ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA

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MATÉRIA: ESTRUTURA DE MERCADO E CONCORRÊNCIA 
Estruturas de Mercado I 
De acordo com o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, “estrutura” 
seria a “maneira como um edifício ou uma coisa qualquer é construída, 
organizada e disposta”, ou a “maneira como as partes de um todo estão 
dispostas entre si”. 
Porém, numa perspectiva mais econômica, este vocábulo constitui 
um modelo, ou seja, uma simplificação drástica da realidade, da qual se 
extraem algumas poucas variáveis, relevantes para a explicação de um 
dado fenômeno, com o estabelecimento de relações funcionais entre 
elas. Dentre outros objetivos, os modelos por trás das estruturas de 
mercado buscam entender o fenômeno do poder econômico ou a sua 
ausência. 
Mas o que é o poder econômico? 
O poder econômico pode ser definido como a disposição favorável para 
decidir sobre os assuntos que norteiam o fluxo de mercadorias, moedas 
e valores. No caso do Brasil em particular, o poder econômico está na 
raiz de nosso processo de subdesenvolvimento, lembrando que o Brasil 
como colônia balizou-se em um monopólio exportador e importador da 
metrópole portuguesa que é fator preponderante na acumulação de 
capital desta. No sistema capitalista, o mercado é o grande "palco" das 
transações de mercadorias e serviços ensejadas pela dinâmica da oferta 
/ procura. Atualmente, este poder representa-se nos mecanismos de livre 
mercado e concorrência, na flexibilidade do sistema produtivo e na 
negociação das relações de trabalho e consumo. 
Nem sempre o detentor de poder econômico está por trás de formas 
jurídicas como o trust, uma sociedade anônima ou um grupo empresarial. 
Pode acontecer que uma dessas formas seja absolutamente inofensiva, 
destituída por completo de poder econômico, todavia ter a posse dos 
2 
 
