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QUESTÕES COMENTADAS DA 2ª FASE DA OAB - TRABALHO Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br QUESTÕES DA SEGUNDA FASE – XVI EXAME UNIFICADO QUESTÃO 1 Jorge é frentista do posto de gasolina Trevo Ltda. Na admissão, foi informado e assinou contrato de emprego no qual consta cláusula em que autoriza descontos quando gerar prejuízos financeiros ao empregador, decorrentes de ato culposo seu. Em norma interna do posto, de conhecimento de todos os empregados, consta que pagamentos em cheque só seriam aceitos após ser anotada a placa do veículo, além de identidade, endereço e telefone do condutor. Em determinado dia, o cunhado de Jorge, após abastecer o veículo com este, pagou em cheque. Tratando-se do cunhado, Jorge nada anotou no cheque. Dias depois foi constatado que o cheque era de terceiro, estando sustado em decorrência de furto. A sociedade empresária descontou seu prejuízo do salário de Jorge. Sobre o caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) Analise a validade do desconto efetuado pela empresa. (Valor: 0,65) B) Caso Jorge tivesse agido em conluio com o cunhado, obtendo benefício próprio, e por conta disso a empresa quisesse dispensá-lo por justa causa, em que hipótese deveria tipificar a conduta do empregado? (Valor: 0,60) Comentário: A) A empresa poderá descontar o valor, na forma do Art. 462, § 1º, da CLT, pois o ato foi culposo e estava acertado em contrato. Vejamos: “Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)” Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) Nesse caso a conduta de Jorge pode ser tipificada como ato de improbidade, nos termos do Art. 482, “a”, da CLT. Vejamos: “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade;” QUESTÃO 2 Cleonice ajuíza ação contra a sua ex-empregadora – Limpíssimo Conservação e Limpeza Microempresa – e contra a sociedade empresária tomadora dos serviços – Sardinhas Lisboeta S.A. Postula as verbas resilitórias não quitadas, desejando a responsabilidade subsidiária da segunda ré, na forma da Súmula 331 do TST. Na audiência inicial, ambas as sociedades empresárias se fazem representar por estagiários de administração e são assistidas por advogados, que portam defesa e procuração. Em razão desse fato, o advogado de Cleonice requereu a revelia de ambas as litisconsortes. Diante da situação e da jurisprudência consolidada, responda aos itens a seguir. A) Analise se a ex-empregadora deve ter a revelia decretada. (Valor 0,65) B) Analise se a tomadora dos serviços deve ter a revelia decretada. (Valor 0,60) Comentário: A) A ex-empregadora não deve ter a revelia decretada porque, sendo microempresa, pode se fazer representar por pessoa que não seja empregada, conforme Súmula 377 do TST e Art. 54 da Lei Complementar 123/06. Vejamos o artigo: “Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.” Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) A tomadora dos serviços deverá ter a revelia decretada, pois, sendo sociedade anônima, deveria apresentar como preposto pessoa que fosse empregada, conforme Súmula 377 do TST. Vejamos o conhecimento sumulado: “377. Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1°, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ n° 99 - Inserida em 30.05.1997)” QUESTÃO 3 Um vigilante trabalha numa empresa do seguinte modo: das 7:00 às 19:00 h, folgando o restante daquele dia e o dia seguinte, voltando à escala 2 dias após, para nova jornada das 7:00 às 19:00 h – ou seja, 12 horas de trabalho seguidas por 36 horas de descanso. Esse acerto está previsto na convenção coletiva da categoria do empregado. Diante disso, responda aos itens a seguir. A) Caso o dia de trabalho desse vigilante coincida com um feriado, como será feito o pagamento dessas horas ao empregado? (Valor: 0,65) B) Caso um plantão de trabalho desse vigilante coincida com o dia de domingo, como será feito o pagamento dessas horas ao empregado? (Valor: 0,60) Comentário: A) O examinando deve indicar que, nesse caso, o empregado terá direito à remuneração em dobro (adicional de 100%), conforme preconiza a Súmula 444, do TST. Vejamos o conhecimento sumulado: “SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima se-gunda horas.” B) O examinando deve indicar que, nesse caso, o pagamento será feito normalmente, sem qualquer adicional, uma vez que o domingo é considerado dia normal de trabalho, tendo em vista a escala 12x36 h realizada, conforme Súmula 444 do TST. QUESTÃO 4 Patrick, estrangeiro, executivo com salário elevado, não beneficiário de gratuidade de justiça, ajuizou ação em face de sua empregadora, Mineração Ltda. Arrolou como testemunha seu colega de trabalho, também estrangeiro, Paul. Contudo, a testemunha não fala português, apenas se comunicando no idioma alemão. Com base no caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) Qual deverá ser o procedimento legal para colher o depoimento da testemunha que não fala o idioma nacional? (Valor: 0,65) B) Em havendo despesa processual com o depoimento da testemunha, a quem caberá o pagamento? (Valor: 0,60) Comentário: A) Nos termos do Art. 819 da CLT, caberá ao juiz nomear um intérprete. Vejamos: “Art. 819 - O depoimento das partes e testemunhas que não souberem falar a língua nacional será feito por meio de intérprete nomeado pelo juiz ou presidente. § 1º - Proceder-se-á da forma indicada neste artigo, quando se tratar de surdo-mudo, ou de mudo que não saiba escrever. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br § 2º - Em ambos os casos de que este artigo trata, as despesas correrão por conta da parte a que interessar o depoimento.” B) O pagamento dos honorários do intérprete correrá por conta da parte autora, já que é a ela que interessa o depoimento, na forma do Art. 819, § 2º, da CLT. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br QUESTÕES DA SEGUNDA FASE– XV EXAME UNIFICADO QUESTÃO 1 O sindicato dos empregados nas usinas de açúcar de Linhares (ES) entabulou convenção coletiva contemplando diversos direitos para os trabalhadores, dentre os quais a entrega de uma cesta básica mensal. Porém, logo após, iniciou-se divergência sobre a quantidade e a qualidade dos produtos que deveriam integrar a referida cesta básica, tendo o sindicato dos empregados decidido ajuizar ação na Justiça do Trabalho. Diante desse quadro, responda aos itens a seguir. A) De acordo com a lei, é necessário, ou não, comum acordo para que seja instaurado dissídio coletivo de natureza jurídica? (Valor: 0,85) B) De acordo com a lei, qual é o prazo máximo de vigência de uma sentença normativa? Apresente fundamento legal que justifique sua resposta. (Valor: 0,40) Comentário: A) É desnecessário o comum acordo, pois a CF/88 o exige apenas nos dissídios coletivos de natureza econômica, conforme Art. 114, § 2º. Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. B) O prazo máximo é de 4 anos, conforme Art. 868, § único, da CLT. Vejamos: Art. 868 - Em caso de dissídio coletivo que tenha por motivo novas condições de trabalho e no qual figure como parte apenas uma fração de empregados de uma empresa, poderá o Tribunal competente, na própria decisão, estender tais condições de trabalho, se julgar justo e Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br conveniente, aos demais empregados da empresa que forem da mesma profissão dos dissidentes. Parágrafo único - O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4 (quatro) anos. QUESTÃO 2 Pedro e Paulo ajuizaram uma reclamação trabalhista cada. Ambas idênticas, sob o mesmo patrocínio e com pedido de antecipação de tutela para reintegração. Pedro obteve êxito na concessão da antecipação de tutela liminarmente, antes da audiência de instrução. Paulo só teve o pedido de antecipação de tutela deferido na sentença. A) Na qualidade de advogado da empresa, qual a medida judicial a ser utilizada para reverter os efeitos da tutela deferida a Pedro? (Valor: 0,60) B) Na qualidade de advogado da empresa, que medidas judiciais deverão ser adotadas para suspender e reverter os efeitos da tutela deferida a Paulo? (Valor: 0,65) Comentário: A) No caso de Pedro, tratando-se de decisão interlocutória, por não haver recurso específico cabível, será procedente a impetração de Mandado de Segurança, na forma da Súmula 414, II, do TST, exposta no item a seguir. B) No caso de Paulo, como se trata de decisão definitiva, caberá Recurso Ordinário, devendo- se ajuizar ação cautelar incidental para dar efeito suspensivo ao recurso ordinário conforme Súmula 414, I, do TST. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Súmula nº 414 do TST MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). QUESTÃO 3 Raquel Infante nasceu em 5 de maio de 1995 e foi admitida na empresa Asa Branca Refinaria S/A em 13 de maio de 2011, lá permanecendo por 4 meses, sendo dispensada em 13 de setembro de 2011. Em razão de direitos a que entende fazer jus e que não foram pagos, Raquel ajuizou reclamação trabalhista em 20 de dezembro de 2013. Em contestação, a empresa suscitou prescrição total (extintiva), pois a ação teria sido ajuizada mais de 2 anos após o rompimento do contrato. A respeito do caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Analise se ocorreu prescrição total (extintiva) na hipótese, justificando. (Valor: 0,65) B) Analise se Raquel poderia ser designada para trabalhar em jornada noturna, justificando. (Valor: 0,60) Comentário: A) Não ocorreu prescrição total (extintiva), porque isso só teve início quando a empregada completou 18 anos, ou seja, a partir de 5 de maio de 2013. Assim, a ação poderia ser apresentada com garantia de análise até 5 de maio de 2015.Vejamos: Art. 440 - Contra os menores de 18 (dezoito) anos não corre nenhum prazo de prescrição Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) Não poderia, pois a lei veda o trabalho noturno para menores de 18 anos, segundo o Art. 7º, XXXIII, da CF/88, ou Art. 404 da CLT, ou, ainda, Art. 67, I, do ECA.Vejamos: Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não-governamental, é vedado trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte; QUESTÃO 4 Determinado empregado ajuizou ação trabalhista em face de seu empregador (empresa de serviço fornecedora de mão de obra na área de limpeza), logo após haver sido dispensado. Na ação aduziu que era detentor de estabilidade decorrente de doença acidentária, supostamente causada pelo trabalho. Para tanto, juntou aos autos carta de concessão de benefício previdenciário por doença comum, não produzindo qualquer outra prova. A empregadora ré apenas negou que a doença era decorrente do trabalho desempenhado. Sobre o caso apresentado, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso, responda aos itens a seguir. A) Indique, sob o aspecto da distribuição do ônus da prova, a quem caberia comprovar se a doença do empregado decorre ou não do trabalho. (Valor: 0,65) B) Qual o outro meio de prova passível de utilização no caso em tela? (Valor: 0,60) Comentário: A) O examinando deve indicar que o ônus da prova cabe à parte autora, pois se trata de fato constitutivo de seu direito, nos termos do Art. 333 do CPC e do Art. 818 da CLT.Vejamos: Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. B) O nexo de causalidade precisa ser demonstrado por meio de prova pericial médica, nos termos do Art.21-A da Lei nº 8.213/91 OU da Súmula 378, II, do TST. Vejamos: Súmula 378, II, do TST ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25,26 e 27.09.2012 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. QUESTÕES DA SEGUNDA FASE – XIV EXAME UNIFICADO QUESTÃO 1 Joana é servidora pública municipal do Município de Tribobó do Oeste, o qual não possui regime jurídico próprio. Foi contratada na condição de celetista, tendo prestado concurso público em 2004. Em 2014, imotivadamente foi dispensada. Já Paula é empregada da empresa Banco Futuro S/A, que a contratou após processo seletivo composto por prova de conhecimento na área de atuação e teste psicotécnico, tudo ocorrido também no ano de 2004, e dispensada imotivadamente na mesma época que Joana. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Diante disso, responda: A) Joana faz jus a algum tipo de estabilidade? Fundamente. (Valor: 0,65) B) Paula faz jus a algum tipo de estabilidade? Fundamente. (Valor: 0,60) Comentário: A) Joana é detentora da estabilidade prevista no Art. 41, da CRFB: Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Outrossim, nos termos da Súmula 390, I do TST, pois é funcionária pública municipal da administração direta, vejamos: Súmula 390 do TST: 390 - Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005) I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00). B) Paula não faz jus à estabilidade, já que é empregada celetista comum, podendo ser dispensada imotivadamente dado o poder diretivo do empregador e ato discricionário deste. QUESTÃO 2 Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Dia 28.04 é feriado municipal em Tribobó do Oeste. Em ação ajuizada por Paulo, cuja sentença foi de improcedência, o último dia do prazo recursal recaiu em 28.04. Assim, o advogado de Paulo interpôs o recurso em 29.04, juntando cópia autenticada do diário oficial dispondo sobre o feriado local. O juiz substituto em exercício negou seguimento ao recurso em razão de intempestividade. Com base no caso apresentado, responda aos itens a seguir. A) Qual o recurso cabível desta decisão denegatória de seguimento ao recurso interposto por Paulo? Fundamente. (Valor: 0,60) B) O que deverá ser alegado por Paulo em seu recurso? Fundamente. (Valor: 0,65) Comentário: A) Cabe Agravo de Instrumento, na forma do Art. 897, b, da CLT, qual seja: Art. 897 – Cabe agravo, no prazo de 8 (oito) dias: b) de instrumento, dos despachos que denegarem a interposição de recursos. Ou ainda Embargos de declaração, na forma do Art. 897-A, da CLT: Art. 897-A. Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. B) Paulo deverá alegar que comprovou o feriado local no ato da interposição do recurso e, sendo feriado, o prazo estaria prorrogado para o dia seguinte, tudo na forma da Súmula 385, I, do TST: Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Súmula nº 385 - Cabe à parte comprovar, quando da interposição do recurso, a existência de feriado local ou de dia útil em que não haja expediente forense, que justifique a prorrogação do prazo recursal. QUESTÃO 3 Sérgio Alcântara moveu ação contra a empresa Delta Promoções e Imagens, da qual foi empregado, pleiteando o pagamento de indenização por dano moral de R$ 10.000,00 e horas extras. Na sentença foi deferido o pagamento de indenização por dano moral de R$ 5.000,00 e as hora s extras no quantitativo desejado na petição inicial. Somente a empresa interpôs recurso ordinário, e o TRT da Região manteve a sentença em todos os seus aspectos. Então, o reclamante interpôs recurso de revista pretendendo a majoração da indenização por dano moral para R$ 10.000,00, tal qual desejado na exordial. Diante da situação, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Analise a possibilidade de Sérgio interpor recurso de revista no caso apresentado, justificando. (Valor: 0,65) B) Caso a empresa opusesse embargos declaratórios contra o acórdão proferido pelo TRT, informe em que situação, à luz da jurisprudência consolidada, o autor teria de ser intimado para se manifestar. (Valor: 0,60) Comentário: A) Não seria possível o recurso porque a decisão transitou em julgado em relação à Sérgio, ocorrendo preclusão, significando a perda do direito de manifestar-se no processo, em virtude de não tê-los feito na oportunidade devida ou na forma prevista. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) Caso nos embargos de declaração houvesse pedido de efeito modificativo, conforme OJ 142 do TST, vejamos: 142. Embargos de declaração. Efeito modificativo. Vista à parte contrária (inserido o item II à redação) - Res. 178/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012 QUESTÃO 4 Carlos Sá Pereira é empregado da empresa Vinhos Especiais Ltda., exercendo a função de degustador. Para tanto, deve provar pequena quantidade de vinho de cada lote, o que gera, ao final de cada semana, a ingestão de 6 litros de vinho. Em razão disso, tornou-se dependente de álcool e passou a beber mesmo fora do serviço, o que levou ao seu afastamento do emprego e seu encaminhamento ao INSS. Foi constatado pela perícia que havia o nexo técnico epidemiológico, e o benefício correspondente foi deferido pelo INSS. Diante do caso, responda aos itens a seguir. A) Analise se a empresa, durante o período de afastamento de Carlos Sá Pereira pelo INSS, deverá recolher o FGTS. Justifique. (Valor: 0,65) B) O período de afastamento de Carlos Sá Pereira será considerado na contagem do seu tempo de serviço? Justifique. (Valor: 0,60) Comentário: A) Sim, pois o evento equipara-se a acidente do trabalho, sendo então