Por um Direito Constitucional Altruísta - Michele Carducci

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E s T A d o E C o N S T I T U i Ç Ã O -
A s C R Í S E S d o E s i A d o E 
t A T n A \ s f o i i M A q à O E s p i 
J O S É LU IS B O L Z AN D E t 
livra 
DO Al 
Rua R 
90010-273 
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I S U N S . S - 7 . M H - 2 H 9 - 3 
7 S S .S 7 4 S 2 K 9 S 
E S T A d o E C o i \ S T Í T U Í Ç Ã O - 2 
MICHELE CARDUCCI 
POR UM DÍREÍTO 
CONSTÍTUCÍONAI 
AITRUÍSTA 
T R . \ ( I L ( , Ã ( ) 
SANDRA R E G I N A MART IN I V I AL 
PATR I CK L U C C A DA R O S 
C R I S T I N A L A Z Z A R O T T O F O R T E S 
A 
livraria// 
DO A D y O G A D O 
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Impressão: 
Editora Evangraf 
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l '()R UM D I R E I TO 
CONS T I T UC I ONA L 
ALTRUÍSTA 
0 1 6 8 
I^LILUB LIVROS I 
(0**61) 273-8262/349-0907 ' 
« i l N ) i i A M l I t ' l<>| . i ?4 -Bras í l i a ; D F J 
Coicção Estado e Constituição 
O r g i i i i i z n d o r e s 
JDSI' L u i s B o i / . a n d e M o r a i s 
L c n i o L u i z S t r e c k 
( ' ( I / ; M 7 / ; ( I IldilorinI 
|i r , i ' I n i : ; l i d l / a i i d e M o r a i s 
I r n h I I ,uÍ7- S i r e c k 
iM i c . r n d ( , i ' ! ; l a I ,eai 
I I I i i i r l ' K i i c l i a 
VV(ill)i ,Mi)' , S a r i c l 
A i i i l i c ( ' i i| i ( ' l l i 
I ii/i 1 I I H I - ^ I I I I l i ' 0 
A i i i l i i ' |i ' , in A l i i . i i i i l 
W . n i i l . l M . l l i,l I I r I r i n i r , I . l|i ( ' l ler 
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M h h c l i - I ' . i n l i p i r i 
(".'.(i(t|i ( ' . i K l i i r c i , M i i h c l r 
l ' ( ) i ' i i in Di re i to Cons t i t u c i ona l a l t ru ís ta / M i c h e l e 
C a r d u c c i , t r a du ç ã o de S and r a Reg ina Mar t in i V i a l , P a -
I r i ck Lu c c a da Ros , C r i s t i n a Lazza ro t to For tes . - Po r -
to A l eg r e : L i v r a r i a do Ad v o g a d o Ed i t o r a , 2003. 
85 p . ; 13x21cm. — (E s t ado e Con s t i t u i ç ã o ; 2) 
I S B N 85-7348-289-3 
L D i r e i t o Cons t i t u c i ona l . 1. V i a l , S and r a R e g i n a 
Ma r t i n i , t rad . H . Ro s , Pa t r i ck L u c c a da , t rad . I I L Fo r -
tes, C r i s t i n a Lazza ro t t o , t rad . I V Tí tu lo . 
C D U - 342 
í nd i c e pa ra o c a t á l o g o s i s t emá t i c o : 
D i r e i t o Cons t i t u c i ona l 
(B ib l io tecá r i a r e spon s áv e l : Ma r t a Rober to , CRB - 1 0 / 6 5 2 ) 
Estado e Constituição - 2 
M I C H E L E C A R D U C C I 
POR UM DIREITO 
CONSTITUCIONAL 
ALTRUÍSTA 
T r a d u ç ã o 
S A N D R A R E G I N A M A R T I N I V I A L 
P A T R I C K L U C C A D A R O S 
C R I S T I N A L A Z Z A R O T T O F O R T E S 
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livraria// 
DO ADVOGADO 
/ editora 
Por to Alegre, 2 0 0 3 
© M i c h e l e C a r d u c c i , 2 0 0 3 
C n p n , p r o j e t o gráfico e diagramação 
L i v r a r i a d o A d v o g a d o E d i t o r a 
Revisão 
Rosane Ma rque s Borba 
D i r e i t o s d e s t a edição r e s e r v a d o s p o r 
L i v r a r i a do Advogado Edi to ra L tda . 
R u a R i a c h u e l o , 1 3 3 8 
9 0 0 1 0 - 2 7 3 P o r t o A l e g r e R S 
F o n e / f a x : 0 8 0 0 - 5 1 - 7 5 2 2 
l i v r a r i a @ d o a d v o g a d o . c o m . b r 
w w w . d o a d v o g a d o . c o m . b r 
I m p r e s s o n o B r a s i l / P r i n t e d i n B r a z i l 
À minha família, 
sempre presente comigo no Brasil, 
um País peculiar 
e emblemático 
para um constitucionalista. 
Notas explicativas dos organizadores 
A coleção Estado e Constituição c h e g a a o s e u s e g u n -
d o número, i n c o r p o r a n d o , a g o r a , o d e b a t e i n t e r n a c i o n a l 
a c e r c a d o constitucionalismo contemporâneo e m s u a s 
d i v e r s a s f a c e t a s . 
C o m i s s o , o s o r g a n i z a d o r e s p r e t e n d e m t r a z e r à 
b a i l a o d e b a t e d e s e n v o l v i d o e m s e d e e u r o p e i a , q u e 
r e p e r c u t e n a s discuções q u e s e t r a v a m e m s e d e l a t i n o -
a m e r i c a n a , o n d e a s preocupações c o n s t i t u c i o n a i s d i z e m 
r e s p e i t o à própria afetação c o n c r e t a d o t e x t o c o n s t i t u c i o -
n a l e m s u a dinâmica. 
T a l p r o p o s t a , r e s p a l d a d a n a s estratégias d e s e n h a -
d a s n o p r o j e t o e d i t o r i a l q u e p r e s i d e e s t a coleção -
E s t a d o e Constituição - , a p o n t a p a r a a necessária c o n s -
trução d e i n t e r f a c e s d o d e b a t e c o n s t i t u c i o n a l n a s d i v e r -
s a s p a r t e s d e s t e planeta mundializado. 
O s t e x t o s , c o m o já d i t o n o p r i m e i r o número d e s t a 
Coleção, a s e r e m e d i t a d o s , não p r e t e n d e m s e r e x a u s t i -
v o s a c e r c a d o s t e m a s e n f r e n t a d o s , m a s p r o p o r u m a 
l e i t u r a r e n o v a d a e i n o v a d o r a , t r a z e n d o a contribuição 
d e u m a l i t e r a t u r a p e r t i n e n t e , a t u a l e s o f i s t i c a d a e q u e dê 
condições a o s l e i t o r e s d e d e s e n v o l v e r e m e construírem 
s u a própria reflexão d e s d e o s a s p e c t o s s u g e r i d o s p e l o s 
a u t o r e s o u , a i n d a , d e s d e a revisão d o s s e u s p o s t u l a d o s . 
E s t e s são o s propósitos a q u i o b j e t i v a d o s . C o n q u i s -
tá-los s i g n i f i c a não a p e n a s u m a b u s c a i n c e s s a n t e d e 
c o l a b o r a d o r e s d i s p o s t o s a e n f r e n t a r n o v o s t e m a s , m a s , e 
s o b r e t u d o , t e n t a r c o n t r i b u i r p a r a a (re)construção d e u m 
p r o j e t o d e civilização c o n t i d o n a v e r t e n t e c o n s t i t u c i o n a l 
d o E s t a d o . 
C o m i s t o , c r e m o s q u e o n o s s o diálogo poderá d e s e n -
v o l v e r - s c d e f o r m a a p r o d u z i r r e s u l t a d o s q u e c o n t r i b u a m 
p a r a e s t o t i e s i d e r i i t o , e m p a r t i c u l a r n o q u e d i z c o m a s 
questões a f e i a s a o c o n s t i t u c i o n a l i s m o - e m s u a d i m e n -
são m a c r o a s ( ] u a i s , n o t i c i c - s e d e s d e l o g o , p a s s a m a 
c o m j i o r o s o l i j e l i v o s d o Círculo C o n s t i t u c i o n a l E u r o - A m e -
r i i a i i o ( ( ' ( l i U A M ) , r e c e n t e m e n t e c r i a d o e q u e c o n g r e g a 
p c s q u i s . u l o r i ' s e u r o p e u s e a m e r i c a n o s , m a r c a d o s p e l o 
d e s e j o d e p r o m o v e r e m a cultura constitucional. 
r . i r . i l a n i o , c o n t a m o s c o m o a p o i o d a L i v r a r i a d o 
A d v o g a d o r . d i l o r a e , n e s t e p r e s e n t e número, c o m o 
r e s p a k l o d a Tundação d e A m p a r o à P e s q u i s a d o E s t a d o 
d o R i o ( i r a n d e d o S u l - F A P E R G S - a q u a l v i a b i l i z o u a 
pciin.uiência d o P r o f . D r . M i c h e l e C a r d u c c i j u n t o a o 
P I 'C i D / U n i s i n o s , p o r m e i o d a concessão d e f i n a n c i a -
i n c M l o p a r a u m período d e p r o f e s s o r - v i s i t a n t e , s o b o 
m a n t o d e u m a p r o p o s t a a p r e s e n t a d a p e l o P r o f . D r . José 
l u i s B o l z a n d e M o r a i s , u m d o s i d e a l i z a d o r e s d e s t e 
l ' r o j e t o E d i t o r i a l . 
Lenio Luiz Streck 
José Luis Bolzan de Morais 
O r g a n i z a d o r e s 
Sumário 
I n t r odu ç ão 
O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e a " e xpo s i ç ã o e m c o m u m " d a 
l i b e r d a d e n a p e r s p e c t i v a e u r o p e i a e / o u m u n d i a l 1 1 
Parte I - U m a per spec t iva europe ia ou mund i a l ? 2 5 
1 . O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l e n t r e " v e r d a d e " e " r a c i ona l i z a ç ão " 2 5 
2 . O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n al c o m o ob r i g a ç ão d e 
n ã o - d i s c r im i n a ç ã o 3 0 
3 . O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l c o m o " i n s e r ç ã o e m c o n t e x t o " . 3 2 
4. O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l c o m o " c i d a d a n i a d o s o u t r o s " . . 3 9 
5 . O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l c o m o " b e m c o m u m " 4 5 
6 . O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l c o m o r e s p o n s a b i l i d a d e p a r a 
c o m o s o u t r o s 5 0 
7 . P o r u m D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l " A l t r u í s t a " 5 8 
Parte I I - F o r ç a t r ansformadora e c on t i ngên c i a do processo 
d e c i s ó r i o no D i r e i t o Cons t i t u c i ona l 
O c i d e n t a l 6 1 
1 . D i r e i t o " A l t r u í s t a " e o p r o b l e m a d o t e m p o 6 1 
2 . A t r a n s f o rma ç ã o c o n s t i t u c i o n a l c o m o a t o d e d i s po s i ç ã o . 6 3 
3 . A t r a n s f o rma ç ã o c o n s t i t u c i o n a l c o m o mud a n ç a d a s 
p r e m i s s a s 6 8 
4. V o r l ãu f i g e V e r f a s s u n g e " p e r i f e r i a s d o M u n d o " 7 0 
5 . A I n qu i e t a ç ã o d a E u r o p a 7 4 
B i b l i o g r a f i a 7 9 
I n t r o d u ç ã o 
O Direito Constitucional e a "exposição 
em comum" da liberdade na perspecti-
va europeia e/ou mundial 
F a l a r d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l "altruísta" s i g n i f i c a 
c o l o c a r - s e o p r o b l e m a d o o u t r o não s i m p l e s m e n t e c o m o 
destinatário d e n o r m a s e d e interpretações c o n s o l i d a d a s e 
c o m p a r t i l h a d a s , m a s s i m c o m o sujeito ativo d e s t a m e s m a 
comunhão c o n s t i t u c i o n a l , c o m o a t o r d o d e s e n v o l v i m e n -
t o d a s t e o r i a s c o n s t i t u c i o n a i s e d o s métodos d e c o m -
preensão d o s p r o b l e m a s d a i g u a l d a d e c o m p l e x a , d a 
e q u i d a d e , d a ponderação, d o j u l g a r ; e m u m a p a l a v r a , 
d a s questões c r u c i a i s d a t e o r i a c o n s t i t u c i o n a l c o n t e m p o -
rânea d i a n t e d a globalização, d o p l u r a l i s m o m u l t i c u l t u -
r a l e multiétnico, d a s e m p r e m a i s d i f u s a loiv intensity 
citizenship^ q u e d e s j u r i d i f i c a a s r e a l i d a d e s , d e n t r o e f o r a 
d a E u r o p a . ^ 
T o d a v i a , a b u s c a d e u m D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l 
"altruísta" a p a r e c e problemática e c o m p l e x a j u s t a m e n t e 
p a r a o c o n s t i t u c i o n a l i s m o o c i d e n t a l , n o i n t e r i o r d o q u a l a 
c r i s e d a c e n t r a l i d a d e d o E s t a d o e d o s e u conteúdo utópico 
1 S e gundo a c onhe c i d a de f in i ç ão de G . 0 ' D o n n e l , Sobre o E s t a d o , a D e m o c r n t i - . 
zaçno e a l g u n s p r o b l e m a s c o n c e i t u a i s , em "N o v o s E s t udo s C e b r a p " , 3 6 , 1993. 