meios de produção concerne uma enorme fonte de poder em relação 
aos que não têm. 
Neste sentido, a Resolução CADE n. 2/12 definiu o que se deve entender 
por grupo econômico para fins de defesa da concorrência. 
Diferentemente do que acontece na legislação societária, trabalhista ou 
tributária, o conceito de grupo econômico é distinto. Veja-se o art. 4º da 
referida Resolução. 
Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente 
envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos 
econômicos. 
§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos 
faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11 e do preenchimento 
dos Anexos I e II dessa Resolução, cumulativamente: 
I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e 
II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, 
direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital 
social ou votante. 
§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do 
mesmo grupo econômico, cumulativamente: 
I – os fundos que estejam sob a mesma gestão; 
II – o gestor; 
III – os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das 
cotas de pelo menos um dos fundos do inciso I; e 
IV – as empresas integrantes do portfólio dos fundos em que a 
participação direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou 
superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. 
É possível conceber hipóteses em que há poder econômico sem que 
estejam, necessariamente, presentes quaisquer das formas jurídicas 
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estudadas normalmente associadas ao poder econômico. Para superar 
esse impasse, a análise antitruste atenta para a estrutura do mercado 
relevante e, com base nela, conclui pela existência ou não de poder 
econômico. Basicamente, cinco são as manifestações do poder 
econômico significativas para a defesa da concorrência: o monopólio, o 
oligopólio, o monopsônio, o oligopsônio e o monopólio bilateral. 
Um monopólio, na sua forma pura, existe se uma empresa domina a 
totalidade da produção, detendo pleno controle sobre a oferta do bem 
ou serviço. O monopólio puro é raro, verificando-se o mesmo 
especialmente em virtude de lei – o exemplo típico são as marcas e 
patentes. Noutros mercados, cuja escala mínima viável para 
funcionamento do agente econômico é alta, pode acontecer de existir 
espaço somente para um atuar, situação essa conhecida como 
monopólio natural.[1] Às vezes, nos monopólios naturais há uma infra-
estrutura dificilmente duplicável (essential facility), cujo acesso é 
essencial para o desenvolvimento da concorrência. Os efeitos de 
qualquer ação do monopolista são facilmente percebidos nos preços, 
razão pela qual o detentor de posição dominante pode agir a despeito 
das regras de oferta e demanda.[2] Dentre os malefícios do monopólio, 
quatro podem ser mencionados. O primeiro deles, denominado dead 
weight loss, corresponde à diminuição do universo dos consumidores do 
produto que sofre a supervalorização do preço. Em segundo lugar, o 
lucro extra obtido pelo monopolista redunda em perdas sociais, pois são 
gastos para manter a posição da empresa e a situação criada no 
mercado. Haveria, também, o desestímulo à inovação e melhoria da 
eficiência da empresa, pois a inexistência de outras companhias leva a 
monopolista à acomodação. Esse comportamento nem sempre ocorre, 
mas é muito provável. Por fim, a quarta consequência impacta a 
distribuição da renda social, pois todos os efeitos gerados tendem a 
concentrar o capital nas mãos dos monopolistas, tirando dos 
consumidores algo do que deveria ser cobrado pelo bem produzido.[3] 
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Nem todos concordam que, no cômputo geral, os monopólios sejam 
socialmente nefastos. No que tange à inovação, o agente econômico 
só estaria disposto a suportar o risco dos investimentos caso houvesse um 
ambiente que, do ponto de vista institucional, lhe assegurasse os riscos, o 
que aconteceria sob a égide de um monopólio. Nesse diapasão, 
argumenta Schumpeter, o incentivo ao desenvolvimento técnico seria 
mais forte num tal regime e, por desdobramento, os ganhos sociais 
globais seriam superiores aos produzidos num regime de livre 
concorrência.[4] Embora sob algumas circunstâncias essa teoria possa 
ser verdadeira,[5] há dúvidas sobre a possibilidade de generalizar tal 
afirmação.[6] 
Por trás deste raciocínio, verifica-se a existência de forte componente 
utilitarista – esta doutrina filosófica, desenvolvida fortemente a partir do 
século XIX, influenciou profundamente a economia, na medida em que 
sua preocupação com a redução da escassez encontra fundamento. 
Para o utilitarismo, o que legitima uma conduta é o efeito sobre a 
geração de utilidade e não a conduta em si: se gerar a utilidade, a 
conduta é legítima; caso contrário, a conduta não é legítima. 
Retomando o tema das estruturas de mercado, análogo ao monopólio, 
inclusive no que tange aos seus efeitos, o monopsônio é a versão do 
primeiro voltada para os consumidores, ou seja, ocorre quando o 
mercado consumidor é formado por uma única entidade. Em outras 
palavras, o monopsonista possui controle sobre os produtores, visto que é 
o único demandante dos seus bens e serviços. Assim, sua atuação pode 
redundar na manipulação dos preços, na medida em que, ao se negar 
a adquirir os produtos ou serviços, pode forçar uma baixa. 
Situação que também pode ser comparada ao monopólio é a do 
oligopólio, verificada se algumas empresas dominam a produção e 
possuem poder para manipular o mercado. Os efeitos e consequências 
são comparáveis aos do monopólio, e o tratamento pela legislação é 
semelhante. Diversamente do monopólio, o qual raramente produz 
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benefícios, há mercados oligopolizados, caracterizados por competição 
feroz. Nestes, devido à volatilidade da sua situação do ponto de vistaestrutural, as empresas podem, em um momento, estar de acordo com 
a ação em face do mercado, mas, no momento seguinte, elas podem 
discordar e atuar como concorrentes. Esse comportamento oportunista 
de algum dos oligopolistas (free rider), que vez por outro teria interesse 
em se aproveitar do concorrente de modo oportunista, oferece 
vantagens à ruptura do cartel (acordo entre concorrentes) ou da 
conduta paralela, porque, mesmo nessa hipótese de mercado 
oligopolizado, “a firma não pode sensatamente ignorar o preço e as 
decisões de produção dos competidores”[7] – o free-rider é um traidor 
que só pensa no seu próprio lucro. 
À semelhança do que se verifica com o monopólio, denomina-se 
oligopsônio a estrutura de mercado em que um pequeno grupo de 
compradores possui poder para controlar os preços dos produtos por 
serem os únicos consumidores dispostos a adquirir os bens ou serviços das 
empresas ofertantes. 
Mais rara é a existência do monopólio bilateral, situação em que existem 
apenas uma unidade vendedora e uma compradora do bem ou serviço. 
É totalmente oposto à concorrência perfeita. É mais frequente nos casos 
de um processo tecnológico absolutamente específico ou de uma 
matéria-prima bastante escassa. 
Em todas estas estruturas de mercado, em certa medida existem 
“barreiras à entrada” de novos competidores no mercado, evitando que 
os mecanismos de auto-regulação, tal como sugerido pela ideia da mão 
invisível da Adam Smith, funcionem. Existe uma variação: enquanto as 
barreiras à entrada tendem ao máximo em estruturas monopolizadas ou 
olipolizadas, elas inexistem quanto maior for a concorrência (por 
exemplo, na estrutura da concorrência perfeita). 
Estruturas de Mercado II 
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No Módulo Um, as formas de maior concentração de poder econômico 
foram estudadas. Neste Módulo, a análise aprofundará um pouco mais 
o tema do oligopólio, avançando na direção das estruturas de mercado 
mais desconcentradas. Ao fim, será retomado o tema da identificação 
do detentor do poder econômico. 
Numa abordagem inicial, a simplificação da ideia do que seria um 
oligopólio é útil: um oligopólio seria uma estrutura de mercado em que 
poucos agentes econômicos deteriam o poder de mercado e, 
consequentemente, haveria uma aproximação dos efeitos desta 
estrutura do mercado com os do monopólio. 
Todavia, isso corresponde somente a uma parte da realidade sobre os 
oligopólios. Em realidade, há dois tipos de oligopólios: o oligopólio 
concentrado e o competitivo. Enquanto no oligopólio concentrado há 
um pequeno número de empresas no mercado (por exemplo, a indústria 
automobilística no Brasil nos anos 1980, quando havia apenas 4 marcas – 
Ford, Chevrolet, Volkswagen e Fiat), no oligopólio competitivo é 
ligeiramente diferente. Neste, um pequeno número de empresas domina 
o mercado: veja-se o caso do mercado de supermercados, dominado 
pelos Grupo Carrefour e Pão de Açúcar/Casino, empresas que sofrem 
concorrência acirrada de um grande número de estabelecimento 
médios (Walmart, GBarbosa) e pequeno (Davó, Pastorinho). Embora elas 
apresentem imperfeições, certamente são em menor grau do que as do 
monopólio. Fica claro que nem todo oligopólio é necessariamente 
negativo para o consumidor. 
Estas formas de oligopólio permitem entender melhor as técnicas 
empresariais que existem na realidade. Outras duas estruturas de 
mercado merecem atenção: a concorrência imperfeita (ou 
concorrência monopolística) e a concorrência perfeita. 
Antes de adentrar na concorrência perfeita, estude-se o a concorrência 
imperfeita ou monopolística, situação que, na prática, corresponde à 
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maioria dos mercados. É um tipo de concorrência imperfeita em que são 
produzidos produtos distintos , todavia, com substitutos próximos passíveis 
de concorrência., ou seja, não exercem um monopólio e nem uma 
situação de concorrência perfeita, caracterizando uma situação entre o 
monopólio e a concorrência perfeita. Caracteriza-se sobretudo pela 
possibilidade de os vendedores influenciarem a procura e os preços por 
vários meios (diferenciação de produtos, publicidade, 
localização, variações no preço). A variedade de vendedores é 
relativamente elevada, sendo um mercado de acesso fácil, não sendo o 
produto, contudo, homogêneo. Quanto maior a diferenciação do 
produto mais a empresa, que o produz, pode controlar o preço. Um bom 
exemplo deste mercado é o de vestuário: existe uma grande variedade 
de fabricantes de camisetas e todos tentam se diferenciar um pouco dos 
demais. Pense na famosa marca Lacoste: com base em investimentos 
pesados em marketing, a empresa conseguiu cobrar um valor 
diferenciado pelo seu produto, que confere status ao comprador que a 
utiliza. Já um fabricante chinês pode até mesmo fabricar uma camiseta 
de igual qualidade, mas dificilmente conseguirá vender pelo mesmo 
preço sem que faça substanciais investimentos em marketing na marca 
própria – não se fala aqui, certamente, de marcas piratas, cujo uso 
caracteriza um comportamento oportunista 
Por fim, a última estrutura de mercado é a concorrência perfeita. 
Caracteriza-se por uma situação em que nenhuma empresa ou 
consumidor detêm o poder de influenciar os preços de mercado. A base 
teórica que se apresenta é no tocante a proporcionar o máximo de bem-
estar para todos os agentes econômicos que participam das atividades 
do mercado. Como o próprio nome diz, ela é perfeita e corresponde à 
situação em que, teoricamente, a geração de riqueza para a sociedade 
é máxima. Porém, não existe nada perfeito e os cenários a serem 
estudados se aproximam dele. Logo, a concorrência perfeita é um 
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modelo totalmente livre. As premissas deste modelo dificilmente se 
encontram na realidade. Veja-se apenas algumas destas hipóteses: 
a) Muitos vendedores e muitos compradores (atomização do mercado 
ou ausência de poder econômico); 
b) Homogeneidade do produto (produto deve ser igual ou muito 
semelhante); 
c) Mobilidade das empresas (empresas podem entrar e sair do 
mercado a qualquer tempo sem custos irrecuperáveis); 
d) Racionalidade: todos os agentes agem com racionalidade, fazendo 
uma análise custo benefício antes da tomada das decisões; 
e) Transparência do mercado: todos os consumidores possuem acesso 
a todas as informações para tomada de suas decisões; 
f) Inexistência de externalidades; e 
g) Plena mobilidade de bens, ou seja, não há custo de transporte. 
Agora, será analisada com mais atenção a questão da ausência do 
poder econômico. 
A identificação do detentor do poder econômico não é tarefa simples. 
Nelas, há muito ocorreu o desprendimento da propriedade da riqueza 
de sua posse ou controle. Assim, de um lado, alguém pode ser muito rico, 
mas não controlar a riqueza; de outro, o desprovido de grande riqueza 
pode, principalmente através de estruturas de direito societário, controlar 
grande riqueza. O estudo de Beans e Means a esse respeito é clássico.[1] 
Essa cisão entre propriedade e posse da riqueza, porém, não se verifica 
em todas as regiões do mundo. Particularmente no Brasil, não é uma 
realidade, pois a formação econômica do país teve como mote a 
concentração do poder econômico. As grandes empresas aqui 
localizadas ou são de controle familiar de capital fechado ou de controle 
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a partir do estrangeiro, igualmente fechado. Mesmo assim, Pontes de 
Miranda, já nos anos 1960, observava que 
[...] o simples diretor, ou gerente, ou representante, ou agente, que não 
pode dispor de bens, ou ações, mas pode, com os poderes que tem em 
mão, atuar na vida econômica, está em posição de abusar deles, para 
dominar os mercados, ou eliminar a concorrência, e aumentar, 
arbitrariamente, os lucros, seus, ou da empresa a que serve.[2] 
No Brasil, poucos são os casos em que o capital social de uma empresa 
se encontradisperso e mesmo assim o grupo controlador continua 
hegemônico na direção por meio das já referidas estruturas de direito 
societário. Dentre as empresas com ações negociadas na Bolsa de 
Valores de São Paulo (BOVESPA) em setembro de 2004, apenas 39 delas 
obedeciam a regras de governança corporativa que impunham a 
obrigação de manter em circulação parcela mínima de 25% do capital 
social. Para o ano de 2017, aproximadamente 50% das empresas 
negociadas na Bolsa obedecem ao quesito de governança corporativa. 
A concentração do capital, no regime capitalista, assume variadas 
formas, dificultando a mera rotulação dos numerus clausus.[3] O caráter 
eminentemente fático, reconhecível por seus efeitos, do poder 
