Atividade Empresarial e Ordem Econômica

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1. A ATIVIDADE EMPRESARIAL E A ORDEM ECONÔMICA
O Art.966 do Código Civil define o empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
O estudo da atividade empresarial, entendida então como uma ação praticada por alguém objetivando um determinado fim, encontra na ordem econômica, constitucionalmente instituída no Capítulo I do Título VII (arts.170 a 181 CF), os princípios gerais que a norteiam, o que implica na necessária apreciação desses referenciais iniciais para melhor compreender a regulação dessa atividade ou, ainda, a própria formação do Direito empresarial.
1.1 A livre iniciativa e o sistema de economia de mercado
O preceito legal que inaugura esse estudo é o art.170 CF que dispõe no seu caput que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, elementos que já se encontram anteriormente informados na Carta Constitucional como também fundantes da República (inciso IV do art.1° CF).
Essa opção pela livre iniciativa fornece uma indicação inicial de que a atividade econômica está ao alcance de qualquer um, o que demonstra não só uma liberdade, mas também a necessária proteção conferida pelo Estado àqueles que a praticam.
Além disso, a prática de atividade econômica pressupõe a manipulação pelo agente dos chamados fatores de produção, como p.ex. matéria prima e capital, que têm o seu vínculo com aquele garantido, pelo direito de propriedade, tutelado constitucionalmente no âmbito dos direitos e garantias individuais e coletivos (inc. XXII do art. 5º) e (inc. II do art. 170).
Esse vínculo é fundamental para motivar o agente a tomar a iniciativa empresarial, vez que não seria razoável empreender um esforço pessoal em que os acréscimos patrimoniais gerados pudessem se apropriados por terceiros ou pelo Estado sem qualquer constrangimento.
Então, de um lado, se tem a noção de liberdade de iniciativa e, de outro, a garantia de que todo esforço que for feito e gerar a aquisição de algum bem, ter-se-á, como regra geral, a proteção a esse bem enquanto relação de propriedade. O que isso significa? Significa que, por um lado, as pessoas podem tomar a iniciativa, satisfazer suas necessidades ou alcançar seus objetivos de natureza econômica, o que está garantido no parágrafo único do art.170 da CF ao referir que “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
Como exemplo de caso previsto em lei é possível citar a concessão de serviço de transporte (ônibus), a constituição de sociedade anônima aberta, que, para lançar ações na Bolsa de Valores, também precisa de autorização. Mas, de qualquer modo, as pessoas são livres para praticar qualquer atividade econômica.
Por outro lado, retornando ao direito de propriedade, o que interessa no plano do Direito Empresarial é falar, como supra citado, da propriedade dos chamados fatores de produção, fatores estes necessários ao desenvolvimento da atividade econômica.
Para melhor ilustrar essa abordagem, tem-se o caso hipotético de uma franquia de lanchonetes. Com a aquisição de uma franquia de lanchonetes, o que se está adquirindo ou o que se necessita para ofertar o sanduíche? É necessário matéria-prima para fazer o sanduíche, é necessária a mão da mão-de-obra para fazer o sanduíche, é necessário o capital para estruturar o funcionamento da atividade e, por fim, é necessária a tecnologia, coisas como melhor fazer sanduíche ou atender as pessoas. 
A aquisição desses elementos não é suficiente, pois como na orquestra, é necessária a presença de um maestro, que possa reger, conduza a atividade econômica de acordo com o fim almejado.
Resta ainda entender a inserção do Estado no ambiente da atividade econômica, tanto em relação à iniciativa quanto em relação a questões como controle, fiscalização e planejamento.
Quanto à iniciativa da atividade econômica, o papel do Estado é residual, e está indicada no art.173 da Constituição Federal ao determinar que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, ou seja, não cabe ao Estado, regra geral, manipular os fatores de produção com finalidade econômica, se consubstanciando tal prática em exceção, que somente se justifica pelos imperativos especificados.
Independentemente de qualquer opção ideológica, o que aqui não se discute, fica muito claro que a opção feita, quando da refundação do Estado pela Constituição de 88, foi de retirar o Estado da atividade empresarial por determinação expressa do art.173 CF, estabelecendo que essa atividade ou sua exploração direta estivesse, regra geral, nas mãos dos entes privados.