2 Para um a d i s c u s s ã o bras i l e i ra sobre que s t õ e s da teoria cons t i tuc iona l c on -
t empo r â n e a entre E u r o p a e "Mond o T e r z o " do cons t i tu c iona l i smo oc iden ta l , 
cfr. C . Pe re i r a de S o u z a Neto , G . Be r cov i c i , J .F . de Morae s F i l h o , M . M o n f A l -
v e rne B. L i m a , T e o r i a d a Constituição. E s t u d o s sobre o L u g a r d a Política no D i r e i t o 
C o n s t i t u c i o n a l . L úm e n Júr i s , R io de Janeiro , 2003. 
Por um Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 11 
d e transformação d a r e a l i d a d e , a auto-referência d a 
"jurisdicionalização" d o d i r e i t o c o n s t i t u c i o n a l , o s p r o -
c e s s o s "não-constituintes" d e integração s u p r a n a c i o n a l , 
a c o m p l e x i d a d e m o r a l d o m u l t i c u l t u r a l i s m o "não o c i d e n -
t a l " e / o u "pré-moderno", o p a r a d o x o d o s n a c i o n a l i s m o s 
c o n t r a p o s t o s às constitucionalizações " s e m E s t a d o e s e m 
Nações" d e t e r m i n a m u m a diferenciação a i n d a m a i s m a r -
c a d a e n t r e dimensões jurídicas, políticas, filosóficas, a n t r o -
pológicas d e identificação d o " o u t r o " n o i n t e r i o r d o s 
"ultimate principies" d a t e o r i a e d o a g i r c o n s t i t u c i o n a l . ^ 
D e f a t o , qtiem d e f i n e e como s e d e f i n e o " o u t r o " ? " * 
A d i f i c u l d a d e d e u m c o n s e n s o s u b s t a n c i a l a c e r c a d a 
r e s p o s t a v e m a c o m p a n h a d a d a i m p o s s i b i l i d a d e d e 
" n e u t r a l i d a d e política" n a s soluções s u b s t a n c i a i s e d e l i -
b e r a t i v o - p r o c e d i m e n t a i s proponíveis p e l o teórico c o n s -
t i t u c i o n a l , d e m o d o q u e c a d a r e s p o s t a está d e s t i n a d a à 
p a r c i a l i d a d e e à contingência d o t e m p o e d o espaço,^ 
c o n f i r m a n d o , a i n d a n e s t a p e r s p e c t i v a , o d e s t i n o inexorá-
v e l d e u m D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l c o m o " d i s c i p l i n a d i r i -
g i d a " , ^ m a s n e m p o r i s s o insensível a o " o u t r o " . 
E i s p o r q u e a n o s s a contribuição não i n t e n c i o n a 
f o r n e c e r soluções, m a s a p r e s e n t a r u l t e r i o r e s p e r g u n t a s , 
p r o j e t a d a s e m u m a dimensão t r a n s d i s c i p l i n a r d e b u s c a 
d e u m D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l "altruísta", q u e c e r t a m e n -
t e não é " o u t r o " e m relação a o D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l 
c o m s u a s a t u a i s referências d e i n c l u s i v i d a d e d i s c u r s i v a 
3 A . Sp ad a r o , C o n t r i b u t o per u n n t e o r i a d e l i a C o s t i t u z i o n e . I . F r a d e m o c r a z i a 
r e l a t i v i s t a e a s s o h i t i s m o ético, Giuf f rè , M i l a n o 1994. 
I n t e r r o g a ç ã o pa ra l e l a àque la r e cen lemente co locada po r F . Mu l l e r c om o 
t í tulo Q u e g r a u de exclusão s o c i n l a i n d a pode ser t o l e r a d o p o r u m s i s t e m a democrá-
t i c o ? , em "R e v i s t a da P r o cu r ado r i a -Ge r a l do Mun i c í p i o de Porto A l e g r e " , 
U n i d a d e Ed i t o r i a l d a Secre tar ia da C u l t u r a , Porto A leg re , 2000. 
5 Pa r c i a l e po r t an to n ã o absolut i s ta , nas o b s e r v a ç õ e s de R. C a s s Sun s t e i n , T h e 
P a r t i a l C o n s t i t u t i o n , H a r v a r d Un i v e r s i t y P ress , H a r v a r d (Mas s . ) , 1993 e da 
c o n c e p ç ã o a l emã da T e i l v e r f a s s u n g . 
No s i gn i f i c ado de J.J. G ome s Cano t i l h o , O D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l n a E n c r u z i -
l h a d a do Milénio: de u m a D i s c i p l i n a D i r i g e n t e n u m a D i s c i p l i n a D i r i g i d a , em A A . 
V V . , C on s t i t u c i ó n y Con s t i t u c i ona l i smo hoy , M a c - G r aw H i l l , C a r a c a s 2000, p. 
21.'i ss. 
12 
E s t a d o e Constduição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
e d e transformação d o s s e u s p a r a d i g m a s n o t e m p o , e 
q u e p o r i s s o não p o d e s e r t r a t a d o c o m o s i m p l e s instân-
c i a retórica d e c o s m o p o l i t i s m o , m a s m u i t o m a i s c o m o 
d e s a f i o d e compreensão d a c o m p l e x i d a d e e d e s e u s 
p a r a d o x o s , d e n t r o e f o r a d a E u r o p a . 
N e s t e esforço, a b u s c a d o D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l 
"altruísta" f a v o r e c e o c o n f r o n t o d e i d e i a s e o p l u r a l i s m o 
d a compreensão,^ p a r a t o r n a r - s e u m i n s t r u m e n t o c a p a z 
d e traçar o s n o v o s vínculos d e a m i z a d e d o " h o m e m 
m u n d i a l i z a d o " e d o " m u n d o m u n d i a l i z a d o " . 
Porém, t r a t a - s e a prática c o n s t i t u c i o n a l d o "espaço 
público"^ d e u m i n s t r u m e n t o d e inclusão n a i n d i v i s i b i l i -
d a d e do s d i r e i t o s h u m a n o s ? 
O " m u n d o m o r t o d o s o p r e s s o s " ' e o s cidadãos d e -
t e n t o r e s d e i d e n t i d a d e s e e t n i a s d i v e r s a s d a d o m i n a n t e * " 
n o c o n s t i t u c i o n a l i s m o o c i d e n t a l p o d e m s e r r e p r e s e n t a d o s 
c o m e q u i d a d e p e r a n t e o s E s t a d o s c o n s t i t u c i o n a i s * * ? 
É possível u m c o n s t i t u c i o n a l i s m o por e / o u de u m 
"Mondo Terzo"^^ d o s " o u t r o s " d i a n t e d a c r i s e d o E s t a d o 
S o c i a l , d a internacionalização e transformação e s p a c i a l 
d o s d i r e i t o s h u m a n o s * ^ e d e u m " g r o w i n g I n t e r n a t i o n a l 
l a w s k e p t i z i s m " , consequência d a u n i l a t e r a l " d e m o c r a -
t i c n a t i o n a l c o n s t i t u t i o n a l i s m " e s t a d u n i d e n s e , b a s e a d o 
A e x p r e s s ã o é de M . Rosen fe ld (ed.) , C o n s t i t u t i o n a l i s m , I d e n t i t y , D i f f e r e n c e 
a n d L e g i t i m a c y : T h e o r e t i c a l P e r s p e c t i v e s , D u k e Un i v e r s i t y Press , D u r h a m , 1994. 
* A e x p r e s s ã o é de Peter Hãbe r l e e de D . G a r c i a Be l aunde , l E x i s t e u n espncio 
público l a t i n o a m e r i c n n o ? , em "Rev i s t a L a t i noame r i c ana de E s t udo s C on s t i t u -
c i ona i s " , 1 , 2003, p . 1 ss . 
' A e x p r e s s ã o é de P. Bonav ide s , D o País c o n s t i t u c i o n a l a o País N e o c o l o n i a l , 
Malh i e r o s E d . , S ão P au l o 2C01, p. 185 ss . 
1" A e x p r e s s ã o é de J. R amo n C ap e l l a , Os Cidadãos S e r v o s , Se rg io F ab r i s E d . , 
Porto A l eg r e 1998. 
^' A . G u t m a n (ed . ) , M i d t i c u l t u r a l i s m - E x a m i n i n g t h e P o l i t i c s o f R e c o g n i t i o n , 
Pr ince ton U n i v . P res s . , N e w Jersey 1994. N o B ra s i l , veja-se G . C i t t ad ino , 
P l u r a l i s m o , D i r e i t o e justiça D i s t r i b u t i v a . L úm e n Jú r i s , R i o de Jane i ro 1999. 
'2 A e x p r e s s ã o "M o n d o T e r z o " é u t i l i z ada pa ra s igni f i ca r que exis te u m 
mun d o di ferente do e u r opeu e dos E s t ados Un i d o s , onde o debate cons t i tu -
c iona l r e conhece e d i s cu t e os me smos p rob l emas do c ons t i t u c i ona l i smo eu ro -
peu e no r t e - amer i c ano , c om o me smo va l o r c ient í f i co e empenho cu l t u r a l . 
13 J . L . B o l z an de Mo r a i s , A s C r i s e s dos E s t a d o s e d a Constituição e a transformação 
e s p a c i a l dos d i r e i t o s h u m a n o s , L i v r a r i a do Adv o g a d o , Porto A l eg r e 2002. 
Por u m Dire i to Cons t i tuc iona l Altruísta 13 
s o b r e a " a l m o s t o v e r t l y p o l i t i c a i n a t u r e o f A m e r i c a n 
c o n s t i t u c i o n a l l a w " ? * * 
P o d e u m a d e m o c r a c i a i n v a r i a v e l m e n t e f u n d a d a e m 
u m c e r t o número d e princípios a b s t r a t o s d e s v i n c u l a r - s e 
d a idolatria do Estado e r e d e f i n i r - s e c o m o l u g a r c o m u m 
d e erradicação*^ d e i d e n t i d a d e s , c o m o r e c o n h e c i m e n t o 
d a i m p r o p r i e d a d e d e t o d a s a s i d e n t i d a d e s histórico-cul-
t u r a i s e , p o r t a n t o , c o m o espaço (não-localizado e p o l i -
cêntrico) d a "exposição em comum da liberdade"7'^'^ 
E s t e é o d e s a f i o a o q u a l o u n i v e r s a l i s m o democráti-
c o , c o n s t i t u c i o n a l e p l u r a l é c h a m a d o a r e s p o n d e r : é u m a 
p r o v a irresistível - e , a o m e s m o t e m p o , u m a p r o v a d o 
irresistível - , a i n d a m a i s a r r i s c a d a q u a n t o m a i s o s m o d e -
l o s d e participação d a tradição política e u r o p e i a r e v e -
l a m - s e i n a d e q u a d o s . P o r e x e m p l o , c o m o d i s t i n g u i r - s e 
f o r possível fazê-lo - e n t r e o s n a c i o n a l i s m o s " b o n s " e o s 
" r u i n s " ? 