econômico faz com que ele apareça de muitos modos, jurídicos ou não. 
Pouco importa se é uma sociedade limitada ou anônima, uma pessoa 
física ou jurídica, um ente personalizado ou não personalizado. O que é 
relevante para a análise antitruste são os efeitos do poder econômico 
sobre o mercado, pois a sua adaptabilidade prescinde de fórmulas 
jurídicas. 
Um episódio ajuda a provar essa versatilidade. No período 
imediatamente posterior à promulgação do Sherman Act nos Estados 
Unidos, em 1890, seguiu-se uma grande onda de fusões entre empresas, 
gerando maior concentração de poder econômico, fato contra o qual 
o diploma antitruste fora concebido. Diversamente do que se pretendia, 
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o Sherman Act estimulara a concentração econômica por meio de 
outros mecanismos que não os trustes, ao tornar ilegal a celebração de 
uma série de acordos entre empresas, mas não restringir em absoluto as 
fusões e aquisições.[4] A brecha legal foi aproveitada para acelerar a 
concentração econômica e mostrou como não se deve combater o 
poder econômico. 
Dessa maneira, uma técnica legislativa com vistas a estabelecer 
um numerus clausus de sujeitos detentores de poder econômico tende a 
ser inócua do ponto de vista de sua eficácia e torna, possivelmente em 
pouco tempo, letra morta qualquer política de defesa da concorrência. 
Em tese, até mesmo uma única pessoa natural ou família podem ser o 
núcleo de um grande poder econômico, sem que haja necessidade da 
intermediação de uma pessoa jurídica. Por isso, a importância em 
identificar os principais detentores de poder econômico não serve para 
fundamentar a atuação mais específica da análise antitruste em face de 
determinados sujeitos. Focando tais institutos jurídicos, o estudo desse 
aspecto serve, em realidade, de notícia histórica, de ajuda na 
compreensão da estrutura do poder econômico e de orientação da 
formulação da legislação pertinente. Emblematicamente, Nusdeo 
menciona os trustes, as sociedades holdings, os grupos empresariais, 
os pools e os cartéis. 
É verdade que a atuação dos trustes nos Estados Unidos de fins do século 
XIX estigmatizou o instituto do fideicomisso de tal forma que, além de dar 
origem à denominação inglesa “antitruste”, contribuiu para identificar 
todo e qualquer truste com o poder econômico, lembrando que ao final 
do século XIX o sistema capitalista está praticamente consolidado e a 
visão da "firma" já faz parte do escopo econômico. Essa redução, por 
óbvia, é simplista, mas pode ser usada para discorrer sobre os modos, 
jurídicos ou não, pelos quais o poder econômico se revela. A origem 
histórica do instituto jurídico do trust encontra-se no direito de uso (use) 
da Inglaterra medieval, o qual consistia na cessão dos direitos de uso a 
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um terceiro, para que este administrasse propriedades em favor do 
cedente. Com o aprimoramento desse mecanismo, é-lhe concedida 
tutela jurídica, a partir do que ele deixa de basear-se exclusivamente na 
mútua confiança (trust) entre as partes. Dessa maneira, surge verdadeira 
possibilidade de dividir o direito de propriedade em dois: uma titularidade 
legal, cabível àquele que administra, e uma titularidade beneficiária, 
cabível àquele que obtinha o gozo da coisa sem figurar formalmente 
como proprietário.[5] Não se confunde o trust com a representação, 
pois, no trust, o administrador, igualmente, age em interesse de outrem, 
mas também é titular da propriedade. Pressupondo-se a existência de 
uma intenção, de um objeto (um bem ou mesmo um objetivo) e de 
beneficiários, o trust é um mecanismo jurídico importante, incorporado 
inclusive em ordenamentos de origem romanística, possuindo funções, 
como as já mencionadas na esfera empresarial e de investimentos, bem 
como a proteção de incapazes e pessoas inexperientes no trato 
mercantil.[6] 
Também as sociedades holdings são outra forma bastante acusada de 
servir de abrigo ao poder econômico. Caracteriza-se por ser uma 
empresa mãe, uma sociedade que concentra ações ordinárias, ou seja, 
os detentores possuem direito ao votos nas assembleias. Esse modelo tem 
como objetivo controlar um grupo de empresas. Os fatores benéficos 
para a concepção desse modelo é que a própria companhia protege a 
si própria das perdas. Denomina-se holding aquela pessoa jurídica que 
destina suas atividades essencialmente à aquisição de ações e, 
consequentemente, ao gerenciamento de outras empresas. Ocorre 
geralmente em relação às sociedades anônimas, de capital aberto ou 
fechado, e facilitam o controle sobre as atividades de determinado setor. 
Dessa forma, a holding passa a dominar amplas fatias do mercado e tem 
condições de regular seu funcionamento.[7] Uma vez que ela se dedica 
à aquisição de ações de outras empresas sobre as quais lhe é 
interessante manter controle, sua atuação está relacionada com as 
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sociedades anônimas. Dessa maneira, abre-se para a holding a 
possibilidade de penetrar nos mais diferentes setores da economia. 
Ao conjunto das empresas controladas normalmente por holdings dá-se 
o nome de conglomerado econômico, o qual compreende um grupo de 
empresas geridas pelo mesmo corpo societário (o da holding).[8] Os 
conglomerados econômicos foram e, em alguma medida, ainda são 
figuras comuns em todas as economias capitalistas, mas, em virtude de 
particularidades históricas, destacaram-se mais nos Estados Unidos, onde 
são denominados trusts; na Alemanha, conhecidos como Konzern, e no 
Japão, Zaibatsu.[9] 
Por sua vez, os pools e os cartéis são formas próximas, os primeiros 
apontados como estágios preliminares dos segundos, embora não 
necessariamente conduzam a eles. Há pools se “várias empresas 
decidem manter uma atividade ou serviço comum que atenda a todas 
elas, como por exemplo, um escritório de compras de matéria-prima ou 
de assistência técnica ou, ainda, de promoção de 
exportações”.[10] Estes não se apresentam, em geral, constituídos sob 
qualquer forma societária, mas isso pode acontecer às vezes. Por seu 
turno, os cartéis são um negócio jurídico ilícito que, na maioria dos casos, 
não é reduzido a escrito e objetiva a “adoção de decisões ou políticas 
comuns quanto a todos ou a determinado aspecto de suas atividades”. 
Controle de Estruturas II 
Subjacente aos movimentos empresariais descritos no Módulo Três está 
implícito o conceito de entrada, o qual deve ser entendido, como o 
próprio vocábulo indica, como a entrada da atuação do agente 
econômico no mercado. Um agente econômico não atuante em dado 
mercado, mas que em certo tempo pode nele entrar, é considerado um 
entrante potencial. Essa situação, porém, não se confunde com a 
substitutibilidade pelo lado da oferta. Nesta, o agente econômico pode 
facilmente passar a atuar no mercado relevante por meio do simples 
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redirecionamento da sua produção[1].Assim, conforme o tamanho, uma 
financeira não vinculada à instituição financeira alguma é considerada 
entrante potencial no mercado de intermediação financeira. Por outro 
lado, um banco atuante no mercado de crédito de curto prazo pode, 
em tese, deslocar sua “produção” para os mercados de médio e longo 
prazo (substitutibilidade pelo lado da oferta).[2] 
Correlata a esse conceito e mais importante para a instrumentalização 
da defesa da concorrência, é a noção de barreiras à entrada, que são 
“algum fator no mercado que permite às empresas já atuantes no 
mercado ter lucros monopolísticos, ao impedir a entrada dos que estão 
de fora”.[3] Exemplos de barreiras à entrada são exigências legais, longo 
prazo para construção de uma unidade produtiva e os investimentos 
necessários. Conceituando barreias à entrada, caracterizamos como um 
modelo de preservação da atividade comercial, ou seja, uma espécie 
de proteção alicerçada em quesitos políticos, tecnológicos, logísticos, de 
custos etc. conduzindo as empresas atuantes no mercado a um nível 
elevado dificultando a entrada de novos concorrentes. Qualquer fator 
que iniba a entrada de novos concorrentes em um mercado 
específico é considerado como barreiras à entrada. 
Formulada por Bain, um dos representantes da Tradição de Harvard, essa 
definição é mais ampla e tem sido a mais adotada, inclusive pelos órgãos 
de defesa da concorrência dos Estados Unidos. Todavia, ela contrasta 
com uma mais recente, sugerida por Stigler, a qual busca distinguir a 
entrada desejável da entrada indesejável, considerando como barreira 
à entrada apenas aquele custo que não é suportado pelos agentes já 
atuantes no mercado.[4] As economias de escala, portanto, estão 
excluídas da definição de Stigler, pois todos os agentes econômicos de 
dado mercado já teriam incorrido nelas em algum momento. Nessa linha 
de raciocínio, ainda que na presença de lucros monopolísticos, é 
socialmente indesejável a entrada de empresas incapazes de suportar os 
investimentos necessários para atingir a escala mínima viável, porque 
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conduziria, cedo ou tarde, à saída de um dos agentes. Isso ocorreria 
porque o tamanho do mercado não suportava a manutenção de mais 
empresas do que as já operantes. No Brasil, o CADE adota explicitamente 
a definição de Bain, ao afirmar que, “na acepção pioneira de Bain, as 
barreiras à entrada dizem respeito às condições que permitiriam que as 
firmas estabelecidas em um determinado mercado relevante pudessem 
perceber lucros extraordinários sem induzir a entrada de novos 
concorrentes”.[5] 
Via de regra, quanto maiores as barreiras à entrada, mais tempo e 
investimento serão necessários para que a atuação de um concorrente 
se faça presente, contestando o domínio exercido por outro agente ou 
grupo de agentes econômicos. Os mercados podem, em tese, ser 
excessivamente concentrados, desde que sejam facilmente 
contestáveis, permitindo que agentes econômicos nele entrem com 
facilidade em busca de lucros monopolísticos maiores. Contudo, 
detentores ou não de poder econômico tendem a criar barreiras 
artificiais à entrada, visando a manipular as condições do mercado com 
maior liberdade de atuação.[6] Bancos, por exemplo, precisam atender 
a uma série de requisitos legais para serem autorizados a operar como 
instituições financeiras. Todavia, se os bancos já estabelecidos operam, 
conjuntamente, algum serviço aos consumidores reconhecido como 
socialmente relevante e não permitem a entrada de novos bancos nesse 
pool, ainda que mediante pagamento, está-se diante de uma barreira 
artificial à entrada. Se a não-inclusão do entrante no pool for injustificada, 
pode estar caracterizada conduta anticoncorrencial. 
Ligada à noção de entrada do agente econômico num mercado, 
encontra-se a de sua saída. Por essa razão, um agente econômico 
ponderará, também, quando de sua decisão de entrar ou não em dado 
mercado, sobre a possibilidade de recuperar o dinheiro investido. Nesse 
contexto, os custos irrecuperáveis (sunk costs), em que incorre o agente 
econômico, seriam uma barreira à entrada, ligada especialmente à 
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saída da empresa do mercado.[7] Enquanto ativos como imóveis e 
carteira de clientes podem ser vendidos por uma instituição financeira 
que tenha decidido encerrar suas atividades, o mesmo não se pode 
afirmar do que foi gasto com publicidade.[8] 
Ao lado da concentração econômica, as autoridades concorrenciais 
têm grande interesse na repressão às condutas anticoncorrenciais. A 
diferenciação entre concentração e condutas é encarada como 
artificial por muitos. Apesar disso, é fácil diferenciá-las pelo momento da 
atuação estatal antitruste: enquanto, nas condutas, a atuação estatal 
será sempre a posteriori por ser impossível punir algo que nem sequer 
aconteceu, nas concentrações, a atuação estatal será, pelo menos, a 
priori ou, como ocorre no Brasil, imediatamente posterior. Vistas 
atualmente como um dos principais problemas do antitruste, 
especialmente pela Escola de Chicago, que diminuiu consideravelmente 
a ênfase no controle de estruturas, as condutas anticoncorrenciais são 
banidas do mercado, porque, presume-se, são sempre nefastas. 
Consistem, basicamente, em atos ilícitos com vistas à monopolização dos 
mercados relevantes. 
De modo geral, é a movimentação das posições dos agentes 
econômicos que detêm poder econômico que interessa às autoridades 
de defesa da concorrência. O surgimento de sistemas de controle para 
tais movimentos é uma tentativa de evitar ou reprimir o abuso do poder 
econômico. 
Apêndice – Trecho sobre os procedimentos administrativos da Lei N. 
12.529/11 relativos à aprovação de atos de concentração econômica 
CAPÍTULO II 
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CONTROLE DE ATOS DE 
CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA 
Seção I - Do Processo Administrativo na Superintendência-Geral 
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Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica 
a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao Cade e 
instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração 
do processo administrativo, definidos em resolução do Cade, além do 
comprovante de recolhimento da taxa respectiva. 
§ 1º Ao verificar que a petição não preenche os requisitos exigidos no 
caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de 
dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, 
uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de 
arquivamento. 
§ 2º Após o protocolo da apresentação do ato de concentração, ou de 
sua emenda, a Superintendência-Geral fará publicar edital, indicando o 
nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos 
envolvidos. 
Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a 
Superintendência-Geral: 
I - Conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, 
quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor 
potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do 
Cade; ou 
II - Determinará a realização da instrução complementar, especificando 
as diligências a serem produzidas. 
Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do 
inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá 
manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como 
adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por 
estar incompleta. 
Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão 
fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a 
17 
 
