imposição de um não agir. 
O que são as regras secundárias? 
As regras de segundo tipo, parasitárias ou secundárias asseguram aos seres 
humanos criar, fazer ou dizer certas coisas, criar novas regras do tipo 
primário, extinguir ou modificar as regras antigas ou determinar de 
diferentes modos a sua incidência ou ainda fiscalizar a sua aplicação 
Reconhecemos nas normas secundárias um caráter de garantia e de 
atribuição de poderes tanto públicos como privados. 
No caso dos poderes públicos nos referimos à alteração de deveres e à 
criação de competências, já no âmbito privado podemos pensar nos 
contratos e na criação de obrigações entre os particulares. 
 
 
2.2 Regra de conhecimento e validade jurídica. 
Hart tinha uma preocupação especial com as incertezas da linguagem que 
poderiam ocasionar conflitos entre as regras primárias e secundárias. Para 
isso criou o conceito de regra de reconhecimento. 
A regra de reconhecimento é uma regra social e colabora para 
compreender os mecanismos de aceitação das normas e dos 
conteúdos morais que ocorre por meio da concordância e da pressão 
social. A regra de reconhecimento permite identificar se uma regra 
pertence ou não ao sistema jurídico, conferindo validade ao 
ordenamento. 
A regra de reconhecimento não pode ser questionada, pois ela garante a 
autoridade do sistema. Define as regras de funcionamento e o conteúdo do 
Direito, dá autoridade para os padrões jurídicos. 
Podemos identificar nas constituições escritas exemplos de regra de 
reconhecimento. Porém, o sistema consuetudinário e as práticas sociais 
também podem se adequar a este conceito. 
Nós já estudamos as regras primárias e secundárias, porém a regra de 
reconhecimento é uma regra secundária, e mais complexa e 
Regras primárias
ͻ Fazer ou se abster de fazer algo, 
sob pena de sanção.
ͻ Caráter coercitivo.
Regras secundárias
ͻ Criar, fazer, dizer coisas, criar novas 
regras, extinguir ou modificar 
regras antigas, fiscalizar e decidir 
os limites das regras.
ͻ Caráter facultativo.
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essencial. A regra de reconhecimento além de estabelecer os critérios de 
validade, também cria um sistema jurídico particular, confere poderes, 
impõe deveres sobre aqueles que devem aplicar as regras. 
Ela é a fonte do Direito, garante a validade do sistema jurídico e é utilizada 
como critério no conflito entre as demais regras. Será a regra de 
reconhecimento o critério último utilizado pelos juízes na hora de resolver 
um caso conflituosos. 
Para Hart ela é a parte mais importante do Direito, pois todo o sistema está 
contido nessa regra. Mesmo quando temos uma regra de reconhecimento 
determinada é possível que ela sofra mudanças por meio dos apelos sociais. 
Para resolver os conflitos e incertezas deverá o juiz recorrer a regra de 
reconhecimento e decidir qual é a melhor solução possível a ser aplicada. 
 
 
 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público – 2017 
Hart ao desenvolver sua obra O conceito de Direito o considera como um 
fenômeno complexo que não se limita a norma jurídica positiva, mas que 
também está alicerçado nas práticas sociais. De acordo com visão do autor 
quais são os elementos que configuram o Direito? 
a) O Direito é visto como regra coercitiva, capaz de infringir sanções no 
caso de descumprimento, e como obrigação moral para pautar as relações 
sociais. 
b) O Direito se constrói por meio da regra de reconhecimento que se 
desdobra em regras coercitivas e regras facultativas para o destinatário da 
norma. 
c) A regra de reconhecimento é a condição de validade de um sistema 
jurídico, sendo o conceito chave essencial do que seria o Direito. 
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d) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre a criação de obrigações de caráter facultativo 
e a segunda sobre o caráter coercitivo do Direito. 
e) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre ações obrigatórias ao destinatário da norma, 
passíveis de sanções punitivas. Já a segunda trata sobre a criação de 
obrigações de caráter facultativo incluindo a criação e modificação de regras 
primárias. 
