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CENTRO UNIVERSITÁRIO MAURÍCIO DE NASSAU BACHARELADO EM DIREITO PAULO JOSÉ MEDEIROS SOARES ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS PUNITIVOS Paulista 2024 PAULO JOSÉ MEDEIROS SOARES ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS PUNITIVOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau. Orientador(a): Profa. Leonila Lourenço da Silva Paulista 2024 PAULO JOSÉ MEDEIROS SOARES ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS PUNITIVO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para conclusão do curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Maurício de Nassau. Aprovada(o) em: __/__/____. BANCA EXAMINADORA: ________________________________________________ Profa ... Leonila Lourenço da Silva ________________________________________________ Prof ... (Examinador/a) ________________________________________________ Prof ... (Examinador/a) : Ao senhor Deus, que sempre esteve presente em minha vida, me iluminando e me dando forças e coragem para persistir com os meus objetivos. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, que no âmbito de sua sabedoria, nunca me abandonou diante das dificuldades. A minha esposa, pelo amor e carinho que tem por mim, por sempre estar ao meu lado me incentivando e pela sua presença que me acalma. A minha mãe que sempre batalhou, para conseguir proporcionar tudo de melhor para mim. Por fim, agraço também a minha orientadora, que mesmo com a agenda cheia de compromissos e alunos para orientar, decidiu me ajudar e compartilhar os seus ricos conhecimentos, para que eu conseguisse apresentar o melhor projeto possível. O fim do Direito é a paz; o meio de atingi- lo, a luta. (...) O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança. Rudolf Von Ihering RESUMO O trabalho faz uma análise dos aspectos punitivos da Lei 12.318/10, trazendo os conceitos e características da alienação parental e como se relacionam no direito de família contemporâneo. Assim como, demonstrar a preocupação estatal com a necessidade de uma convivência familiar saudável para o menor, pois tanto na Constituição Federal de 1988 como no Código Civil de 2002, esse assunto tem sua máxima relevância. Sendo abordadas as consequências punitivas e os reflexos jurídicos causados pela alienação parental, defendendo assim, a visão positiva da lei e o afastamento de qualquer necessidade de criminalização da referida, uma vez que, a mesma já apresenta sanções adequadas e que atendam o melhor interesse da criança ou do adolescente. Palavras-chave: aspectos punitivos; alienação parental; sanções. ABSTRACT The work analyzes the punitive aspects of Law 12.318/10, bringing the concepts and characteristics of parental alienation and how they relate to contemporary family law. As well as demonstrating the state's concern with the need for a healthy family life for minors, as both in the Federal Constitution of 1988 and in the Civil Code of 2002, this issue has its utmost relevance. Addressing the punitive consequences and legal consequences caused by parental alienation, thus defending the positive view of the law and the removal of any need for criminalization of the law, since it already presents adequate sanctions that serve the best interests of the child or adolescent. Keywords: punitive aspects; parental alienation; sanctions. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO………………………………………………………………… 10 2 ALIENAÇÃO PARENTAL E O DIREITO DE FAMILIA………………….. 12 2.1 Direito de família contemporâneo………………………………………... 12 2.2 Conceitos e características da alienação parental……………………. 14 2.3 Do direito à convivência familiar saudável……………………………... 17 3 ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS PUNITIVOS DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO………………………………. 20 3.1 Consequências punitivas da Lei 12.318/10…………………………….. 20 3.2 Alienação parental e seus reflexos jurídicos………………………….. 24 3.3 Responsabilidade civil na alienação parental…………………………. 29 4 A POSSIBILIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL……………………………………………………………………. 32 4.1 Os efeitos negativos da criminalização e o princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente……………………………….... 37 CONSIDERAÇÕES FINAIS…………………………………………………. 40 REFERÊNCIAS……………………………………………………………….. 41 10 1 INTRODUÇÃO O ato praticado por um dos genitores ou por àqueles que detenham a guarda do menor, de modo a comprometerem à formação psicológica, o afastamento das relações familiares entre pais e filhos ou qualquer forma que iniba a presença ou desqualifique um dos genitores, se caracteriza como Alienação Parental. Portanto, o abuso causado por esta prática, traz para o menor inúmeros traumas e problemas psicológicos, decorrentes das pressões que sofrem com o genitor alienante, ferindo seu direito de uma convivência saudável e prejudicando, qualquer tipo de afeto ou vínculo entre o genitor alienado e sua prole. Entretanto, vale ressaltar que, é direito das crianças e dos adolescentes, serem assistidos pelos pais, como da mesma forma, à convivência familiar harmoniosa, pois quando estes são privados de se relacionarem com os pais, ora alienados e estes são impossibilitados do seu direito de visitação, seja pelo genitor ao qual detenha a guarda, sejam pelos tios, primos, avós ou até mesmo por aquelas pessoas com quem desenvolveram laços de afinidade, estarão privando-as também de sua dignidade. Logo, por se tratar de um fenômeno ganhando bastante destaque no judiciário brasileiro, houve a necessidade de promulgar uma lei, nascendo assim, a Lei 12.318/10 (Lei da alienação parental), como forma de poder garantir à criança e ao adolescente o direito de convivência de forma pacífica e harmoniosa, com ambos os genitores. Com isso, o viés desta pesquisa, concentra-se na perspectiva de demonstrar que todos os aspectos punitivos previstos na Lei 12.318/10, são suficientes para evitar ou extinguir as práticas abusivas da alienação parental. Sustentando a hipótese positiva, referentes os meios punitivos serem não só necessários, como também, suficientes para punir de forma legal as práticas alienantes. Neste sentido, serão abordados ao longo dos capítulos, as sanções legais, a fim de cessar a alienação parental, excluindo qualquer necessidade de uma possível criminalização da referida lei. O primeiro capítulo, abordará a entidade familiar moderna, fazendo um breve histórico desde os seus avanços, como a forma em que o estado passa a proteger essa relação familiar. Destacando os conflitos advindos do seio familiar, gerados pela alienação parental, trazendo seus conceitos e características, assim como, os direitos e garantias de uma convivência familiar saudável para o menor tutelado.nestes casos, magistrados e promotores estarão diante de uma situação dramática, com a acusação de abuso sexual por um dos genitores e de alienação parental pelo outro e qualquer decisão equivocada em um caso como este pode promover efeitos bastante deletérios. (Brasil, 2017, substitutivo apresentado ao Projeto de Lei nº 4.488/16, pela Deputada Federal Shéridan) 37 Diante do exposto, em meados de junho de 2018, o autor do projeto, Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, acabou entrando com um requerimento de nº 8873/2018 para retirada de tramitação do referido projeto. Conforme elenca Cazuni (2021). Com base nas informações citadas, as tentativas de trazer a esfera criminal para a Lei da Alienação Parental, feri o princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente, tendo em vista, que a própria lei já traz sanções adequadas para a sua aplicabilidade e eficiência. 