realização de nova instruçãocomplementar, especificando as 
diligências a serem produzidas. 
Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a 
Superintendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de 
que trata o § 2o do art. 88 desta Lei. 
Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso 
II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendência-Geral: 
I - Proferirá decisão aprovando o ato sem restrições; 
II - Oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato 
deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam 
elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado. 
Parágrafo único. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser 
demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à 
concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado 
integralmente ou rejeitado. 
Seção II - Do Processo Administrativo no Tribunal 
Art. 58. O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da 
data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, 
dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de 
fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de 
concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, 
estudos e pareceres que corroboram seu pedido. 
Parágrafo único. Em até 48 (quarenta e oito) horas da decisão de que 
trata a impugnação pela Superintendência-Geral, disposta no inciso II do 
caput do art. 57 desta Lei e na hipótese do inciso I do art. 65 desta Lei, o 
processo será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro-Relator. 
Art. 59. Após a manifestação do requerente, o Conselheiro-Relator: 
18 
 
I - Proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para 
julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído; 
II - Determinará a realização de instrução complementar, se necessário, 
podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, 
declarando os pontos controversos e especificando as diligências a 
serem produzidas. 
§ 1º O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e 
liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, 
impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da 
operação, quando assim recomendarem as condições do caso 
concreto. 
§ 2º O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das 
diligências referidas no inciso II do caput deste artigo. 
Art. 60. Após a conclusão da instrução, o Conselheiro-Relator 
determinará a inclusão do processo em pauta para julgamento. 
Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de 
concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, 
rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as 
restrições que deverão ser observadas como condição para a validade 
e eficácia do ato. 
§ 1º O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os 
eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados 
relevantes afetados. 
§ 2º As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem: 
I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma 
atividade empresarial; 
II - a cisão de sociedade; 
III - a alienação de controle societário; 
19 
 
IV - a separação contábil ou jurídica de atividades; 
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e 
VI - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos 
efeitos nocivos à ordem econômica. 
§ 3º Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente 
apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo. 
Art. 62. Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou 
retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informações ou 
documentos cuja apresentação for determinada pelo Cade, sem 
prejuízo das demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação 
do ato de concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que 
o requerente somente poderá realizar o ato mediante apresentação de 
novo pedido, nos termos do art. 53 desta Lei. 
Art. 63. Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou 
interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no § 5o do art. 
6o desta Lei, quando for o caso. 
Art. 64. (VETADO). 
Seção III - Do Recurso contra Decisão de Aprovação do Ato pela 
Superintendência-Geral 
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da 
decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de 
concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do 
caput do art. 57 desta Lei: 
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por 
terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela 
respectiva agência reguladora; 
20 
 