Comentários 
Hart condensa o pensamento das regras coercitivas e da concepção moral 
de obrigações em uma teoria nova: as regras primárias e secundárias. A 
regra de reconhecimento é uma condição de validade do sistema jurídico, 
porém de acordo com a doutrina de Hart é uma regra secundária. As regras 
primárias são obrigatórias para o destinatário e seu descumprimento 
acarreta sanção estatal. As regras secundárias são facultativas, e envolvem 
a constituição de obrigações civis e para a configuração do sistema jurídico, 
podendo inclusive criar e modificar normas primárias. O Direito é a união 
das regras primárias e das regras secundárias. E a regra de reconhecimento 
é uma regra secundária, porém essencial para a validade do sistema 
jurídico. 
GABARITO: E. 
2.3 A textura aberta do Direito. 
Um dos temas trabalhados por Hart é a incerteza da terminologia 
empregada pelo legislador. A linguagem é um guia incerto, pois 
utilizamos os termos a partir de uma perspectiva empírica e isso denota a 
incerteza das proposições jurídicas. 
Assim tanto os termos jurídicos como as sentenças e as 
regras jurídicas possuem uma textura aberta. A 
linguagem apresenta uma certa nebulosidade, penumbra 
de dúvida, pois não sabemos com clareza se determinada 
regra jurídica deve ser aplicada ou não. 
É importante o exercício da filosofia da linguagem para 
preencher os conteúdos do Direito, quando são indeterminados, pois eles 
ficaram à mercê da discricionariedade do julgador. 
E se fosse possível consultar um paraíso dos conceitos, no qual estariam 
definições “congeladas” para que o intérprete pudesse buscar preencher o 
seu significado estaríamos em um mundo perfeito. 
Mas não é possível congelar os conceitos, e mesmo que isso fosse 
possível quais seriam as consequências sociais? Elas seriam sempre 
as mesmas? O julgador deve levar em consideração as consequências 
sociais de sua decisão, e do uso que faz da terminologia que emprega. 
Além da textura aberta da linguagem o legislador em seu ofício não 
consegue antecipar a realidade vindoura; não é possível prever as 
novas expressões e as alterações sociais. 
SｷｪﾐｷaｷI;Sﾗゲ 
ﾐWH┌ﾉﾗゲﾗゲ 
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O positivismo de Hart considera a importância das regras, porém 
reconhece que elas podem ser abertas e confusas. Em muitos casos 
essa textura aberta é utilizada pelo legislador por meio de termos vagos, 
que serão posteriormente regulados pelo poder executivo pela via 
administrativa. 
Exemplo utilizado por Hart: O legislador decide que “As empresas devem 
cobrar um preço justo”. Mas como poderemos afirmar o que é um preço 
justo? Será o consumidor quem vai definir? Não. Apesar do consumidor 
poder identificar um preço abusivo é necessário criar um critério do que é 
abusivo. Deverá o poder executivo preencher o sentido do termo “preço 
justo” e, assim, tanto as empresas quanto os consumidores poderão se 
guiar no cumprimento ou não da legislação. 
 
QUESTÃO - FGV – Exame da Ordem Unificado XII - 2013 
Considere a seguinte afirmação de Herbert L. A. Hart: Seja qual for o 
processoescolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de 
padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que 
atuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como 
indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão. 
(HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, 
p. 141) 
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento 
previstos na legislação e nos precedentes judiciais. A respeito, assinale a 
afirmativa correta. 
 a) Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material 
do direito, em que o jurista não consegue dar uma resposta com base no 
próprio direito positivo para uma situação juridicamente relevante. 
 b) Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais 
de conduta, que deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade 
competente, à luz do caso concreto. 
 c) Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, 
deve recorrer aos princípios gerais do direito, a fim de promover uma 
integração do direito positivo. 
 d) Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do 
direito, em que existe um vácuo de normas jurídicas e a impossibilidade 
real de regulação de conflitos juridicamente relevantes. 
Comentários 
A indeterminação da linguagem é chamada na teoria de Hart de textura 
aberta do Direito. O sistema jurídico não é falho ou incompleto, para os 
casos em que não é possível alcançar a resposta pelo diploma legal deverá 
o julgador utilizar da discricionariedade. A ideia de lacuna jurídica, de 
utilização da integração servem para os casos de ausência das normas 
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jurídicas. A textura aberta não significa ausência de diploma normativo, 
mas sim de indeterminações na linguagem jurídica. 
GABARITO: B. 
2.4 Definitividade e infalibilidade da decisão judicial. 
Conforme vimos no item anterior as normas possuem uma textura aberta 
e permitem que por meio da interpretação do julgador a sua 
indeterminação seja vencida. 