O papel do Estado, então, nos termos do que dispõe o art.174 da Carta Constitucional, será de agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Por exemplo, quando é criada a Lei da Propriedade Industrial, protegendo as marcas e invenções, a Lei nº 9.279/96, o que o Estado está fazendo? Está normatizando exatamente esse mercado que integra o patrimônio nacional. Já o papel de agente regulador é facilmente perceptível pela criação, pós-Constituição de 88, das agências reguladoras, como p.ex. Agência Nacional de Petróleo, Agência Nacional de Energia Elétrica.
Essa definição do papel do Estado, especialmente em relação à natureza indicativa da função de planejamento, aliado à reunião da noção de liberdade de iniciativa com a possibilidade de titularidade privada dos fatores de produção com a propriedade privada, representa a adoção de um sistema de economia de mercado, que alguns chamam de sistema capitalista de mercado.
A adoção de um sistema capitalista de mercado ou de economia de mercado traz como elemento central esta palavra: mercado. E o que é mercado em última instância? O mercado pode ser qualificado como essa pluralidade de intercâmbios que ocorrem por meio dos contratos, os quais são utilizados, de forma atomizada, como um meio da satisfação de suas necessidades, de seus interesses, de seus objetivos.
1.2 O mercado como elemento integrante do patrimônio nacional
Essa atuação do Estado no papel de fiscal e incentivador da atividade econômica tem como premissa necessária o que dispõe o art.219 da Constituição que não só determina que o mercado interno integra o patrimônio nacional, mas também estabelece que será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
A idéia é de que o Estado, enquanto aquele que adota o sistema de economia de mercado, não tenha deixe as relações que materializam a atividade econômica fiquem à mercê do que nós historicamente conhecemos pela ação da mão invisível da teoria de Adam Smith.
Não se trata da possibilidade do Estado ser “dono” do mercado, pois, como já visto, a sua participação direta na atividade econômica está constitucionalmente limitada, não são as relações individuais que integram o patrimônio nacional, mas a força que cada relação tem no conjunto, o que significa que o Estado deve cuidar para que essas trocas havidas no mercado se dêem de um modo adequado, de uma maneira equilibrada, para que alcancem a finalidade que cada negócio jurídico teve como causa.
Essa atuação do Estado, que se revela externa às relações que dão corpo à atividade econômica, está instrumentalizada a partir do que dispõe o parágrafo 4º. do art.173 da CF ao determinar que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Nesse sentido, fica muito claro que, por um lado, nós temos os entes privados como aqueles que devam ter a iniciativa,o envolvimento direto com a atividade econômica, e, por outro lado, o papel do Estado, que não é um papel de omissão, mas de agente normatizador, regulador e fiscalizador, atividade fundamental a fim de propiciar que esse sistema adotado se concretize.
Qual a influência desse cenário concretamente no dia-a-dia? O grande incentivo que deve ser dado à pequena e à média empresa, a criação de regras de defesa do consumidor, a criação de regras de defesa da concorrência, a criação de regras de proteção à propriedade intelectual pela criação humana, enfim, todo esse conjunto de regras relacionadas à atividade empresarial.
1.3 Dos elementos fundamentes da ordenação da atividade econômica
E quais os elementos fundantes da ordenação da atividade econômica? Os incisos do art.170 da Constituição Federal especificam esses referenciais que deverão influenciar na construção da ordem econômica. A relação inicia com a soberania nacional (inciso I), o que é natural, porque se deve proteger a capacidade do Estado de auto-organização interna das atividades que nele se desenvolvem. Quando se desqualifica a regulação interna para se deixar influenciar pela regulação de outro Estado, se está gerando o que se chama de uma colonização normativa, o que, a princípio e pro óbvio, não atende aos interesses nacionais.
A seguir, há a menção à propriedade privada (inciso II), sobre a qual se comentou na formação do sistema de uma economia de mercado, mas que merece uma especial atenção no âmbito da regulação das relações privadas, vez que além de estar tutelado pelo Direito das Coisas, para os bens materiais, também está relacionado com a proteção à propriedade intelectual, gênero no qual está inserida a propriedade industrial, ramo extremamente relevante nos dias atuais à atividade empresarial.
Na interpretação do direito de propriedade, o que talvez fosse natural em razão da tutela do Estado, se acrescenta o referencial da função social (inciso III), que encontra na própria Constituição, no âmbito do Direito das Coisas, uma melhor ilustração do seu significado (art.186 CF), mas também no âmbito dos bens imateriais, ao determinar a licença compulsória de patente em que ocorrer o exercício dos direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econômico (art.68 – Lei 9.279/96).