II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros 
e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento 
ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação. 
§ 1o Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o 
Conselheiro-Relator: 
I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para 
julgamento; 
II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução 
complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-
Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as 
diligências a serem produzidas; ou 
III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento. 
§ 2º As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, 
em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou 
da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução 
complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer 
por último. 
§ 3º O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de 
Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 
(cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em 
consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o 
retardamento injustificado causado à aprovação do ato. 
§ 4º A interposição do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a 
decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração 
econômica até decisão final do Tribunal. 
§ 5º O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das 
diligências referidas no inciso II do § 1o deste artigo. 
Controle de condutas I 
21 
 
Um regime assentado na liberdade, como aqueles em que a 
concorrência é o norte, tende a se formar com base em direitos e 
obrigações, enquanto outro, no qual a liberdade e, subsequentemente, 
a concorrência estão mitigadas, se movimenta na direção de poderes e 
deveres.[1] Como postula Grau, “enquanto instrumento legítimo de 
organização social, o direito instrumentará a convivência harmoniosa 
entre liberdade e poder, realizando, em sua plenitude, a sua função de 
instrumento de organização social”.[2] Essa relação é particularmente 
verdadeira quando se verifica que, no campo das relações entre 
particulares, predominam direitos e obrigações, ao passo que, com o 
Estado, poderes e deveres. Ora, se o mercado tem por regra a igualdade 
formal entre os competidores, que, na maioria dos casos, não são 
pessoas de direito público, quid iuris é saber qual o correto 
posicionamento do poder econômico: é verdadeiramente um poder sob 
o ponto de vista da teoria geral do direito ou não? 
Inicialmente, contudo, deve-se investigar se o poder econômico constitui 
um fato jurídico ou não. A história humana e a vida cotidiana são uma 
sucessão incessante de fatos, muitos dos quais não se sujeitam 
necessariamente a uma fattispecie. Os fatos são classificados em 
condutas, caso apresentem a participação humana, e em eventos, caso 
não.[3] Fatos e condutas se diferenciam na medida em que a sociedade 
humana os valora de forma diversa por interferirem “direta ou 
indiretamente, no relacionamentointer-humano, afetando, de algum 
modo, o equilíbrio de posição do homem diante dos outros 
homens”.[4] Perante o direito, a valoração diferenciada implica a 
concessão de “conseqüências específicas (efeitos jurídicos) em relação 
aos homens” por meio da sua adjetivação feita pela norma jurídica.[5] Os 
fatos que incidem sobre a fattispecie da norma são considerados 
jurídicos, e aqueles que não incidem, não jurídicos.[6] 
À primeira vista, o poder econômico poderia ser apenas um fato despido 
de qualquer relevância jurídica. Em realidade, assim o era até o advento 
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da legislação antitruste. Para alguns, é possível considerar o poder 
econômico apenas como fora do mundo jurídico, essencialmente restrito 
ao mundo dos fatos, não merecendo maiores atenções do sistema 
legal.[7] Sob tal ponto de vista, o poder econômico é um fato irradiador 
de influência não jurídica sobre terceiros, o que excluiria a atuação do 
direito sobre ele. Todavia, semelhante posição política não se coaduna 
com grande parte dos ordenamentos jurídicos vigentes, especialmente 
em razão da legislação antitruste. 
A decisão de um banco emprestar ou não a dada companhia deve ser 
vista de dois ângulos: o do inegável fato jurídico mútuo, no qual todos os 
indivíduos são, ao menos em tese, formalmente iguais perante a lei, e o 
do poder “concreto”, revelador das desigualdades materiais entre os 
indivíduos. Como somente um banco pode emprestar por dispor de 
quantias destinadas a esse fim, ele age conforme lhe parece melhor ao 
celebrar o mútuo com a empresa que escolher, controlando, sem 
necessariamente produzir fatos jurídicos, o comportamento dos 
interessados em contratar mútuo. Além disso, o empréstimo vultoso a uma 
empresa é indicativo de sua saúde financeira – contrariamente, a recusa 
indicaria a existência de “algo errado” na empresa.[8]. Aqui enseja a 
questão do risco do cliente. A partir da crise Global do subprime em 2008 
, a gestão de risco de crédito tornou-se mais transparente. Os novos 
regulamentos da Basileia III criaram uma maior regulamentação 
bancária e com isso um maior custo para os tomadores de recursos. 
Esses desdobramentos, isoladamente não abrangidos por 
nenhuma fattispecie, constituem elementos que ajudam a caracterizar 
um tipo de influência que, nesse caso, o banco exerce sobre a empresa. 
Se o contrato de mútuo for celebrado, é possível que a capacidade de 
ingerência do banco na empresa aumente, na medida em que este 
[esta] tem interesse em renovar o crédito e aquele, em recuperar o que 
foi emprestado. Tais motivações psíquicas não são fatos jurídicos, mas 
alguns de seus efeitos podem ser. Se o banco nomear um diretor da 
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23 
 
empresa por causa de sua influência, está-se diante de um fato jurídico 
que desnuda o poder econômico. 
Contra a conclusão de que o poder econômico se manifesta, 
simultaneamente, como fato jurídico e fato não jurídico, pode-se objetar 
que o mesmo acontece com outros fatos jurídicos. Uma propriedade 
imóvel confere ao seu titular o poder de excluir de seu gozo todos os 
outros. Um mutuário civil pode-se comportar de acordo com os desejos 
do mutuante, visando a renovar o contrato. Ora, tais situações isoladas 
se distanciam do poder econômico, composto por um grande número 
de relações jurídicas articuladas entre si, porque a quantidade de poder 
“concreto” detida pelos agentes nesses casos simples é praticamente 
insignificante. A partir de certo ponto, embora isso não seja sempre 
verdade, a quantidade de poder detida pode transformar a natureza do 
próprio poder – trata-se de um caso em que mudanças quantitativas 
modificam a qualidade do próprio objeto. Em outras palavras, do ponto 
de vista da defesa da concorrência, o poder “concreto” expresso numa 
relação jurídica simples nada significa para o direito e, por isso, não é fato 
jurídico, ao passo que o poder “concreto” expresso num complexo de 
relações jurídicas, tomadas em seu conjunto formando o poder 
econômico, tem consequências extensas e, por isso, é fato juridicamente 
relevante. 
Por causa disso, a tentativa de aplicar a teoria dos planos jurídicos para 
explicar as situações reguladas pelo direito antitruste deve ser criteriosa, 
sob pena de desvirtuá-la. Antes de tudo, a Lei n. 12.529/11, por se tratar 
de diploma jurídico típico do direito antitruste, não se preocupa com a 
existência, a validade e a eficácia de um negócio jurídico, mas com o 
mundo dos fatos, em que o poder se manifesta despido das adjetivações 
que a concepção liberal do direito lhe atribui. Podem-se conceber 
situações aplicáveis à Lei n. 12.529/11 que se concretizem sem a 
existência de um negócio jurídico, tal como ocorre com a gestão de 
negócios – um acionista majoritário de um agente econômico pode, 
24 
 