O julgador poderá utilizar interpretações anteriores 
(jurisprudência), ou ainda tomar uma nova decisão criando uma 
alternativa de interpretação. O julgador não deve se declarar 
incompetente nem remeter os pontos não regulados para o legislativo, mas 
sim exercer de sua discricionariedade. 
Existem casos mais simples onde é possível utilizar apenas a regra prevista 
no ordenamento jurídico, já existem outros em que não é possível prever 
um comportamento a ser adotado. É graças a regra de reconhecimento 
e a seu sistema de validade que é possível realizar a intepretação 
judicial. 
Para explicar as características do Poder Judiciário Hart utiliza o exemplo do 
marcador de pontos. A autoridade judicial é semelhante a um marcador 
de pontos de um jogo. O marcador vai considerar a pontuação de acordo 
com as regras do jogo e com o desempenho dos jogadores. 
Quando temos um caso extraordinário cujas 
regras não existem é o juiz quem vai ter a 
autoridade para definir o que será feito. Isso só 
ocorre porque os participantes aceitaram que o 
juiz agisse de tal modo. Caso o julgador haja de 
modo a extrapolar o seu poder isso pode não ser 
aceito pelos jogadores, o juiz poderá perder o 
seu poder, ou ainda e rever o que decidiu. 
É por meio da aceitação que se reforça a autoridade, mesmo que nem todos 
estejam de acordo coma decisão, a maioria está e assim se incorpora a 
autoridade como válida. 
As pessoas tendem a aceitar, de modo crítico ou não, o que o 
parlamento define como válido. O mesmo ocorre com a autoridade 
jurisdicional, tal como o marcador de pontos. A regra social é importante, 
pois controla a atuação dos poderes. 
É a partir das regras secundárias que são construídas as instituições 
capazes de tomar decisões definitivas. E elas introduzem no sistema 
um novo tipo de enunciado interno, teremos além das regras as 
interpretações. 
Segundo Hart as decisões alcançam uma situação definitiva em que 
recebem um status de irrecorribilidade. Temos uma instituição que 
dará a palavra final: o poder judiciário. 
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Assim, o placar é aquele que o marcador declara ser, mesmo quando a 
regra não regula com exatidão o caso, o marcador deverá aplicá-la da 
melhor forma possível. O marcador não deve usar de arbitrariedade em sua 
contagem. Caso erre e caia em descrédito com os jogadores ele terá o seu 
poder destituído. 
No caso do sistema jurídico a decisão perderia o seu sentido se a prática 
social demonstrasse que a sociedade não autorizou tal conduta por parte 
do julgador. Assim, o Direito é aquilo que o julgador decidiu, o julgador não 
deve utilizar de arbitrariedade em sua decisão. 
A autoridade judicial possui a característica da peremptoriedade, ou seja, 
a razão do juiz é que prevalece sobre todas as outras razões. É deste 
modo, que se resolve a incerteza das normas jurídicas, pois a 
decisão foi tomada por uma instância autorizada pela regra de 
reconhecimento. 
Temos aqui a regra de reconhecimento e a prática social autorizando a 
instituição a decidir. Assim, Hart justifica o positivismo e o fortalece. Isso 
por que não deposita na norma todo o significado, compreende que os 
termos podem ser confusos e aposta na discricionariedade do julgador para 
resolver os casos mais emblemáticos. 
Estes casos difíceis não são falhas das normas positivas, mas podem ser 
resolvidos de uma maneira lógica e por meio do sistema jurídico. A 
discricionariedade do julgador não pode ser arbitrária, mas deve estar 
baseada na regra de reconhecimento e deverá resolver o caso concreto sem 
que isso implique em exigir do poder legislativo uma solução. 
 
 
 2.5 Incerteza na regra de reconhecimento 
Hart apresenta dois conceitos opostos: o formalismo e o ceticismo, os 
descreve como dos monstros marinhos da mitologia grega (Cila e Caríbdis), 
e opta por seguir por um caminho intermediário. 
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Quando se coloca em dúvida a regra de reconhecimento, a incerteza vai 
além das regras jurídicas comuns e paira sobre a validade de todo sistema 
jurídico. 
É importante recordar que Hart escreve a respeito do sistema de seu país: 
um sistema consuetudinário. Deste modo, não temos uma Constituição 
escrita, mas sim instituições importantes definidoras do regramento 
jurídico, especialmente o parlamento. Estamos falando em uma tradição 
baseada nos costumes. 
