Estrutura mercado

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O atendimento das demandas das sociedades
O que produzir? Como produzir? Para quem produzir?
O que produzir - será resolvido no âmbito dos consumidores pelo cruzamento da oferta / procura
Como produzir
- é uma questão de eficiência tecnológica , de know-how e de eficiência produtiva, será resolvida no âmbito das empresas.
Para quem produzir
é uma questão de priorização, ou seja, produzir determinando produto em detrimento de outro, podendo ser feito através de modelos econômicos assentados nos critérios de tradição, autoridade e autonomia.
- Sistema de Autonomia (descentralizado)
- a concorrência é apresentada como um valor a tutelado pelo ordenamento jurídico.
- É preciso diferenciar concorrência de liberdade
Concorrência
➢ um processo contínuo em que os agentes econômicos interagem livremente no mercado.
➢ A tutela da livre concorrência visaria a proteção a proteção dessa liberdade de ação no bojo do processo competitivo, a fim de que não ocorressem limitações ou restrições ilícitas ao longo do tempo.
Liberdade
➢ liberdade de iniciativa, na medida em que esta objetiva a proteção da entrada no processo competitivo.
➢ Sob certo aspecto, a livre concorrência engloba a liberdade de iniciativa, na medida em que a primeira ocorre, com grande frequência, nos mercados em que a segunda não enfrenta limitações.
- expressamente previsto em duas passagens da Constituição da República:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV - livre concorrência;
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
➢ Podem-se identificar três elementos principais da concorrência:
▪ a ação dos agentes no mercado desligada de qualquer atuação governamental;
▪ a livre entrada no mercado;
▪ a liberdade de escolha dos destinatários finais dos produtos e serviços.
➢ Em outras palavras, é o ambiente em que o sistema econômico descentralizado funciona, livre de restrições decorrentes, quer seja do poder público, quer seja do poder privado.
Do ponto de vista da ideologia liberal, a livre concorrência se aproxima de livre mercado:
▪ “tudo contrário” ao livre mercado seria “antinatural”, havendo mesmo certa crença de que o livre mercado precede a própria sociedade.
▪ A aceitação do princípio da livre concorrência fez-se a partir da constatação de que a livre iniciativa não era suficiente, por si só, para garantir o perfeito funcionamento do mercado.
Na teoria econômica clássica, os benefícios da concorrência poderiam ser auferidos caso a entrada nos mercados não encontrasse barreiras.
Em nome dessa ideia, o regime das corporações de ofício e alguns dos impostos foram banidos. Entretanto, o livre funcionamento do mercado demonstrou que,
ao invés de conduzir a benefícios, a concorrência se degenerava e o mercado do Estado liberal acabava por resultar nos mesmos caracteres do Antigo Regime.
Nesse contexto, a livre concorrência surge como um princípio orientador de manutenção do jogo do mercado em movimento, não estando inclusa, portanto, no seio da livre iniciativa.
Aula 02
O mercado pode ser definido como o local ou contexto em que compradores (que compõem o lado da procura) e vendedores (que compõem o lado da oferta) de bens, serviços ou recursos estabelecem contatos e realizam transações.
No mundo real, as normas jurídicas e a teoria econômica possuem uma relação de reciprocidade. A análise econômica sempre parte dos pressupostos normativos vigentes e, ao mesmo tempo, o surgimento de novas questões econômicas em muito pode contribuir para mudar o arcabouço jurídico do presente.
O direito acaba acomodando os diversos interesses decorrentes da pressão social dos diversos grupos (aposentados, empresários, ecologistas, cristãos, trabalhadores, políticos, entre outros).
A noção de que o Estado deveria ocupar espaços substanciais na economia para promover o desenvolvimento está implícita na política econômica desde os anos 1930: o Estado toma a liderança no processo de industrialização e substituição de importações, criando-se uma grande quantidade de empresas públicas e sociedades de economia mista.
Antes do colapso do socialismo no fim dos anos 1990, havia a noção de constituição dirigente ou diretiva,
inspirada nos países lusófonos pelas obras de Canotilho: a Constituição Econômica direcionaria o funcionamento do mercado num determinado sentido.
Os princípios gerais da atividade econômica estão elencados nos artigos 170 a 181 da Constituição Federal.
Veja-se o artigo 170 da Constituição Federal de 1988:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I) Soberania nacional;
II) Propriedade privada;
III)Função social da propriedade;
IV)Livre concorrência;
V) Defesa do consumidor;
VI) Defesa do meio ambiente;
VII)Redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII) Busca do pleno emprego; e
IX) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.
Esta visão de intervenção do Estado, gradativamente perdeu força, pois, nas últimas décadas, com a derrocada do socialismo, observou-se simultaneamente a redução da atividade econômica do Estado, ao mesmo tempo em que ocorreu o crescimento da importância de uma regulação para a economia, a fim de defender a concorrência e os interesses dos consumidores.
No Brasil, a Constituição de 1988 foi elaborada neste momento de transição e, como tal, o Capítulo da “Ordem Econômica” continha um intervencionismo excessivo - para alguns, haveria até mesmo uma transição para o socialismo. Na realidade, ela refletia a consolidação do crescente intervencionismo econômico do período militar.
A partir dos anos 1990, a liberalização econômica surge mais fortemente e Constituição de 1988 é objeto de ampla reforma com uma série de emendas constitucionais, modificando diretamente a parte relativa à Constituição Econômica. Abaixo estão listadas as principais mudanças:
· Emenda Constitucional n. 5/95: fim do monopólio dos Estados sobre o gás canalizado.
· Emenda Constitucional n. 6/95 (art. 171): fim das vantagens das empresas de capital nacional relativamente às estrangeiras. Fim da exclusividade nacional para energia hidráulica.
· Emenda Constitucional n. 7/95: fim das restrições à presença estrangeira na navegação brasileira.
· Emenda Constitucional n. 8/95: acesso de empresas privadas às telecomunicações.
· Emenda Constitucional n. 9/95: flexibilidade do monopólio estatal do petróleo.
· Sem mais restrições significativas ao capital estrangeiro em serviços públicos (exceto em radiodifusão).
- Estruturas de mercado (concorrência perfeita, oligopólio, monopólio, cartel) e o sistema brasileiro de defesa da concorrência.
De acordo com o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, “estrutura” seria a “maneira como um edifício ou uma coisa qualquer é construída, organizada e disposta”, ou a “maneira como as partes de um todo estão dispostas entre si”.
Porém, numa perspectiva mais econômica, este vocábulo constitui um modelo, ou seja, uma simplificação drástica da realidade, da qual se extraem algumas poucas variáveis, relevantes para a explicação de um dado fenômeno, com o estabelecimento de relações funcionais entre elas. Dentre outros objetivos, os modelos por trás das estruturas de mercado buscam entender o fenômeno do poder econômico ou a sua ausência.