4.1 Os efeitos negativos da criminalização e o princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente O ato de tentar criminalizar a Lei da Alienação parental, feri o direito fundamental da criança e do adolescente, visto que, ao instituir uma tutela penal, o legislador estará privando-os da sua convivência familiar. Sedo assim, o Direito Penal ele deverá ser usado como a última tentativa, para se atingir o resultado. Conforme os ensinamentos de Gome (2007, p.27): O Direito penal, em suma, é a ultima ratio, isto é, o último instrumento que deve ter incidência para sancionar o fato desviado (em outras palavras: só deve atuar subsidiariamente). Quando houver a falência do sistema de controle social, então o Direito Penal deverá agir. E, por conseguinte, somente nesse momento é que o legislador estaria amparado a incluir no Direito Positivo uma conduta reprovável e sancionável através de penas previstas no ordenamento penal. É o que se chama de controle social penal, ou seja, uma das formas de submeter os indivíduos às regras, mas com maior rigor. (GOMES, 2007, p. 27, apud, Cazuni, 2021) Entretanto, aponta Cazoni (2021) que ao refletir sobre o atual sistema carcerário brasileiro, criminalizar a alienação parental, seria inviável, partindo do ponto de vista, que o sistema penitenciário não consegue atender nem a demanda do judiciário, e sem contar que, não resolveria o problema. O que nesse contesto explica Gomes (2007, p. 24): Incapaz de responder satisfatoriamente aos novos problemas advindos da sociedade pós-moderna, a legislação penal emergente revela-se destituída de qualquer eficácia social duradoura, não logrando êxito na redução dos índices de criminalidade nem tampouco na produção dos novéis bens jurídicos de caráter difuso. Ou seja, "o direito penal, que parece a tudo tutelar, de fato muito pouco consegue defender". Diante desse cenário, delineia-se o processo de deslegitimação da intervenção jurídico-penal, com o 38 consequente aumento da sensação coletiva de insegurança, que, por sua vez, dá ensejo a novas demandas sociais em favor de sua expansão e hipertrofia, em um verdadeiro círculo vicioso. Caracteriza-se assim a atual crise do direito penal. (Gomes, 2007, p. 24, apud, Cazuni, 2021) Ainda sobre o assunto, afirma damásio de Jesus (2020, p.54): Trata-se de reconhecer que o Direito Penal, por ter como característica a imposição das mais graves penas previstas no ordenamento jurídico, só deve ser utilizado quando absolutamente necessário, intervindo o mínimo possível. Esse princípio encontra origem no pensamento iluminista clássico, a partir do qual se desenvolveu a ideia de que o Estado deve interferir na esfera individual somente o mínimo necessário. Daí decorre que o Direito Penal deve ser a última ratio, isto é, o último recurso a ser utilizado pelo Estado para proteger algum bem jurídico. (Jesus, 2020, p.54 apud, Sandes, 2021) Em consonância afirma Rogério Sanches (2016, p.70): O Direito, independentemente do ramo em que se considere, tem a função precípua de garantir a manutenção da paz social, solucionando ou evitando conflitos de forma a permitir a regular convivência em sociedade. Por isso, normas, por exemplo, de Direito Civil determinam que, uma vez praticado um ato ilícito, faz-se necessária a reparação, e, por sua vez, o Direito Processual 19 Civil prevê mecanismos aptos a compelir o autor de tal ato a remediar o dano causado. (Sanches, 2016, p.70, apud, Sandes, 2021) Assim destaca Sandes (2021): “Isso significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos precisam ser tuteladas e punidas pelo direito penal, pois este constitui apenas uma parte do ordenamento jurídico conforme, dispõe o princípio da fragmentariedade. Além disso, ao violar a Constituição Federal entra em conflito com outras normas porque ela regula todo o ordenamento jurídico. Devido a isso as leis infraconstitucionais devem estar sempre em harmonia com os preceitos da Constituição Federal, porque ela é a norma hierarquicamente superior a todas as outras legislações. Sendo assim, seria inconstitucional aprovar a criminalização da alienação parental.” Ademais completa Motta (2008, p.37): A criança tem necessidade de continuidade de seus vínculos psicológicos fundamentais e necessita que haja estabilidade nos mesmos. Estas características devem, igualmente, estender-se a todas as relações emocionalmente significativas para as crianças, sejam familiares, amigos, vizinhos, professores ou colegas de escola. As crianças que vivem com o afastamento de um dos genitores como uma perda de grande vulto (ainda que não saibam disto) é permanente. Sentem-se abandonadas vivenciando profunda tristeza. (Motta, 2008, p.37, apud, Sandes, 2021) Nesse contexto, afirma Brito (2017): “Sendo assim, entende-se que a criminalização da alienação parental, no atual cenário da sociedade brasileira, seria 39 um desrespeito ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal, tendo em vista que não estariam sendo respeitados os outros mecanismos de soluções de conflitos capazes de serem aplicados a essas situações.” Com isso, podemos concluir, que a Lei da Alienação Parental, por si só consegue oferecer respaldo suficiente para coibir com as práticas alienantes, sem a necessidade de uma intervenção punitiva mais severa, o qual vem a ser a prisão. Vale destacar também, que para os casos mencionados sobre as práticas de denúncias caluniosas e abusos sexuais, o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente já suprem a necessidade da aplicação de uma sanção mais severa, pois a Lei 12.318/10, foi criada com o intuito de dar mais respaldo jurídico para caracterizar as práticas alienantes e cessá-las utilizando sempre o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente. 40 CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo, abordou os avanços no direito de família, em relação ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, partindo do ponto de vista que, mediante a inúmeras situações ocorridas com menores nas varas de família, o ordenamento jurídico, sentiu-se a necessidade de criar uma lei que regulamentasse sobre as condutas da Alienação Parental. Destacando sobre as características da Alienação Parental e o que leva uma pessoa a praticar um ato tão nefasto e traumático. Fazendo uma referência da importância da criança e do adolescente de crescer em um ambiente harmonioso e respeitoso, pois o direito a uma convivência familiar saudável é um direito garantido por lei a toda criança e adolescente. E por fim, a finalidade da pesquisa, concentra-se na perspectiva de demonstrar que todos os aspectos punitivos previstos na Lei 12.318/10, são suficientes para evitar ou extinguir as práticas abusivas da alienação parental. Sustentando a hipótese de que a lei da alienação parental, busca atender o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,e a criminalização da mesma não atenderiam as essas necessidades. Tendo em vista, que toda criança e adolescente tem o direito de crescer em um seio familiar afetivo. Portanto, na visão do autor do estudo, a Lei da Alienação Parental apresenta os meios punitivos necessários e suficientes para punir de forma legal as práticas alienantes. 41 REFERÊNCIAS ABARJ, D. F.S. 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No terceiro capítulo, será abordada a visão positiva da lei e o afastamento de qualquer necessidade de criminalização da referida, uma vez que, a mesma já apresenta sanções adequadas para tratar sobre o tema de forma legal e que atenda o melhor interesse da criança ou do adolescente. Isto posto, concluo que as metodologias de pesquisas apresentadas, seguem como documental, bibliográfica, qualitativa e dedutiva. 