Não s e r i a u r g e n t e r e p e n s a r o s d o i s m o d e l o s d e 
nação q u e s e t o r n a r a m e x e m p l a r e s n a história política e 
i n t e l e c t u a l e u r o p e i a ? O u s e j a , a concepção f r a n c e s a , n a 
q u a l a u n i d a d e política é c o n s t i t u t i v a d a n a c i o n a l i d a d e 
( u m p a r a d i g m a u n i v e r s a l i s t a , r a c i o n a l i s t a e " c e n t r a d o 
n o E s t a d o " * ^ ) , e a concepção alemã, n a q u a l a nação não 
é c o n s i d e r a d a depositária d e v a l o r e s políticos u n i v e r -
s a i s , m a s s i m " u m a c o m u n i d a d e orgânica, c u l t u r a l , l i n -
guística e étnica"?*^ 
N e n h u m d e s t e s d o i s m o d e l o s - n e m o francês, q u e 
s u b m e t e a nação à constituição t e r r i t o r i a l e i n s t i t u c i o n a l 
d o E s t a d o , n e m o alemão, n o q u a l a u n i d a d e étnico-cul-
i"* J. L u t h e r , C o s t i t i i z i o n a l i s m o europeo e c o s t i t n z i o n a l i s m o a m e r i c a n o : s c o n l r o o 
i n c o n t r o ? , em www . a s s o c i a z i on ede i c o s t i t u z i on a l i s t i . i t / c r on a ch e / . 
'5 M . T r op e r , V A v e n i r áu D r o i t C o n s t i t u t i o n n e l , em " R e v u e Be lge de D ro i t 
C on s t i t u t i o nn e l " , 2 , 2001, p. 131 ss . 
16 A e x p r e s s ã o é de J. L . N a n c y , Lexpérience de In l i b e r t e , Ga l i l ée , P a r i s 1988, 
p. 212. 
1'' Ve j a - s e , em p r opó s i t o , W . R . B rubake r , I m m i g r n t i o n , citoyenneté e t E t a t - N a t i o n 
em F r a n c e e t en A l l e m a g n e : une a n a l y s e h i s t o r i q u e c o m p a r a t i v e , em " L e s T emp e s 
Mod e r n e s " , 540-541 , 1991, p . 303. 
I b i d e m . 
14 
E s t a d o e Constituição 2 
MICHE L E CARDUCC I 
t u r a l é prioritária e m relação à u n i d a d e política - têm, 
a g o r a , a c a p a c i d a d e d e r e s p o n d e r à proliferação d a s 
i d e n t i d a d e s impróprias d o " h o m e m m u n d i a l i z a d o " . 
C o m o i n t e r p r e t a r , então, a explosão d e n a c i o n a l i s -
m o s , s e p a r a t i s m o s , a u t o n o m i s m o s q u e o " f i m d a g u e r r a 
c i v i l e u r o p e i a " p a r e c e t e r e n c e t a d o n a E u r o p a , s e não s e 
t r a t a r e m d e u m a s i m p l e s reedição e reativação d a i d e i a e 
d o s i d e a i s d e nação h e r d a d o s d a Revolução F r a n c e s a e 
d o s m o v i m e n t o s democráticos e l i b e r a i s d o Século X I X , 
q u e p r e t e n d i a m c o n q u i s t a r a independência d o E s t a d o -
Nação. 
H o j e , p o r e x e m p l o , o s e s t u d o s d e L . D u m o n t c o m e -
çaram a e s c l a r e c e r q u e a s nações d a E u r o p a O c i d e n t a l d o 
Século X I X n a d a m a i s são d o q u e "variações n a c i o n a i s " 
d a ideologia moderna o u , o q u e é a m e s m a c o i s a , d a s 
" s u b c u l t u r a s n a c i o n a i s " * ' d e u m a , m a i s g e r a l , " c o n f i g u -
ração d e idéias-valores" q u e e s t r u t u r a r a m a c u l t u r a e a 
civilização m o d e r n a , c o m o o " i n d i v i d u a l i s m o ( o p o s t o a o 
h o l i s m o ) , a p r i m a z i a d a s relações c o m a s c o i s a s ( o p o s t o 
àquele d a s relações e n t r e o s h o m e n s ) , a distinção a b s o l u -
t a e n t r e s u j e i t o e o b j e t o ( o p o s t a a u m a distinção s o m e n t e 
r e l a t i v a , o u s e j a , f l u t u a n t e ) , a separação d o s v a l o r e s e m 
relação a o s f a t o s e às i d e i a s ( o p o s t a à s u a indistinção o u 
e s t r e i t a combinação), a distribuição d o c o n h e c i m e n t o 
e m p l a n o s ( d i s c i p l i n a s ) i n d e p e n d e n t e s , homólogos e 
homogéneos".^" 
E m o u t r a s p a l a v r a s , a q u i l o q u e a snações d a E u r o p a 
O c i d e n t a l d o Século X I X n o s m o s t r a m são v e r d a d e i r o s e 
próprios p r o c e s s o s d e "aculturação", o u s e j a , d e i n t e r a -
ção e n t r e a civilização m o d e r n a e a s c u l t u r a s não-moder-
n a s , d a s q u a i s s u r g i r a m f o r m a s "híbridas" d e 
combinação e a j u s t e recíprocos e n t r e e l e m e n t o s h e t e r o -
géneos d e u m a e d a s o u t r a s . 
1* L . Dumon t , H o m o a e q u a l i s , I I . V i d e o l o g i e a l l e m a n d e . F r a n c e - A l l e m a g n e e t 
re fo i í r ,Gal l imard , P a r i s 1991, p. 33. 
20 I b i d e m , p . 20. 
Por um Dire i to Cons t i tuc iona l Altruísta 15 
Daí a n e c e s s i d a d e d e u m a análise antropológica 
c o m p a r a t i v a , o u d e u m a investigação i n t e r c u l t u r a l , q u e 
n o s r e s t i t u a u m a i m a g e m a r t i c u l a d a e d i f e r e n c i a d a d a 
m o d e r n i d a d e , d o s c o n f l i t o s e n t r e c u l t v i r a s o p o s t a s e d o s 
c o n d i c i o n a m e n t o s mútuos q u e são p r o d u z i d o s n e s t a 
m o d e r n i d a d e , n a t e n t a t i v a d e c o n c i l i a r princípios a n t a -
gónicos c o m o o i n d i v i d u a l i s m o e o h o l i s m o , e n t r e o s 
v a l o r e s u n i v e r s a l i s t a s d o p r i m e i r o e o s v a l o r e s t r a d i c i o -
n a i s o u autóctones d o s e g u n d o . " Q v i a n d o , s o b o i m p a c t o 
d a civilização m o d e r n a - e s c r e v e D u m o n t - u m a c u l t u r a 
específica a d a p t a - s e àquilo q u e e l a c o n s i d e r a m o d e r n i -
d a d e , constrói representações q u e a j u s t i f i q u e m , d i a n t e 
d e s i m e s m a , e m relação à c u l t u r a d o m i n a n t e . 
E s t a s representações c o n s t i t u e m u m a espécie d e 
síntese, q u e p o d e s e r m a i s o u m e n o s r a d i c a l , a l g o c o m o 
u m a aliança e n t r e d u a s espécies d e i d e i a s e d e v a l o r e s , 
s e n d o a l g u m a s d e inspiração holística, p o r s e r e m autóc-
t o n e s , e n q u a n t o o u t r a s são m u t u a d a s d a configuração 
i n d i v i d u a l i s t a d o m i n a n t e . 
E s t a s n o v a s representações p o s s u e m d u a s f a c e s , 
u m a v o l t a d a p a r a o i n t e r i o r , p a r t i c u l a r i s t a e a u t o j u s t i f i -
c a n t e , e a o u t r a v o l t a d a p a r a a c u l t u r a d o m i n a n t e , 
u n i v e r s a l i s t a . E aí está o f a t o e n o r m e a i n d a não v e r i f i c a -
d o . . . : graças à sua face universalista, estes produtos da 
aculturação de uma cultura específica podem entrar na cultu-
ra dominante, na cultura mundial. 
A c r e s c e n t e m o s q u e e s t e s p r o d u t o s têm m a i s p o s s i -
b i l i d a d e d e s e r e m b e m r e c e b i d o s , q u a n t o m a i s r e s u l t a -
r e m úteis a c a d a aculturação s u c e s s i v a d e u m a c u l t u r a 
q u a l q u e r ( c o m o a c o n t e c e u c o m a t e o r i a étnica d a nação e 
c o m o a r t i f i c i a l i s m o i n t e n s i f i c a d o e a n t i c a p i t a l i s t a d e 
Lênin)".^* P o r t a n t o , a s relações e n t r e civilização m o d e r -
n a e c u l t u r a s autóctones são b i l a t e r a i s , c o m o d e m o n s -
t r a m o s e x e m p l o s d a d o u t r i n a étnica d a s nações d e 
derivação herderiana e d o m a r x i s m o d e Lênin. A p r i m e i -
21 Widfiii, p . 29. 
16 
E s t a d o e Constduição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
r a e n c o n t r o u d e s d e o começo a m p l o e c o e n t r e o s p o v o s 
e s l a v o s , s e m o E s t a d o d a E u r o p a C e n t r a l , e n q u a n t o o 
s e g u n d o f o r n e c e u às revoluções n a c i o n a i s e s o c i a l i s t a s 
d o " M o n d o T e r z o " o m o d e l o d e transição, q u e p r e t e n d i a 
d i s p e n s a r o s estágios c a p i t a l i s t a s d o d e s e n v o l v i m e n t o ( d e 
o n d e d e r i v a o " a r t i f i c i a U s m o " d o q u a l f a l a D u m o n t ) . A 
m i s t u r a e n t r e i n d i v i d u a l i s m o e h o l i s m o p o d e t o r n a r - s e 
p e r i g o s a e e x p l o s i v a , a i n d a m a i s , n a s f o r m a s "híbridas" 
d e c u l t u r a s q u e n a s c e m d o e n c o n t r o e n t r e a civilização 
(pós?-)moderna e a s c u l t u r a s "não-modernas", o n d e s e 
p r o d u z u m a dinâmica d e intensificação d e d e t e r m i n a -
d o s v a l o r e s autóctones, o r g a n i c a m e n t e " a n t i - m o d e r -
n o s " . ^ ^ 
F o i o q u e a c o n t e c e u , d e m o d o s d i v e r s o s , n a A l e m a -
n h a d o Século X I X e n a s p r i m e i r a s décadas d o Século X X 
e , n a Rússia, n o f i n a l d o Século X I X . ^ ^ I s t o é o q u e 
p o d e r i a a c o n t e c e r n o m u n d o islâmico c o m consequên-
c i a s inimagináveis n o m o m e n t o . 
P o r i s s o p e r m a n e c e d e c i s i v a - e c o m p l e t a m e n t e e m 
a b e r t o - a questão d a cidadania. É legítimo c o n t i n u a r 
" i n c o r p o r a n d o " ( u s a n d o a expressão d e L e f o r t ) a c i d a -
d a n i a a o f a t o d e p e r t e n c e r a u m a Nação o u a u m E s t a d o ? 
Não d e v e r i a a c i d a d a n i a s e r " d e s a m a r r a d a " d e u m a e d a 
o u t r a e r e d e f i n i d a a c i m a d e q u a l q u e r auto-referência 
c u l t u r a l e d e q u a l q u e r superstição d e e s t a d o ( o u d e 
q u a l q u e r sacralização d o c o r p o político)? O u n i v e r s a l i s -
m o democrático, l e v a d o às s u a s últimas consequências, 
22 Ve ja - s e C h . T a y o l r , M u l t i c u l t u r a l i s m a n d t l i e P o l i t i c s o f R e c o g n i t i o n , P r i n c e t on 
Un i v e r s i t y P r e s s , N e w Jersey 1992 e J .M . Adeoda t o , L e g a l d e c i s i o n - m a k i n g 
proceedengs i n u n d e r d e v e l o p e d C o u n t r i e s , em " I n d i a n So c i a l - L ega l J o u r n a l " , 1-2, 
1992, p. 161 ss . 