Mas o que é o poder econômico?
O poder econômico pode ser definido como a possibilidade de influenciar, unilateralmente, as variáveis que norteiam o fluxo de mercadorias, moedas e valores – em outras palavras, o detentor de poder econômico pode agir comgraus variados de independência em relação aos seus concorrentes e consumidores. Atualmente, este poder representa-se nos mecanismos de livre mercado e concorrência, na flexibilidade do sistema produtivo e na negociação das relações de trabalho e consumo.
Assim o se estudar o mercado e suas estruturas é de suma importância se deparar com as várias
formas ou estruturas de mercado que dependem fundamentalmente de três características:
a) número de empresas que compõem esse mercado;
b) tipo do produto (se as firmas fabricam produtos idênticos ou diferenciados);
c) se existem ou não barreiras ao acesso de novas empresas a esse mercado.
O mercado é o local onde se encontram os vendedores e compradores de determinados bens e serviços. Antigamente, a palavra mercado tinha uma conotação geográfica que hoje não mais existe, uma vez que os avanços tecnológicos nas comunicações permitem que haja transações econômicas até sem contato físico entre o comprador e o vendedor, tais como nas vendas por telefone.
A maior parte dos modelos existentes pressupõe que as empresas maximizam o lucro total, que é o nível de produção em que a receita marginal se iguala ao custo marginal.
Os economistas classificam os mercados da seguinte forma:
1- Concorrência Perfeita - também conhecida como Concorrência Pura. O mercado de concorrência perfeita é estudado pelos economistas para servir como um paradigma (referencial de perfeição) para análise dos outros mercados,
a) existência de um grande número de pequenos vendedores e compradores, de tal forma que cada vendedor e cada comprador, individualmente, por ser insignificante, não afetam os níveis de oferta de mercado e, representam muito pouco no total do mercado (mercado atomizado);
b) o produto transacionado é homogêneo, ou seja, todas as empresas participantes do mercado fabricam produtos rigorosamente iguais que não se distinguem um dos outros por qualidade, marca, rótulo e quaisquer outras características ( produto padronizado);
c) há livre entrada e saída de empresas no mercado; qualquer empresa pode entrar ou sair do mercado a qualquer momento, sem quaisquer restrições das demais concorrentes, tais como práticas desleais de preços,
associações de produtores visando impedir a entrada de empresas novas;
d) perfeita transparência, ou seja, perfeito conhecimento, pelos compradores e vendedores, de tudo o que ocorre no mercado; assim, por exemplo, se uma empresa obtiver uma inovação tecnológica no processo produtivo, as outras saberão deste fato imediatamente;
e) perfeita mobilidade dos recursos produtivos; isto significa que a mão-de-obra e outros insumos utilizados na produção podem ser facilmente deslocados da fabricação de uma mercadoria para outra; além disso, no mercado dos fatores de produção vigora também a concorrência perfeita, de tal forma que cada empresa poderá adquirir a quantidade desejada do fator por um preço que será fixado concorrencialmente.
Mercados de concorrência imperfeita (existentes no mundo real e listados a seguir) para se verificar no que diferem do modelo idealizado.
2- Monopólio - é o mercado que se caracteriza pela existência de um único vendedor. O monopólio pode ser legal ou técnico.
- Monopólio Legal ocorre quando uma lei assegura ao vendedor a primazia no mercado. Exemplo: até 1995, no Brasil, a empresa Petróleo Brasileiro S/A (Petrobrás) possuía, por lei, o monopólio das atividades de extração e refino de petróleo.
- Monopólio Técnico ocorre quando a produção através de única empresa é a forma mais barata de fabricação do produto. Ou seja, quanto maior o tamanho da empresa (escala), menor o custo médio de fabricação do produto. As atividades de geração e distribuição de energia elétrica são apontadas na literatura especializada como exemplo deste tipo de monopólio.
3- Oligopólio - é o mercado em que existe um pequeno número de vendedores ou em que, apesar de existir um grande número de vendedores, uma pequena parcela destes domina a maior parte do mercado. São exemplos de oligopólio a indústria automobilística e a indústria de bebidas, entre muitas outras. Embora não haja barreiras explícitas, o poderio das grandes firmas que dominam o
mercado é um fator desestimulante à entrada de novas empresas no oligopólio.
4- Monopsônio - é um mercado em que há apenas um único comprador. Imaginemos, por exemplo, uma região em que há um número expressivo de pequenos produtores de leite e apenas uma grande usina onde este leite pode ser pasteurizado. A usina será a única opção de venda para os produtores, de modo que ela terá condições de impor preços para a compra do leite.
5- Oligopsônio - é o mercado caracterizado pela existência de um pequeno número de compradores ou ainda que, embora haja um grande número de compradores, uma pequena parte destes é responsável por uma parcela bastante expressiva das compras ocorridas no mercado.
A indústria automobilística, por exemplo, constituída por um pequeno número de empresas, tem um poder oligopsonista em relação à indústria de auto-peças, uma vez que é responsável por um grande volume das compras da produção desta última.
As grandes empresas beneficiadoras de produtos agrícolas também formam um oligopsônio em relação aos agricultores, já que compram uma parcela expressiva da produção deste.
6- Concorrência Monopolística - trata-se de um mercado em que, apesar de haver um grande número de produtores (e, portanto, ser um mercado concorrencial), cada um deles é como se fosse monopolista de seu produto, já que este é diferenciado dos demais.
A diferenciação do produto se dá por meio de características do mesmo, tais como, qualidade, marca (grife), padrão de acabamento, existência ou não de assistência técnica.
Exemplos de mercados de concorrência monopolística são as lojas de confecções e os restaurantes. Nestes últimos, por exemplo, o produto (a comida) é diferenciada pela natureza (pode ser comida chinesa, japonesa, alemã, italiana, brasileira típica), qualidade (boa, regular, ruim), pelas instalações (luxuosas, simples, médias) e por variados outros fatores.
7- Cartel - Associação entre empresas do mesmo ramo de produção com objetivo de dominar o mercado e disciplinar a concorrência. As partes entram em acordo sobre o preço, que é uniformizado geralmente em nível alto, e quotas de produção são fixadas para as empresas membro.
No seu sentido pleno, os cartéis começaram na Alemanha no século XIX e tiveram seu apogeu no período entre as guerras mundiais. Os cartéis prejudicam a economia por impedir o acesso do consumidor à livre-concorrência e beneficiar empresas não-rentáveis. Tendem a durar pouco devido ao conflito de interesses.
8- Dumping - Prática comercial que consiste em vender um produto ou serviço por um preço irreal para eliminar a concorrência e conquistar a clientela. Proibida por lei, pode ser aplicada tanto no mercado interno quanto no externo.