12 2 ALIENAÇÃO PARENTAL E O DIREITO DE FAMÍLIA A medida em que a sociedade evoluía e surgiam novas entidades familiares, sentia-se a necessidade de novas mudanças no ordenamento jurídico. Transformações essas, que não modificaram apenas a base da pirâmide social, denominada família, mas trouxe diversos direitos e garantias sob a proteção estatal. Logo, com a dissolução do formato antigo e regulador do pátrio poder, as questões como filho legitimo e a indissolubilidade do casamento, foram dissolvidas e a mulher passou a ter mais voz ativa, assim como direitos dentro das relações familiares. Com isso, a dissolubilidade do casamento, veio através do divórcio, sendo regulamentado pela Lei 6.515/77, o qual, a Constituição Federal do Brasil de 1988, além de manter essa dissolução da sociedade conjugal, reduziu o prazo da separação judicial na hipótese de conversão, ou, no caso de divórcio direto, para dois anos de separação de fato, o qual, essa relação conjugal deixou de ser uma obrigação e passou a ser solidária e afetiva. IBDFAM (2016) Todavia, com as consequências dissolutivas da união familiar, alguns entraves foram instalados, sendo muitos deles a disputa de guarda dos menores, onde o genitor alienante acaba usando de má-fé para impedir que o alienado e o seu filho tenham uma relação saudável, ou seja, que em meio a esses conflitos a parte frágil, o menor passa a ser alvo da alienação parental. Concomitantemente advindo do poder constituinte atual, surgiram novas entidades familiares, que passaram a serem reconhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, como é o exemplo da união estável e a família monoparental. (Brasil, Constituição Federal 1988). 2.1 Direito de família contemporâneo A família patriarcal, com o pátrio poder centralizado nas mãos do marido (pai), a indissolubilidade do casamento e a falta de reconhecimento da filiação fora do casamento, foram alguns dos problemas enfrentados, pela sociedade regulamentada pelo Código Civil de 1916. Dito isto, o referido código, trouxe uma problemática em relação ao casamento, onde o mesmo só podia ser desfeito pela morte de um dos conjugues, não havendo 13 harmonia e afetividade no ambiente familiar, entretanto, tão somente a construção do patrimônio. De acordo com Simão (2012, p 24): A noção de família estava muito atrelada à ideia de proteção do Estado à união selada entre homem e mulher pelo sacramento do matrimônio em que se vislumbrava, com clareza, objetivos de segurança patrimonial e procriação. (Simão, 2012, p 24, apud, Cardoso, 2021) A mulher era qualificada como coadjuvante, sendo ela, mera colaboradora do poder familiar e os filhos fora do casamento, além da discriminação que sofriam por não ter o reconhecimento paterno, eram simplesmente afastados do seio familiar. Logo, com os avanços da sociedade, o afeto tornou-se cada vez mais presente dentro das entidades familiares, de modo que vem sendo imprescindível que a convivência familiar seja de forma afetiva e harmoniosa. Conforme ensina Lobo (2011, p. 18), conceituando o direito de família: Como conjunto de regra que disciplinam os direitos pessoais e patrimoniais das relações de família. Esse instituto tem início com o casamento, união estável ou família monoparental, baseando-se em afeto e solidariedade, que regula as relações familiares quando trata de vínculo afetivo, patrimonial ao dispor sobre o regime de bens e assistenciais referente à obrigação alimentar. (Lobo, 2011, p 18, apud, Cardoso, 2021) Desta forma, as mudanças sociais com relação as entidades familiares, ocorreram a partir da Constituição Federal de 1988, ampliando o rol dos tipos de famílias, como é o exemplo da união estável e a família monoparental. E trazendo um dos principais princípios norteadores do direito de família, sendo ele: o princípio da dignidade da pessoa humana. Para Dias (2015, p. 31): O novo sistema jurídico prega diversas formas de vínculos afetivos, bem como de sangue, de direito e de afetividade. A consagração da igualdade entre os filhos, com mesmos direitos e qualificações, derroga diversos dispositivos da legislação. (Dias, 2015, p 31, apud, Cardoso, 2021) Portanto, a família contemporânea caracteriza-se pela incessante e justificada busca pela afetividade e ambiente familiar mais harmônico. Abrindo espaço, para que filiação não seja derivada apenas dos laços consanguíneos, entretanto, pela ligação socioafetiva também. 14 2.2 Conceitos e características da alienação parental A alienação parental, vem sendo um dos principais e mais delicados temas debatidos no direito de família. Conhecido como ato de “implantar falsas memorias”, esse fenômeno caracteriza-se pela interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, promovida por aquele que detém a guarda do tutelado, com o objetivo na sua grande maioria, de prejudicar o vínculo do tutelado com o seu genitor. Fenômeno esse, que geralmente ocorre através da dissolução da vida conjugal, o qual acabam surgindo disputas pela guarda do menor ou quando um dos genitores, utilizam estratégias psicológicas para afastar emocionalmente a criança ou o adolescente do convívio familiar saudável com o genitor alienado, por não aceitar o fim do relacionamento. Segundo os ensinamentos de Dias (2015, p. 445): Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O filho é utilizado como instrumento da agressividade – é induzido a odiar o outro genitor. Trata-se de verdadeira campanha de desmoralização. A criança é induzida a afastar-se de quem ama e quem também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. (Dias, 2015, p. 445, apud, Vilela, 2019) Por fim, mesmo não sendo um tema novo, a alienação parental só foi regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro em 26 de agosto de 2010, com a promulgação da Lei 12.318/10 (lei da alienação parental), que trouxe em seu artigo 2º, parágrafo único e seus incisos, o conceito e características referente ao ato alienante. Conforme consta: Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (Lei 12.318/10). Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício da autoridade parental; 15 III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; IV - dificultaro exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. Entretanto, foi na década de 80 que um psiquiatra americano chamado Richard Gardner, baseando-se nos estudos realizados das disputas dos genitores pela guarda dos menores, conflitos esses, gerados através da dissolução da vida conjugal, onde os traços de comportamento alienante poderiam ser plenamente identificados no cônjuge alienador, fazendo com o que, a criança apresentasse um exorbitante apego ao cônjuge que obtenha a guarda, e desprezo injustificável pelo outro, nomeou de síndrome da alienação parental. Como bem informa Vilela (2019). Segundo Trindade (2007, p. 102): A Síndrome de Alienação Parental é um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor. (Trindade, 2007, p. 102, apud, Macedo, 2020) De acordo com o ensinamento de Trindade (2007, p. 103): A síndrome da Alienação Parental é o palco de pactualizações diabólicas, vinganças recônditas relacionadas a conflitos subterrâneos inconscientes ou mesmo conscientes, que se espalham como metástases de uma patologia relacional e vincular. (Trindade, 2007, p. 103, apud, Mérida, 2011) O que para Fonseca (2010, p.269): A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, mais comumente o titular da custódia. A síndrome, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a 16 padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere à conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores e que já sofre as mazelas oriundas daquele rompimento, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho. (Fonseca, 2010, p. 269, apud, Araújo, 2013) Com isso, podemos dizer que a alienação parental e a síndrome da alienação parental se complementam, partindo do ponto de vista, que a primeira é o conjunto de atitudes que levam o genitor ou aquele que detenha a guarda do menor a cometerem atos alienantes. Já a segunda, se caracteriza pelas consequências com que essas condutas, afetam o