simplesmente, deixar de exercer o controle, beneficiando um acionista 
minoritário: estando presentes alguns requisitos, é possível caracterizar 
essa situação, análoga à da gestão de negócios, como concentração 
econômica. 
Para o direito antitruste, essencialmente voltado para a busca dos 
objetivos inscritos no artigo 170 da Constituição da República, não 
interessa discutir, in abstracto, a existência, a validade e a eficácia de um 
contrato. Para fins da Lei n. 12.529/11, o que importa é o efeito produzido 
sobre o mercado e não se, numa discussão interna corporis entre as 
partes contratantes, há ou não eficácia jurídica. Mais apropriada à 
análise do CADE é a distinção entre eficácia e efetividade feita por 
Barroso. “Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para o qual foi 
gerado e refere-se à aptidão, à idoneidade para a produção de seus 
efeitos.”[9] Diversamente, posta no plano da realidade, fora da teoria 
pontiana dos planos, encontra-se a efetividade ou eficácia social, pois 
“cuida-se da concretização do comando normativo, sua força operativa 
no mundo dos fatos”.[10] A preocupação do antitruste é com a 
efetividade ou eficácia social, pois, do contrário, haveria o risco de 
instituir um controle meramente parnasiano. 
Percebe-se agora o equívoco cometido no julgado: o foco do CADE é o 
mercado, não a relação jurídica entre as partes. A aptidão para gerar 
efeitos não significa necessariamente a sua produção, ainda mais 
quando a efetividade se encontra represada por condição ou termo. Em 
outras palavras, o julgado aplicou um conceito jurídico da teoria geral do 
direito privado a uma situação fática que não corresponde àquela para 
a qual foi forjado, deixando-se de lado outro viés importante da teoria 
pontiana dos planos jurídicos, a saber, o mundo dos fatos. 
Uma mudança sub-reptícia da atitude social em relação ao poder 
econômico: da sua negação atingiu-se a sua aceitação. Mesmo no Brasil 
agrário da primeira metade do século XX, Magalhães, em tom crítico, 
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identificava o poder econômico como socialmente indesejável, 
afirmando que 
[...] o poder econômico é o que resulta da posse dos meios de produção. 
Quando esses meios de produção, em certos setores da atividade, são 
dominados por um indivíduo ou por um grupo de indivíduos, são 
dominados por uma empresa ou por um grupo de empresas, evitando 
que outros deles também possam dispor, há abuso do poder 
econômico.[11] . 
Tal observação é isolada, pois naquela época o predomínio do modelo 
liberal de direito era inconteste. Do ponto de vista do direito, o modelo 
liberal assentava-sena premissa da igualdade formal dos indivíduos 
perante o mercado, o que não tardou a ser criticado como insuficiente, 
levando à criação de mecanismos adicionais para lidar com o poder 
econômico. Tal transformação foi resultado da lenta corrosão dos 
pressupostos ideológicos do modelo da concorrência perfeita, 
acelerada pelo surgimento de outras explicações do fenômeno 
econômico. Afinal, o capitalismo pode existir sem concorrência, sendo 
esta apenas uma nota ideológica muito enfatizada nos regimes liberais. 
A grande discussão é que o sistema capitalista ao consolidar-se no século 
XIX fica impregnado com o florescer de uma gama de variáveis como 
por exemplo o sistema financeiro, os oligopólios, os monopólios, os 
sindicatos , a expansão do comércio internacional, ou seja, todos essas 
variáveis começaram a dificultar o modelo de concorrência perfeita 
, modelo este balizado nas premissas do economista francês Jean 
Baptiste Say ao qual o equilibrio dos preços é realizado pelo mercado 
através da oferta / procura que será contestado por Keynes no século 
XX. 
À diferença do que ocorria com os primeiros ideólogos do liberalismo e 
do antitruste, atualmente o poder econômico é aceito como fato 
indissociável do capitalismo; em vez de ser destruído, deve ser 
controlado. A figura do empresário inovador schumpeteriano[12] não 
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exclui, a priori, o seu sucesso, que redunda, logicamente, em alguma 
concentração econômica. Nesse particular, embora Schumpeter 
continue pessimista sobre as perspectivas do capitalismo,[13] o poder 
econômico moderadamente elevado é encarado positivamente, na 
medida em que permite a existência de uma concorrência por meio de 
diferenciação de produtos e não somente por meio de preços.[14] Em 
Schumpeter, a concorrência perfeita continua tão central quanto na 
economia política clássica,[15] mas sua importância é relativizada. Seria 
central 
[...] concorrência de novas mercadorias, novas técnicas, novas fontes de 
suprimento, novo tipo de organização [...] a concorrência que determina 
uma superioridade decisiva no custo ou na qualidade e que fere não a 
margem de lucros e a produção de firmas existentes, mas seus alicerces 
e a própria existência.[16] 
Entre todos os países, provavelmente foram os Estados Unidos que 
viveram a experiência mais radical de combate ao poder econômico, 
especialmente até os anos 70 do século XX.[17] Combinando-se o certo 
determinismo do paradigma estrutura-função-desempenho da Tradição 
de Harvard à praticamente inexistente concorrência internacional para 
produtos americanos e à aplicação da Doutrina da Incipiência 
(Incipiency Doctrine), esse período foi o mais hostil à concentração do 
poder econômico. A Doutrina da Incipiência, desenvolvida pelos 
tribunais americanos com base no dispositivo do Clayton Act que 
restringe as aquisições de negócios que tenham por conseqüência 
“poder reduzir substancialmente a concorrência ou tender a criar um 
monopólio”,[18] surgiu em 1914 como resposta ao movimento de fusões 
e aquisições de empresas que se seguiu ao Sherman Act. 
Em 1950, o Celler-Kefauver Anti-Merger Act reforçaria a Doutrina da 
Incipiência – posteriormente, a concentração entre a Brown Shoe Co. e 
Kinney Shoe Co. seria rejeitada, embora resultasse no domínio de apenas 
5% do mercado relevante.[19] Precedentes judiciais, aplicando 
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rigidamente essa regra, endureceram o combate ao poder econômico, 
especialmente durante a era Warren da Suprema Corte, a qual 
“condenava concentrações, porque elas criavam certas eficiências” – 
como as concentrações criavam eficiências, deixavam as empresas 
maiores em posição de vantagem sobre as menores, desequilibrando a 
concorrência.[20] Com isso, percebe-se que essa doutrina visava, em 
consonância com os preceitos da Tradição de Harvard, a evitar o 
aparecimento de estruturas de mercado que tendessem ao abuso do 
poder econômico. Logo, a concentração econômica, ainda que em 
estágios iniciais, era severamente combatida, pois, entendia-se, se 
permitido o desenvolvimento do poder econômico, era “melhor prevenir 
do que remediar”.[21] 
O grande desafio posto é que o sistema capitalista pressupõe a livre 
iniciativa e a livre concorrência. Tal doutrina invadia excessivamente o 
âmbito da autonomia individual, na medida em que ignorava que “a 
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior 
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não 
caracteriza o ilícito” (Art. 36, § 1o da Lei n. 12.529/11). 
Essas três características do antitruste nos Estados Unidos revelam a 
influência que as resistências de cunho político tiveram sobre a 
condução da política concorrencial. Argumentava-se, ainda com base 
na concepção de uma sociedade atomizada fundada no indivíduo, que 
a concentração do poder econômico seria nefasta para a democracia, 
na medida em que daria aos seus detentores a capacidade de 
influenciar o processo político decisório muito além do que permitiria a 
igualdade formal dos votos de seus detentores.[22] Como pondera Vaz, 
“o poder econômico, nas suas inter-relações com o poder político, pode 
ser, assim, considerado como um ‘meio’ de influir nas decisões políticas, 
com vistas à sua própria conservação, ou como um ‘fim’: a obtenção de 
um cargo eletivo, que configura participação direta no poder 
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político”.[23] Preocupada com esse risco, também a legislação brasileira 
reprime, em matéria eleitoral, o abuso do poder econômico.[24] 
Talvez o exemplo mais contundente da procedência dessa crítica 
provenha da Alemanha, país que chegou a ser conhecido, na primeira 
metade do século XX, como o “país dos cartéis”, devido à enorme 
influência destes na condução não só de seus negócios, mas também 
da própria política[25] – alguns apontam, inclusive, que as guerras 
mundiais foram causadas pelos interesses do complexo militar-industrial 
alemão. Com o colapso da Alemanha nazista, uma das primeiras 
medidas tomadas pelos Aliados foi a desconcentração econômica 
compulsória de um grande complexo empresarial daquele país, o IG 
Farben Industrie, considerado umbilicalmente ligado ao nazismo.[26] Por 
meio das “Leis de Descartelização” (Dekartelisierunggesetze), uma das 
estratégias de desnazificação implementadas principalmente pelos 
americanos, buscou-se dar nova feição à sociedade alemã, 
introduzindo-se preceitos concorrenciais no funcionamento dos 
mercados. 
Na maioria das vezes, tais preocupações de caráter político ignoravam 
qualquer racionalidade econômica. Provavelmente devido a isso, foram 
aos poucos sendo deixadas de lado. A necessidade de as economias 
nacionais competirem globalmente tem prevalecido sobre as demais 
preocupações, especialmente tendo-se em vista o problema do 
desemprego – a concentração econômica é considerada uma das 
alternativas viáveis para, por meio da criação de economias de escala 
em grandes grupos empresariais nacionais, resistir à exportação de 
empregos para outros países, notadamente os asiáticos. A Escola de 
Chicago, nesse aspecto, forneceu o embasamento teórico adequado 
para a superação dos preconceitos contra o poder econômico 
decorrentes da conjunção dessas características do antitruste norte-
americano, ao eleger a maximização do bem-estardo consumidor como 
o principal e praticamente único objetivo a ser perseguido. 
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Até mesmo o socialismo científico colaborou sutilmente para a 
aceitação do poder econômico. Para os marxistas, a concentração 
econômica não é necessariamente indesejável, pois o poder econômico 
seria indispensável para a construção do socialismo. Com a maximização 
da riqueza da sociedade, a exploração seria máxima, e o capitalismo 
entraria em colapso. Os grandes cartéis e monopólios privados seriam 
passo importante nesse processo. Durante muitos anos, tal opinião levou 
alguns dos movimentos socialistas a tolerar o poder econômico. No Brasil, 
até os anos 1960, havia socialistas que defendiam o apoio à 
industrialização e, embora vissem com maus olhos a desnacionalização 
da economia brasileira causada pelas empresas multinacionais, 
defendiam que todos os esforços para a superação do “feudalismo”, no 
qual consideravam que o país agrário estava mergulhado, eram 
positivos.[27] 
A atual lei de defesa da concorrência, a Lei n. 12.529/11, bane certas 
condutas, na medida em que os efeitos produzidos são considerados 
nocivos ao mercado. Assim, o seu art. 36 estabelecer que “constituem 
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos 
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam 
produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, 
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre 
iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - 
aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva 
posição dominante.” 
Basicamente, as infrações à ordem econômica se dividem em dois 
grupos principais: colusão (ou combinação) e abuso de poder 
econômico (ou de posição dominante). 
As práticas colusivas consistem na combinação de preços, níveis de 
produção e toda e qualquer política comercial entre agentes 
econômicos que deveriam competir entre si. O resultado desta 
combinação assemelha-se aos efeitos do monopólio, pois as empresas 
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que não coordenavam suas ações passam a agir como se fossem um 
único agente econômico. Há várias modalidades de colusão. A mais 
conhecida é o cartel, o qual se diferencia entre hard core (combinação 
de preços e do volume de produção) e non hard core(combinação de 
outras condições comerciais que não o preço e o volume de produção) 
– os cartéis do tipo hard core são considerados os mais nefastos pela 
legislação e os precedentes do CADE têm imposto multas bastante 
elevadas para sua prática. Tamanha é a gravidade desta conduta que 
o CADE sequer tem exigido a comprovação da sua existência, 
presumindo-se os efeitos competitivos em qualquer cartel. 
Já o abuso de posição dominante apresenta configuração legal distinta. 
Apenas uma empresa detém poder econômicos suficiente em um dado 
mercado para agir unilateralmente, de modo independente das reações 
dos consumidores e dos fornecedores. Uma vez mais, a mão invisível de 
Adam Smith não funciona direito em virtude de duas falhas de mercado: 
a ausência de mobilidade dos fatores de produção, que limita a entrada 
de novos concorrentes neste mercado já dominado, e o poder de 
mercado em si. 
Observe-se que o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei n.12.529/11 lista de 
forma não exaustiva as infrações específicas. Em outas palavras, a 
relação ali constitui exemplo de práticas, mas, em realidade, o que é 
infração à ordem econômica é o atingimento ou tentativa de 
atingimento dos efeitos listados no caput do artigo 36. 
Por fim, leia com atenção o trecho pertinente da Lei n. 12.529/11: 
CAPÍTULO II - DAS INFRAÇÕES 
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente 
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por 
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam 
alcançados: 
31 
 