No primeiro caso, o dumping concretiza-se quando um produto ou serviço é vendido abaixo do seu preço de custo, contrariando em tese um dos princípios fundamentais do capitalismo, que é a busca do lucro. A única forma de obter lucro é cobrar preço acima do custo de produção. No
mercado externo, pratica-se o dumping ao se vender um produto por preço inferior ao cobrado para os consumidores do país de origem. Os EUA acusam o Japão de praticar dumping no setor automobilístico.
9- Truste -Reunião de empresas que perdem seu poder individual e o submetem ao controle de um conselho de trustes. Surge uma nova empresa com poder maior de influência sobre o mercado. Geralmente tais organizações formam monopólios.
Os trustes surgiram em 1882 nos EUA, e o temor de que adquirissem poder muito grande e impusessem monopólios muito extensos fez com que logo fossem adotadas leis antitrustes, como a Lei Sherman, aprovada pelos norte-americanos em 1890.
Aulas 3 e 4
Estruturas de Controle
Certas estruturas de mercado possuem efeitos negativos para a geração da riqueza na economia, como objetivo é gerar a maior quantidade de riqueza, é do interesse do Estado evitar que tais estruturasde mercado se desenvolvam.
- Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, associados aos da propriedade privada, permitem que as empresas realizem os movimentos de concentração.
- Neste contexto, dá-se a intervenção do Estado na economia, de modo a evitar que tais situações negativas surjam – o órgão responsável chama-se o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
- Abarcando o conceito , ou seja, a intervenção do Estado na economia, cabe lembrar a concepção do economista John Maynard Keynes que em 1936 publica a célebre obra Teoria Geral do Emprego , do Juro e da Moeda no sentido de que o Estado intervenha na economia com o objetivo de conduzi-la novamente ao equilíbrio face ao alto grau de complexidade que a economnia capitalista atinge no século XX , isto é, com uma gama de variáveis dificultando o equilíbrio dos preços somente através do mercado pela lei da oferta / procura.
O CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições conferidas pela Lei nº 12.529/2011. O CADE tem como dever zelar pela livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não só por
investigar e decidir, em última instância, sobre a matéria concorrencial, como também por fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência. Esta entidade exerce três funções:
a) Preventiva: Analisar e posteriormente decidir sobre as fusões, aquisições de controle, incorporações e outros atos de concentração econômica entre grandes empresas que possam colocar em risco a livre concorrência. Alguns dos casos mais famosos decididos se referem à criação da AMBEV (fusão Antartica/Brahma, Nestlé/Garoto e Sadia/Perdigão)
b) Repressiva: Investigar, em todo o território nacional, e posteriormente julgar cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência.
c) Educacional ou pedagógica ou advocacia da concorrência: Instruir o público em geral sobre as diversas condutas que possam prejudicar a livre concorrência; incentivar e estimular estudos e pesquisas acadêmicas sobre o tema, firmando parcerias com universidades, institutos de pesquisa, associações e órgãos do governo; realizar ou apoiar cursos, palestras, seminários e eventos relacionados ao assunto; editar publicações, como a Revista de Direito da Concorrência e cartilhas.
Antes de verificar como o CADE exerce sua função preventiva, vamos entender dois princípios constitucionais que estão por trás de toda a atividade empresarial, a livre concorrência e a livre iniciativa.
- A livre concorrência
Iniciativa é sinônimo de empreendimento. Desse modo, livre iniciativa é o mesmo que livre empreendimento, ou seja, o
empreendimento desembaraçado de quaisquer atuações estatais. Uma vez que a atividade voltada para o mercado tem seus objetivos próprios, a livre iniciativa atua como meio à disposição do empresário para a persecução de tais propósitos (lucro, conquista de clientela, melhorias tecnológicas, entre outros) –
“trata-se, portanto, de uma liberdade-meio ou liberdade condicional”.
Consequentemente, a legislação que disciplina, por exemplo, preço e qualidade dos produtos e serviços deve limitar-se pelo princípio da livre iniciativa.
Eros Grau analisa a questão num parecer que trata da imposição a comerciantes, por meio de atos administrativos, do dever de etiquetar preços.
- No passado, em praticamente toda a Europa, a atividade econômica dependia de algum tipo de prévia autorização. Mesmo a Inglaterra, avançando na
Revolução Industrial, possuía semelhantes limitações.
- Os Estados Unidos da América, constituídos em fins do século XVIII, representavam exceção digna de menção, na medida em que são um país estabelecido sobre o paradigma da liberdade, no qual inexistem as corporações de ofício ou um poder político excessivamente centralizador.
- A França, palco central revolucionário, fornece um quadro bem completo da situação. “Sob o Antigo Regime, a organização econômica era dominada por instituições excessivamente contrárias à liberdade: de um lado, o célebre regime das corporações; de outro, a existência de barreiras aduaneiras não somente nas fronteiras, mas também no interior do país.”
- A ruptura desse quadro acontece apenas de modo abrupto. Na França, a primeira manifestação expressa de repúdio ao Antigo Regime é dada pelo Decreto d’Allarde, em 1791;no mesmo ano, a Lei Le Chapelier condenará e proibirá o regime de corporações. Mesmo assim, certas restrições só desaparecerão ao longo dos séculos XIX e XX: é o caso das autorizações para constituição de sociedades anônimas. Data dessa época o início da profusão de termos para significar algo bastante próximo da livre iniciativa. Ao lado desta, a doutrina francesa enumera também a liberdade profissional, a liberdade de comércio e indústria e a livre concorrência, cada termo apresentando uma justificativa específica para sua cunhagem.
A evolução política do liberalismo mitigou o absenteísmo estatal, verificando-se, ao longo da história, uma série de “invasões”, tópicas ou abrangentes conforme o momento, do público sobre o privado. Uma vez que a livre
iniciativa e a atuação estatal são vistas como antitéticas (esta, inclusive, como deturpadora por natureza do processo concorrencial), uma das principais preocupações doutrinárias é delimitar o campo do público e do privado.
A concepção de liberalismo toma corpo no Estado de Direito Liberal burguês preconizado por John Locke no século XVII, em que a noção de propriedade é construída. O homem tem direito a liberdade , a igualdade e a propriedade.
- No campo econômico, irão surgir no século XVIII os pensadores econômicos liberais , Adam Smith e David Ricardo , que irão conceituar a teoria do valor-trabalho preconizada inicialmente pelo pensador Locke.
- A posição favorável à livre iniciativa “privada” fundamenta-se no texto constitucional brasileiro, uma vez que várias de suas passagens corroborariam essa afirmação.