23 " A s cu l tu r a s - e s c r eve D umon t - c omo e x p r e s s ã o de iden t idades co le t ivas , 
d e v em ser l e v ada s a sé r io . D e fato, o caso a l emão , e xempla r pe la i n t e r a ç ã o 
entre a c i v i l i z a ç ão mund i a l e um a cu l tu ra e spec í f i ca , apresenta , de f o rma 
e laborada , qviase que sob uma lente de amp l i a ç ã o , aspectos que e s t ã o on ip r e -
sentes na no s s a é p o c a . Aqu i l o que p r i m a f a c i e é c ons ide rado c omo a t r ibuto de 
um povo e spe c í f i c o , na r ea l idade é, f reqi ientemente , o r e su l t ado de um a 
i n t e r a ç ão s im i l a r . Po r isso , os va lores an tagonis tas do ho l i smo e do i n d i v i -
du a l i smo c omb i n am - s e no mund o a tual s e gundo moda l i d ade s p r o b l emá t i c a s 
a n á l o g a s à qu e l a s d a h i s tó r ia a l em ã " { i b i d e m , p . 56; t r a du ç ã o nossa ) . 
Por u m Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 17 
e x a t a m e n t e p o r não s u p o r t a r n e n h u m p o s t u l a d o teológi-
co-política ( e , p o r t a n t o , n e m o p o s t u l a d o d a Nação, n e m 
o p o s t u l a d o d o E s t a d o ) não a d m i t e e x i s t i r indivíduos 
q u e p o s s a m s e r s a c r i f i c a d o s p a r a o " b e m c o m u m " , o u 
m e s m o , p a r a o " b e m " d a m a i o r i a . 
A a u t o n o m i a e a s u p r e m a c i a d o indivíduo são, 
c o m o j u s t a m e n t e o b s e r v o u H . J o n a s , u m a espécie d e 
" a x i o m a metafísico" d a m o d e r n i d a d e , n o s e n t i d o d e 
q u e , n o c o n t r a t o s o c i a l , q u e está n a b a s e d a convivência 
c i v i l e política, a s obrigações a s s u m i d a s são "recíprocas" 
e " g e r a i s " , s e n d o q u e "ninguém é e s c o l h i d o p a r a u m 
sacrifício e m p a r t i c u l a r " . P o r consequência, " o c on t r a -
t o s o c i a l não prevê n u n c a u m a t o t a l negação d o s i n t e r e s -
s e s p e s s o a i s e , a s s i m , o sacrifício v e r d a d e i r o p e r m a n e c e 
f o r a d o m e s m o " . V e r d a d e i r a e s f e r a d e sacrifício - q u e 
i n c l u i p o v o s , nações e indivíduos - e r a a q u e l a q u e 
e s t a v a além do jus publicum Europaeiím, s e n d o q u e a c r i s e 
d e s t e último c o i n c i d e c o m a evolução, n a E u r o p a , d o 
v e l h o E s t a d o l i b e r a l a o E s t a d o democrático ( q u e r e d e f i -
n e o c o n c e i t o d e s o b e r a n i a c o m o s o b e r a n i a p o p u l a r ) e , 
a o m e s m o t e m p o , c o m a afirmação p r o g r e s s i v a d o d i r e i -
t o d a s nações e d o princípio d a autodeterminação d o s 
p o v o s . C a b e l e m b r a r q u e , a p a r t i r d a s e g u n d a m e t a d e 
d e s t e século, p r o d u z i r a m - s e p r o c e s s o s g r a n d i o s o s , d o 
p o n t o d e v i s t a histórico-político, q u e c o l o c a r a m e m 
discussão a l e g i t i m i d a d e , n o p l a n o d o s o r d e n a m e n t o s 
i n t e r n o s o u n a q u e l e d o jus inter gentes, d a q u i l o q u e , c o m 
G i r a r d , poderíamos c h a m a r d e " m e c a n i s m o vitimá-
r i o " , ^ ^ o q u a l l e v a a c o n s i d e r a r o o u t r o tão e s t r a n h o a 
p o n t o d e excluí-lo d a c o m u n i d a d e ( t a n t o i n t e r n a c o m o 
i n t e r n a c i o n a l ) . 
2'' H . Jonas , D a l l a f e d a a n t i c a a W u o m o tecnológico, t rad. i t a l i ana 11 Mu l i n o , 
Bologna 1991, p . 181 . 
2'- I b i d e m , p . 182. 
2" V. P. L u c a s V e r d ú , L a L u c h a p o r et E s t a d o de D e r e c h o , Pub l i c a c i one s d e i Rea l 
Co l é g i o de E s p a n a , Bo lon ia 1975. 
De K. G i r a r d se ve r i f ique , de modo espec ia l , L a v i o l e n z a e il s a c r o , t rad. 
i l a l iana A d e l p h i , M i l a n o 1987. 
18 E s t a d o e Constituição 2 MICHELE CARDUCC I 
A extensão d o sufrágio u n i v e r s a l , a descolonização 
e a multiplicação d o s d i r e i t o s i n d i v i d u a i s e s o c i a i s c o n s -
t i t u e m o indício m a i s s i g n i f i c a t i v o d o f a t o q u e a ética da 
democracia é, ao mesmo tempo, universalista e anti-sacrifi-
cal?^A própria catástrofe d a experiência c o m u n i s t a d e 
c o n s t r u i r o " h o m e m i n d i f e r e n c i a d o " m a r c a v i m a d e s l e g i -
timação d e proporções épicas d a lógica s a c r i f i c a i e , n o 
l u g a r d o s u j e i t o i n f i n i t o c a p a z d e r e c r i a r - s e , r e e m p o s s a o 
s u j e i t o h u m a n o e m t o d a a s u a f i n i t u d e . ^ ' C o m o o b s e r v o u 
N a n c y , o " h o m e m m u n d i a l i z a d o " c o n t i n u a a i n d a fini-
to,^° o u m e l h o r , m a i s d o q u e n u n c a r e l e g a d o a o p e s o e a o 
f a r d o d a s u a contingência. 
N e s t e e n f o q u e , d e v e s e r i n t e r p r e t a d o a q u i l o q u e f o i 
c h a m a d o d e " d e s p e r t a r d a s nações", d e p o i s d o d e s m o -
r o n a m e n t o d o c o m u n i s m o . Diferenças e particularidades 
h i s t ó r i c o - c u l t L i r a i s , p o r um l o n g o t e m p o r e p r i m i d a s e 
n e g a d a s , v o l t a r a m p r e p o t e n t e m e n t e à t o n a n a ex-União 
Soviética e n a E u r o p a Balcânica. C o m exceção d a A l e m a -
n h a o r i e n t a l , pacífica e a c e l e r a d a m e n t e r e u n i f i c a d a à 
A l e m a n h a o c i d e n t a l e n u m e r o s o s E s t a d o s e n t r a r a m e m 
f a s e d e "mobilização" e d e "deslocalização": bálticos, 
r u s s o s , asiáticos d o n o r t e , u c r a n i a n o s , t c h e c o s , e s l o v a -
c o s , húngaros, p o l o n e s e s , sérvios, c r o a t a s , e s l o v e n o s , 
a l b a n e s e s , r o m e n o s , búlgaros, d e n t r e o u t r o s . 
U m etnólogo o u antropólogo c u l t u r a l , a n t e e s s a 
multiplicação inédita d e i d e n t i d a d e s , p o d e r i a o b s e r v a r 
q u e e s t a m o s d i a n t e d a t o m a d a d e consciência d o f a t o 
q u e e x i s t e u m a p l u r a l i d a d e d e c u l t u r a s ( d e l i n g u a g e n s , 
d e f o r m a s d e v i d a , d e tradições, e t c . ) e q u e t o d a s e s s a s 
c u l t u r a s têm o d i r e i t o d e s e r r e c o n h e c i d a s e m s u a e s p e c i -
f i c i d a d e . P o r o u t r o l a d o , a a t u a l intensificação d i f e r e n -
c i a l o u pluralística não é p o r n a d a e s t r a n h a à dinâmica 
própria d a i d a d e m o d e r n a , q u e n a c a t e g o r i a d a diferen-
28 U . C e r r o n i , R e g o l e e v a l o r i d e l i a d e m o c r a z i a , Ed i t o r i R i un i t i , R om a 1989. 
29 Ve j a . J. M . Ad e od a t o , Ética e retórica. S a r a i v a , S ão P au l o 2002, p . 199 ss . 
30 J . L . N a n c y , C u e r r e , d r o i t , souveraineté - lecnbé, em " L e T emp s Mod e r n e s " , 
539, 1991. 
Por um Direi to Const i tuc ional Altruísta 19 
ciação e n c o n t r o u a m o d a l i d a d e f u n d a m e n t a l d o s s e u s 
p r o c e s s o s e v o l u t i v o s . ^ * 
M a s o p o n t o crítico v e r d a d e i r a m e n t e n o v o , e m r e l a -
ção a o p a s s a d o , está n o f a t o d e q u e o s i m p u l s o s d e 
diferenciação, p e l a p r i m e i r a v e z , d e s a f i a m e põem à p r o v a 
a c a p a c i d a d e d o u n i v e r s a l i s m o democrático d e t o r n a r a 
p l u r a l i d a d e d a " l e i " d a T e r r a . P a r a s u p e r a r a tendência à 
"etnicização" d o s p o v o s - q u e d e s v i r t u a e m u m f e c h a -
m e n t o t r i b a l o d i r e i t o à diferença - r e s u l t a m , p o r i s s o , 
i n s u f i c i e n t e s - s e não até m e s m o d e s v i a n t e s - o m o d e l o 
francês ( a superstição d o E s t a d o ) o u a q u e l e alemão d e 
n a c i o n a l i d a d e ( a u n i d a d e étnico-cultural, q u e está a u m 
p a s s o d o c u l t o d o Blut und Erde). O f a t o é q u e o c h a m a d o 
" d e s p e r t a r d a s n a c i o n a l i d a d e s " n a s c e u d a rediscussão d o s 
a c o r d o s d e Y a l t a , q u e s a n c i o n a r a m a s f r o n t e i r a s a r b i t r a -
r i a m e n t e e s t a b e l e c i d a s p o r S t a l i n n o L e s t e e u r o p e u , o u d o 
o r d e n a m e n t o s u r g i d o e m V e r s a i l l e s , n o f i n a l d a p r i m e i r a 
g u e r r a m u n d i a l , q u a n d o , c o m a dissolução d o império 
austro-húngaro, f o r a m c r i a d a s a Jugoslávia e a T c h e c o s l o -
váquia ( q u e , c o m a Roménia, r e s u l t a r a m , d e f a t o . E s t a -
d o s t e r r i t o r i a l m e n t e a v a n t a j a d o s ) , e n q u a n t o a Polónia, a 
H u n g r i a , a Bulgária e a Albânia f o r a m s a c r i f i c a d a s s o b r e 
o a l t a r d a razão d e E s t a d o d a s potências e u r o p e i a s . 
N e s s e s e n t i d o , r e p a r a r o s d a n o s q u e f o r a m p e r p e -
t r a d o s , e d o s q u a i s o s p o v o s c o n s e r v a m memória históri-
c a , é o p r i m e i r o a t o q u e p r e c i s a c u m p r i r s e q u i s e r 
i n s t a u r a r novas linhas de amizade n o c o n t i n e n t e e u r o p e u e 
n o p l a n e t a i n t e i r o . M a s a adoção d e s s e critério a n t i - s a c r i -
f i c a l não s i g n i f i c a a reabilitação d o r o m a n t i c i s m o d a s 
e t n i a s e d a s " p e q u e n a s pátrias", o u s e j a , d a q u e l e c o m p o r -
t a m e n t o q u e e n c o n t r a m o s f r e q i i e n t e m e n t e , h o j e , n a b a s e 
d a fórmula, h o j e e m m o d a , d a " E u r o p a d a s regiões". 
