01

Prévia do material em texto

10. 1.4. Princípios probatórios O artigo 369 do CPC consagra uma regra clássica do sistema processual brasileiro: estabelece que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Sendo assim, pode-se perceber que o sistema processual probatório é semi-aberto, ou seja, tanto pode decorrer de normatividade específica como pode decorrer de normatividade aberta, desde que moralmente admissível e não conflitante com o sistema jurídico. Como adiante serão examinados os procedimentos de produção e condições de validade das provas por normatividade específica, compete abaixo examinar os casos de normatividade aberta. E isso advém do exame dos princípios probatórios. 10.1.4.1. Princípio da Tipicidade Na esteira do citado artigo 369, as partes poderão utilizar-se de todos os meios legais e moralmente legítimos, ainda que não específicos no CPC, para comprovar suas alegações. Diante de uma leitura rasa, pode-se ter uma equivocada crença de que no sistema processual há a existência de meios de provas típicos e meios de provas atípicos. Essa existência dual de provas típicas e atípicas somente ocorre no plano teórico, posto que, em vista do amplo con-ceito de documento, não há como cotejar a hipótese de existir prova atípica juridicamente admissível sem que esteja documentada, como se pode observar de informações administrativas, fiscais ou bancárias. No entanto, o que se vê é a tipicidade dos meios de prova, o que faz sugerir a incidência do princípio da tipicidade dos meios de prova. Ora, se os meios de provas são aqueles nominados no CPC, há de se concluir que as provas deverão ser produzidas conforme os tipos especificados no ordenamento processual. Além disso, a atipicidade das provas há que ser submetida a um con- trole legalidade, sob pena de se constituir como experiência indica que não é aconselhável a total liberdade na admissibilidade dos meios de prova, ora porque tais provas podem não se fundar em bases científicas suficientemente sólidas para justificar o seu acolhimento em juízo (como o chamado soro da verdade); ora porque daria perigoso ensejo a manipulação ou fraude (como é o caso da carta psicografada); ora porque ofenderiam a própria dignidade de quem lhes ficasse sujeito, representando constrangimento pessoal inadmissível (é o caso da tor- tura, da narcoanálise, do detector de mentiras, dos estupefacientes etc.). Falar em meios moralmente admissíveis não importa em inaugurar em meios atípicos de prova. Meios morais de prova se relacionavam mui- to mais ao fundamento da realização daquele procedimento probatório. Por exemplo, a pretensão da parte em realizar a reconstituição do crime, mostra-se revestida de legalidade; mas pretender a reconstituição do crime de estupro, constrangendo ainda mais a vítima, mostra-se imoral. Por isso, no exame do princípio da vedação da obtenção da prova ilícita, a ilegalidade do procedimento probatório não se dá apenas com uma mera transgressão normativa, mas, também, com uma transgressão da moralidade mediana. E mesmo que a doutrina postule a existência de meios morais da prova distintos dos meios legais, há um segundo obstáculo: em face do amplo conceito de prova documental, não há como produzir uma prova por meios moralmente admissíveis que não seja, de alguma forma, uma prova documentada. Portanto os meios moralmente admissíveis sempre serão meios legais. Daí a existência e pertinência do princípio da tipicidade dos meios de prova, em razão do CPC elencar, nominar e tipificar cada espécie de prova que poderá ser utilizada. Nesse espectro, não se pode admitir a distinção dada por setores da doutrina no sentido de dizer que prova ilícita é aquela que contra-ria normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção da prova em juízo, e afirmar que a prova ilegítima é aquela que afronta normas de Direito Processual, tanto na produção, quanto na sua introdução no Pois conforme a sua natureza jurídica, a prova é um instituto jurídico de natureza mista, de forte conotação materialista, mas que não admite um tratamento normativo diferenciado, posto que como exige o Princípio da Unicidade, as provas são produzidas para uma finalidade específica. Por isso, prova ilícita é aquela que ofende normas legais relativas à sua produção e aquisição no processo, e prova