- O inciso I do artigo 1o elege “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”
como um dos fundamentos da República. O caput e o § 1o do artigo 170 reforçam a noção, reiterando que a livre iniciativa é fundante da ordem econômica brasileira e que o livre exercício de qualquer atividade independe de autorização prévia de órgãos públicos, exceto quando a lei assim determinar.
- Os artigos 199 e 209 reconhecem, respectivamente, serem a saúde e o ensino livres à iniciativa privada. Tais dispositivos, interpretados em seu conjunto, caracterizariam a livre iniciativa como um princípio constitucional.
Além disso, ela é a “projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição de riquezas”. À semelhança da liberdade, valor tutelado juridicamente, a livre iniciativa seria outro valor tutelado juridicamente, aliás, bastante próximo da liberdade em si. Por isso, alguns se referem à livre iniciativa como liberdade de iniciativa.
De outra perspectiva, Grau critica as posições que pretendem reduzir a livre iniciativa à livre
iniciativa empresarial. Aquela seria um desdobramento da liberdade, a qual deve ser entendida como “sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado”. Assim como a liberdade não se restringiria à liberdade de iniciativa econômica, a livre iniciativa não se restringiria à livre iniciativa empresarial. Por conseguinte, haveria iniciativas que não a empresarial que também seriam protegidas constitucionalmente: a pública, a autogestionária, a cooperativista, entre outras.
O atendimento das demandas das sociedades (O que produzir? Como produzir? Para quem produzir?), sendo que o primeiro, será resolvido no âmbito do consumidores pelo cruzamento da oferta / procura. O segundo, é uma questão de eficiência tecnológica , de know-how , de eficiência produtiva e será resolvido no âmbito das empresas, e o último é uma questão de priorização, ou seja, produzir determinando produto em detrimento de outro, podendo ser feito
através de modelos econômicosassentados nos critérios de tradição, autoridade e autonomia.[12] Cada um desses critérios psicológico-comportamentais corresponde “a uma atitude mental, uma crença, uma adesão a determinados princípios e atitudes, e crenças essas que enquadram todo um conjunto supostamente coerente de comportamentos regrados pelas instituições próprias a cada sistema”.[13]No caso do sistema baseado na autonomia, também denominado descentralizado, os pressupostos são a “crença na capacidade ordenadora do mercado e o princípio hedonista”.[14] Para operacionalizar esse sistema do ponto de vista ideológico, a concorrência é apresentada como um valor a ser tutelado pelo ordenamento jurídico.
Todavia, é difícil apartar concorrência e liberdade. A concorrência é um processo contínuo em que os agentes econômicos interagem livremente no mercado. A tutela da livre concorrência visaria à proteção dessa liberdade de ação no bojo do processo
competitivo, a fim de que não ocorressem limitações ou restrições ilícitas ao longo do tempo. É diferente, portanto, da liberdade de iniciativa, na medida em que esta objetiva a proteção da entrada no processo competitivo. Sob certo aspecto, a livre concorrência engloba a liberdade de iniciativa, na medida em que a primeira ocorre, com grande frequência, nos mercados em que a segunda não enfrenta limitações.
Outra forma de juridicização do processo competitivo é o princípio da livre concorrência, expressamente previsto em duas passagens da Constituição da República: no inciso IV do artigo 170, como um dos princípios da ordem econômica, e no § 3o do artigo 173. Sua inclusão causa perplexidade, pois, em sua forma mais pura, a livre concorrência só poderia existir na ausência de poder econômico, ou seja, num mercado perfeitamente competitivo. Ora, a própria Constituição de 1988 reconhece a licitude do poder econômico, coibindo apenas seu abuso.
Logo, é de indagar a função de tal princípio.[15]
Podem-se identificar três elementos principais da concorrência: a ação dos agentes no mercado desligada de qualquer atuação governamental, a livre entrada no mercado e a liberdade de escolha dos destinatários finais dos produtos e serviços.[16] Noutras palavras, é o ambiente em que o sistema econômico descentralizado funciona, livre de restrições decorrentes, quer seja do poder público, quer seja do poder privado. Do ponto de vista da ideologia liberal, a livre concorrência se aproxima de livre mercado: “tudo contrário” ao livre mercado seria “antinatural”, havendo mesmo certa crença de que o livre mercado precede a própria sociedade.[17]
A aceitação do princípio da livre concorrência fez-se a partir da constatação de que a livre iniciativa não era suficiente, por si só, para garantir o perfeito funcionamento do mercado. Na teoria econômica clássica, os benefícios da concorrência poderiam ser
auferidos caso a entrada nos mercados não encontrasse barreiras. Em nome dessa ideia, o regime das corporações de ofício e alguns dos impostos foram banidos. Entretanto, o livre funcionamento do mercado demonstrou que, ao invés de conduzir a benefícios, a concorrência se degenerava e o mercado do Estado liberal acabava por resultar nos mesmos caracteres do Antigo Regime. Nesse contexto, a livre concorrência surge como um princípio orientador de manutenção do jogo do mercado em movimento, não estando inclusa, portanto, no seio da livre iniciativa.[18] Assim, coaduna-se com o princípio da livre concorrência o artigo 174 da Constituição, que prescreve ser o planejamento meramente indicativo para o setor privado.[19]
- Da livre concorrência e livre iniciativa ao controle das concentrações no mercado relevante
Apesar de se referir em vários trechos a “mercado relevante de bens e serviços”, a Lei n. 12.529/11 é omissa no tratamento do assunto, não fornecendo nenhuma indicação
sobre como proceder na delimitação. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) sugere que, combinado com o teste do monopolista hipotético, o mercado relevante de produto compreende “todos os produtos ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização”.[20] Para tanto, devem ser analisados os seguintes aspectos:
[...] a eficácia, a qualidade e a conveniência relativa dos produtos substitutos; a evolução dos preços relativos e das quantidades vendidas; os custos de consumir produtos substitutos provenientes da mesma ou de outras áreas; o tempo necessário para promover a eventual substituição; e evidências de que os consumidores desviariam sua demanda ou levariam em conta a possibilidade de desviá-la em função de mudança nos preços relativos ou em outras variáveis competitivas.[21]
Mas o que é esse lugar chamado mercado relevante? Em poucas palavras, é exatamente onde as empresas competem entre si.
O empresário é motivado, inicialmente, por um instinto de autopreservação: se permanecer estático, corre o risco de ser, gradualmente, expulso do mercado. Disso decorre seu móvel para a ação concorrencial. O dinamismo do agente econômico não é algo irracional. Pelo contrário, atualmente a maioria dos movimentos é planejada em detalhes, a fim de evitar perdas e maximizar os ganhos. Além da conformação atual do mercado, leva-se em conta também a situação após a entrada e a reação dos demais agentes.[22] Esse tipo de análise pode ser particularmente útil para a defesa da concorrência. O economista Schumpeter , discorre sobre o papel do empresário inovador, o empreendedor , seja na pequena , média ou grande empresa ele é o agente da inovação , da destruição criativa , esta como força propulsora do capitalismo e também do progresso material.