" Ve j a N . L u hm a n n , S t r i i t t u r a d e l i a società e semântica, t rad . i t a l i ana L a t e r z a . 
B a r i - R oma 1983. 
32 Ve j a , em p r opós i t o , R. Dah r endo r f , P o l i t i l c , E i n e K o l u m n e . E u r o p a der R e g i o -
nen?, em "M e r k u r " , 509, 1991, p . 707. R . A . D a h l , t amb ém , a c red i t a que a 
e s co lha de um a ma i o r i a n ã o é suf i c ien te pa ra jus t i f i car o p ed i do de au t onomi a 
por parte de u m g rupo em r e l a ç ão àqu i l o que ele c h ama de " C e n t r a l C o u n -
20 
E s t a d o e Constituição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
T r a t a r - s e - i a , c o m o s e c o s t u m a d i z e r , d e u m remédio 
p i o r d o q u e o m a l , p o r q u e j u s t i f i c a r i a , i n d i s c r i m i n a d a -
m e n t e , t o d a s a s tentações s e p a r a t i s t a s d a s m i n o r i a s , 
s i m p l e s m e n t e c a m u f l a d a s p e l a i d e o l o g i a d a " a u t e n t i c i -
d a d e " e d a " d i v e r s i d a d e " , d e t r a n s f o r m a r - s e e m vários, 
p e q u e n o s , Estados-Nações. P o r o u t r o l a d o , q u e m g a r a n -
t i r i a a s m i n o r i a s n a s m i n o r i a s , u m a v e z l e g i t i m a d a a 
tendência centrífuga d e c o n s t i t u i r - s e e m Estados-Nações? 
A propósito, t e m razão D a h r e n d o r f , q u a n d o e n f a t i z a 
q u e "o reconhecimento internacional de uma nova formação 
estatal deve pressupor rigorosas garantias para as minorias 
que nela permanecem".'^'^ D e f a t o , n a d a a s s e g u r a q u e a 
autodeterminação c a m i n h e j u n t o c o m a criação d e i n s t i -
tuições democráticas e c o m a introdução d o s princípios 
c o n s t i t u c i o n a i s . 
A tendência à "etnicização" d o c o n c e i t o d e nação, 
q u e a l i m e n t a a ilusão d e r e c o n q u i s t a d e u m a i d e n t i d a d e 
"própria" e m a i s p r o f t m d a ( a i d e n t i d a d e d a e s t i r p e ) , 
d e s e m b o c a , i n e v i t a v e l m e n t e , e m u m a i d e i a d e c o m u n i -
d a d e f e c h a d a e homogénea, o u s e j a , e m n o v a s f o r m a s d e 
t o t a l i t a r i s m o . O u n i v e r s a l i s m o democrático r e q u e r u m a 
s o c i e d a d e a b e r t a e pluralística, incompatível c o m a c o n -
cepção étnico-cultural d a nação ( o m i t o d a c o m u n i d a d e 
orgânica), e c o m a superstição d o E s t a d o e d a s u a 
onipotência. E n t r e o s d o i s e x t r e m o s , d e u m E s t a d o - N a -
ção mono-étnico e d e u m E s t a d o c e n t r a l i z a d o e burocrá-
t i c o , d e t i p o i m p e r i a l , q u e u n i f i c a , c o m coação, u m a 
miríade d e p o v o s d i v e r s o s , há t o d o o espaço p a r a a 
imaginação política, p a r a i n v e n t a r federações, c o n f e d e r a -
ções, uniões económicas, t r a t a d o s políticos, instituições 
l o c a i s , d e s c e n t r a l i z a d a s , r e g i d a s p o r u m c e n t r o d e m o -
crático, associações d e vários géneros. O e s s e n c i a l é q u e 
t ry" , po i s se torna ne c e s s á r i o garant i r o respei to dos d i re i tos d a s m ino r i a s . 
Ve j a R . A . D a h l , D e m o c r a c y , M a j o r i t y a n d G o r b a c l i e v ' s R e f e r e n d u m , em "D i s s e n t " , 
1991, p . 491-496. 
33 I b i d e m , p . 706. 
Por um Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 21 
r e p a r a r a s injustiças d o p a s s a d o não s i g n i f i q u e p e r p e t r a r 
n o v a s e, t a l v e z , m a i s intoleráveis... 
O p r o b l e m a , então, não é a q u e l e d e n e g a r o d i r e i t o 
d e n o v a s nações, c o m o também não, n o o p o s t o , a q u e l e 
d e e n c o r a j a r a "fibrilação" d a " E u r o p a d a s regiões". O 
u n i v e r s a l i s m o democrático e n c o n t r a - s e d i a n t e d a e n o r -
m e t a r e f a d e j u n t a r a n e c e s s i d a d e d e e n r a i z a m e n t o o u , 
q u e s i g n i f i c a a m e s m a c o i s a , a n e c e s s i d a d e d e i d e n t i d a -
d e histórica, d e c l a r a d a p o r a q u e l e s p o v o s q u e s o f r e r a m , 
d e várias f o r m a s , a violência d a desnacionalização e d a 
desculturalização, c o m a questão d a c i d a d a n i a e d o s 
d i r e i t o s c o n e x o s . E m u m a p a l a v r a , d a r u m a r e s p o s t a 
a d e q u a d a à n e c e s s i d a d e d e e n r a i z a m e n t o não s i g n i f i c a 
s o m e n t e r e d e s e n h a r a s f r o n t e i r a s saídas d a p a z d e V e r -
s a i l l e s e d a p a r t i l h a d e Y a l t a , m a s , c o n t e m p o r a n e a m e n t e , 
s i t u a r , também, e s s a arriscadíssima e m p r e s a d e r e o r d e -
n a r o espaço n o c o n t e x t o d o u n i v e r s a l i s m o d a f o r m a 
democrática, c o m o l u g a r d a exposição e m c o m u m d a 
l i b e r d a d e . 
0-estar-em-comum da liberdade entreabre, d e f a t o , um 
estar em comum, sem essência e sem um próprio e r e q u e r a 
elaboração r i g o r o s a d e u m a política democrática p l a n e -
tária, e n c a r r e g a d a d e r e s p o n d e r a o s u r g e n t e s p e d i d o s d e 
" d i r e i t o s e r e n d a s " {entitlements e provisions)^'^ q u e p r o -
vêm d a h u m a n i d a d e " g l o b a l i z a d a " . O e s t a r - e m - c o m u m 
d a l i b e r d a d e , q u e é o d e s t i n o o u o f u t u r o d a u n i v e r s a l i -
zação d a f o r m a democrática, impõe, p o r t a n t o , t a r e f a s d e 
i n f i n i t a r e s p o n s a b i l i d a d e . L o n g e d e s e r a máscara totê-
m i c a d o s i n t e r e s s e s económicos p r i v a d o s ( S c h m i t t ) o u 
34 Es te s conce i tos foram e laborados por A . Sen . " I t is u su a l - e s c r eve ele - to 
cha rac t e r i ze r ights as r e l a t ionsh ips that ho ld be tween d i s t inc t agents , e. g. 
b e tween one pe r son and another , or be tween one pe r son a nd the state. I n 
contrast , a p e r son ' s ent i t lements are the totality of th ings he c an have by 
v i r tue of h i s r ights . Wha t bund l e of goods he ends up w i t h w i l l , of course , 
d ep end s on h ow he exerc ises h i s r ights , and so the en t i t l ements are best 
v i ew ed as a set of bund l e s any one of w h i c h he cn have by u s i n g h i s r i gh t s " 
(A . S en , T h e r i g h t n o t t o be I n i n g n j , i n A A . V V . , C o n t e m p o r n n j P l i i l o s o p i n j . A n e w 
Síurvey, ed . By G . F l o s t ad , V o l . 2, Ma r t i nu s Ni jof f Pub l i she r s , T h e H a g u e / B o s -
l o n / Í , o n d o n 1982, p. 347). 
22 
E s t a d o e Constduição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
d o " p r o j e t o c a l c u l a d o r " d a Técnica ( H e i d e g g e r ) , o u n i -
v e r s a l i s m o democrático é a única c h a n c e q u e é d a d a a o 
" h o m e m g l o b a l i z a d o " d e p e n s a r e c o n s t r u i r novas linhas 
e amizade e n t r e o s p o v o s e e n t r e a s nações, s e m m a i s 
e s f e r a s s a c r i f i c a i s e n e m pretensões d e " c e r c a s " , d i t a d a s 
p e l a lógica d a força o u d o m i t o d e i d e n t i d a d e s étnico-
c u l t u r a i s homogéneas. 
Por um Direi to Const i tuc ional Altruísta 23 
P a r t e I 
Uma perspectiva europeia ou mundial? 
1. o Direito Constitucional entre "verdade" 
e "racionalização" 
P a u l R i c o e u r o b s e r v o u , j u s t a m e n t e , q u e q u a l q u e r 
concepção d e justiça ' p r o c e d u r a l ' - i n c l u s i v e a q u e l a d e 
R a w l s - não p o d e s e r d e s a t r e l a d a d e u m " s e n t i d o d a 
justiça"^^ q u e a p r e c e d a e a a c o m p a n h e , m e s m o q u a n d o 
já e s t i v e r e s t r u t u r a d a e m u m d i s c u r s o c o e r e n t e : u m a 
espécie d e círculo hermenêutico, o n d e " o s e n t i d o d a 
justiça" c o n s t i t u i o t e r r e n o d a pré-compreensão p a r a 
m e d i r a s pretensões d e v a l i d a d e d e u m a t e o r i a d a justiça 
q u e e n t e n d a a p r e s e n t a r - s e c o m o " v e r d a de i r a " . A p e s a r 
d e R a w l s não r e n u n c i a r c o m p l e t a m e n t e à p r o c u r a d e 
p r o v a s i n d e p e n d e n t e s d a v e r d a d e d o s s e u s princípios d e 
justiça, e l e c o n f i a a p l a u s i b i l i d a d e d e s t e s princípios 
àquilo q u e e l e d e f i n e "equilíbrio r e f l e x i v o " e n t r e a c o n s -
trução d a t e o r i a e o s n o s s o s " j u l g a m e n t o s p o n d e r a d o s " . 
"É u m equilíbrio - e x p l i c a R a w l s - p o r q u e , e n f i m , o s 
n o s s o s princípios c o i n c i d e m c o m n o s s o s j u l g a m e n t o s ; é 
r e f l e x i v o , p o r q u e s a b e m o s a q u a i s princípios c o n f o r m a m -
se os n o s s o s j u l g a m e n t o s , e c o n h e c e m o s a s p r e m i s s a s d e 
s u a derivação... M a s e s t e equilíbrio não é n e c e s s a r i a -
35 P. R i c o eu r , Sé come u n n i t r o , t rad. i t a l i ana . Jaca Book, M i l a n o 1993 p. 274 e 
seguintes e t am b ém o ensaio , / . R n w i s : de V a i i t o n o m i e m o r n l e à In f i c t i o n d i i 
contraí s o c i n l , em " R e v u e de Me t aph i s ique et de Mo r a l e " , 3, 1990, p . 367-384. 
36 J. R aw l s , U m n T e o r i n d a justiçn, t rad . po r tuguesa P r e s en ç a , L i s b o a , 1993, p. 
34-35. 
Por um Direito Constitucional Altruísta 25 
m e n t e e s t á v e l " . S em dúvida, a noção d e "equilíbrio 
r e f l e x i v o " a b r e , n a e l e g a n t e e s t r u t u r a c o n c e i t u a i d e 
R a w l s , u m a b r e c h a , através d a q u a l , a i d e i a d a justiça e 
d a s instituições j u s t a s t o r n a - s e o o b j e t i v o d e u m c o n f r o n -
t o crítico e também c o n f l i t u o s o , e n t r e o s a t o r e s s o c i a i s n o 
espaço público-político d a s o c i e d a d e c i v i l . 