Hart levanta um dilema: o que ocorreria se pairasse dúvidas sobre a 
validade do próprio parlamento ou de suas normas? 
Precisamos reconhecer que o parlamento em um sistema consuetudinário 
possui um peso diferente. Hart propõe que o parlamento tenha em si um 
caráter legislativo soberano, porém com limites amplos para não prejudicar 
as gerações subsequentes. Hart chega a usar o termo “onipotência” 
legislativa. 
Com essa ideia retiramos os limites de matéria do legislador, mas podemos 
colocar alguns limites como o modo com que o legislador poderá decidir. 
Após lançar essas bases Hart apresenta algumas questões controvertidas: 
• Vamos imaginar se o parlamento decidisse em um dos seus atos legislativos 
se “auto aniquilar”, optando por extinguir seus poderes e revogar todas as 
leis. Isso seria possível? 
• Ele poderia ainda em um ato menor transferisse suas obrigações para outro 
órgão? 
• E se proibisse terminantementeque certos temas fossem legislados? 
Essas situações seriam possíveis? Não. Elas fugiriam a regra do sistema 
jurídico, e, portanto, seriam inválidas. Esses questionamentos de Hart se 
debruçam sobre a configuração das instituições definidoras do sistema 
jurídico, e, principalmente, sobre o papel da regra de reconhecimento. 
O que é formalismo?
ͻÉ uma teoria que nega o conteúdo do 
Direito. Compreende o Direito como 
normas jurídicas capazes de receber 
qualquer conteúdo. Não são necessários 
conteúdos determinados para o 
ordenamento jurídico é apenas a forma o 
critério que define o Direito. 
O que é ceticismo?
ͻO ceticismo compreende não ser 
necessário legitimar a ordem jurídica por 
meio do consenso social para que seja 
válida. Essa análise deverá ser realizada 
sem se realizar uma leitura moral do 
Direito 
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Vamos analisar agora o Poder 
Judiciário. Hart apresenta um 
paradoxo: Os tribunais terminam 
por criar critérios últimos para 
aplicar a legislação. Assim, a 
mesma validade que atribui a 
jurisdição aos juízes, pode ser 
questionada e analisada pelo 
próprio tribunal. 
Como pode a Constituição 
atribuir autoridade para um 
juiz dizer o que é Constituição? Por mais que existam pontos 
duvidosos levantados sobre as instituições e sobre a norma de 
reconhecimento ela é uma condição necessária para o sistema 
jurídico existir. 
Teremos casos difíceis que o legislador não tratou, são estes casos que os 
juízes deverão resolver por meio da interpretação, mesmo que estas 
questões dividam a sociedade. As interpretações jurisprudenciais serão 
aceitas, e em alguns casos serão seguidas como um direito posto. 
Podemos citar como exemplo o reconhecimento das uniões homoafetivas, 
mesmo sem ter uma legislação sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal 
analisou o caso e interpretou por meio da Constituição Federal o 
reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. O tema 
não é pacífico entre a sociedade civil, porém foi resolvido na perspectiva 
jurídica, por meio de uma decisão judicial. 
LISTA DAS QUESTÕES DE AULA 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público – 2017 
Hart ao desenvolver sua obra O conceito de Direito o considera como um 
fenômeno complexo que não se limita a norma jurídica positiva, mas que 
também está alicerçado nas práticas sociais. De acordo com visão do autor 
quais são os elementos que configuram o Direito? 
a) O Direito é visto como regra coercitiva, capaz de infringir sanções no 
caso de descumprimento, e como obrigação moral para pautar as relações 
sociais. 
b) O Direito se constrói por meio da regra de reconhecimento que se 
desdobra em regras coercitivas e regras facultativas para o destinatário da 
norma. 
c) A regra de reconhecimento é a condição de validade de um sistema 
jurídico, sendo o conceito chave essencial do que seria o Direito. 
d) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre a criação de obrigações de caráter facultativo 
e a segunda sobre o caráter coercitivo do Direito. 
e) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre ações obrigatórias ao destinatário da norma, 
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passíveis de sanções punitivas. Já a segunda trata sobre a criação de 
obrigações de caráter facultativo incluindo a criação e modificação de regras 
primárias. 