obrigatório o recolhimento do FGTS, na forma do artigo 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90, vejamos: Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração asparcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. § 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. B) Sim, o período será computado como tempo de serviço, na forma do artigo 4º, § único, da CLT: Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar ... (VETADO) ... e por motivo de acidente do trabalho. QUESTÕES DA SEGUNDA FASE – XIII EXAME UNIFICADO 1) Aproveitando a oportunidade conferida por seu empregador, Renan aderiu ao Programa de Demissão Voluntária ofertado pela empresa e recebeu 10 salários adicionais de indenização (um salário por cada ano trabalhado), além das verbas típicas da dispensa sem justa causa. No mesmo período, Renan dispensou sua empregada doméstica. Diante da situação, responda aos itens a seguir. A) Haverá recolhimento de FGTS sobre a indenização de 10 salários adicionais? Justifique em qualquer hipótese. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) Analise se, em eventual reclamação trabalhista movida pela empregada doméstica de Renan, poderia haver penhora da conta do FGTS do empregador para que os valores lá depositados sirvam para pagamento da doméstica na fase executória. Justifique. Comentário A) Não haverá recolhimento de FGTS uma vez que a natureza indenizatória da verba, não se constituindo em fato gerador do FGTS, de acordo com o Artigo 15, da Lei nº 8.036/90. B) Não será possível, uma vez que as contas do FGTS são absolutamente impenhoráveis, de acordo com o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.036/90. Vejamos o que diz o artigo: Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações. § 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis. 2) Paulo, soldador, trabalha na empresa Tubo Forte Ltda.. Em abril de 2013, o sindicato representativo da categoria de Paulo firmou acordo coletivo com a empresa Tubo Forte Ltda., no qual estabelecia a concessão de vale refeição. Tal acordo teve validade de um ano e, até hoje, não houve outra norma coletiva negociada. Em razão disso, desde que houve o decurso do prazo de vigência do acordo, a empresa cessou o pagamento do benefício. Na qualidade de advogado de Paulo, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) O que você deverá alegar em eventual ação trabalhista? Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br B) Qual o princípio de direito do trabalho está envolvido na questão? Comentário A) A reclamação trabalhista deve ser ajuizada pedindo o restabelecimento do pagamento, bem como os pagamentos atrasados, uma vez que o direito ao benefício integrou o contrato de trabalho do Reclamante Paulo. Tal direito só poderá ser suprimido por outra norma coletiva específica, como determina a Súmula 277, do TST. Vejamos: “I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção coletiva ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei no. 8542, revogada pela Medida Provisória no. 1709, convertida na Lei no. 10192, de 14.02.2001.” B) Trata-se do princípio da condição mais benéfica, que se houver alguma alteração no contrato que o torne menos favorável ao empregado, tal alteração não irá produzir efeitos, tendo em vista que o empregado tem direito adquirido à norma mais favorável. No entanto, se a alteração for favorável ao empregado, produzirá os efeitos pretendidos. Ou ainda, o princípio da ultratividade da norma coletiva, assegurado pela súmula 277 do TST. 3) Extraída carta de sentença nos autos da reclamação trabalhista movida por Jubert Machado contra a Sapataria Monte Belo Ltda., foram homologados os cálculos e citado o devedor para pagamento que, no prazo legal, ofereceu um bem como garantia, comprovando documentalmente a propriedade do referido bem. O juiz conferiu vista à parte contrária, que não aceitou o bem ofertado, desejando a penhora em dinheiro, com base nos artigos 882 da CLT e 655, I, do CPC. Feita a conclusão, o juiz determinou que a penhora recaísse sobre dinheiro, tendo o valor sido bloqueado das contas do executado. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br A partir do caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) À luz da jurisprudência consolidada do TST, analise se a decisão do juiz está correta. B) Se a empresa discorda da decisão judicial de apreensão de dinheiro, indique de qual medida ela poderia valer-se para tentar a reversão e em que prazo. Comentário A) Não. Tratando-se de execução provisória e tendo a empresa oferecido um bem, ele deveria ser aceito, de acordo com a Súmula 417, III, do TST. “III - Em se tratando de execução provisória, fere direito líquido e certo do impetrante a determinação de penhora em dinheiro, quando nomeados outros bens à penhora, pois o executado tem direito a que a execução se processe da forma que lhe seja menos gravosa, nos termos do art. 620 do CPC.” B) Mandado de segurança, no prazo de 120 dias como determina a Súmula nº 417, III, do TST, já citada na alternativa anterior. 