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou 
a livre iniciativa; 
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na 
maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores 
não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 
§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo 
de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as 
condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou 
mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo 
Cade para setores específicos da economia. 
§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que 
configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, 
caracterizam infração da ordem econômica: 
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob 
qualquer forma: 
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou 
limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência 
restrita ou limitada de serviços; 
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial 
de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, 
fornecedores, regiões ou períodos; 
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 
32 
 
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial 
uniforme ou concertada entre concorrentes; 
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 
IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao 
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente 
ou financiador de bens ou serviços; 
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-
primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de 
distribuição; 
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos 
meios de comunicação de massa; 
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de 
terceiros; 
VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para 
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a 
produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar 
investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua 
distribuição; 
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e 
representantes preços de revenda, descontos, condições de 
pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou 
quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios 
destes com terceiros; 
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio 
da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de 
venda ou prestação de serviços; 
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das 
condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; 
33 
 
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações 
comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte 
em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou 
anticoncorrenciais; 
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos 
intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a 
operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou 
transportá-los; 
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade 
industrial ou intelectual ou de tecnologia; 
XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do 
preço de custo; 
XVI - reterbens de produção ou de consumo, exceto para garantir a 
cobertura dos custos de produção; 
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa 
causa comprovada; 
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização 
de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de 
outro ou à aquisição de um bem; e 
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, 
intelectual, tecnologia ou marca. 
CAPÍTULO III -DAS PENAS 
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os 
responsáveis às seguintes penas: 
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte 
por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou 
conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do 
processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que 
34 
 
ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, 
quando for possível sua estimação; 
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou 
privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas 
constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou 
sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não 
sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa 
será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois 
bilhões de reais); 
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela 
infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 
1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, 
no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas 
ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 
§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em 
dobro. 
§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste 
artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou 
grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no 
ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo 
Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não 
demonstrado de forma inequívoca e idônea. 
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando 
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão 
ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: 
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal 
indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) 
dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 
35 
 
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e 
participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, 
realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na 
administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, 
bem como em entidades da administração indireta, por prazo não 
inferior a 5 (cinco) anos; 
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do 
Consumidor; 
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade 
intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver 
relacionada ao uso desse direito; 
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por 
ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, 
incentivos fiscais ou subsídios públicos; 
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de 
ativos ou cessação parcial de atividade; 
VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como 
representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos 
efeitos nocivos à ordem econômica. 
Art. 39. Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração 
da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua 
cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou 
não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou 
termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável 
fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), 
podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim 
36 
 
recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da 
infração. 
Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação 
ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de 
Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa 
diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 
20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da 
situação econômica do infrator. 
§ 1º O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste 
artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade 
competente. 
§ 2º Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista 
no caput deste artigo. 
§ 3º Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo 
pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório 
ou estabelecimento situado no País. 
Art. 41. A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando 
intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou 
processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 
(quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, 
aplicada conforme sua situação econômica. 
Parágrafo único. A multa a que se refere o caput deste artigo será 
aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente. 
Art. 42. Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a 
realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo 
Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de 
procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo 
administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado 
ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 
37 
 
(quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, 
mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente. 
Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos 
ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à 
Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa 
pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 
(cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a 
situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações 
legais cabíveis. 
Art. 44. Aquele que prestar serviços ao Cade ou a Seae, a qualquer título, 
e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida 
de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com 
multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), 
sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. 
§ 1º Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o Cade em 
virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou 
Economista-Chefe, a multa será em dobro. 
§ 2º O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação 
seja tida como sigilosa, no âmbito do Cade e da Seae. 
Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em 
consideração: 
I - a gravidade da infração; 
II - a boa-fé do infrator; 
III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; 
IV - a consumação ou não da infração; 
V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia 
nacional, aos consumidores, ou a terceiros; 
VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; 
38 
 
