Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade

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Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade
1. Supremacia Constitucional 
 
É o pressuposto para a existência do controle de constitucionalidade. 
 
Material: 
 
Está relacionado a matéria / substância / conteúdo tratado pelas Constituições. Nesse sentido, toda constituição, seja ela rígida ou flexível, possui supremacia. 
 
Supremacia de conteúdo em relação às leis. Por consagrar os direitos fundamentais, a organização dos poderes e estrutura do estado.
 
Formal: 
 
A supremacia formal é atributo das constituições rígidas, ou seja, aquelas que possuem um processo mais solene para alterar suas normas, em relação as demais leis. 
 
** Vale ressaltar que não são as cláusulas pétreas que caracterizam a rigidez constitucional. 
 
2. Parâmetro / Norma de Referência 
 
São as normas da Constituição que servem como referência para o controle de constitucionalidade, caso a lei não se adeque à norma de parâmetro, esta será considerada inconstitucional. O objeto do controle, por sua vez, é a norma que está sendo questionada. 
 
Na Constituição temos o preâmbulo, parte introdutória da constituição, logo após a parte permanente, que vai do artigo 1º ao 250 e ao final, a parte transitória que é o ADCT. 
 
Servem como parâmetro as normas formalmente constitucionais, ou seja, aquelas feitas por um processo diferenciado independentemente do seu conteúdo. Todas as normas da parte permanente da constituição, sem exceção, servem como parâmetro para controle de constitucionalidade. 
 
OBS: segundo entendimento adotado pelo STF, o preâmbulo não possui caráter normativo e, portanto, não pode ser invocado como parâmetro. O preâmbulo é considerado uma diretriz hermenêutica, ou seja, orienta a interpretação da constituição. 
 
OBS2: As normas do ADCT, só podem ser invocadas como parâmetro enquanto a sua eficácia não estiver exaurida.
 
A parte permanente compreende não só as normas expressas, como também os princípios implícitos na Constituição, que servem também como parâmetro de controle de constitucionalidade (Ex: princípio da razoabilidade ou proporcionalidade). 
 
EC 45/2004 foi criado novo parâmetro que se encontra fora do texto constitucional, mas podem ser invocados para o controle de constitucionalide, são os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, desde que passem pelo requisito formal (aprovação por 3/5 dos votos dos membros da Câmara e Senado em dois turnos). Passam a ter status de EC, por passarem por formação semelhante à estas.(Art.600, §2º da CF).
 
Alguns autores, como Valério Mazzuoli, denominam controle de convencionalidade aquele que tem como parâmetro tratados e convenções internacionais, quaisquer que sejam eles.
 
2.1) Bloco de Constitucionalidade 
 
Utilizado por Canotilho e citado por Celso de Mello. 
Termo criado por Lous Favorrey, para designar as normas com status constitucional, para abranger a Constituição Francesa, de 1958, bem como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão Francesa, de 1789 (ainda vigente na França). 
 
Sentido Estrito: 
 
Corresponde exatamente ao parâmetro. Mais utilizada pelo STF, mais precisamente pelo Ministro Celso de Mello, onde o bloco de constitucionalidade é utilizado como parâmetro, restringindo-se à CF, aos princípios implícitos e os Tratados de D. Humanos (ADI 595 e 514).
 
Sentido Amplo: 
 
Abrange as normas constitucionais, mas também as normas infraconstitucionais, inclusive as vocacionadas a desenvolver preceitos da Constituição. Como por exemplo o preâmbulo, também os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, mesmo que não tenham sido aprovados por 3/5 e em dois turnos, outro exemplo, são as leis que concretizam direitos sociais. 
 
3. Classificação das Formas de Inconstitucionalidade
 
3.1) Quanto a norma constitucional ofendida (= parâmetro)
 
a) Inconstitucionalidade formal (nomodinâmica):
 
Relacionada ao processo dinâmico, que é o processo de produção de normas jurídicas.
Estabelece como as normas devem ser criadas.
 
 
a.1.1) Propriamente dita: Ocorre quando há violação de norma constitucional referente ao processo legislativo. 
 