4) Jocimar é auxiliar de laboratório, ganha R$ 2.300,00 mensais e ajuizou reclamação trabalhista contra a empresa Recuperação Fármacos Ltda., sua empregadora, requerendo o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Designada perícia pelo juiz, foi constatado pelo expert que no local de trabalho o frio era excessivo, sem a entrega de equipamento de proteção individual adequado, além de perigoso, pois Jocimar trabalhava ao lado de um tanque da empresa onde havia grande quantidade de combustível armazenado. Contudo, a empresa impugnou expressamente o laudo pericial, afirmando que o perito designado era um engenheiro de segurança do Trabalho, e não um médico do trabalho, como deveria ser. Diante do caso, responda: Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br A) Analise, de acordo com a CLT, a possibilidade de condenação da empresa nos dois adicionais desejados, justificando. B) Caso Jocimar postulasse o adicional de insalubridade, alegando que o ruído era excessivo, analise se seria possível o deferimento do adicional se a perícia constatou que o único elemento insalubre presente no local era o frio. Justifique. Comentário A) Não é possível o deferimento de ambos os adicionais cumulativamente, como disposto na CLT, em seu artigo 193, § 2º. O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade ou periculosidade que porventura lhe seja devido. Vejamos o artigo:Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012) § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. B) Possível, uma vez que o juiz não fica adstrito ao agente agressor indicado pela parte, como determina a Súmula 293, do TST, a seguir: “A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.” Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br QUESTÕES DA SEGUNDA FASE - XII EXAME UNIFICADO 1) Determinado empresário pretende contratar Gustavo para prestar serviços em dois turnos que se alternam, compreendendo horário diurno e noturno de trabalho. Considerando que a atividade da empresa não se desenvolve continuamente e que não há norma coletiva disciplinando a relação de trabalho, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir. a) Qual deve ser o limite diário de duração do trabalho de Gustavo? Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br b) Na hipótese, como será tratado o período de trabalho que estiver compreendido entre às 22 horas de um dia e às 05 horas do dia seguinte? Comentário a) Trata-se de empregado que trabalha em turno ininterruptos de revezamento e, portanto, de acordo com aquilo determinado no artigo 7°da CF, o limite diário será de 6 horas. Vejamos o artigo: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;” O entendimento contido na OJ 360 do TST está em harmonia com o artigo citado com relação à jornada especial. Ao exercer atividades em sistema de alternância de turno (mesmo que em dois turnos de trabalho, que englobem em todo ou em parte, o horário diurno e o noturno) será empregada a alternância de horário, prejudicial a saúde. É irrelevante se tal atividade é realizada de forma ininterrupta. b) Não há incompatibilidade do artigo 7° da CF e o artigo 37° que diz: No caso do art. 36, lavrado o termo de reclamação, determinar-se-á a realizarão de diligência para instrução do feito, observado, se for o caso o disposto no § 2º do art. 29, notificando-se posteriormente o reclamado por carta registrada, caso persista a recusa, para que, em dia e hora previamente designados, venha prestar esclarecimentos ou efetuar as devidas anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social ou sua entrega. Parágrafo único. Não comparecendo o reclamado, lavrar-se-á termo de ausência, sendo considerado revel e confesso sobre os termos da reclamação feita, devendo as anotações serem efetuadas por despacho da autoridade que tenha processado a reclamação. O empregado, portanto, tem direito à redução da hora noturna. Tal redução deve compreender os turnos ininterruptos de revezamento. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Entendimento a respeito do assunto da OJ 395 do TST: “O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos Art.. 73, § 1º, da CLT e no Art. 7º, XIV, da Constituição Federal”. 2) Um ex-empregado ajuíza reclamação trabalhista contra a ex-empregadora (a empresa “A”) e outra que, segundo alega, integra o mesmo grupo econômico (a empresa “B”). Em defesa a empresa “A” afirma que pagou tudo ao reclamante, nada mais lhe devendo, enquanto a empresa “B” sustenta sua ilegitimidade passiva, negando a existência de grupo econômico. Considerando que: 1) as reclamadas possuem advogados diferentes; 2) que o pedido foi julgado procedente, condenando-se solidariamente as rés; e 3) que a empresa “A” recorreu efetuando o recolhimento das custas e depósito recursal, responda às indagações a seguir. a) O prazo para recurso das empresas é diferenciado, haja vista terem procuradores diferentes? b) A empresa “B” deverá efetuar depósito recursal para viabilizar o recurso, no qual insistirá na sua absolvição por não integrar com a litisconsorte um grupo econômico? Comentário a) O prazo não será diferenciado, pois há entendimento do TST, onde a aplicação do artigo 191 do CPC é vedada quando se refere ao processo trabalhista. Apesar do princípio da subsidiariedade defender que no caso de omissão da CLT, se dá aplicação do Código de Processo Civil, o processo trabalhista tem como princípio norteador o princípio da celeridade, o que não seria respeitado se o prazo fosse Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br duplicado. Justificando assim a não aplicabilidade de tal artigo na situação posta em questão. b) Será desnecessário o depósito recursal pela empresa “B”, pois havendo condenação solidária e já havendo recolhimento pela empresa “A”, que não requereu sua exclusão da lide, o depósito por ela feito poderá ser aproveitado pela empresa “B”, na forma da Súmula n. 128, III, do TST: I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (Ex.: Súmula nº 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que incorporou a OJ nº 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (Ex.: OJ nº 189 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. (Ex.: OJ nº 190 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). 