imoral é aquela que infringe regras de padrão ético e moral. Como a ética e a moral aos poucos, ganhando receptividade normativa, a prova imoral sempre decorrerá de uma infração legal. E tanto a prova ilícita como a prova imoral, ambas não terão validade no processo, posto que inaptas a convencer o juiz acerca da veracidade dos fatos narrados pelas partes. Acerca das demandas ambientais, podem ser utilizados como meios probatórios os estudos ambientais realizados por órgãos ambientais ou por ONGs. Tais estudos são equiparados aos "pareceres técnicos" e "documentos de que trata o artigo 472 do CPC, a ponto de dispensar a realização da prova pericial. 10.1.4.2. Princípio da Vedação da Proibição da Obtenção de Provas i. Teoria dos Frutos Contaminados Garantia constitucional do cidadão, onde lhe é conferido como direito fundamental a proibição da utilização de provas obtidas por meios ilícitos, formalizado pelo artigo 5°, LVI, da CF, o constituinte claramente recepcionou a Teoria dos Frutos Contaminados ("Fruits Of The Poisonous Tree"), de origem norte-americana (e conseqüentemente, de inspiração liberal), pelo qual presume que, analogamente, se os frutos produzidos por uma árvore contaminada são igualmente contaminados, a prova produzida ou obtida por meios ilícitos é igualmente nula pela contaminação ilicitude. Como pronunciou o STF:Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova com- prometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do 'due process of law' e a tornar mais intensa, pelo banimen- to da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos 'frutos da árvore repudia, por constitucionalmente inad- missíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da per- secução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legiti- mamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilí- cita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitudeEste princípio não só reconhece a ilicitude praticada, como tam- bém confere nenhum efeito processual à prova produzida ilegalmente. Além disso, em alguns casos de prova produzida ilicitamente, como a interceptação telefônica, de informática ou telemática, sem a prévia autorização judicial, ou ainda quebrar segredo da Justiça, além de não gerar efeito probatório no processo, constitui crime apenado com 2 a 4 anos de reclusão e multa (Lei n° 9.296/1996, art. 10). Embora o disposto constitucional fale em meio ilícito da prova - por exemplo, a confissão (prova produzida) mediante tortura (meio) é razoável incluir neste princípio a prova produzida cujo fim é ilícito. Isto é, o meio de produção é admitido legalmente, mas o fim obtido é ilí- cito, tal como se dá com o testemunho (meio legal) do advogado sobre o crime praticado pelo seu cliente (fim ilícito) que lhe confidenciara, eis que haveria ofensa ao contido na Lei n° 8.906/1994, nos artigos 6°, XIX, 34, VII e IX. Também se pode incluir o testemunho do padre e do médico, contra os interesses, respectivamente, de seu confidente e paciente. A evolução doutrinária a respeito da prova ilícita marca três fases distintas.A primeira aponta a separação entre o resultado obtido (prova) com o seu meio de obtenção. Assim, por exemplo, a confissão mediante tortura era admitida, porque consideravam-se dois atos distintos: de um lado a tortura e de outro a prova produzida. Assim a prova era admitida e os agentes respondiam pela tortura praticada. A segunda fase foi caracterizada pela comparação de bens jurídicos envolvidos - o bem a ser tutelado no processo e o bem lesado pelo meio ilícito -, para se validar ou não a prova ilícita, com preferência ao bem jurídico de maior valia. Nessa linha, tem-se duas situações hipotéticas: a confissão mediante tortura para obter a autoria do furto de um bicicleta e o grampo de telefone para descobrir o cativeiro de pessoa seqüestrada. Na primeira hipótese, a prova seria rejeitada, porque na escala de bens jurídicos penais, o direito à integridade física se sobrepõe ao direito pa- trimonial. Na segunda hipótese, a prova seria admitida porque o direito à intimidade não se sobrepõe ao direito à liberdade do seqüestrado. Por fim, a terceira fase, orientada pelo preceito constitucional vi- gente, considera inválida qualquer prova obtida por meios ilícitos, não se admitindo exceção de espécie alguma.