Subjetiva: está relacionada a iniciativa (EX: art.61, §1º - Iniciativa do P.República para propor Lei relacionado à determinadas matérias). 
** De acordo com o SFT, o vício de iniciativa não pode ser suprido pela sanção posterior do Presidente da República. Trata-se de vício insanável, de forma que a súmula nº 5 do STF foi superada após a CF/88. z
 
Objetiva: Demais fases do processo legislativo (Ex: art.69 da CF - Estabelece formalidade para criação de LC). 
 
a.1.2) Orgânica: Ocorre quando há violação de norma que estabelece órgão com competência legislativa para tratar da matéria (Ex: violação do art.22 da CF - Competências legislativas privativas da União). 
 
a.1.3) Por violação a pressupostos constitucionais objetivos: ocorre nos casos de violaçao de norma constitucional que estabelece algum pressuposto objetivo para elaboração do ato (Ex: Art.62, caput da CF).
 
b) Inconstitucionalidade material (nomoestática): 
 
Não diz respeito ao processo dinâmico, diz respeito ao processo estático, se o conteúdo da lei viola o conteúdo da norma constitucional (Ex: Art.5º da CF). 
 
** No HC 82959/SP – crimes hediondos que vedava a progressão da pena - conflito com o princípio da individualização da pena. Sendo considerada materialmente inconstitucional. 
 
Princípio da Unidade do Ordenamento Jurídico, que impede a coexistência de normas contraditórias. Quando há esse quadro uma delas deve ser afastada, a partir dos critérios cronológicos, da especialidade e o hierárquico.
 
3.2) Quanto ao momento
 
Originária: É aquela que ocorre quando o objeto impugnado é posterior ao parâmetro ofendido, a lei é inconstitucional desde a sua origem, ou seja, já nasce inconstitucional. 
 
Superveniente: É aquela que ocorre quando uma lei ou ato normativo (objeto) são elaborados de acordo com a constituição, mas que em razão de uma modificação constitucional superveniente se tornam incompatíveis com o novo texto constitucional. 
** No Brasil, não se fala em inconstitucionalidade superveniente (Portugal), aplica-se a teoria de Hans Kelsen, utilizado o termo "não recepção" (ADPF - 130), ou ainda, a revogação (ADI - 718).
 
3.3) Quanto ao prisma de apuração 
 
Direta (Antecedente) 
 
É aquela que ocorre quando o objeto impugnado está diretamente ligado à norma constitucional ofendida. Ex: Leis.
 
Indireta 
 
Ocorre quando há ato interposto entre o objeto impugnado e o parâmetro ofendido. Ex: Decreto, pois entre ele e a CF, existem as Leis. 
 
b.1) Consequente: Ocorre quando a inconstitucionalidade de uma norma, decorre da inconstitucionalidade de outra. 
 
Ex: Lei estadual que trata de matéria de competência da união e decreto que regulamenta essa lei. Nesse caso, o decreto por consequência é inconstitucional. Neste caso poderá haver uma declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, onde será objeto tanto a lei como o decreto que a regulamenta.
 
b.2) Reflexa (mediata / oblíqua): É aquela que ocorre quando o ato impugnado é ilegal e por isso, acaba violando a constituição de maneira reflexa. 
 
A lei é constitucional, não viola diretamente a constituição, no entanto, ao regulamentar lei, o Governador por exemplo, extrapola os limites. Não cabe controle de constitucionalidade, bem como Reclamação Constitucional.
 
Ex: "Art. 84, IV: Compete privativamente ao Presidente da República: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução"; 
 
4. Formas de Controle de Constitucionalidade
 
4.1 Quanto ao Momento 
 
Preventivo: Para evitar uma violação da Constituição. Esse controle ocorre durante o processo legislativo. Pode ser realizado pelos 3 poderes: 
 
Poder Legislativo: 
 
Através do processo legislativo, o primeiro órgão responsável para exercer esse tipo de controle é o CCJ (comissão de constituição e justiça),que tem por finalidade específica a análise da compatibilidade com a constituição, podendo arquivar determinados projetos, não chegando sequer a ser votado pelo plenário. Esta análise pode ser feita ainda pelo plenário, tanto da câmara quanto do senado, que pode entender que mesmo após passando pelo CCJ o projeto de lei é inconstitucional.
 