3) Serafim Almeida ajuizou reclamação trabalhista contra o ex-empregador postulando o pagamento de horas extras e verbas resilitórias. Em audiência, entabulou acordo com o reclamado, que foi homologado judicialmente, no qual conferiu quitação geral quanto ao extinto contrato de trabalho. Tempos depois contratou novo advogado e ajuizou nova demanda contra a mesma empresa, desta feita pedindo apenas diferença em razão de equiparação salarial – verba não perseguida na 1ª ação. Diante desse quadro, responda aos itens a seguir. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br A) Analise a validade, ou não, de um acordo judicial no qual a parte concede quitação sobre objeto que não foi postulado na petição inicial, justificando em qualquer hipótese. B) Informe o fenômeno jurídico que inviabiliza o prosseguimento da 2ª ação ajuizada, apresentando o fundamento legal respectivo. Comentário a) De acordo com a Orientação Jurisprudencial 132 da SDI-2, do TST: “Acordo celebrado - homologado judicialmente- em que o empregado dá plena e ampla quitação, sem qualquer ressalva, alcança não só o objeto da inicial, como também todas as demais parcelas referentes ao extinto contrato de trabalho, violando a coisa julgada, a propositura de nova reclamação trabalhista.” É válido, portanto, conferir quitação mesmo de verba não postulada. b) Conforme o Artigo 301, §1°, do CPC: Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Ocorrerá, portanto, o fenômeno da coisa julgada. 4) O juiz deferiu o pagamento de férias vencidas + 1/3 em reclamação trabalhista, sob o fundamento de inexistência de comprovação de fruição ou pagamento destas, já que a empresa ré não produziu qualquer prova da alegação de que o empregado gozara ou recebera as férias. Transitada em julgado a decisão, a ré ajuizou ação rescisória juntando recibo da época da rescisão do contrato de trabalho do autor, no qual estava comprovado o pagamento do período de férias objeto da condenação. Alegou tratar-se de documento novo, mas que não foi juntado por esquecimento do advogado. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br a) Qual o entendimento do TST acerca de documento novo para efeitos de ajuizamento de Ação Rescisória? Fundamente. b) Qual deverá ser a decisão sobre o cabimento ou não da Ação Rescisória nesta hipótese? Fundamente. Comentário a) De acordo com a Súmula 402 do TST: Documento novo é o cronologicamente velho, já existente ao tempo da decisão rescindenda, mas ignorado pelo interessado ou de impossível utilização, à época, no processo. Não é documento novo apto a viabilizar a desconstituição de julgado: a) sentença normativa proferida ou transitada em julgado posteriormente à sentença rescindenda; b) sentença normativa preexistente à sentença rescindenda, mas não exibida no processo principal, em virtude de negligência da parte, quando podia e deveria louvar-se de documento já existente e não ignorado quando emitida a decisão rescindenda. A parte não conhecia ou era de impossível utilização. b) O pedido da ação rescisória (é uma ação autônoma ou remédio, que tem como objetivo desfazer os efeitos de sentença já transitada em julgado, ou seja, da qual já não caiba mais qualquer recurso, tendo em vista vício existente que a torne anulável) deve ser julgado como improcedente, pois a hipótese sitada na questão não se refere a documento novo de acordo com a Súmula 402 do TST. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br QUESTÕES DE SEGUNDA FASE - XI EXAME UNIFICADO 1) Roberto interpôs Recurso Ordinário ao ter ciência de que foi julgado improcedente o seu pedido de reconhecimento de vínculo empregatício em face da empresa NOVATEC LÍNEA COMPUTADORES LTDA. Ele não juntou declaração de miserabilidade na petição inicial e no recurso, mas requereu, em pedido expresso no apelo, o benefício da gratuidade de justiça, afirmando não ter recursos para recolher Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br o valor das custas sem prejuízo do seu sustento e de sua família. O juiz prolator da sentença negou seguimento ao recurso, considerando-o deserto. Diante deste panorama, responda justificadamente: a) Considerando que Roberto não juntou a declaração de miserabilidade, analise se é possível o deferimento da gratuidade de justiça na hipótese retratada. b) Analise se, tecnicamente, a decisão que negou seguimento ao recurso está correta. Comentário a) De acordo tanto com o Art. 790, §3, da CLT: “Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.” A gratuidade de justiça, está também regulamentada na Lei n° 060/50. TST entende que esse benefício deve ser requerido a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Se, porém, na fase recursal, o prazo alusivo aos recurso – OJ nº 269 da SDI-I do TST –, o que ocorreu no caso em exam, seria possível o juiz deferir de ofício da gratuidade, desde que presentes os requisitos do artigo citado acima. b) A jurisprudência consolidada preconiza que basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado quanto ao seu estado de miserabilidade para que se configure a situação econômica que justifique a concessão de tal benefício, na forma da OJ nº 304 da SDI-I do TST. Sendo assim, tecnicamente, está incorreta a decisão Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br que denegou seguimento ao recurso porque, comprovado o preenchimento dos requisitos para sua concessão, poderia o Juiz de origem conceder a gratuidade, ou, ao menos, deixar o recurso ter seguimento para que o julgador de 2º grau decidisse sobre a concessão do benefício requerido em sede recursal. 