Todavia, nem sempre os agentes econômicos se comportam consoante o esperado, ou seja, às vezes agem irracionalmente, perseguindo algo além do que seria o maximizador de seu lucro. Assim, eles perseguiriam o seu próprio interesse tomado numa acepção mais ampla. Afinal, por trás deles há sempre pessoas naturais, e, como afirmam Ross e Scherer, “nesta época de neuroses e psicoses difundidas, a linha entre a racionalidade e a irracionalidade não é, em absoluto, fácil de traçar”.[23] Mesmo a lógica maximizadora de lucros não reina absoluta, na medida em que “os diretores de uma grande empresa podem não achar que obter grandes lucros para o acionista seja a consideração mais importante que enfrentam: eles podem estar mais interessados em ver crescer o tamanho do seu império empresarial ou entregar-se à vida calma que os monopolistas podem desfrutar”.[24]
O primeiro tipo de movimento do agente econômico em face do mercado é voltado para si mesmo. Direcionando seus recursos
com vistas a atender sua clientela, o agente econômico adapta-se às circunstâncias do mercado de forma a conquistar mais clientes e/ou maximizar seus lucros. Sem se relacionar com quaisquer concorrentes diretos, empresas a jusante ou a montante no processo produtivo ou mesmo uma unidade produtiva distante de seu mercado relevante em todos os sentidos,[25] o agente econômico desenvolve-se, conseguindo atingir seus objetivos racionalmente estabelecidos. Para tanto, ele pode adotar outra linha de ação com vistas ao seu sucesso empresarial, agindo de três maneiras distintas consoante as peculiaridades dos mercados envolvidos: expandir-se horizontal, vertical ou conglomeradamente. Isso não contém, em si mesmo, nenhum ilícito antitruste.
Nesse sentido, tal movimento pressupõe que um agente econômico ganhe mercado e outro perca, seja em termos absolutos ou relativos, se o tamanho do mercado se mantiver constante. Semelhante processo, porém, não
pode ser chamado de concorrência desleal, apesar de ter um reflexo patrimonial aferível no prejudicado, seja do ponto de vista qualitativo (diminuição do valor do fundo de comércio), seja do ponto de vista quantitativo (perda de receita decorrente de negócios não celebrados).[26] Isto ocorre com o crescimento interno, mas o que é infringido ao concorrente é lícito, esperado num regime de livre concorrência, havendo “excludente de ilicitude” para esse prejuízo.[27]Além disso, a própria ideologia por trás da concorrência admite esse tipo de ganho à custa dos competidores. Para o liberalismo, a seleção natural dos melhores, meritocracia eliminadora dos agentes econômicos menos adaptados, é o melhor mecanismo social para produção e distribuição de riquezas entre os diversos grupos no seio de uma sociedade baseada num sistema econômico descentralizado. Por essa razão, o protecionismo tarifário é criticado pelos liberais, pois afasta essa possibilidade de prejuízo, perfeitamente lícito, que é sofrido por empresas localmente estabelecidas em detrimento de outras localizadas no exterior.
Desse modo, a concorrência desleal e o abuso do poder econômico são hipóteses de ilícito, reprimidas pelo direito. Ambos sofrem repressão civil e criminal, mas somente o segundo, devido aos interesses que tutela, encontra guarida num regime administrativo especial. O agente econômico, atuando sem esbarrar num desses limites da ilicitude, ainda que cause prejuízo ao concorrente, não pode sofrer nenhum constrangimento do ordenamento jurídico, sob pena de se ofender a livre concorrência. Essa permissividade não é ilimitada. Nas palavras de Le Moal, “como todo fenômeno socioeconômico, a concorrência está dividida entre uma dupla regulação: uma permissiva, que determina os direitos subjetivos, e outra proibitiva, que fixa os limites das atividades concorrenciais”.[28] O crescimento interno, assegurado pelo princípio constitucional da livre concorrência, é um desses espaços de liberdade de ação do agente econômico. Já as concentrações, desconcentrações econômicas e as condutas concorrenciais situam-se no viés “proibitivo” dessa regulação. Todas demandam, de algum modo, alguma atuação administrativa.
As desconcentrações econômicas são outra modalidade de movimento do agente econômico. Não representam, a priori, uma preocupação antitruste, pois são o movimento em sentido contrário à concentração, mas deve-se atentar para o fato de que uma desconcentração de agente econômico implica, na maioria das vezes, a concentração econômica de outro.[29] Do mesmo modo, uma concentração econômica redunda, em grande parte das situações, numa desconcentração econômica conforme a perspectiva escolhida.
Tanto o crescimento interno quanto a desconcentração econômica não despertam maiores preocupações concorrenciais nos mercados relevantes. Contudo, o mesmo não se pode dizer da concentração econômica e das condutas anticoncorrenciais, as quais são a verdadeira razão de ser do direito antitruste.
O movimento em direção à concentração econômica é uma das preocupações decorrentes da ênfase dada pela Tradição de Harvard ao paradigma estrutura-desempenho-conduta. Embora não exclusivamente assentado nesse paradigma, o controle das concentrações decorre da necessidade de prevenir o aparecimento de estruturas que aumentem consideravelmente a possibilidade de abuso do poder econômico.[30] Assim, num mercado em que um banco detenha o controle de mais de 50% do mercado de intermediação financeira há grande possibilidade de que o abuso efetivamente ocorra.
Apesar disso, quando ocorre concentração econômica, é possível que não se verifique nenhuma alteração no grau de concentração econômica de um mercado relevante, caso típico das alterações nas relações verticais e conglomeradas. Mesmo do ponto de vista das relações horizontais, esta hipótese não está afastada – é a hipótese conhecida como substituição de agentes.[31] A prática revela que a maioria dos casos submetidos à aprovação concorrencial não produz impacto nenhum sobre a concorrência, constituindo-se a chancela antitruste mero procedimento burocrático.[32]
Nem sempre é necessário impor limites à atuação dos agentes econômicos, mas, quando tal se verifica, as proibições em matéria concorrencial podem ser ou não peremptórias, o que é aferido a partir dos danos ou potencialidades de danos ocasionados ao mercado. Inexistente essa possibilidade, a concentração econômica e a conduta anticoncorrencial são banidas. A concentração econômica sempre se dá a partir do estabelecimento de uma relação entre os agentes econômicos, que, como visto, pode ser horizontal, vertical ou conglomerada.