** poucos autores mencionam o caso das delegações atípicas (art.68, §3º da CF), que trata das leis delegadas. Existem duas hipóteses de delegação feita pelo congresso, delegar ao Presidente o poder de elaborar lei delegada e publicá-la diretamente, ou ainda, o Presidente solicita a delegação e o congresso delega, mas diz que essa lei precisa retornar ao congresso antes de começar a produzir efeitos.
 
** Essas hipóteses também se aplicam nas esferas dos Estados e Municípios. 
 
Poder Executivo: 
 
O veto é o instrumento que dispõe o chefe do executivo para o controle, pode ser o veto político, contrário ao interesse público, ou ainda, o veto jurídico, quando há inconstitucionalidade (Art. 66, §1º da CF): 
 
"Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto".
Poder Judiciário: 
Excepcionalmente, em mandado de segurança impetrado por parlamentar quando não for observado o devido processo legislativo constitucional. Apenas o parlamentar que participa daquele processo legislativo é legitimado para impetrar mandado de segurança, para que seu direito líquido e certo seja observado.
No caso de perda superveniente do mandato pelo impetrante, o mandado de segurança deve ser extinto por ausência superveniente de legitimidade ativa "ad causam". 
**Vale ressaltar que se for descumprimento de norma do regimento interno, não caberá o mandado de segurança. 
Trata-se de controle concentrado, pois só pode ser exercido pelo STF e concreto, pois visa assegurar um direito subjetivo (do parlamentar à observância do direito legislativo constitucional). 
MS 24667- AgR CONSTITUCIONAL. PODER LEGISLATIVO: ATOS: CONTROLE JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARLAMENTARES. I. - O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo.
MS 31816-MC, o plenário entendeu que não caberia ao STF fazer análise sobre a ordem cronológica dos vetos. Fux. 
Art. 60, §4º da CF, A hipótese mais comum é quando o projeto de lei viola uma cláusula pétrea. Quando uma PEC viola uma cláusula pétrea, essa PEC não pode seque discutida, pois já seria violação do processo legislativo constitucional. 
Repressivo: É aquele que ocorre quando a lei ou ato normativo já estão prontos e acabados, ou seja, já concluiu o processo legislativo. O controle é para reparar a violação e não mais para prevenir. Também pode ser exercido pelos três poderes: 
Poder Legislativo: 
Exerce em três situações distintas:
1. Art.49, V da CF, uma possibilidade é em relação às leis delegadas e a outra diz respeito aos decretos regulamentares. 
Se em relação à delegação típica(não precisa voltar ao congresso para deliberação) , onde o congresso nacional delega ao presidente da república a competência para elaborar LD e este extrapola os limites, poderá o congresso suspender a parte exorbitante: 
É da competência exclusiva do Congresso Nacional. V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. O congresso edita um decreto legislativo. É um controle de legalidade, mas indiretamente, reflexamente é um controle de inconstitucionalidade. 
Art. 68: As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. § 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. Aqui haverá a edição de resolução para estabelecer os limites da delegação. Não é mais utilizada, em razão da existência das Medidas Provisórias.
2. O Presidente da república poderá editar medida provisória, deverá observar os pressupostos objetivos e limitações materiais, além disso deverá observar se o conteúdo encontra-se compatível com a constituição. É considerado controle repressivo pelo fato da MP ter eficácia desde a sua edição. 
Art. 62: Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.
3. Súmula 347 do STF - Tribunal de Contas, órgão auxiliar do poder legislativo. 
"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público".
Aprecia um ato e diz que apesar do ato ter sido elaborado em consonância com a norma legal, esta norma legal violaria a CF. É um controle incidental. 
Poder Executivo: 
O chefe do poder executivo (presidente, governador e prefeito) pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional, desde que não aja decisão judicial a respeito. Para evitar a prática de crime de responsabilidade e a possibilidade de intervenção federal ou estadual, deverá motivar e dar publicidade ao seu ato.