Cumpre acrescentar ainda se estou em um sistema de economia de mercado, a propriedade tem uma função social fundamental na circulação da riqueza. Quando a propriedade deixa de participar da circulação da riqueza, deixa de cumprir a sua função social. Então, toda vez que se passa por um terreno baldio, vazio ou toda vez que se passa por um campo que não está produzindo, há que se refletir que esse terreno baldio ou esse campo que não está produzindo não está tendo a inserção dele no círculo virtuoso da economia, ou seja, não está gerando emprego, não está gerando tributos, não está gerando riqueza. Função social é isso, função social não pode ser interpretada com a idéia de se dar terra para quem quer plantar. Isso não é um elemento de função social; isso é um elemento de política social. 
A proteção da livre concorrência (inciso IV) também se qualifica como elemento fundante da ordem econômica. O que significa livre concorrência? Permitir a quem está ofertando que permaneça ofertando e permitir a quem não está ofertando que possa ingressar no mercado para ofertar, o que é fundamental para que a livre iniciativa possa ser livre e não constrangida pelo eventual abuso de poder econômico daqueles que pretendem dominar o mercado por outros meios que não os inerentes à capacidade de cada um.
A seguir se especifica a proteção do consumidor (inciso V). Por que é fundamental a proteção do consumidor na ordem econômica? Porque, partindo da premissa que a relação da oferta de produtos ou serviços para alcançar a sua finalidade depende da aceitação, é preciso criar uma proteção ao consumidor para que ele possa obter, da mesma forma que o fornecedor (empresário), o máximo proveito possível da relação contratual. Com isso ele estará alcançando a finalidade pela qual ele resolveu se vincular contratualmente ao fornecedor, fato que coincidirá com a concretização do sistema de economia de mercado pelo crescimento da circulação da riqueza produzida
Então, tudo que for excesso e que possa prejudicar o consumidor está prejudicando a concretização do que está tutelado Constitucionalmente pela adoção de um sistema de economia de mercado. Não é porque é preciso dar uma condição humanitária para o pobre do consumidor, e sim porque ele é um partícipe fundamental no sistema adotado na Constituição.
Também há a referência à defesa do meio ambiente (inciso VI), inclusive com a implementação de tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, ou seja, a Constituição expressamente estabelece a necessária compatibilização, convívio entre a atividade econômica, a atividade empresarial e a proteção ao meio ambiente, o que de alguma forma representa uma mudança na idéia clássica de exclusão entre um e outro, ou seja, a idéia de que a atividade econômica não teria condições de conviver com a preservação ambiental.
Por fim, três elementos que são fundamentais na implementação de um sistema de economia de mercado, quais sejam, redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII); busca do pleno emprego (inciso VIII) e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (inciso IX).
Esses elementos são qualificados como fundamentais pois visam em última instância garantir a inserção do maior número possível de ofertantes e demandantes no mercado, o que é decorrência lógica da busca do pleno emprego (consumo) e da proteção às empresas de pequeno porte, proteção que se revela na legislação infraconstitucional, a exemplo do que dispõe o art. 970 do Código Civil que determina que “a lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”.
Quanto à redução das desigualdades sociais, é sabido que ela evita à migração e a concentração de renda a poucos centros urbanos. É sabido que essa concentração tende a levar à marginalidade, o que é extremamente nefasto para o sistema de economia de mercado.
A razão desse pensamento é de que, por exemplo, uma empresa que fatura 10 bilhões vai ter um, no máximo, dois advogados, salvo se tiver atividade interna com advocacia. Agora, se houver dez empresas faturando 1 bilhão, cada empresa vai ter o seu departamento de recursos humanos com as suas psicólogas, o seu departamento jurídico, com seus advogados ou a contabilidade com os seus contadores e aí a multiplicação de empregos é muito maior.
Daí ser a pequena e a média empresa as grandes empregadoras do País, e não a grande empresa. Não que não se precise da grande empresa, porque as pequenas e médias empresas muitas vezes vivem de fornecer produtos e serviços às grandes empresas. Mas a idéia da pequena empresa é fundamental exatamente porque a sua propagação gera a grande atividade empresarial.
Essas são as linhas mestras que delimitarão os contornos do sistema e regularão a atividade empresarial.
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