comportamento emocional da criança e do adolescente. Sobre os efeitos causados, o artigo publicado na revista Lex Nova, López Sanches (1991, p. 27-30) diz o seguinte: Efeitos físicos mais frequentes: distúrbio do sono (17 a 20%); mudanças de hábitos alimentares (5 a 20%); efeitos psicológicos mais habituais como: medo (40 a 80%); hostilidade diante do sexo agressor (13 a 50%); culpa (25 a 64%); depressão (em torno de 25%); baixa autoestima (cerca de 58%); conduta sexual anormal como masturbação compulsiva, exibicionismo (27 a 40%); angústia, agressões, condutas antissociais; sentimentos de estigmatização. Efeitos sociais mais comuns: dificuldades escolares, discussões familiares frequentes, fuga, delinquência e prostituição. Efeitos a longo prazo: fobias, pânico, personalidade antissocial, depressão com ideias de suicídio, tentativa de suicídio levado a cabo, cronificação dos sentimentos de estigmatização, isolamento, ansiedade, tensão e dificuldades alimentares, dificuldades de relacionamento com pessoas do sexo do agressor (amigos, pais, filhos, companheiros), reedição da violência, revitimização, distúrbios sexuais, drogadição e alcoolismo. (Sanches, 1991, p. 27-30, apud, Vilela, 2019) Conforme esclarecimento de Buosi (2012, p. 90) através do posicionamento de Ana Maria Frota Velly: Velly observa que uma das consequências dessa síndrome pode também ser o “o efeito bumerangue”, que ocorre quando a criança se torna adolescente ou adulto e tem uma percepção mais apurada dos fatos do passado, percebendo as injustiças que cometeu com o genitor que foi alienado, o que desencadeou um relacionamento extremamente prejudicado. Assim, passa a culpar e despender muita raiva contra o genitor guardião, em função do estímulo que este fez para construir e permanecer nesse contexto. (Buosi, 2012, p.90, apud, Costa, 2013) E Buosi (2012, p. 91) conclui que: 17 Contudo, as maiores consequências acontecem quando isso não é possível, ou seja, quando o filho não consegue encontrar o paradeiro do genitor alienado, ou quando este perdeu o interesse de vê-lo, reconstruiu outra família ou faleceu, ou até mesmo o distanciamento foi tamanho que não é mais possível sua reversão. Sentimentos de arrependimento e culpa extremos tomam conta do sujeito, que pode envolver-se gravemente com álcool, drogas, crises depressivas e até tentativas de suicídio (Buosi, 2012, p.91, apud, Costa, 2013) Desta forma, podemos concluir como os efeitos de tais atos, são prejudiciais na vida dos menores, que além de serem perturbadores, podem acarretar em um distúrbio a longo prazo, impedindo que a criança ou adolescente tenha qualquer sentimento ou queira algum contato com o seu genitor alienado, afastando-os de uma convivência familiar saudável. 2.3 Do direito à convivência familiar saudável A família é o pilar fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente, pois é através do convívio familiar, que eles aprendem a suas primeiras interações sociais. Diante disso, o ordenamento jurídico buscando atender o melhor interesse do menor, ampliou o convívio familiar para todo aquele possua um vínculo de afinidade e afetividade. Conforme os ensinamentos de Dias (2017, p. 691): Quando a Constituição e o ECA asseguram o direito a convivência familiar, não estabelecem limites. Como os vínculos parentais não se esgotam entre pais e filhos, o direito de convivência estende-se aos avós e a todos os demais parentes, inclusive colaterais. (Dias, 2017, p. 691, apud, ABARJ, 2022) Assim, considerando a relevância sobre o direito fundamental do menor, à convivência familiar saudável, a família assume inúmeras responsabilidades como o dever de sustentar, educar e proteger, assim como, criar um ambiente familiar harmónico, buscando o melhor interesse da criança ou do adolescente, como é assegurando nos artigos 227º e 229º da Constituição Federal de 1988: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1503907193/constituicao-federal-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-1988 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91764/estatuto-da-crianca-e-do-adolescente-lei-8069-9018 Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Logo, as famílias cujos genitores não tenham mais a convivência familiar, terão a obrigação de preservar os menores, para que os mesmos não sejam inseridos em uma disputa que muitas vezes, se tornam pessoais e que eles não venham a ser massa de manipulação em desfavor de um dos genitores. Desta forma, independente do tipo de família ao qual o menor esteja inserido, será um dever assegurá-lo em um ambiente saudável e afetuoso. Como diz o artigo 18º e 18º-A da Lei 8.069/90: Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Art. 18-A. A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los E mesmo diante de casos de disputa pela guarda dos filhos, o qual o ordenamento jurídico vem sendo favorável pela guarda compartilhada, buscando atender o melhor interesse do menor, os casos de guarda unilateral, não faz um dos genitores perder o poder familiar para com o seu filho. Aos mesmo compete ainda o direito de poder participar de momentos importantes da vida de seus filhos. Nesse sentido, dificultar a garantia do direito fundamental de convivência familiar saudável, difamando a imagem do genitor alienado, manipular o menor em desfavor desse genitor, visando dificultar o convívio familiar com o mesmo ou qualquer familiar que detenha de relações afetuosas estará cometendo de atos de alienação parental, conforme preconiza o artigo 2º da Lei 12.318/10. Entretanto, o ato de alienação parental, além de gerar sentimentos negativos e ferir um dos princípios basilares do direito da criança e do adolescente, ocasiona também um comprometimento na formação psicológica deles, que só através do sistema judiciário para ser capaz de viabilizar a efetiva reaproximação do genitor alienado e seu filho. De acordo com o artigo 17º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. 19 Portanto, de forma explicita e como já mencionado, o ordenamento jurídico deixa explicito a garantia e a proteção dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, de aqueles que por alguma razão se prevalece de atos maldosos, para afastá-los do convívio familiar saudável ou de um dos genitores. 20 3 ALIENAÇÃO PARENTAL E SEUS ASPECTOS PUNITIVOS DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO Os casos de alienação parental dentro do ornamento jurídico brasileiro, vem sendo uma tarefa bastante complexa para o Poder Judiciário, tendo em vista, os magistrados não conseguirem ser extremamente técnicos. Entretanto, por se tratar de um assunto tão delicado, os mesmos deverão agir com bastante cautela, para que as partes alienadas, especificamente o menor, não sofram prejuízos ainda maiores. Com isso, o Poder judiciário contará com a ajuda de alguns profissionais, que utilizarão de conhecimentos técnicos, para indicar as práticas alienantes, sejam eles: psicólogos, assistentes sociais, psiquiatras etc. Buscando sempre, as melhores formas de conduzir com as provas dos atos praticados e dar apoio as vítimas alienadas. Contudo, a decisão e melhor solução para ser aplicado ao caso, é do magistrado que ao analisar as provas e legislação em vigor, adotará medidas razoáveis para garantir o melhor interesse do menor. Conforme ensina Perez (2010, p. 70) A lei, portanto, não trata do processo de alienação parental necessariamente como uma patologia, mas como uma conduta de intervenção judicial, sem cristalizar única solução para o controvertido debate acerca de sua natureza. À definição jurídica estrita, acrescentam-se, como hipótese de alienação parental as assim caracterizadas por exame pericial, além de outras previstas em um rol taxativo em lei. Tal rol tem o sentido de atribuir ao aplicador da lei maior grau de segurança para o reconhecimento da alienação parental, quando for o caso, ou de seus indícios. (Perez, 2010, p. 70, apud, Coutrinho, 2020) Portanto, como já mencionado, a mera suspeita ou comprovação de atos alienantes, serão tratados com extrema delicadeza e com ajuda de profissionais que consigam identificar mais precisamente a prática deste abuso, visando assegurar o convívio familiar saudável entre o genitor alienado e sua prole. 