** Controvérsias na doutrina: 
1. Para parte da doutrina, a possibilidade da negativa de cumprimento não persiste após a CF/88, uma vez que o Presidente e o Governador de Estado podem propor uma ADI para o STF. No caso do prefeito algumas Constituições Estaduais possuem a previsão de que poderá propor ADI perante o TJ - Minoritário.
2. Existem precedentes do STF (ADI 221 - MC, AO 1415/SE) e do STJ (Resp 23.121). que afirma que embora ainda seja possível a negativa de cumprimento, quando o Chefe do Executivo tiver legitimidade para propor ADI, ele deverá fazê-lo simultaneamente (negar e propor a ação) por uma questão de coerência - Gilmar e Novelino.
Poder Judiciário: 
É o principal encarregado de exercer esse tipo de controle. Através do controle concentrado ou difuso. 
4.2 Quanto à competência jurisdicional 
**Essa classificação somente se aplica ao P. Judiciário.
Controle Difuso
É aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal (controle aberto a qualquer órgão do poder judiciário). 
É conhecido também como sistema norte-americano de controle. Marbury x Madison 1803(Sec. de Estado). Marshall disse que a lei que atribuía ao poder judiciário essa questão era inconstitucional, pois era uma questão eminentemente política. Foi a primeira vez que a corte declarou a inconstitucionalidade. A base teórica para o controle surge nesse caso. Marshall cita o caso de 1610 do juiz Edward Coke na Inglaterra, mas lá não se tratava de uma CFrígida.
Casos anteriores:
- Hayburns case (1792): foi a primeira lei que declarou uma lei inconstitucional, mas não foi pela Suprema Corte. 
- Hilton´s case (1796).
No Brasil, o controle difuso surge com a CF de 1891 (Constituição Republicana), até então a constituição era imperial, não havendo supremacia da constituição, a supremacia era do parlamento, nossa constituição não era rígida.
Controle Concentrado
É aquele cuja competência é atribuída com exclusividade a um determinado órgão jurisdicional. É um controle reservado a um determinado órgão. Atualmente no Brasil há dois órgãos, dependendo do parâmetro escolhido. Quando o parâmetro/norma de referência é a Constituição Estadual, o controle é exercido pelo TJ. Quando é a CF, será exercido com exclusividade pelo STF. 
É conhecido como sistema austríaco ou europeu, pois surgiu na Áustria em 1920 e é adotado pela maioria dos países europeus. Quem criou esse sistema na Áustria foi Hans Kelsen. Esse sistema surge no Brasil em 1934, através da previsão da Representação Interventiva, que hoje é a ADI interventiva. E a primeira vez que foi criado o controle concentrado abstrato foi com a EC 16/65, que trouxe a representação de inconstitucionalidade, tendo como único legitimado o PGR, que poderia ser destituído a qualquer momento pelo Presidente, que, então, acabava controlando as suas ações.
4.3 Quanto à finalidade do controle jurisdicional
Concreto/ por via de exceção / incidental/ por via de defesa: 
É aquele que tem por finalidade principal assegurar a proteção de direitos subjetivos. A pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo, ou seja, qualquer ação processual pode ser instrumento. Surge a partir de caso concreto, com proteção de direitos subjetivos, mas precisa que incidentalmente a lei seja considerada inconstitucional, aplica-se as regras processuais comuns. 
OBS: A inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofício pelo órgão judicial.
Abstrato/ por via de ação/ principal/ por via direta: 
Tem como principal objetivo a proteção da ordem constitucional (e não direitos subjetivos), assegurar a supremacia constitucional, com isso, indiretamente os direitos subjetivos são assegurados.
ADI
ADC
ADO
ADPF 
OBS: No Brasil, em regra o controle difuso é incidental e o controle concentrado é abstrato. No entanto, existem instrumentos de controle concentrado incidental (ADPF incidental, Representação interventiva e Mandado de segurança por parlamentar, no caso de inobservância do devido processo legislativo constitucional) e controle difuso abstrato (cláusula da reserva de plenário - art. 97 da CF).