VII - a situação econômica do infrator; e 
VIII - a reincidência. 
Controle de condutas II 
O movimento de aceitação do podereconômico “controlado” pela 
sociedade, descrito no Módulo Cinco, não foi irrestrito e encontrou limites. 
Se o poder econômico continha benesses, também trazia malefícios que 
precisavam ser controlados. As democracias liberais mantiveram os 
sistemas de controle antitruste, os quais encontraram larga difusão no 
mundo a partir dos anos 1990: em 1980, havia cerca de 40 países com 
legislação antitruste, ao passo que, em fins dos anos 1990, esse número 
havia atingido mais de 80.[1] A tônica do poder econômico é balizada 
na busca pela eficiência , no sentido de utilizar ao máximo os fatores de 
produção, maximizando a rentabilidade e minimizando os custos de 
produção. Cabe ao direito a regulação da atidade econômica para 
que a mesma não se torne predatória. Esse campo de estudo 
denominamos de Direito Econômico caracterizado pela intervenção do 
Estado no domínio econômico. 
Entre a aceitação e a negação do poder econômico é o espaço em 
que se desenvolveram os sistemas de defesa da concorrência. Da já 
mencionada tensão existente entre a luta e o compromisso, entre a 
guerra e a paz, entre a sujeição e a concordância, decorreria que o 
direito se mostraria “restritivo e conservador”, ao passo que o poder, 
dinâmico”.[2] Numa primeira abordagem do problema do abuso do 
poder econômico, portanto, deve-se ter em mente que a repressão 
pode significar uma indesejada estagnação, sobretudo em decorrência 
das dificuldades de avaliar essas situações-limite. 
Apesar dos efeitos negativos que o poder econômico possa ter, os 
benefícios produzidos por ele são também bastante apreciáveis do 
ponto de vista social, desconsiderando-se as hipóteses de seu abuso. Por 
isso, dentro da lógica utilitarista prevalente no Ocidente, uma das 
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn1
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn2
39 
 
técnicas da análise antitruste é a comparação entre malefícios e 
benefícios,[3] procedimento baseado na tentativa de quantificar as 
eficiências produzidas ou geradas pelo exercício do poder 
econômico.[4] Tal procedimento é bastante útil na análise de atos de 
concentração econômica, mas apresenta a falha de desconsiderar 
outras variáveis que não as numéricas na decisão política de permitir ou 
não a concentração do poder econômico em dados setores. 
O ponto de partida para a análise das eficiências é o Ótimo de Pareto, 
situação em que dada alocação de recursos do mercado não pode ser 
alterada sem que com isso alguém melhore e outrem piore.[5] Na 
realidade, essa situação é dificilmente encontrada, sendo razoável, 
numa perspectiva essencialmente econométrica, a persecução do 
Ótimo de Pareto como objetivo da política antitruste. Desse modo, não 
deve ser dificultado qualquer movimento dos agentes econômicos em 
direção ao Ótimo de Pareto, ainda que isso implique a monopolização 
da atividade. De resto, a análise das eficiências está em consonância 
com o lado fático do poder econômico: sua licitude ou ilicitude não 
depende de um julgamento peremptório ex ante, mas dos efeitos 
produzidos no mercado. 
Apesar dessas observações, pode-se defender que o detentor do poder 
econômico está revestido de um direito subjetivo e tem-se tentado 
explicar o abuso de poder econômico como uma forma de abuso de 
direito, desvio de finalidade ou desvio de função. Como posicionar o 
poder econômico nessa perspectiva? 
A relação entre poder econômico e abuso de direito é uma das 
explicações apresentadas na tentativa de enquadrar o abuso de poder 
econômico no âmbito da teoria geral do direito. Via de regra, o exercício 
de um direito pelo titular de uma posição jurídica subjetiva não pode ser 
ilícito. Contudo, reconhece-se, na construção teórica do abuso de 
direito, que o titular de um direito subjetivo pode distorcer seu uso, 
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn3
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn4
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn5
40 
 
extrapolando os limites socialmente aceitáveis para o exercício daquele 
direito, usando-o apenas e exclusivamente para prejudicar outrem.[6] 
Em síntese, os defensores da tese de que o abuso de poder econômico 
constitui modalidade de abuso de direito assim se manifestam: 
[...] se o exercício de posição dominante é lícito, obviamente sua 
extrapolação lhe confere caráter de iliceidade, pois o direito cessa onde 
começa o abuso, uma vez que sendo as condições monopolísticas 
juridicamente aceitas e reconhecidas, jamais poderão ser utilizadas para 
fins antijurídicos.[7] 
No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, também se 
argumenta, a favor da tese do abuso de direito, que a norma 
constitucional teria usado o termo “abuso”, que significa evidentemente 
uso irregular, possuindo, dessa forma, natureza jurídica de abuso de 
direito, necessariamente não compreendendo o exato sentido de uso 
ilícito, sendo independente de culpa ou dolo”.[8] 
Apesar de apresentar uma justificativa palpável em termos do problema 
da desnecessidade de culpa ou dolo para caracterização do abuso de 
poder econômico, inclusive em consonância com o artigo 187 do Novo 
Código Civil,[9] essa opinião não é correta, caso se considere o 
fenômeno em sua totalidade. O detentor de poder econômico, de fato, 
está revestido de uma série de direitos subjetivos isoladamente 
considerados, mas não se pode defender que o poder econômico 
constitua em si mesmo um direito subjetivo. Seu titular pode, inclusive, 
cometer um abuso de direito do ponto de vista da teoria geral do direito 
durante o exercício de suas atividades, mas isso não significa 
necessariamente que esteja abusando de seu poder econômico. 
Inversamente, pode abusar de seu poder econômico sem que tenha 
abusado de nenhum de seus direitos subjetivos individualmente 
considerados. Assim, embora a detenção de poder econômico por parte 
de um agente se reflita até mesmo patrimonialmente, não se pode 
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn6
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn7
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn8
https://online.unip.br/conteudo/detalhes/94136#_ftn9
41 
 
aliená-lo separadamente – ele existe praticamente em simbiose com o 
fundo de comércio. Aliás, o valor de uma empresa monopolista é superior 
ao de uma empresa que enfrenta alguma pressão de seus competidores 
devido a sua capacidade de produzir lucro em maior quantidade. 
Mais apropriado é reconhecer o poder econômico com base naquilo 
que realmente é e disso extrair suas consequências. Ele, é fato, irradia 
efeitos, decorrentes da combinação de uma série de direitos subjetivos. 
Tanto isso é verdade que se pode imaginar uma situação em que o 
detentor de poder econômico abuse de um direito subjetivo seu, sem 
que isso cause reflexo sobre o mercado. Uma empresa monopolista 
pode, numa de suas unidades industriais, abusar de seu direito de 
propriedade, emulando seus vizinhos, mas em hipótese nenhuma isso se 
liga ao seu poder econômico. 
Relativamente análoga à noção de abuso de direito, é a de desvio de 
poder, pois ambos os institutos jurídicos teriam origem 
semelhante.[10] Utilizado principalmente pelo direito administrativo, o 
desvio de poder ou de finalidade pressupõe a existência de um fim para 
a lei e o ato administrativo. Por isso, “o desvio de poder consiste no fato 
de uma autoridade administrativa desviar a direção de seu poder de seu 
objetivo natural, que é servir ao interesse público, e fazê-lo servir aos 
móveis de interesse pessoal (inimizade, vingança) ou de caráter público 
(querela partidária)”.[11] Se praticados com desvio de poder ou de 
finalidade, os atos são fulminados de nulidade. 
Os que, como explicação para o abuso do poder econômico, focam o 
desvio de poder tomam como certa a premissa de que a atuação dos 
agentes obedece a uma finalidade legal, capaz de publicizá-la, 
desnaturando o caráter