3.1 Consequências punitivas da Lei 12.318/10 Promulgada em 26 de agosto de 2010, a lei supracitada, dispõe sobre a alienação parental, fenômeno que vem cada vez mais problematizando as varas de família. Caracterizando-se pelo comprometimento na formação psicológica da criança 21 ou do adolescente, para que repudie o genitor ou a quem mantenha laços afetivos, impedindo-os de criar qualquer tipo de vínculo. Diante disso, assim como a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o atual Código Civil, a referida lei, tem a finalidade de proteger e preservar os direitos e garantias fundamentais dos menores, sendo o principal deles, o direito à convivência familiar saudável. Baseando-se no princípio norteador do estado democrático de direito, artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana, a Lei 12.318/10, buscou fortalecer e reafirmar o princípio da proteção integral, o qual, de maneira geral, tem a finalidade de garantir aos menores, um desenvolvimento sadio e convivência familiar harmónica, evitando a privação de seus direitos fundamentais. Como afirma Dias (2007, p.59): É o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal. A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. Sua essência é difícil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma infinidade de situações que dificilmente se podem elencar de antemão. Talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimento e emoções. É impossível uma compreensão exclusivamente intelectual e, como todos os outros princípios, também é sentido e experimentado no plano dos afetos (Dias, 2007, p.59, apud, Costa, 2013) Logo, a conduta praticada pelo alienante, com o intuito de afastar o genitor alienado ou qualquer pessoa que mantenha vínculo afetivo com o menor, do seu convívio, priva não só o princípio da dignidade da pessoa humana daquele que mantem o vínculo com menor, mas principalmente a dignidade do próprio menor. Conforme os ensinamentos de Pereira (2012, p. 01): Quando uma criança ou adolescente é privado de se relacionar com quem ama, quando é privado do seu direito de ser visitado, seja pelo genitor que não detém a sua guarda, seja pelos avós, irmãos, tios, primos ou até mesmo por aqueles entes queridos com quem desenvolveu laços de afinidade, está sendo privado de sua dignidade. (Pereira, 2012,p. 01, apud, Vilela, 2019) Entretanto, percebe-se, que ao mesmo tempo em que a lei busca coibir as práticas alienantes,aplicando as devidas sanções, o caput do artigo 4° visa proteger e assegurar os direitos de convivência do genitor alienado e sua prole, assegurando inclusive a integridade psicológica do menor. Como preconiza o Art. 4º da Lei 12.318/10: 22 Art.4°. Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. Vale salientar, que no mesmo caput do artigo 4° que existe a possibilidade dos indícios da alienação parental, serem descobertos em qualquer fase processual ou decorrentes de qualquer natureza processual, sejam através de ação de divórcio, seja pela disputa de guarda, fixação de alimentos e entre outros. Vale salientar ainda, que após os indícios das práticas alienantes, a ação demandada, terá caráter prioritário e será determinado com urgência, depois de ouvir o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para garantir a integridade psicológica do menor e assegurar o mínimo de visitação assistida, do genitor alienado e sua prole, o qual será feito por um profissional designado pelo juízo competente, buscando a finalidade de assegurar os direitos e garantias do menor, ao convívio com o seu genitor. Art.4º […] Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou ao adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida no fórum em que tramita a ação ou em entidades conveniadas com a Justiça, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas. (Brasil, art. 4º da Lei 12.318/10) E Alexandridis e Figueiredo (2011, p. 64/65) concluem que: Assim, pode-se evidenciar como sendo esta a mais adequada solução provisória para o caso de, v.g., uma ação de revisão de visitas proposta pelo genitor que é o guardião do menor, que sob a alegação de grave denúncia de maus-tratos, enquanto a criança está com o genitor no momento das visitas, para que estas sejam reduzidas de forma drástica e, com a defesa apresentada, levanta-se a questão da existência da alienação parental promovida pelo genitor que detém a guarda do menor. Nesse contexto, deverá o juiz, com toda a prudência, de forma a preservar a dignidade física e moral do menor, bem como a sua proteção psicológica, estabelecer medida provisória mais adequada para coibir a agressão narrada na exordial, mas, também, buscar meios para a salvaguarda dos direitos do genitor que se diz vitimado. (Alexandridis e Figueiredo, 2011, p.64/65, apud, Costa, 2013) Com isso, a referida lei, veio com o intuito de tentar coibir as práticas alienantes e trazer de volta o mínimo de dignidade e proteção legal para os alienados. Sendo 23 assim, em seu artigo 6º e seus incisos da lei supracitada, são mencionadas as consequências punitivas de tal prática, conforme prevê: Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; (Brasil, art. 6º da Lei 12.318/10) Conforme o artigo mencionado, após comprovadas as práticas alienantes, o juiz adotará as medidas cabíveis para coibir os efeitos alienantes, que poderão ser cumulativos ou não. Como esclarece Gomes (2013, p. 90/91): A fim de prevenir, inibir ou tolher a eficácia da prática de atos de alienação parental, o caput do art. 6º da lei 12318/10 confere ao magistrado expressamente a possibilidade de cumulação de medidas, se entendê-las necessárias. O Código de Processo Civil em seu art. 461 autoriza o juiz a lançar mão de qualquer medida (ditas coercitivas) necessárias a assegurar o cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. Deste modo, assegura o art. 6º a observância desse preceito, e a adoção de quaisquer instrumentos processuais previstos em outras normas, inclusive no território de alienação parental, prevendo medidas típicas arroladas em seus incisos. (Gomes, 2013, p.90/91, apud, Costa, 2013) E como muito bem esclarecem Alexandridis e Figueiredo (2011, p.71/72) que: Apesar de aparentar certa gradação quanto à gravidade da previsão imposta, não se há como evidenciar uma sequência fixa para a sua aplicação, ou seja, para que haja a imposição de uma medida mais robusta, como por exemplo, a modificação da guarda, o juiz não está atrelado a antes ter promovido a advertência quanto a ocorrência da alienação parental. Desta forma, o juiz fica livre para determinar a medida, ou a conjugação de medidas, que entender ser a mais adequada diante do caso concreto. (Alexandridis e Figueiredo, p.71/72, apud, Costa, 2013) 24 Desta forma, a Lei 12.318/10, trouxe para o ordenamento jurídico, os aspectos punitivos da alienação parental, como forma de tentar cessar as práticas alienantes e preservar o bem-estar do menor envolvido e o seu direito de poder crescer em um ambiente familiar harmonioso. 