D e f a t o , s e o s d o i s f u n d a m e n t a i s princípios d e 
justiça q u e a s p e s s o a s e s c o l h e r i a m n a "situação i i i i c i a l " e 
s o b o "véu d a ignorância" ( o princípio d e i g u a l d a d e , n a 
determinação d e d i r e i t o s e d e v e r e s f u n d a m e n t a i s , e o 
princípio d a diferença, q u e j u s t i f i c a a s d e s i g u a l d a d e s 
económicas e s o c i a i s s o m e n t e c o m a condição d e p r o d u -
z i r benefícios c o m p e n s a t i v o s p a r a o s m e n o s a v a n t a j a -
d o s ) , são f r u t o d e u m " a j u s t e " , o u d e u m a dialética 
recíproca, e n t r e a s n o s s a s convicções e o esforço d e 
i n s t i t u i r u m c o m p l e x o s i g n i f i c a t i v o d e princípios, a 
t e o r i a ' p r o c e d u r a l ' d a justiça r e v e l a - s e , então, c o m o 
n a d a m a i s q u e u m a "racionalização" d a s n o s s a s c o n v i c -
ções e d o s n o s s o s j u l g a m e n t o s , m a i s o u m e n o s p o n d e r a -
d o s , o u s e j a , u m a "racionaUzação" - d e o r d e m prática e 
teorética - q u e p a r e c e d e s t i n a d a a n u n c a t e r u m término 
c o n c l u s i v o . R a w l s não p a r e c e l e v a r a sério a s u a própria 
t e s e d e q u e u m a concepção ' p r o c e d u r a l ' d a justiça não 
p o d e o b e d e c e r a critérios d e " a j u s t e " (fitness) e n t r e a 
t e o r i a e a s convicções, e p e r s e g u e , a o contrário, a ilusão 
d e q u e s e p o s s a c h e g a r à descoberta d a s m e l h o r e s c o n d i -
ções possíveis d a "situação i n i c i a l " . 
O u s e j a , a concepção ' p r o c e d u r a l ' d a justiça c o m o 
e q u i d a d e (fairness) p o d e pôr f i m à discussão m o r a l e a o 
p r o c e s s o i n t e r p r e t a t i v o s o b r e o s princípios c o m p a r t i l h a -
d o s . ^ ^ Então, s e o s princípios m o r a i s - i n c l u s i v e o s 
37 I b i d e m , p . 35. 
38 A amb i ç ã o de R aw l s é fornecer à teoria do con t ra tua l i smo um a r igo rosa 
es t ru tura l ó g i c o - d edu t i v a e, en t ão , l evan tá - l a ao nível de um v e rd ade i r o saber 
c ient í f i co . C r i t i c a ndo a h ipó t e s e de e laborar os p r inc íp ios de jus t i ça a pa r t i r 
cio ponto de v is ta de um obse rvador é impa r c i a l , ele escreve : " a d e f i n i ç ão que 
utili/ .a o ob s e r v ado r impa r c i a l n ão faz n enhuma a s s un ç ã o de onde po s s am 
ler i l e r i v ado s os p r in c íp io s de jus to e de jus t i ça . E la obje t iva , ao c on t r á r i o . 
26 
Estíido e Constituição 1 
MICHELE CARDUCC I 
princípios d e justiça - não são v e r d a d e s lógico-matemá-
t i c a s , n e m p a r a d i g m a s científicos n o s e n t i d o d e K L v h n , 
desmembráveis p o r m o m e n t o s d e r u p t u r a revolucioná-
r i a , m a s s i m , p a r a u s a r a expressão d e O a k e s h o t t , " v e r -
náculos d a conversação m o r a l " ^ ' q v i e s e a p r e n d e m c o m o 
u s o ( r e v i s o r a - o s e n t i d o d e s s e " a p r e n d e m " é o d e 
" a p r e n d e r " ) , e através d o s q u a i s , o s usuários c o m p r e e n -
d e m a s i m e s m o s e a o s o u t r o s , a consequência é q u e o s 
c o n c e i t o s e a s práticas m o r a i s têm a v e r c o m a i n t e r p r e -
tação e o conflito das iriterpretações ( R i c o e u r ) d e convicções 
e orientações n o r m a t i v a s q u e já c o m p a r t i l h a m o s e não 
c o m argumentações r a c i o n a i s q u e s e a p r e s e n t e m c o m o 
" v e r d a d e i r a s " o u i n t e g r a l m e n t e d i r i m e n t e s . P o d e m o s d i -
z e r , d e a c o r d o c o m W a l z e r , q u e , c o m a f a l t a d a p e r s p e c t i -
v a , s u b o r d i n a n d o a justiça a u m c o n c e i t o d e b e m , d e f i n i d o 
ex ante,'^° a interpretação d o s princípios m o r a i s , t o r n a - s e 
m a i s " u m a questão d e crítica s o c i a l ( b e m f e i t a ) e d e l u t a 
política q u e d e especulação filosófica".*' 
ressal tar a l g uma s c a r a c t e r í s t i c a s t íp icas do d i s cu r so mo ra l , c omo o fato de 
termos a t endên c i a a ape la r aos nossos ju lgamen tos ponde r ado s depo i s de 
uma c u i d ado s a r e f l e x ão e a s s im por d iante . A def in i ção do c on t r a tua l i smo 
amb i c i ona a lgo ma i s : tenta fornecer aos p r in c íp io s uma base d edu t i v a que 
jus t i f ique estes p r in c íp io s . A s c ond i ç õ e s da s i t u a ç ão inic ia l e a m o t i v a ç ã o das 
partes s e r v em para expressa r este ob je t ivo " ( i b i d e m ) . 
39 M . Oakeshot t , L a c o n d o t t a u m a n a , trad. i taliana II Mu l ino , Bologna 1985, p. 81 . 
*° "É e s senc ia l l embra r - prec isa R aw l s - que , em um a teoria t e l eo lóg i c a , o 
b em é d e f i n ido de modo independen te do justo . Isto s igni f i ca d u a s co isas . 
S endo a p r ime i r a o fato de que a teoria jus t i f i ca os nossos j u l g amen to s pon -
de r ados em r e l a ç ã o àqu i l o que é bom (os nossos ju lgamentos de v a l o r ) c omo 
uma classe s epa r ada de ju lgamentos intui t ivamente identif icáveis por me io do 
sentido c omum e, sucess ivamente , a v an ç a a h ipótese de que o justo consis te na 
ma x im i z a ç ã o do bem , precedentemente de terminado . E m segundo lugar , a teo-
ria torna poss íve i s ju lgamentos sobre o bem sem referência àqui lo que é justo. . . 
C omo pode se entender intui t ivamente , o p rob lema da d is t r ibuição recai d i re -
tamente sob o concei to de justo , e a teoria acaba por pe rder , a s s im , um a 
de f in i ç ão i ndependen t e do bem"( J . R aw l s , U m a T e o r i a , obra c i t ada , p . 38) . 
••i M . Wa l z e r , I n t e r p r e t a z i o n e e c r i t i c a s o c i n l e , t rad. i ta l iana , E d i z i o n i L a v o r o , 
R oma 1990, p. 43. Wa l z e r cons idera que a abo rdagem " h e rm e n ê u t i c a " - que 
ele c o n t r a p õ e àque l a " po s i t i v i s t a " - dos p rob l emas da mora l (e d a po l í t i c a) é 
inev i t áve l , v i s to n ã o d i s po rmos de n e n hum c r i t é r io absoluto pa r a da r um f im 
ao desaco rdo . " A i n t e rp r e t a ç ão - esc larece ele- n ão nos entrega a um a l e i tu ra 
pos i t iv i s ta d a mo r a l e fe t ivamente existente e n em a uma d e s c r i ç ã o dos fatos 
mora i s c omo se fo s sem imed ia t amen te d i spon íve i s pa ra nossa c om p r e e n s ã o " . 
Por um Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 27 
C e r t a m e n t e t e m a l g u m s i g n i f i c a d o o f a t o d e q u e o s 
princípios p r o p o s t o s p o r R a w l s s e j a m f o r m u l a d o s e 
d e s e n v o l v i d o s , b e m a n t e s d e s u a demonstração, c o m o 
p u r o s princípios r a c i o n a i s (parágrafo 2 6 , 3 0 ) , e q u e s e j a m 
a p r e s e n t a d o s , d e f o r m a p r e l i m i n a r e m relação à i n d a g a -
ção e à o r d e m d a exposição d a t e o r i a , c o m o a q u e l e s 
"princípios q u e p e s s o a s l i v r e s e r a c i o n a i s , p r e o c u p a d a s 
e m p e r s e g u i r o s próprios i n t e r e s s e s , a c e i t a r i a m e m u m a 
posição i n i c i a l d e i g u a l d a d e p a r a d e f i n i r o s t e r m o s 
f u n d a m e n t a i s d a s u a associação".*^ 
A pressuposição d e d e t e r m i n a d o s princípios m o -
r a i s ( e m e s p e c i a l , n e s t e c a s o , o princípio d e i g u a l d a d e e 
o princípio d e diferença), a o invés d e o u t r o s , não a t e s t a 
s o m e n t e a i m p r e s c i n d i b i l i d a d e d a Wertbeziehung n a 
construção d a e m p r e s a científica ( c o m o W e b e r n u n c a 
c a n s o u d e e n f a t i z a r ) , m a s s o b r e t u d o c o n f i r m a q u e o 
j u s t o não é a l g o a priori a s e r d e s c o b e r t o , m a s s i m o e f e i t o 
d e u m a discussão e d e u m p r o c e s s o i n t e r p r e t a t i v o , n o 
q u a l não d i s p o m o s d e n e n h u m metacritério p a r a s e p a r a r 
o q u e H a b e r m a s c h a m a d e " a r g u m e n t o m e l h o r " , * ^ q u e 
p o n h a f i m a o d e s a c o r d o e q u e e s t r u t u r e o s v e r d a d e i r o s 
p r o b l e m a s d a justiça " d e m o d o q u e p o s s a m s e r r e s o l v i -
d o s n o i n t e r e s s e b e m p o n d e r a d o e harmónico d e t o -
d o s " . * * S a b e m o s , p o r e x e m p l o , q u e o s e g u n d o princípio 
J. R aw l s , U n m T e o r i n , obra c i t ada , p . 27. 
E s p e c i f i c a ndo o concei to de " s i t u a ç ã o l inguís t i ca i d e a l " , H a b e rm a s a f i rmou 
que " no e s p a ç o soc ia l e no tempo h i s t ó r i co podemos , ob je t ivamente , ap rox i -
ma r a i de i a de i l im i t ada c omun id ad e c omun i c a t i v a àque l a de s i t u a ç ã o a r gu -
men ta t i va . N o s o r i en tamos em qua lque r momen to em d i r e ç ã o a esta ide i a , 
somente e s f o r ç a nd o - n o s em : a) o uv i r todas as vozes de qu a l que r f o rma rele-
vantes ; b) tornar v á l i d a s as me lho re s a r g umen t a ç õ e s d i spon í v e i s no m omen -
to, em qua l que r s i t u a ç ão cogn i t iva ; c) fazer c om que s omen t e a fo r ça 
n ão - c o e r c i t i v a d a a r g um e n t a ç ã o me lho r de te rmine a t omada de p o s i ç ã o , pa ra 
o s im ou p a r a o n ã o , dos par t i c ipantes . In fe l i zmente , de f in i , em um a o c a s i ã o , 
a s i t u a ç ão na qu a l fossem satisfei tos estes p ressupos tos idea i s c omo ' s i t u a ç ã o 
l ingi i ís t ica i d e a l ' , e esta f o rmu l a ç ã o é de sv i an t e por ser d ema i s c onc r e t i s t a " 
(). H ab e rma s , I n t e r v i s t n con H . N i e l s e n , em I d , L n r i v o h i z i o n e i n corso, t rad . 
i ta l iana , F e l t r ine l l i , M i l a n o 1990, p. 134). 