Há concentração horizontal se os agentes econômicos envolvidos unem seus centros decisórios, constatando-se sobreposição em algum dos mercados relevantes. É o tipo de concentração econômica que mais atrai a atenção das autoridades concorrenciais, porque a mensuração do poder econômico resultante é mais fácil e perceptível, sendo os seus efeitos facilmente sentidos pelos consumidores.
Já a integração vertical ocorre “quando uma empresa opera como vendedora no mercado de insumos de outra, mesmo não havendo uma relação comercial entre elas”.[33] Por exemplo, as operações que geram integração vertical possuem potencialmente efeitos anticoncorrenciais, quer pela redução da dispersão da demanda devido à restrição das compras da empresa a jusante a uma única vendedora a montante, quer pela redução da dispersão da oferta devido à restrição das vendas da empresa a montante a uma única compradora a jusante. Basicamente, reconhecem-se três possibilidades para que ocorra integração vertical:[34] (i) uma empresa pode começar a atuar num novo mercado sozinha, v.g., um banco atuante no Brasil decide iniciar operações no Japão; (ii) uma empresa pode adquirir outra que atue no mercado relacionado, v.g., um banco atuante exclusivamente na intermediação financeira ao comprar uma corretora de seguros; e (iii) uma empresa pode celebrar contrato com outra, já atuante no mercado relacionado, para que coordenem suas ações no longo prazo, v.g., uma instituição financeira ao celebrar contrato com o correio para pôr à disposição dos clientes deste os seus serviços bancários.
Independentemente da forma pela qual se opera, a verticalização altera os padrões de concorrência ao fim da cadeia produtiva conforme o mercado relevante. A imposição de preços uniformes pela empresa detentora da marca a seus distribuidores ou franqueados restringe a concorrência ao fim da cadeia produtiva, deslocando-se todas as preocupações para a concorrência em relação às outras marcas (concorrência intermarca). Diversamente, a ausência desses preços uniformes produz acirramento da concorrência entre os distribuidores ou franqueados (concorrência intramarca).[35]
Já a integração conglomerada verifica-se quando dois agentes econômicos unem seus centros decisórios, sem que haja sobreposição ou relação vertical entre eles. A principal preocupação antitruste concerne apenas ao tamanho do conglomerado e às ameaças decorrentes desse tamanho.
- Apêndice
Leia com atenção o trecho pertinente da Lei n. 12.529/11:
TÍTULO VII - DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES
CAPÍTULO I - DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cincoenta milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).
§ 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.
§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.
§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VIdesta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.
§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.
§ 5o Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6o deste artigo.
§ 6o Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
§ 7o É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo.
§ 8o As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.
§ 9o O prazo mencionado no § 2o deste artigo somente poderá ser dilatado:
I - por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou
II - por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.
Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei.
Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Art. 91. A aprovação de que trata o art. 88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados.
Parágrafo único. Na hipótese referida no caput deste artigo, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do Cade, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 67 desta Lei, e da adoção das demais medidas cabíveis.
Aulas 5 e 6
Controle de Condutas I
• o mercado tem por regra a igualdade formal entre os competidores, que, na maioria dos casos, não são pessoas de direito público
• o poder econômico é verdadeiramente um poder sob o ponto de vista da teoria geral do direito ou não?
• o poder econômico constitui um fato jurídico ou não?
À primeira vista, o poder econômico poderia ser apenas um fato despido de qualquer relevância jurídica.
• assim o era até o advento da legislação antitruste.
• Para alguns, é possível considerar o poder econômico apenas como fora do mundo jurídico, essencialmente restrito ao mundo dos fatos, não merecendo maiores atenções do sistema legal.
• Todavia, semelhante posição política não se coaduna com grande parte dos ordenamentos
jurídicos vigentes, especialmente em razão da legislação antitruste.
Exemplo: A decisão de um banco emprestar ou não recursos a uma empresa deve ser vista de dois ângulos:
• o do inegável fato jurídico mútuo, no qual todos os indivíduos são, ao menos em tese, formalmente iguais perante a lei, e o do poder “concreto”, revelador das desigualdades materiais entre os indivíduos.
• Como somente um banco pode emprestar por dispor de quantias destinadas a esse fim, ele age conforme lhe parece melhor ao celebrar o mútuo com a empresa que escolher, controlando, sem necessariamente produzir fatos jurídicos. Além disso, o empréstimo vultoso a uma empresa é indicativo de sua saúde financeira – contrariamente, a recusa indicaria a existência de “algo errado” na empresa.
Por causa disso, a tentativa de aplicar a teoria dos planos jurídicos para explicar as situações reguladas pelo direito antitruste deve ser criteriosa, sob pena de desvirtuá-la.
• Para o direito antitruste, essencialmente voltado para a busca dos objetivos inscritos no artigo 170 da Constituição da República, não interessa discutir, in abstracto, a existência, a validade e a eficácia de um contrato.
• Para fins da Lei n. 12.529/11, o que importa é o efeito produzido sobre o mercado e não se, numa discussão interna corporis entre as partes contratantes, há ou não eficácia jurídica.
A grande discussão é que o sistema capitalista ao consolidar-se no século XIX fica impregnado com o florescer de uma gama de variáveis como por exemplo:
· o sistema financeiro,
· os oligopólios,
· os monopólios,
· os sindicatos ,
· a expansão do comércio internacional,
ou seja, todos essas variáveis começaram a dificultar o modelo de concorrência perfeita.
• À diferença do que ocorria com os primeiros ideólogos do liberalismo e do antitruste, atualmente o poder econômico é aceito como fato indissociável do capitalismo; em vez de ser destruído, deve ser controlado.
Entre todos os países, provavelmente foram os Estados Unidos que viveram a experiência mais radical de combate ao poder econômico, especialmente até os anos 70 do século XX.
Lei Sharman – 1890
Lei Clayton - 1914
Precedentes judiciais, aplicando rigidamente essa regra, endureceram o combate ao poder econômico, especialmente durante a era Warren da Suprema Corte, a qual “condenava concentrações, porque elas criavam certas eficiências” – como as concentrações criavam eficiências, deixavam as empresas maiores em posição de vantagem sobre as menores, desequilibrando a concorrência.
• Logo, a concentração econômica, ainda que em estágios iniciais, era severamente combatida, pois, entendia-se, se permitido o desenvolvimento do poder econômico, era “melhor prevenir do que remediar”.
O grande desafio posto é que o sistema capitalista pressupõe a livre iniciativa e a livre concorrência.
Essas características do antitruste nos Estados Unidos revelam a influência que as resistências de cunho político tiveramsobre a condução da política concorrencial.
Argumentava-se, ainda com base na concepção de uma sociedade atomizada fundada no indivíduo, que a concentração do poder econômico seria nefasta para a democracia, na medida em que daria aos seus detentores
a capacidade de influenciar o processo político decisório muito além do que permitiria a igualdade formal dos votos de seus detentores.