3.2 Alienação parental e seus reflexos jurídicos Conforme já elucidado no item 2.2 do referido estudo, o artigo 2º da lei de alienação parental, não menciona apenas genitores como alienantes, contudo, todo aquele que detenham de alguma forma autoridade, guarda ou vigilância do menor, com a finalidade de destruir qualquer vínculo entre o menor e seu genitor. O que de forma clara, vem a explicar Freitas (2012, p. 35): O caminho contrário também pode ocorrer, em que os avós, tios e demais parentes sofram a alienação parental praticada por genitores e esta lei também os protegerá, afinal, o direito pleno de convivência reconhecido a estes parentes pela doutrina e jurisprudência, também o é por recente alteração legislativa, ora Lei 12.398, de 28 de março de 2011, que alterou os arts. 1.589 do Código Civil e 888 do Código de Processo Civil. (Freitas, 2012, p.35, apud, Costa, 2013) Que na visão de Silva (2011, p. 61): De uma maneira geral, o discurso do ente alienador é linear e repetitivo no sentido que só quer “o bem-estar” do menor e a manutenção do vínculo com o outro genitor, no entanto suas atitudes desmentem o que é falado. Na prática, todos os obstáculos possíveis são impostos para impossibilitar ou dificultar o convívio entre a criança e o genitor afastado. [...] O genitor alienador poderá verbalizar as seguintes frases a seguir relacionadas, conjunta ou separadamente, que se tornam fortes indícios da instalação da SAP: “Cuidado ao sair com o seu pai (ou mãe). Ele (a) quer roubar você de mim.” “Seu pai (sua mãe) abandonou vocês!” “Seu pai (sua mãe) ameaça, vive me perseguindo!” “Seu pai (sua mãe) não nos deixa em paz, vive chamando ao telefone”. “Seu pai (sua mãe) é desprezível, vagabundo (a), inútil....” “Vocês deveriam ter vergonha do seu pai (sua mãe)!” “Cuidado com seuIV o legislador prevê uma solução que busca compreender o que leva o alienador a cometer tais condutas, submetendo-o a um tratamento psicológico e/ou biopsicossocial, para que seja possível a readequação do seu comportamento e o restabelecimento do convívio com o menor alienado. Contudo, tal medida é amparada também pelo inciso III do artigo 129 da Lei 8.069/90, o qual prevê: “Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: [...]; III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico. Conclui sobre o informado Simão (2008, p.17) que: Ressalta-se que o genitor que subtrai do filho o direito ao convívio ou contato deste com o outro genitor, em verdade, além de lhe prejudicar e lesionar, em última análise, seu crescimento psicológico e higidez mental (e, por via de consequência, a integridade de sua dignidade humana) merece tratamento psicológico que também poderá ser imposto pelo juízo no exercício de seu PODER GERAL DE CAUTELA com fincas no inc. III do art. 129 da Lei 8069/90. Consta do dispositivo em comento: “São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: (...) III – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico”. (Simão, 2008, p.17, apud, Costa, 2013) Assim, conforme demonstra a jurisprudência, de acordo com a apelação civil do TJ-RS - Apelação Cível: AC 70049432305 RS, da oitava câmara civil: APELAÇÃO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA. TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO OU PSICOLÓGICO. ALIMENTOS. VISITAS. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. VALOR DE HONORÁRIOS. Adequada a determinação sentencial de que o núcleo familiar se submeta a tratamento psiquiátrico ou psicológico, porquanto intenso o conflito vivenciado entre as partes, inclusive com bons indícios de alienação parental. Descabida a redução dos alimentos devidos pelo apelado à filha comum, porquanto não comprovada qualquer redução nas possibilidades dele. Ademais, a resolução da questão patrimonial (partilha) entre os litigantes,... 28 (TJ-RS - AC: 70049432305 RS, Relator: Rui Portanova Data de Julgamento: 06/12/2012, Oitava Câmara Cível, apud, Costa, 2013) Com isso, verificamos que a sanção aplicada para encaminhar ao tratamento psicológico, será admissível nos casos de práticas de alienação parental, com o intuito de cessar eficazmente a conduta alienante. Ainda sobre o tema, no inciso V de maneira mais enérgica, poderá o legislador modificar a aguarda do menor, colocando-a de forma compartilhada ou invertendo-a para o alienado. Ocorrendo normalmente pelo genitor ao qual detém a guarda do menor, onde o mesmo utiliza de manipulações, através do rancor, ódio e vingança, muitas vezes ocasionado pela dissolução do casal, para separar o menor do convívio com o seu genitor alienado ou outros familiares ao qual o menor tenha um vínculo afetivo. Como bem aponta Alexandridis e Figueiredo (2011, p.75): Agindo desta maneira, o alienador guardião não está promovendo a observância do princípio do melhor interesse do menor e, por conta dessa situação, poderá sofrer a alteração da guarda, para a forma compartilhada, ou, sendo inviável a promoção desta ser invertida a guarda. (Alexandridis e Figueiredo, 2011, p.75, apud, Costa, 2013) Por isso adverte Freitas (2012, p.44): Por esta razão é adequado que a Lei da Alienação Parental incentive a realização da Guarda Compartilhada, pois esta permite a aproximação dos filhos sem a conotação de posse que advém da guarda unilateral, embora, na prática, a Guarda Compartilhada, como instituto, seja o resgate do conceito clássico do Poder Familiar. Entretanto, caso haja necessidade, se o compartilhamento da guarda tiver que ser revestido à guarda unilateral, o inciso V do art. 6°. Da Lei da Alienação Parental permite tal reversão, porém, parte-se da premissa, como em toda novel legislação, de que a Guarda Compartilhada deve ser a primeira opção, ou seja, sempre que possível, deve-se realizar a conversão da unilateral para a compartilhada a fim de diminuir ou cessar os efeitos da alienação parental. (Freitas, 2012, p.44, apud, Costa, 2013) Por fim, traremos o inciso VI que fala sobre a mudança de domicílio do menor, como forma de garantir o direito de convívio entre os alienados, tendo em vista que é muito comum, conforme estipulado no inciso IV, do artigo 2º da referida lei, o alienante buscar formas de cessar o convívio familiar, agindo de maneira pessoal contra o alienado, dificultando não só a convivência deste com o menor, mas se mudando de 29 forma repentina e sem justificativa para um local distante, com o intuito de dificultar o acesso a visita e por consequência, a convivência dos alienados. 3.3 Responsabilidade civil na alienação parental A responsabilidade civil, surge a partir do dever de reparação a outrem, pelo dano causado, seja à sua pessoa ou ao seu patrimônio. Neste sentido, Diniz (2009, p. 07/08), indica que: A responsabilidade civil pressupõe uma relação jurídica entre a pessoa que sofreu o prejuízo e a que deve repará-lo, deslocando o ônus do dano sofrido pelo lesado para outra pessoa que, por lei, deverá suportá-lo, atendendo assim à necessidade moral, social e jurídica de garantir a segurança da vítima violada pelo autor do prejuízo. Visa, portanto, garantir o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante, logo, o princípio que domina a responsabilidade civil na era contemporânea é o da restitutio in integrum, ou seja, da reposição completa da vítima à situação anterior à lesão, por meio de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente ou de indenização que represente do modo mais exato possível o valor do prejuízo no momento e seu ressarcimento, respeitando assim, sua dignidade. (Diniz, 2009, p. 07/08, apud, Onfre e Galvão, 2019) Com isso, a responsabilidade civil é fundamental para as resoluções de conflitos, no que tange à proteção do direito à reparação, trazendo a perspectiva compensatória. Além disso, ao “punir”, assume uma responsabilidade preventiva, garantindo que os danos causados não se tornem tão frequentes no ordenamento jurídico. Logo, para doutrina, a responsabilidade civil, detém de imprescindíveis presenças de 04 (quatro) elementos, sejam eles: a conduta do agente, o nexo causal, o dano e a culpa. Nesse contexto, explica Noronha (2010, p. 468/469), para que surja a obrigação indenizatória terá que cumprir os seguintes pressupostos: 1. que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências; 2.que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela; 3.que tenham sido produzidos danos; 4. que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta. (Noronha, 2010, p. 468/469, apu, Ancheski, 2021) 30 Nesse sentido, dispõe Gonçalves (2016, p. 314): Para que haja obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil. (Gonçalves, 2016, p. 314,apud, Espósito et al. 2020) Nesse diapasão, o Código Civil de 2002, impõe aosgenitores o exercício do poder familiar, tornando-os responsáveis pela proteção da sua prole. Conforme elenca o caput do artigo 1634 do referido código: Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: No tocante, em seu artigo 73 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), prevê a responsabilidade mediante ao descumprimento da lei. Logo, a referida hipótese encontra-se na qualidade de responsabilidade civil e essa, poderá gerar uma indenização por dano moral, como preconiza o artigo 927 do Código Civil de 2002: Art. 73. A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos desta Lei. (Estatuto da Criança e do Adolescente). Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Desta forma, a prática de alienação parental, implica em responsabilidade civil, uma vez que atende a todos os requisitos legais para sua caracterização, sendo eles a conduta do genitor alienante, a culpabilidade, o dano causado ao menor e seu genitor alienado e o nexo causal, que muitas vezes, tem por objetivo usar o menor como instrumento de punir o outro genitor. No que diz o artigo 3º da Lei 12.318/10: Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui 31 abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. Portanto, não há dúvidas quanto a responsabilidade civil mediante à prática de alienação parental, haja vista ferir um direito fundamental da criança e do adolescente de convivência familiar saudável. 32 4. A POSSIBILIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL Atualmente, mesmo enfrentando alguns obstáculos, a Lei da Alienação Parental, trouxe um respaldo jurídico muito importante para o ordenamento jurídico e principalmente, uma maior segurança para as vítimas alienadas. Tendo em vista, que a mesma apresentou formas de caracterizar as condutas alienantes e ao mesmo tempo, cessando-as, tornando assim, mais fácil a sua compreensão. Dito isto, embora o texto original do Projeto de Lei nº 4.053/2008, o qual acabou sendo convertido posteriormente na Lei da Alienação Parental, de autoria do Deputado Federal Regis de Oliveira, não apresentar em seu texto a esfera criminal como meio de punição, foi na fase de tramitação, mais precisamente na Comissão de Seguridade Social e Família, através do Deputado Federal Dr. Pinotti que houve a primeira intenção. Conforme menciona Brito (2017). Desta forma, Pinotti em seu voto, ofereceu um parecer substitutivo para o então projeto, ofertando uma punição mais severa que o atual artigo 6º da referida lei oferece em seu rol de sanções. Conforme elenca os artigos 8º e 9º do substitutivo acrescentado por ele. Art. 8º A Seção II do Capítulo I do Título VII do Estatuto da Criança e do Adolescente aprovado pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com o seguinte acréscimo: “Art.236........................................................................... Parágrafo único. Incorre na mesma pena, se o fato não constitui crime mais grave, quem apresenta relato falso a agente indicado no caput ou a autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor.” Art. 9º A Seção II do Capítulo I do Título VII do Estatuto da Criança e do Adolescente aprovado pela Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, passa a vigorar com o seguinte acréscimo: “Art.236-A. Impedir ou obstruir ilegalmente contato ou convivência de criança ou adolescente com genitor. Pena – detenção de seis meses a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.” (Brasil, 2008, parecer substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.053/2008, pelo Deputado Federal Dr. Pinotti) 33 Contudo, de acordo com Brito (2017), em maio de 2009, o Deputado Federal Acélio Casagrande do (PMDB-SC) que assumiu a relatoria do projeto, apresentou um novo parecer da Comissão de Seguridade Social e Família, tendo em vista que o parecer do Deputado Federal Dr. Pinotti (DEM-SP) não chegou a ser apreciado na sessão legislativa anterior. Logo, no novo parecer, veio proposto também um substitutivo ao texto original do projeto de lei que continha também o novo art. 8º e 9º com o mesmo conteúdo daquele já apresentado pelo Deputado Federal Dr. Pinotti (DEM-SP). A justificativa para a mudança foi a seguinte: Considerada a possibilidade de eventual controvérsia acerca da aplicação de instrumentos penais específicos previstos na Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - aos casos definidos como de alienação parental, julga-se necessária a sistematização do ordenamento jurídico, também neste passo, reconhecendo expressamente como ilícitos a apresentação de falsas denúncias em contexto de alienação parental e o óbice deliberado à convivência entre criança ou adolescente e genitor. (Brasil, 2009, parecer substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.053/2008, pelo Deputado Federal, apud, Brito, 2017) Ainda segundo Brito (2017), no parecer de relatoria da Deputada Federal Maria do Rosário (PT-RS) apresentado em outubro de 2009, no que concerne à criminalização da alienação parental, foi retirado o art. 9 do substitutivo anterior, de forma que a alienação parental não deveria ser criminalizada em uma nova tipificação, mas nos casos de falsos relatos prestados a autoridades públicas, essa conduta poderia ser equiparada a outros crimes já existentes, como a calúnia ou o falso testemunho. Também foi alterada a numeração do artigo no substitutivo anterior, passando o assunto a constar no art. 10º, com a seguinte explicação: No que concerne a pena do artigo 8º do citado Substitutivo aprovado na comissão que nos antecedeu, cabe apenas um pequeno reparo para suprimir a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. Isso porque, não se trata da criação de um novo tipo penal, mas a especialização de tipos já existentes em nosso Código Penal, quais sejam: calúnia e falso testemunho. Assinalamos, outrossim, que há o abrandamento das penas dos tipos penais citados - principalmente o falso testemunho – deixando-os consoantes as penas dos ilícitos penais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, as quais se demonstram mais equânimes ao tipos de relações tratadas na proposição. Por outro lado, não cremos que deva ser mantido o disposto no artigo 9º do Substitutivo em comento, visto que consideramos exagerado criminalizar a conduta da alienação parental, pois isto certamente viria a tornar ainda mais difícil a situação da criança ou do adolescente que pretendemos proteger. Por fim, cabe salientar que a convivência contínua, e mais ampla possível, que surge a espontaneidade do vínculo afetivo entre pais e filhos, com o 34 desenvolvimento dos laços psíquico-emocionais, em ambiência sócio-cultural própria que, em conjunto, proporcionarão o desenvolvimento pedagógico do caráter de uma pessoa. Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Art. 236. ...........................................................................................................Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou a autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. (Brasil, 2009, parecer substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.053/2008, pela Deputada Federal Maria do Rosário, apud, Brito, 2017). Com isso, Brito (2017) ainda menciona, que projeto de lei não se pretendia criminalizar todo e qualquer ato que ensejasse alienação parental, mas tão somente aqueles que em consequência de um relato falso prestado à autoridade pública, resultasse na quebra da convivência do menor com algum dos genitores. Já os casos de relato falso prestado ao próprio menor, mecanismos para tentar impedir a convivência dele com o grupo familiar do outro genitor como obstar a comunicação, não prestar informações importantes e outra coisas, são exemplos de condutas que não seriam criminalizadas pelo PL em estudo. Entretanto, ao chegar no Poder Executivo, o atual presidente Luis Inácio Lula da Silva, que também era o mesmo presidente na época, decidiu por vetar o artigo 10º do Projeto de Lei nº. 4.053/2008, por entender: “…que a aplicação da pena traria prejuízos à própria criança ou adolescente…”, conforme reportagem da Agência Câmara de Notícias (2010). Com isso, podemos concluir ao analisar a redação do texto original, movida pelo Deputado Regis de Oliveira, que em nenhum momento buscou uma penalização inserindo o projeto na esfera criminal, contudo, houve sim, uma busca incessante pela proteção e assistência aos menores alienados. Vale ressaltar que, ainda sobre o assunto de criminalização da Lei 12.318/10, em 2016, ouve uma nova tentativa de trazer para à redação do texto legal, o acréscimo de parágrafos e incisos ao artigo 3º da referida lei, com o intuito de tornar crime as condutas alienantes. Projeto de Lei de nº 4.488/2016, criado pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, com a seguinte justificativa: 35 É de conhecimento que o mal da alienação parental é prática mais que comum, em mais de 80% (oitenta por cento) nas relações de pais separados, com manejo falso da Lei Maria da Penha, denúncias de abusos sexual, são atos criminosos que visam afastar os filhos do outro cônjuge, ou das pessoas que mantenham vínculos afetividade, com estes. Não existe, até o momento em nosso ordenamento jurídico, norma penal capaz de efetivar o temor reverencial dessas condutas criminosas, onde as crianças e adolescentes são as maiores vítimas, seja por invenções descabidas de fatos inexistentes, de denúncias criminais falsas, propositais, visando, unicamente, impedir o contato, a convivência, geralmente por quem detém a guarda dos filhos. É de crucial relevância em homenagem ao princípio da proteção integral, imputando à quem comete qualquer ato que vise destruir laços de afetividade, sanção criminal. Por tudo quanto aqui suscintamente exposto, submetemos à apreciação de nossos Nobres Pares e que contamos com o apoio para a aprovação da presente proposta. (Brasil, 2016, Projeto de Lei nº 4.488/16, pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, 2016) Que por razões acima exposto, resolveu criar o referido projeto com o intuito de não alterar o artigo 3º, mas de acrescentar parágrafos e incisos ao mesmo, para tipificação penal, conforme segue: Art.3.º………………………………………………………………………………… § 1.º - Constitui crime contra a criança e o adolescente, quem, por ação ou omissão, cometa atos com o intuito de proibir, dificultar ou modificar a convivência com ascendente, descendente ou colaterais, bem como àqueles que a vítima mantenha vínculos de parentalidade de qualquer natureza. Pena – detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos § 2.º O crime é agravado em 1/3 da pena: I – se praticado por motivo torpe, por manejo irregular da Lei 11.340/2006, por falsa denúncia de qualquer ordem, inclusive de abuso sexual aos filhos; II – se a vítima é submetida a violência psicológica ou física pelas pessoas elencadas no § 1.º desse artigo, que mantenham vínculos parentais ou afetivos com a vítima; III – se a vítima for portadora de deficiência física ou mental; § 3.º Incorre nas mesmas penas quem de qualquer modo participe direta ou indiretamente dos atos praticados pelo infrator. § 4.º provado o abuso moral, a falsa denúncia, deverá a autoridade judicial, ouvido o ministério público, aplicar a reversão da guarda dos filhos à parte inocente, independente de novo pedido judicial. § 5.º - O juiz, o membro do ministério público e qualquer outro servidor público, ou, a que esse se equipare a época dos fatos por conta de seu ofício, tome ciência das condutas descritas no §1.º, deverá adotar em regime de urgência, as providências necessárias para apuração infração sob pena de responsabilidade nos termos dessa lei. (Brasil, 2016, Projeto de Lei nº 4.488/16, pelo Deputado Federal Arnaldo Faria de Sá, 2016) 36 Entretanto, ao avançar de fase e chegar na Comissão de Seguridade Social e Família, a Deputada Federal e relatora Shéridan (2017) afirma: …creio que a própria justificativa do projeto depõe contra sua aprovação. Não creio que a solução para o problema da alienação parental no Brasil seja sujeitar a um processo criminal 80% das pessoas com filhos que se divorciam. Não acredito que trará nenhum benefício para crianças e adolescentes ver um de seus genitores, na grande maioria a mãe, ser processada criminalmente e eventualmente presa. Frequentemente, ao revés, tal situação poderá até mesmo agravar o quadro de alienação parental, pois em diversos casos a criança e o adolescente, já perdidos no meio de uma situação de intenso conflito entre os pais, irá culpar o genitor alienado pelo fato de a mãe estar sendo presa e processada. É preciso destacar que, na esmagadora maioria das vezes, dado o elevado índice de guardas de menores concedidas às mães – mais de 90% - o alienador parental é justamente a mulher. (Brasil, 2017, substitutivo apresentado ao Projeto de Lei nº 4.488/16, pela Deputada Federal Shéridan) Shéridan (2017) afirma ainda: Apenas em 2014, o Brasil registrou 341.100 divórcios, com uma redução da duração média dos casamentos, de 19 anos para 15 anos. Se em 80% dos casos, como afirmado na justificativa da proposta, ocorre algum grau de alienação parental, isto significa afirmar que estaremos sujeitando a um processo criminal cerca de 272.880 pessoas por ano, número que resulta da multiplicação de 341.1 mil vezes 80%. Na esmagadora maioria das vezes, vale dizer, estas pessoas serão mulheres, mães, que precisam mais de uma intervenção terapêutica do que de um processo criminal[…]Nem o Judiciário, nem o Ministério Público, nem a polícia têm estrutura para investigar, processar e punir 270 mil novos casos por ano. Mais, não acredito que simplesmente surjam 270 mil novas mães-criminosas todos os anos. As soluções, assim, devem ser interdisciplinares, e não penais, e visar muito mais o benefício da criança e do adolescente do que eventual encarceramento do alienador parental[…] É importante também alertar para o fato de que nos casos de denúncia falsa sobre maus tratos e abuso sexual, o alienante não fica sem punição conforme a legislação atual, pois já pode incorrer no crime previsto no artigo 339 do Código Penal, além de ver revertida a guarda do seu filho em favor do alienado e suspendido o poder parental. No mais, o genitor alienante ainda pode ser condenado a indenizar o genitor alienado pelos danos morais sofridos. Creio, portanto, que o mais importante é identificar os problemas relacionados aos procedimentos que vem sendo adotados pelos magistrados nos processos de alienação parental, a fim de aprimorar as regras procedimentais e conferir maior segurança ao magistrado para decidir os casos de alienação, em especial quando na outra ponta há uma denúncia de abuso sexual formulada por um dos genitores. É que,e a criminalização da mesma não atenderiam as essas necessidades. Tendo em vista, que toda criança e adolescente tem o direito de crescer em um seio familiar afetivo. Portanto, na visão do autor do estudo, a Lei da Alienação Parental apresenta os meios punitivos necessários e suficientes para punir de forma legal as práticas alienantes. 41 REFERÊNCIAS ABARJ, D. F.S. O DIREITO FUNDAMENTAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR, 2022. 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