•I'' H ab e rma s , I n t e r v i s t n con H . N i e l s e n , obra c i tada , p . 21 . " N ã o d e v e r í amo s 
e spera r - e s c r eve H ab e rma s - um a respos ta comple t amente v i n c u l a t i v a , se 
pc i j ' , un ta rmos o que é b em para m im ou pa ra n ó s ou para e les ; d e v e r í am o s 
28 
E s t n d o e Constituição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
r a w l s i a n o d a justiça g i r a a o r e d o r d a questão d a i g u a l -
d a d e . 
R i c o e u r n o t o u , a propósito, q u e a enunciação d e s t e 
princípio é c o m p o s t a p o r d u a s p a r t e s , e n t r e a s q u a i s v i g e 
u m a o r d e m " s e r i a l " o u " l e x i c a l " i g u a l àquela q u e r e g e o s 
d o i s f u n d a m e n t a i s princípios d e justiça. D e f a t o , c o m o o 
p r i m e i r o princípio a n t e c e d e o s e g u n d o e , p o r t a n t o , " u m 
d e s v i o d a s instituições d e i g u a l l i b e r d a d e , e x i g i d o p e l o 
p r i m e i r o princípio, não p o d e s e r j u s t i f i c a d o e n e m c o m -
p e n s a d o p o r m a i o r e s v a n t a g e n s económicas".*^ D o m e s -
m o m o d o , u m a o r d e m " l e x i c a l " v i g e e n t r e a s d u a s p a r t e s 
d o s e g u n d o princípio, n o s e n t i d o d e q u e a o s m e n o s 
f a v o r e c i d o s é atribuída u m a precedência "lexicográfica" 
e m relação a t o d o s o s o u t r o s p a r c e i r o s . I s s o não d e i x a d e 
t e r conseqíiências. 
D e f a t o , o "princípio d e diferença", e s t a b e l e c e n d o 
q u e " d e s i g u a l d a d e s económicas e s o c i a i s , c o m o r i q u e z a 
e p o d e r , são j u s t a s s o m e n t e s e p r o d u z e m benefícios 
c o m p e n s a t i v o s p a r a c a d a u m e , d e m o d o e s p e c i a l , p a r a 
o s m e m b r o s m e n o s a v a n t a j a d o s d a s o c i e d a d e " , * ^ i n t r o -
s im pe rgun t a r - no s o que é bem em i g u a l m e d i d a p a r a t o d o s . Es te 'ponto de v i s t a 
mo r a l ' f o rma u m cone l umino so n í t ido ma s estreito, que i n d i v i d u a , na ma s s a 
de todas as qu e s t õ e s de ava l i a ç ão , aque les confl i tos de interesse g ene r a l i z á -
ve is : s ã o estas as que s t õ e s de j u s t i ç a " ( i b i d e m ) . 
••5 J. R aw l s , U m a T e o r i a , o b r a c i tada , p . 27. 
*^ I b i d e m , p . 30. R a w l s enunc i a a s s im os do i s p r in c íp io s de jus t i ç a : " P r i m e i r o 
princípio - C a d a pes soa tem um igua l d i re i to ao ma i s amp l o s i s t ema total de 
igua i s l i be rdades f undamen t a i s , de fo rma c ompa t í v e l c om um i gua l s i s t ema 
de l ibe rdades p a r a todos. Segundo princípio - A s de s i gua ldades e c o n óm i c a s e 
soc ia is d e v em ser : a ) p a r a o ma io r benef í c io dos menos avan ta jados , de f o rma 
c ompa t í v e l c om o p r in c íp i o da jus ta e conomia e b ) l igadas a ca rgos e p o s i ç õ e s 
abertos a todos em c ond i ç õ e s de jus ta i gua ldade de opo r tun idade . P r i m e i r a 
r e g r a de p r i o r i d a d e (a p r i o r idade da l ibe rdade ) - O s p r in c íp io s de jus t i ça d e v em 
ser o rd enado s l ex i c a lmente e, portanto , a l ibe rdade pode ser l im i t ada somen te 
em nome da p r ó p r i a l iberdade . . . segunda r e g r n de p r i o r i d n d e (a p r i o r i d ad e da 
jus t i ça em r e l a ç ã o à e f i c iênc ia e ao bem-es ta r ) - o s e gundo p r in c íp i o an tecede 
lex i ca lmente o p r i n c í p i o da ef ic iência e aque l e da m a x im i z a ç ã o da s oma das 
van tagens ; a jus t a opo r t un idade antecede o p r in c íp io da d i f e r ença . . . Concepção 
g e r a l - T odo s os bens soc ia is p r in c ipa i s - l ibe rdade e opo r tun idade , r enda e 
r i queza , e as ba se s pa r a o respeito de si me smo - d e v em ser d i s t r i bu ído s de 
forma i gua l , a m eno s que uma d i s t r i bu i ç ão de s igua l n ã o r epresen te um a 
v an t agem p a r a os meno s avan t a j ado s " ( i b i d e m , p. 255-256). 
Por um Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 29 
d u z , e x p l i c i t a m e n t e, u m a cláusula q u e , n a l i n g u a g e m d e 
G i r a r d , p o d e m o s d e f i n i r " a n t i - s a c r i f i c a l " : * ^ a q u e l e q u e 
p o d e r i a s e r a vítima não p o d e s e r s a c r i f i c a d o n o a l t a r d o 
q u e c h a m a m o s " b e m c o m u m " , n e m p a r a v a n t a g e m 
d a q u e l a q u e o s u t i l i t a r i s t a s d e f i n e m a " f e l i c i d a d e d o 
m a i o r número". 
M a s , u m a v e z a c e i t o o princípio d e diferença, a i n d a 
há q u e d e c i d i r , c o n c r e t a m e n t e , a s u a aplicação prática 
n o i n t e r i o r d e c o n t e x t o s h i s t o r i c a m e n t e d e t e r m i n a d o s . 
Q u a l o g r a u d e i g u a l d a d e u n a n i m e m e n t e aceitável? 
Q u a l a combinação q u e t o d o s c o n s i d e r e m j u s t a e n t r e 
l i b e r d a d e s f u n d a m e n t a i s c o m o a l i b e r d a d e política, a 
i g u a l proteção, a s i g u a i s o p o r t u n i d a d e s , e t c ? 
2 . O Direito Constitucional como obrigação de 
não-discriminação 
O f a t o é q u e l i b e r d a d e e i g u a l d a d e são v a l o r e s 
" i n t r i n s e c a m e n t e c o m p l e x o s " * ^ e , s o b r e t u d o , não são 
v a l o r e s " d i s c r e t o s " , o u s e j a , caracterizáveis d e f o r m a 
i n d e p e n d e n t e u m d o o u t r o . 
P o r e s t a razão, r e s p o n d e r à p e r g u n t a d e A . S e n 
" I g u a l d a d e d e quê?"* ' não p o d e s e r s i m p l e s n e m l i n e a r . 
D e q u a l q u e r m o d o , L u k e s o b s e r v a q u e " t o d a r e s p o s t a 
plausível a o q u e s i t o d e S e n d e v e p r e v e r , s o b r e t u d o , 
a q u e l e s a s p e c t o s d a s condições d e u m a p e s s o a q u e 
mantém o u a l a r g a o s e u l e q u e d e e s c o l h a s s i g n i f i c a t i -
v a s " , a p o n t o d e m u i t o s a u t o r e s ( D w o r k i n , S e n e o u t r o s ) 
" m e s m o c o m ênfases d i v e r s a s , c o n s i d e r a r e m a l i b e r d a d e 
- n o s e n t i d o d a d i s p o n i b i l i d a d e d e e s c o l h a s s i g n i f i c a t i -
v a s e n t r e opções d e d e s e j o , convicção e ação - c o m o 
P. R i c o eu r , Sc come u n n l l r o , obra c i t ada , p. 273. Sobre a l e i tura " g i r a r d i a n a " 
de R aw l s , ve ja J . P. D u p u y , John R n w I s e t la q u e s t i o n du s a c r i f i c e , e m "S t an fo rd 
F r en ch R e v i e w " , 1986, p . 135-152. 
S. L u k e s , E q u n l i t i j a n d L i b e r t y : M u s t t l i e y C o n f l i c t ? , em I d . , M o r a l C o n f l i c t 
n n d 1 ' o l i t i c s , C l a r e n d o n Press , O x f o r d 1991, p. 62. 
C i l a d a em S. L u k e s , E q u a l i l y a n d L i b e r t y , obra c i tada , p . 6 1 . 
30 
E s t a d o e Constduição 2 
MICHEL E CARDUCC I 
p a r t e i n t e g r a n t e d a i g u a l d a d e " . ^ " S e a s c o i s a s estão 
a s s i m , a diferença, r e l e v a d a p o r W a l z e r , e n t r e " c o n c e p -
ções c o m p a r t i l h a d a s " {shared itriderstanding) d e l i b e r d a -
d e e i g u a l d a d e e o d i s s e n s o , q u e intervém e m s u a 
aplicação c o n c r e t a , d e v e s e r u l t e r i o r m e n t e e s p e c i f i c a d o 
c o m relação a o q u e d a m o s e f e t i v a m e n t e v a l o r , q u a n d o 
a v a l i a m o s l i b e r d a d e e i g u a l d a d e . 
P o r e x e m p l o , n a avaliação d a i g u a l d a d e , a q u i l o a 
q u e d a m o s v a l o r é " a i d e i a d e q u e o s i n t e r e s s e s e s s e n -
c i a i s d e c a d a u m d e v e m t e r i g u a l p e s o o u consideração, 
q u e não d e v e e x i s t i r discriminação e n t r e o s indivíduos o u 
g r u p o s n o p l a n o d o s i n t e r e s s e s " . - ^ ' P o r t a n t o , s e a s s u m i r -
m o s i g u a l d a d e e l i b e r d a d e c o m o i d e i a s " c o m p l e x a s " e 
" i n t e r d e p e n d e n t e s " , p o d e m o s i n t e r p r e t a r a "cláusula 
a n t i - s a c r i f i c a l " d o s e g u n d o princípio d e R a w l s c o m o 
p a r t e i n t e g r a n t e d e u m a t e o r i a n o r m a t i v a d a d e m o c r a -
c i a , f u n d a d a s o b r e o c o n c e i t o não-utihtarista d e c i d a d a -
n i a . 
E l s t e r o b s e r v o u q u e " a n o r m a d a i g u a l d a d e é t r a n s -
p a r e n t e e irresistível. É u m a característica inevitável d e 
u m a s o c i e d a d e democrática q u e s e a p o i a s o b r e u m a 
discussão pública e r a c i o n a l ; ( p o r t a n t o ) p a r a s e o p o r a 
e l a , é necessário reconhecê-la e p a r a ignorá-la n e c e s s i t a -
r i a r e c u s a r o framework democrático d a discussão e d a 
justificação".^^ E m o u t r a s p a l a v r a s , o m o d e r n o welfare 
State está i n c o r p o r a d o e m u m a d e m o c r a c i a política q u e 
g a r a n t e a q u e l e espaço público-político q u e é a s o c i e d a d e 
c i v i l - n a q u a l a c o n t e c e o c o n f l i t o , o d e b a t e e a j u s t i f i c a -
ção d a s interpretações d o s n o s s o s " i n t e r e s s e s e s s e n c i a i s " 
( i n c l u s a s a s convicções r e l a t i v a s às i d e n t i d a d e s c u l t v i r a i s 
e à distribuição d o s b e n s f u n d a m e n t a i s ) - e , a o m e s m o 
t e m p o , i n c l u i a q u e l a dimensão i n t r i n s e c a m e n t e n o r m a t i -
v a q u e é a "cláusula a n t i - s a c r i f i c a l " , o u s e j a , u m a obriga-
5" S. L u k e s , Eqíiality a n d L i b e r t y , obra c i t ada , p . 62. 
51 I b i d e m , p . 67. 
52 J. E l s t e r , S o l o m o n i c j u d g m e n t s , C amb r i d g e U n i v . Press , C amb r i d g e (Mass . ) 
1990, p. 213. 