2) João, empregado da empresa Beta, sentiu-se mal durante o exercício da sua atividade e procurou o departamento médico do empregador, que lhe concedeu 15 (quinze) dias de afastamento do trabalho para o devido tratamento. Após o decurso do prazo, João retornou ao seu mister mas, 10 (dez) dias depois, voltou a sentir o mesmo problema de saúde, tendo sido encaminhado ao INSS, onde obteve benefício de auxílio doença comum. Diante da situação, responda, justificadamente, aos itens a seguir. a) A quem competirá o pagamento do salário em relação aos primeiros 15 dias de afastamento? b) Caso o INSS concedesse de plano a João, dada a gravidade da situação, a aposentadoria por invalidez comum, que efeito jurídico o benefício previdenciário teria sobre o contrato de trabalho? Comentário a) Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) § 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento. § 2º O disposto no § 1º não se aplica quando o auxílio-doença for decorrida de acidente do trabalho. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Portanto, nos primeiros 15 dias de afastamento, quando por motivo de doença a empregadora deverá pagar o salário. Também conforme o Art. 476 da CLT e o Decreto n. 3.048/99, Art. 75. b) Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício. § 1º Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria,facultado, porem, ao empregador o direito de indenizá-lo por recisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478. § 1º - Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos dos arts. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade, quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497. (Redação dada pela Lei nº 4.824, de 5.11.1965) § 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato. De acordo com o artigo acima, portanto, o contrato ficará suspenso até que haja a recuperação. 3) Em reclamação trabalhista movida por uma empregada contra o ex-empregador, o pedido de indenização por dano moral foi julgado improcedente na sentença. Inconformada, a empregada recorreu e o TRT deferiu parcialmente este pedido. Irresignada com o valor deferido, que entendia insuficiente, a empregada ainda manejou recurso de revista, sendo mantida pelo TST a quantia já fixada. Adveio em seguida o trânsito em julgado. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Diante dessa situação, responda aos seguintes itens. a) A partir de quando será computada a correção monetária do pedido de dano moral? Justifique sua resposta. b) Se os juros não fossem requeridos na petição inicial, analise se haveria julgamento extra petita se o juiz os deferisse. Justifique sua resposta. Comentário a) A partir do acórdão proferido pelo TRT, que foi a 1ª que a arbitrou OU a partir da decisão do TRT, na forma da Súmula n. 439 do TST. Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. b) Não haveria julgamento extra petita, pois os juros incluem-se na liquidação na forma da Súmula 211 do TST (“Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação”). Podem ainda ser considerados pedidos implícitos, na forma da Súmula 211 do TST OU CPC, Art. 293. 4) Numa reclamação trabalhista o autor formulou pedido de verbas resilitórias e horas extras. Na 1ª audiência, ocorrida 40 dias após o desligamento, a empresa reconheceu que não pagou as verbas devidas pela saída, e requereu o seu adiamento, face à ausência de suas testemunhas, o que foi deferido. Na 2ª audiência, agora com a presença das testemunhas, ofereceu, no início da sessão, o pagamento das verbas Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br resilitórias incontroversas adicionadas da multa do Art. 477, § 8º, da CLT. Diante dessa situação, responda: a) Comente se a empresa, nesta situação, fica sujeita a algum pagamento adicional em relação às verbas da ruptura. b) Analise, na mesma situação, caso o empregador do autor fosse um Município, se haveria algum pagamento adicional. Comentário a) Art. 467 – Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50% (cinquenta por cento). Não tendo quitado os direitos devidos na 1ª audiência, ficará sujeita ao pagamento de 50% das verbas resilitórias, conforme Art. 467, caput, da CLT. Não tendo quitado os direitos devidos na 1ª audiência, ficará sujeita ao pagamento de 50% das verbas resilitórias, que seria o dinheiro devido ao empregado, pelo empregador, pela extinção do contrato de trabalho. b) Caso o empregador fosse um Município, o artigo 467 da CLT seria inaplicável, conforme parágrafo único do citado diploma. Vejamos: "Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.” QUESTÕES DE SEGUNDA FASE X EXAME UNIFICADO 1) Jéssica é gerente de uma sapataria e é responsável por oito funcionários da filial, orientando as atividades e fiscalizando as tarefas por eles realizadas, tomando todas Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br as medidas necessárias para o bom andamento dos serviços, inclusive punindo-os, quando necessário. Jéssica cumpre jornada de 2ª a 6ª feira das 10:00 h às 20:00 h com intervalo de uma hora para refeição e aos sábados das 10:00 às 17:00 h com pausa alimentar de uma hora e meia. No seu contracheque existem, na coluna de crédito, os títulos “salário” – R$ 3.000,00 – e “gratificação de função” – R$ 1.000,00. Com base na hipótese acima, responda aos itens a seguir. a) Quais são os elementos necessários para que um empregado seja considerado ocupante de cargo de confiança? b) Analise e justifique se é possível à empregada em questão reivindicar o pagamento de horas extras. Comentário a) Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Diante da citação do artigo acima e ainda, de acordo com a exigência doutrinária, deverá existir a conjugação do elemento subjetivo (poder de mando, controle, direção, gestão) e do objetivo (padrão salarial diferenciado ou gratificação de função, se houver, de no mínimo 40% do salário do cargo efetivo). b) De acordo com o parágrafo único do artigo citado acima, Jéssica, terá direito a horas extras, pois como a gratificação recebida era inferior aos 40% citados no Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br artigo, e ela não exerce cargo de confiança, tem portanto, limite de jornada (avaliamos ainda a falta do elemento objetivo), de acordo com o mesmo dispositivo. 