Preocupada com esse risco, também a legislação brasileira reprime, em matéria eleitoral, o abuso do poder econômico.
• a Alemanha chegou a ser conhecida, na primeira metade do século XX, como o “país dos cartéis”, devido à enorme influência destes na condução não só de seus negócios, mas também da própria política– alguns apontam, inclusive, que as guerras mundiais foram causadas pelos interesses do complexo militar-industrial alemão.
Com o colapso da Alemanha nazista, uma das primeiras medidas tomadas pelos Aliados foi a desconcentração econômica compulsória de um grande complexo empresarial daquele país, o IG Farben Industrie, considerado umbilicalmente ligado ao nazismo.
• Por meio das “Leis de Descartelização” (Dekartelisierunggesetze), uma das estratégias de desnazificação implementadas principalmente pelos americanos, introduziu preceitos concorrenciais no funcionamento dos mercados.
Na maioria das vezes, tais preocupações de caráter político ignoravam qualquer racionalidade econômica.
• A necessidade de as economias nacionais competirem globalmente tem prevalecido sobre as
demais preocupações, especialmente tendo-se em vista o problema do desemprego – a concentração econômica é considerada uma das alternativas viáveis para, por meio da criação de economias de escala em grandes grupos empresariais nacionais, resistir à exportação de empregos para outros países, notadamente os asiáticos.
A Escola de Chicago, nesse aspecto, forneceu o embasamento teórico adequado para a superação dos preconceitos contra o poder econômico decorrentes da conjunção dessas características do antitruste norte-americano, ao eleger a maximização do bem-estar do consumidor como o principal e praticamente único objetivo a ser perseguido.
Até mesmo o socialismo científico colaborou sutilmente para a aceitação do poder econômico. Para os marxistas, a concentração econômica não é necessariamente indesejável, pois o poder econômico seria indispensável para a construção do socialismo. Com a maximização da riqueza da sociedade, a exploração seria máxima, e o capitalismo entraria em colapso. Os grandes cartéis e monopólios privados seriam passo importante nesse processo. Durante muitos anos, tal opinião levou alguns dos movimentos socialistas a tolerar o poder econômico.
No Brasil, até os anos 1960, havia socialistas que defendiam o apoio à industrialização e, embora vissem com maus olhos a desnacionalização da economia brasileira causada pelas empresas multinacionais, defendiam que todos os esforços para a superação do “feudalismo”, no qual consideravam que o país agrário estava mergulhado, eram positivos.
A atual lei de defesa da concorrência, a Lei n. 12.529/11, bane certas condutas, na medida em que os efeitos produzidos são considerados nocivos ao mercado. Assim, o seu art. 36 estabelecer que “constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.”
• Basicamente, as infrações à ordem econômica se dividem em dois grupos principais: colusão (ou combinação) e abuso de poder econômico (ou de posição dominante).
• As práticas colusivas consistem na combinação de preços, níveis de produção e toda e qualquer política comercial entre agentes econômicos que deveriam competir entre si.
• O resultado desta combinação assemelha-se aos efeitos do monopólio, pois as empresas que não coordenavam suas ações passam a agir como se
fossem um único agente econômico. Há várias modalidades de colusão. A mais conhecida é o cartel, o qual se diferencia entre hard core (combinação de preços e do volume de produção) e non hard core(combinação de outras condições comerciais que não o preço e o volume de produção) – os cartéis do tipo hard core são considerados os mais nefastos pela legislação e os precedentes do CADE têm imposto multas bastante elevadas para sua prática.
• Tamanha é a gravidade desta conduta que o CADE sequer tem exigido a comprovação da sua existência, presumindo-se os efeitos competitivos em qualquer cartel.
Já o abuso de posição dominante apresenta configuração legal distinta. Apenas uma empresa detém poder econômicos suficiente em um dado mercado para agir unilateralmente, de modo independente das reações dos consumidores e dos fornecedores.
Uma vez mais, a mão invisível de Adam Smith não funciona direito em virtude de duas falhas de mercado: a ausência de mobilidade dos fatores de produção, que limita a entrada de novos concorrentes neste mercado já dominado, e o poder de mercado em si.
Observe-se que o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei n.12.529/11 lista de forma não exaustiva as infrações específica. Em outas palavras, a relação ali constitui exemplo de práticas, mas, em realidade, o que é infração à ordem econômica é o atingimento ou tentativa de atingimento dos efeitos listados no caput do artigo 36.
CAPÍTULO II - DAS INFRAÇÕES
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimentotecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
CAPÍTULO III -DAS PENAS
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços,
concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.
Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator.
§ 1o O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente.
§ 2o Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo.
§ 3o Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.
Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo,
sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica.
Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente.
Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente.
Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis.
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, e que dercausa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis.
§ 1o Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro.
§ 2o O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae.
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
Aula 07
Controle de condutas II
O movimento de aceitação do poder econômico “controlado” pela sociedade, não foi irrestrito e encontrou limites.
As democracias liberais mantiveram os sistemas de controle antitruste, os quais encontraram larga difusão no mundo a partir dos anos 1990:
✓ em 1980, 40 países com legislação antitruste, ao passo que, em fins dos anos 1990, mais de 80.
✓ Cabe ao direito a regulação da atividade econômica: campo de estudo do Direito Econômico.
Numa primeira abordagem do problema do abuso do poder econômico, deve-se ter em mente: repressão pode significar uma
indesejada estagnação, sobretudo em decorrência das dificuldades de avaliar essas situações-limite.
Apesar dos efeitos negativos que o poder econômico possa ter, os benefícios produzidos por ele são também bastante apreciáveis do ponto de vista social, desconsiderando-se as hipóteses de seu abuso.
Vantagens e Desvantagens da Concentração Econômica
A análise das vantagens e desvantagens da concentração econômica é realizada com a finalidade de constatação dos efeitos de determinada conduta aos mercados, podendo ser benéficos ou prejudiciais. A análise do Cade consistirá numa comparação entre os possíveis efeitos benéficos e maléficos ao mercado resultantes do ato de concentração.
Dessa maneira, a Lei 12.529/11 dispõe no § 6.º do art. 88 que o Cade poderá autorizar os atos de concentração, observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I – cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços: ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
VANTAGENS DA CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA
➢ Aumento do poder de barganha de agentes econômicos: com a concentração econômica, os agente econômicos, por consolidarem atos em comum objetivo, conseguem se impor de forma mais eficaz em negociações com outros agentes, justamente pelo maior poder econômico conferido pelo ato de concentração.