Por um Direi to Cons t i tuc iona l Altruísta 31 
ção de não discriminação, q u e r e q u e r " a eliminação d e 
t o d a s a s d e s v a n t a g e n s q u e a t i n j a m o s i n t e r e s s e s e s s e n -
c i a i s e , p a r a o s q u a i s , q u e m s o f r e não é responsável".^^ 
M a s p o d e m o s c o m p r e e n d e r m e l h o r a d i v e r s i d a d e 
e n t r e a s r e s p e c t i v a s posições d e R a w l s e d e W a l z e r ( e , 
c o m ele, d o s communitarians), s e a s c o n s i d e r a r m o s , a m -
b a s , t e o r i a s i n t e r n a s a o p a r a d i g m a s o c i a l - d e m o c r a t a d o 
welfare State. D e s t e último, R a w l s e n f a t i z a a dimensão 
n o r m a t i v a até o p o n t o d e a s s u m i r , n a e s c o l h a d a s o c i e -
d a d e j u s t a u m "véu d e ignorância" t o t a l m e n t e " i m p e n e -
trável" ( E l s t e r ) , e n q u a n t o W a l z e r r e s s a l t a a importância 
d a s o c i e d a d e c i v i l c o m o l u g a r d e c o n f r o n t o e d e c o n f l i t o 
e n t r e o s s i g n i f i c a d o s s o c i a i s d i v e r g e n t e s q u e o s a t o r e s 
a t r i b u e m a o s b e n s f u n d a m e n t a i s . 
3 . O Direito Constitucional como 
"inserção em contexto" 
W a l z e r c o n s i d e r a q u e t o d a t e n t a t i v a d e d e f i n i r o 
" b e m - c o m u m " e d e f i x a r u m a i d e i a unitária e m e r a m e n -
t e " p r o c e d u r a l " d a justiça d i s t r i b u t i v a está i n e v i t a v e l -
m e n t e c o n d e n a d a à d e r r o t a , p e l o f a t o d e q u e , n o t e r r e n o 
d a justiça d i s t r i b u t i v a , a q u e l e s q u e R a w l s c h a m a d e 
" j u l g a m e n t o s p o n d e r a d o s " f a z e m r e f e r i m e n t o não à f o r -
m a d o p r o c e d i m e n t o , m a s s i m a o s bens sociais q u e d e v e m 
s e r distribuídos, à n a t u r e z a d o s b e n s e d a s c o i s a s q u e 
d e v e m s e r r e p a r t i d a s ( d i r e i t o s e d e v e r e s , ónus e benefí-
c i o s , v a n t a g e n s e d e s v a n t a g e n s ) . 
E x i s t e u m a m u l t i p l i c i d a d e d e b e n s q u e a s o c i ed a d e 
s e e n c a r r e g a d e d i s t r i b u i r c o m o o d i n h e i r o , o b e m - e s t a r , 
a segurança, a instrução, a diversão, o p o d e r político e , a 
e s s a p l u r a l i d a d e d e b e n s , c o r r e s p o n d e m esferas distintas 
de justiça distributiva, c a d a u m a d a s q u a i s p o s s u i u m 
53 J. L u k e s , Equíility a n d L i b e r i y , obra c i t ada , p. 67. 
32 
E s t a d o e Constduição 2 
MICHELE CARDUCC ] 
critério específico d e distribuição q u e é válido s o m e n t e 
p a r a a q u e l a e s f e r a e não p o d e s e r a p l i c a d o e m o u t r a . 
P o r e x e m p l o , a s r e g r a s q u e s u p e r v i s i o n a m a c i d a d a -
n i a (tnembership) - a s m o d a l i d a d e s d e obtê-la e perdê-la, 
o s d i r e i t o s d o s e s t r a n g e i r o s e d o s e x i l a d o s políticos, o s 
d i r e i t o s d o s i m i g r a n t e s e o u t r o s - não p o d e m s e r válidos 
p a r a a e s f e r a d a segurança e d a assistência pública 
{welfare), r e l a t i v a a o s critérios d e satisfação d a s n e c e s s i -
d a d e s s o c i a l m e n t e r e c o n h e c i d a s e q u e r e q u e r e m o i n t e r -
v e n t o " p r o t e t o r " d e instituições públicas. O q u e i m p o r t a 
e n f a t i z a r , n o raciocínio d e W a l z e r , é a i m p l a u s i b i l i d a d e 
d e r e c o r r e r a metacritérios d e caráter metafísico o u 
s u b s t a n c i a l i s t a e s o b r e o q u a l q u e r e r f u n d a m e n t a r a 
justificação d o s princípios d e distribuição ( s e j a m e l e s o 
d i r e i t o n a t u r a l , c o n t r a t o s o c i a l , intuição, e t c ) . 
Não é a p r e s e n t a d a n e n h u m a j u s t i f i c a t i v a última e 
d e f i n i t i v a d o s parâmetros d e distribuição. A d e c i d i r , e m 
última instância, estão o s " s i g n i f i c a d o s s o c i a i s " q u e o s 
b e n s a s s u m e m a o s o l h o s d a s p e s s o a s i n t e r e s s a d a s . " O s 
critérios e a s m o d a U d a d e s d i s t r i b u t i v a s - a f i r m a W a l z e r 
- não são intrínsecos a o b e m e m s i , m a s a o b e m s o c i a l . S e 
e n t e n d e r m o s o q u e é e o q u e s i g n i f i c a p a r a a q u e l e s p a r a 
o s q u a i s é u m b e m , e n t e n d e r e m o s c o m o , p o r p a r t e d e 
q u e m e p o r q u e t e n h a q u e s e r distribuído. T o d a d i s t r i -
buição é j u s t a o u i n j u s t a e m relação a o s s i g n i f i c a d o s 
s o c i a i s d o s b e n s e m questão".^* 
E c o m o s e W a l z e r f i z e s s e r e c a i r u m a espécie d e 
n a v a l h a d e O c k a m s o b r e a ficção c o n t r a t u a l i s t a d e 
R a w l s , e s p e c i a l m e n t e s o b r e a fábula d o "véu d e ignorân-
c i a " , n o s e n t i d o d e q u e e l e c o n s i d e r a e n f e i t e s metafísicos 
a s argumentações e l a b o r a d a s p o r R a w l s , c o m o p r o v a s 
" i n d e p e n d e n t e s " d a v e r d a d e d e s u a t e o r i a , p a r a f a z e r 
d e r i v a r , a o contrário, o s princípios d e justiça d a pré-
compreensão d o " s e n s o d e justiça" própria d o s s u j e i t o s 
i n t e r e s s a d o s . 
M . Wa l z e r , Sfeie d i g i u s t i z i a , t rad . i t a l i ana , Fe l t r ine l l i , M i l a n o 1987, p . 20. 
Por um Direito Cons t i tuc iona l Altruísta 33 
São suas avaliações e s u a s e s t i m a s q u e d e t e r m i n a m 
c o m o b e n s as c o i s a s a s e r e m r e p a r t i d a s : e m u m a p a l a v r a , 
são s o m e n t e os n o s s o s " j u l g a m e n t o s p o n d e r a d o s " {consi-
dered convictions) q u e e s t r u t u r a m o s critérios e o s s i s t e -
m a s d i s t r i b u t i v o s ( e , p o r consequência, a própria noção 
d e " b e m c o m u m " ) . W a l z e r a p r e s e n t a u m a a b o r d a g e m 
antropológica a o s princípios d e justiça, m u i t o próxima d a 
concepção w i t t g e n s t e i n i a n a d o s j o g o s linguísticos e n t e n -
d i d o s c o m o f o r m a s d e v i d a (lebensformen). 
E s t a a b o r d a g e m histórico-antropológica a b r e a e s -
t r a d a a u m a i d e i a plural d e justiça, q u e i m p u g n a t o d a 
pretensão f u n d a c i o n a l e monística d e d e f i n i r o q u e é 
j u s t o e o q u e não é j u s t o . " A justiça - e s c r e v e W a l z e r c o m 
a c e n t o w i t t e g e n s t e i n i a n o - t e m a s s u a s raízes n a q u e l a s 
específicas concepções d a s posições s o c i a i s , d a s h o n r a s , 
d o s t r a b a l h o s , e d e t o d o s o s géneros d e c o i s a s q u e 
c o n s t i t u e m u m a f o r m a d e v i d a c o m p a r t i l h a d a . P i s a r 
n e s s a s concepções ( s e m p r e ) s i g n i f i c a a g i r i n j u s t a m e n -
t e " . 
Não é inútil r e l e v a r q u e W a l z e r u t i l i z a a a b o r d a g e m 
histórico-antropológica e m u m nível d u p l o : n o p l a n o 
sincrônico d a p l u r a l i d a d e d a s c u l t u r a s h u m a n a s - c o m a 
consequência d e q u e o " s e n s o d e justiça" r e s u l t a s e m p r e 
e n c a i x a d o e m u m a t r a m a h i s t o r i c a m e n t e d e t e r m i n a d a 
d e práticas s o c i a i s e simbólicas, d a q u a l é p a r t e i n t e g r a n -
t e , e i s s o f a z c o m q u e " t o d a descrição s u b s t a n c i a l i s t a d a 
justiça d i s t r i b u t i v a s e j a u m a descrição local"^^ -, e n o 
p l a n o diacrónico d a s n o s s a s s o c i e d a d e s democráticas, 
q u e e m s u a c o m p l e x a evokição c o n q u i s t a r a m u m a " a r t e 
d a diferenciação" c o n e x a a u m a m u l t i p l i c i d a d e d e e s f e -
r a s d e justiça. 
M a s , s e n o i n t e r i o r d a s s o c i e d a d e s f e c h a d a s e r i g i -
d a m e n t e h i e r a r q u i z a d a s ( c o m o , p o r e x e m p l o , o s i s t e m a 
d e c a s t a s i n d i a n a s ) não s e e n c o n t r a m , s e não r a r a m e n t e , 
55 I b i d e m , p . 314. 
••"X' I b i d e m . 
34 
E s t a d o e Constituição 2 
MICHE L E CARDUCC I 
p r o b l e m a s r e l a t i v o s à aplicação d o s princípios c o m p a r t i -
l h a d o s d e justiça d i s t r i b u t i v a , i s t o não a c o n t e c e n a s 
s o c i e d a d e s a b e r t a s e pluralísticas. A q u i , não só e x i s t e o 
r i s c o d e q u e o s critérios r e g u l a d o r e s d e u m a e s f e r a 
i n v a d a m e s e e s p a l h e m e m u m a o u t r a ( p o r e x e m p l o , 
a p l i c a n d o o s parâmetros q u e d e l i m i t a m a e s f e r a d a s 
m e r c a d o r i a s e d o d i n h e i r o a o domínio d o s negócios 
públicos e d o p o d e r político), m a s não e x i s t e n e n h u m a 
p o s s i b i l i d a d e d e s e s u b t r a i r a o c o n f l i t o d a s interpretações, 
c o m relação a o m o d o m e l h o r d e e n t e n d e r e p r a t i c a r a s 
n o s s a s convicções c o m p a r t i l h a d a s , o n o s s o " s e n s o d e 
justiça". 
T o d a distribuição, p o r t a n t o , está d e s t i n a d a a p e r -
m a n e c e r problemática, p e l o f a t o d e q L i e , p a r a d e f i n i - l a , 
d i s p o m o s s o m e n t e d e u m método " i n t e r p r e t a t i v o " e não 
nomológico-dedutivo.^'' 
O a j u s t e (fitness), i n v o c a d o p o r R a w l s , e n t r e a s 
l i b e r d a d e s d e b a s e e o s v a l o r e s - c h a v e d a proteção, d a 
segurança, d a s o l i d a r i e d a d e e d e o u t r o s , p a r e c e , p o r t a n -
t o , não p o d e r s e r d e c i d i d o e m l i n h a p u r a m e n t e teórica, 
p o r s e r e l e o êxito d o c o n f l i t o i n t e r p r e t a t i v o r e l a t i v o às 
n o s s a s convicções c o m u n s , e e m consequência o r e s L i l t a -
d o - s e m p r e instável - d a crítica s o c i a l e d a l u t a política. 
M a s até q v i e p o n t o é a d e q u a d a a explicação