2) Numa reclamação trabalhista movida em litisconsórcio passivo, o autor e a empresa reclamada “X” (sociedade de economia mista) foram vencidos reciprocamente em alguns pedidos, tendo ambos se quedado inertes no prazo recursal. Porém, a empresa reclamada “Y” (pessoa jurídica de direito privado), vencida também em relação a alguns pedidos na referida ação trabalhista, interpôs recurso ordinário, com observância dos pressupostos legais de admissibilidade, tendo inclusive efetuado o preparo. Em seguida, o Juiz do Trabalho notificou as partes para que oferecessem suas razões de contrariedade, em igual prazo ao que teve o recorrente. Considerando os fatos narrados acima, responda, de forma fundamentada, aos itens a seguir. a) Analise a possibilidade de o autor recorrer, ou não, dos pedidos em que foi vencido, e de que maneira isso se daria, se possível for. b) Caso ambas as empresas tivessem recorrido ordinariamente, e tendo a empresa “Y” requerido sua exclusão da lide, analise e justifique quanto à necessidade, ou não, de a reclamada“X” efetuar preparo. Comentário a) Diante da situação, terá o reclamante que manifestar sua inconcordância por meio de um recurso adesivo. Tal instituto fica subordinado ao recurso principal e é regido pelo dispositivo do CPC, aplicável ao caso em questão: Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br Art. 500.do CPC: I - poderá ser interposto perante a autoridade judiciária competente para admitir o recurso principal, dentro de dez (10) dias contados da publicação do despacho, que o admitiu; II - será admissível na apelação e no recurso extraordinário; III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmissível ou deserto. Parágrafo único. Ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior. b) Sabendo que preparo se constitui pelo pagamento de um tributo da espécie de taxa, e que por ser a Empresa “X” sociedade de economia mista, concluímos que a mesma possui obrigação de efetuar o preparo, uma vez que dele não é isento. Questão 3) DEMÉTRIO ajuizou reclamação trabalhista pleiteando o pagamento de multas previstas no instrumento normativo de sua categoria, cujo destinatário é o empregado lesado, em virtude do descumprimento, pelo empregador, da quitação do adicional de 50% sobre as horas extras e do acréscimo de 1/3 nas férias. Em contestação, a reclamada sustentou que tais multas eram indevidas porque se tratava de meras repetições de dispositivo legal, sendo que a CLT não prevê multa para o empregador nessas hipóteses. Adiciona e comprova que, no tocante à multa pelo descumprimento do terço de férias, isso já é objeto de ação anterior ajuizada pelo mesmo reclamante e que tramita em outra Vara, atualmente em fase de recurso. Responda, justificadamente, aos itens a seguir: a) Analise se são válidas as multas previstas no instrumento normativo. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br b) Informe que fenômeno jurídico processual ocorreu em relação ao pedido de multa pela ausência de pagamento do terço das férias. Comentário a) Verificando a Súmula n. 384, II do TST: II- É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. Diante da avaliação desse dispositivo, podemos concluir que as multas são válidas e aplicáveis, no caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, ainda que a norma coletiva seja mera repetição de texto normativo. b) Litispendência, diante do Artigo 301, §1° e §3°, do CPC: § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. 4) Pedro trabalhou numa empresa de 10.02.2011 a 20.05.2013, quando foi dispensado sem justa causa e recebeu as verbas devidas. Após, ajuizou ação pleiteando a participação nos lucros (PL) de 2013, prevista em acordo coletivo, requerendo que o cálculo fosse proporcional ao tempo trabalhado. Defendendo-se, a empresa advoga que a parcela é indevida porque uma das condições para o recebimento da PL, prevista no acordo coletivo, é que o empregado esteja com o contrato em vigor no mês de dezembro de 2013, o que não ocorre no caso. Diante dessa situação, responda: a) Pedro tem direito à participação proporcional nos lucros de 2013? Justifique sua resposta. Todos os direitos reservados à CS Tecnologia www.provasdaoab.com.br b) Analise se a participação nos lucros está sujeita a alguma incidência tributária. Justifique sua resposta. Comentário a) Pedro terá direito à participação proporcional, pois a jurisprudência não entende que haja exigência de acordo coletivo. Vejamos OJ 390, do TST: “PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)”. Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex- empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.” b) Está sujeita à contribuição fiscal ou recolhe Imposto de Renda, conforme Lei 10.101/00, Art. 3º, § 5º. Vejamos: “Art. 3° A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. § 5° As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.”
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