➢ Economia de Escala: consiste na organização do processo produtivo da maneira que vise ao alcance da máxima utilização dos fatores produtivos envolvidos no processo, em que se busca menores custos e incrementos nos bens e serviços prestados. O fenômeno da economia de escala ocorre através da concentração econômica na expansão da capacidade produtiva do agente econômico, em que a quantidade total produzida aumenta sem um aumento em proporção no custo de produção.
➢ Acesso à tecnologia: atos de concentração econômica aumentam substancialmente os poderes econômicos de seus agentes, possibilitando-os fazerem investimentos em melhor aparato tecnológico, bem como em pesquisas de desenvolvimento tecnológico. O acesso pode ocorrer também por meio do compartilhamento entre os agentes de fatores produtivos como seu know how e linha de produção.
➢ Aumento de parcela do mercado: o aumento da participação de mercado de agentes concentrados é concebido como uma vantagem na medida em que garante aos agentes maior estabilidade, ampliando sua capacidade competitiva e de negociação.
➢ Ampliação de capacidade de investimento: a junção de dois agentes econômicos num ato de concentração eleva seu poder econômico, possibilitando ampliação na capacidade de investimento. Os agentes econômicos, tendo esse maior poderio econômico, desenvolvem sua capacidade produtiva por meio de aumento da produção, contratações, desenvolvimento de know how específico, etc.
➢ Ganhos de escopo: a concentração permite que determinados agentes com atividades econômicas diferentes unam-se visando a otimização de resultados. O fenômeno da economia de escopo ocorre com a diversificação nos produtos ou serviços prestados, de forma que a produção conjunta seja mais econômica do que a separada.
➢ Redução de custos de transação: os custos de transação são os custos totais associados a uma transação, em que os agentes visando otimizar seus resultados optam pelo preço mínimo de transação possível. Esses custos podem ser elencados em custos de negociação, custos de elaboração do contrato e custos para a garantia do cumprimento do mesmo.
DESVANTAGENS DA CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA
➢ Aumento de poder de mercado: o poder de mercado é a capacidade do agente econômico em estabelecer preços abaixo do nível competitivo. Com a concentração econômica, esse poder pode aumentar em situações de monopólios ou com fatores que inviabilizam o ingresso de agentes econômicos no setor, como restrições legais ou disposição de recursos.
➢ Redução da concorrência: a concentração de agentes econômicos acaba por reduzir o número desses agentes na esfera econômica. Esse fenômeno acarreta na diminuição da competitividade entre os agentes, na medida que estes passam a atuar em conjunto, muitas vezes adotando estratégias desleais de mercado.
➢ Maior risco de preços monopolísticos: com a diminuição no número de agentes econômicos em um determinado nicho de mercado, causada por atos de concentração, o número de ofertas tende a diminuir. Os grupos conglomerados tendem a incorporar os demais agentes de mercado nas situações monopolísticas, em que estabelecem preços arbitrariamente devido ao seu poder econômico.
➢ Redução do nível de escolhas: reduzindo-se o número de agentes econômicos atuando independentemente entre si, a oferta de escolhas também é reduzida, fenômeno observado com a concentração econômica.
➢ Risco de colusão: com a concentração e a diminuição da concorrência, os agentes econômicos ou seus conglomerados têm mais chances de combinarem entre si preços e estratégias de mercado.
➢ Facilitação de boicote (estratégias anticompetitivas): os agentes econômicos eventualmente utilizam seu poder econômico para boicotar determinados agentes, por meio de fatores econômicos que possam dispor do controle.
➢ Conflito de Interesse: a concentração econômica gera entre os seus e os demais agentes econômicos conflitos de interesse. Esses conflitos são ocasionados pois a concentração econômica, conforme disposto até aqui, apresenta tanto vantagens quanto desvantagens aos agentes econômicos e à esfera econômica em que estão inseridos.
➢ Fechamento de mercado: conglomerados econômicos que dispõem de efetivo poder econômico para controlar um nicho de mercado podem, dispondo de seus fatores econômicos, criar barreiras ou até mesmo fecharem o setor econômico que controlam ao ingresso de outros agentes na atividade desempenhada.
A defesa da concorrência demanda uma ação estatal e não uma ação ou omissão do particular, o qual pode vir a ser punido se abusar de seu poder econômico, independente de culpa ou dolo.
A existência destas pesadas sanções tem levado muitas empresas a tomar medidas preventivas para evitar infrações à ordem econômica.
➢ Para tanto, elas criam e estruturam programas de compliance na área de defesa da concorrência, visando minimizar os riscos de incidência destas infrações.
O elevado grau de corrupção que se desenhouno mundo e no Brasil nos últimos anos em vários segmentos econômicos atingiu uma gama de empresas que tiveram sua imagem arranhada. Nesse contexto, o compliance emerge no sentido de proporcionar um maior controle. Compliance, termo em inglês que significa estar de acordo com uma regra.
Ele parte do pressuposto da conduta da empresa e sua adequação às normas e aos orgãos de regulamentação, ou seja, abrange regras, políticas, controles internos e externos aos quais a empresa necessita se adequar.
Dentre as medidas que compõem o programa de compliance das empresas, pode-se citar: o treinamento dos empregados e diretores sobre como cumprir com a legislação de defesa da concorrência, - a criação de mecanismos de denúncia interna empresa sobre violações para posterior averiguação por departamento ou empregado especializado, a adoção de código de ética para demonstrar o compromisso da empresa para com o cumprimento da legislação de defesa da concorrência e a contratação de auditor externo para verificar a eficácia das medidas implementadas no programa de compliance.
Os trechos abaixo da Lei n. Os12.529/11 ensinam detalhes do processo administrativo, especialmente tendo em vista os institutos da leniência e do termo de cessação de condutas, inovações para o direito administrativo trazidas pela legislação de direito da concorrência. Ao ler os trechos abaixo, preste atenção e compare com o que você estudou em direito administrativo.
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:
I - a gravidade da infração;
II - a boa-fé do infrator;
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV - a consumação ou não da infração;
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;
VII - a situação econômica do infrator; e
VIII - a reincidência.
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:
I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;
III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;
IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;
V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e
VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
CAPÍTULO V - DA MEDIDA PREVENTIVA
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
§ 1o Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.
§ 2o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
CAPÍTULO VI - DO COMPROMISSO DE CESSAÇÃO
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.
§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:
I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;
II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.
§ 2o Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei.
§ 3o (VETADO).
§ 4o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez.
§ 5o A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial.
§ 6o A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.
§ 7o O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do Cade em 5 (cinco) dias após a sua celebração.
§ 8o O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial.
§ 9o O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.
§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9o deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.
§ 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.
§ 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.
§ 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos.
§ 14. O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação.
§ 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática.
CAPÍTULO VII - DO PROGRAMA DE LENIÊNCIA
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
§ 2o Com relação às pessoas físicas,