GABARITO: E. 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público - 2017 
Hart herdou várias ideias e conceitos do positivismo jurídico, porém sua 
contribuição para a corrente se deu por compreender que haviam lacunas 
no ideário positivista. Qual das concepções próprias do positivismo 
apresentadas a seguir não é admitida por Hart? 
a) O Direito é equivalente a lei, e esta é um comando coercitivo emanado 
por uma autoridade soberana. 
b) Não existe um vínculo necessário entre a moral e o Direito, ou entre o 
Direito como dever-ser. 
c) O estudo dos significados dos termos jurídicos é importante, mas deve 
ser distinto das pesquisas históricas, sociológicas e morais. 
d) O sistema jurídico é fechado, as decisões são deduzidas das normas 
jurídicas predeterminadas. 
e) Os juízos morais não podem ser demonstrados, ao contrário dos fatos 
que podem ser evidenciados, argumentados ou provados. 
GABARITO: A. 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público – 2017 
A obra o Conceito de Direito de Hart apresenta uma nova concepção para o 
positivismo jurídico sobre o Direito. Apesar do autor não ter a intenção de 
registrar um conceito definitivo de Direito, ele faz importantes distinções 
entre a moral, a coerção e as regras. Marque a assertiva que melhor se 
adequa com a teoria desenvolvida por Hart. 
a) O Direito é uma regra coercitiva imposta ao grupo social mediante uma 
sanção pelo descumprimento, a exemplo do Direito Penal. 
b) É considerado como Direito apenas os sistemas jurídicos positivados, 
excluídos o sistema jurídico consuetudinário. 
c) Apesar da correlação de termos e de conceitos advindos da moral e 
presentes em normas jurídicas, existe uma distinção entre o Direito e a 
moral. 
d) Vários conceitos do Direito são de origem moral, e deste modo servem 
como um filtro de validade das normas de direito positivo. 
GABARITO C. 
 
QUESTÃO – INÉDITA – Defensor Público – 2017 
Hart ao desenvolver sua obra O conceito de Direito o considera como um 
fenômeno complexo que não se limita a norma jurídica positiva, mas que 
também está alicerçado nas práticas sociais. De acordo com visão do autor 
quais são os elementos que configuram o Direito? 
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a) O Direito é visto como regra coercitiva, capaz de infringir sanções no 
caso de descumprimento, e como obrigação moral para pautar as relações 
sociais. 
b) O Direito se constrói por meio da regra de reconhecimento que se 
desdobra em regras coercitivas e regras facultativas para o destinatário da 
norma. 
c) A regra de reconhecimento é a condição de validade de um sistema 
jurídico, sendo o conceito chave essencial do que seria o Direito. 
d) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre a criação de obrigações de caráter facultativo 
e a segunda sobre o caráter coercitivo do Direito. 
e) As regras primárias e secundárias são a chave de interpretação do 
Direito. A primeira versa sobre ações obrigatórias ao destinatário da norma, 
passíveis de sanções punitivas. Já a segunda trata sobre a criação de 
obrigações de caráter facultativo incluindo a criação e modificação de regras 
primárias. 
GABARITO: E. 
 
QUESTÃO - FGV – Exame da Ordem Unificado XII - 2013 
Considere a seguinte afirmação de Herbert L. A. Hart: Seja qual for o 
processo escolhido, precedente ou legislação, para a comunicação de 
padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que 
atuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como 
indeterminados em certo ponto em que a sua aplicação esteja em questão. 
(HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, 
p. 141) 
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento 
previstos na legislação e nos precedentes judiciais. A respeito, assinale a 
afirmativa correta. 
 a) Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material 
do direito, em que o jurista não consegue dar uma resposta com base no 
próprio direito positivo para uma situaçãojuridicamente relevante. 
 b) Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais 
de conduta, que deve ganhar um sentido específico dado pela autoridade 
competente, à luz do caso concreto. 
 c) Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, 
deve recorrer aos princípios gerais do direito, a fim de promover uma 
integração do direito positivo. 
 d) Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do 
direito, em que existe um vácuo de normas jurídicas e a impossibilidade 
real de regulação de conflitos juridicamente relevantes. 
GABARITO: B. 
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Filosofia do Direito! 
 
Nosso intuito primordial foi demonstrar os principais elementos de cada um 
destes autores. Qualquer dúvida entre em contato! 
 
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Karoline Strapasson 
Kant
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Hart
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