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24/08/2015 1 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO Dispensa sem justa causa Também chamada pela doutrina de demissão imotivada, dispensa imotivada, despedida imotivada, entre outros adjetivos, é a extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem justa causa. A dispensa sem justa causa tem natureza de direito potestativo, ao passo que depende unicamente da vontade do empregador. 24/08/2015 2 Dispensa sem justa causa A dispensa sem justa causa é formalizada pelo aviso prévio, através do qual o empregador comunica ao empregado que não mais se utilizará de seus serviços a partir de tal dia. A doutrina majoritária entende que o aviso prévio só precisa ser expresso, pelo que pode ser verbal. Embora não faça grande diferença no Brasil, dada a aceitação geral e irrestrita da dispensa arbitrária (exercício de poder potestativo pelo empregador), a distinção entre dispensa arbitrária e dispensa sem justa causa é relevante para o estudo das estabilidades relativas. Art. 165 da CLT. Dispensa sem justa causa A arbitrária é a dispensa naquela hipótese em que o empregador não tem qualquer motivo para dispensar o empregado, o fazendo por mero capricho. Por sua vez, sem justa causa, em sentido estrito, é a dispensa não fundada em falta grave do empregado, mas que tenha algum motivo relevante, seja ele disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. 24/08/2015 3 Dispensa sem justa causa Na dispensa sem justa causa, a conduta do empregador contrariou o princípio da continuidade da relação de emprego, a lei lhe atribui alguns ônus, a fim de compensar o trabalhador pela perda inesperada do emprego. Assim, são direitos do empregado, nesta hipótese resilitória: 24/08/2015 4 Dispensa sem justa causa Será devida ainda, se for o caso, indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/1984: Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 24/08/2015 5 Dispensa sem justa causa A indenização adicional tem por objetivo inibir que o empregador dispense o empregado na véspera de obter vantagens decorrentes da negociação coletiva. Imagine-se o seguinte exemplo: o empregado pertence a determinada categoria profissional cuja data-base (data para reajuste salarial) é 1º de fevereiro. A fim de não lhe pagar as verbas rescisórias calculadas sobre o novo salário, que entrará em vigor em 1º de fevereiro, o empregador dispensa este trabalhador em 10 de janeiro. Neste caso, será devida a indenização adicional, visto que a dispensa se deu nos 30 dias (trintídio) que antecede a data-base. Dispensa sem justa causa A respeito da indenização adicional, é importante conhecer um pouco do posicionamento do TST. Súmula 182 do TST . O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. A Súmula 182 quer dizer que a data de desligamento, para fins de incidência ou não da indenização adicional, leva em conta o aviso prévio, ainda que indenizado. Assim, se o empregado foi dispensado no dia 10 de dezembro, com aviso prévio indenizado, a sua data de desligamento será 09 de janeiro. Logo, no exemplo anterior, cuja data-base era 1º de fevereiro, seria devida a indenização adicional. 24/08/2015 6 Dispensa sem justa causa A Ementa 19 da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria nº 01, de 25.05.2006: Ementa 19. Homologação. Art. 9º da Lei nº 7.238, de 1984. Indenização adicional. Contagem do prazo do aviso prévio. É devida ao empregado, dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data-base de sua categoria, indenização equivalente ao seu salário mensal. I – Será devida a indenização em referência se o término do aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso prévio indenizado se verificar em um dos dias do trintídio; II – O empregado não terá direito à indenização se o término do aviso prévio ocorrer após ou durante a data base e fora do trintídio, no entanto, fará jus aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada. Ref.: art. 9º, da Lei nº 7.238, de 1984, e art. 487, § 1º, da CLT. Dispensa sem justa causa Súmula 242 do TST: A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238 de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina. Portanto, a base de cálculo da indenização adicional é o complexo salarial (salário-base + parcelas de sobressalário) recebido pelo empregado. 24/08/2015 7 Dispensa sem justa causa Súmula 314 do TST : Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984. Dispensa sem justa causa OJ SDI-1 268: Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos arts. 9º da Lei nº 6.708/1979 e 9º da Lei nº 7.238/1984. 24/08/2015 8 Dispensa sem justa causa A solução apontada chega a ser óbvia, ao passo que o aviso prévio é incompatível com as garantias de emprego, não sendo válida sua concomitância. Vejamos um exemplo: o empregado tem garantia de emprego até 5 de dezembro, e recebe o aviso prévio do empregador no dia 20 de novembro. Como o aviso prévio não pode ser concedido durante a fluência de garantia de emprego (Súmula 348 do TST), sua contagem só é possível a partir do término do período estabilitário. Logo, considera-se que o empregado foi pré-avisado em 6 de dezembro, quando então começará a contagem dos 30 dias, pelo que a data de desligamento será 5 de janeiro. Esta será, afinal, a data considerada para fins de incidência ou não da indenização adicional. 24/08/2015 9 Distrato O distrato consiste na ruptura contratual por mútuo acordo entre as partes, isto é, na ruptura bilateral do contrato. É figura comum no Direito Civil. No Direito do Trabalho é pouco factível e objeto de grande discussão doutrinária. Porque a lei trabalhista não se referiu a esta possibilidade de extinção do contrato de trabalho, não tendo, com isso, fixado as parcelas devidas neste caso, e também porque no âmbito do Direito do Trabalho vigora a indisponibilidade da grande maioria dos direitos do trabalhador, razão pela qual não há espaço para a renúncia e nem mesmo, em regra, para a transação individual. 24/08/2015 10 Distrato Portanto o distrato simplesmente não é utilizado na seara trabalhista, de forma que, ainda que ambas as partes componham entre si sobre o fim do contrato, certamente os efeitos da extinção contratual serão aqueles próprios à resilição por iniciativa do empregador (dispensa sem justa causa), pois é a interpretação mais benéfica ao trabalhador (princípio in dubio pro operario). 24/08/2015 11 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA A CLT prevê, no art. 482, condutas do empregado que constituem falta grave, punível com dispensa motivada. Assim, caso o empregado adote uma destas condutas,fica sujeito à dispensa por justa causa, o que influenciará sobremaneira nas verbas rescisórias devidas. Requisitos para imposição de sanção disciplinar a) Requisitos objetivos: relacionam-se à conduta que se pretende censurar. • Tipicidade: a conduta considerada faltosa deve ser prevista taxativamente na lei trabalhista. Grande parte das hipóteses de justa causa encontram-se arroladas, taxativamente, no art. 482 da CLT. Outras, porém, estão também taxativamente previstas em dispositivos esparsos. 24/08/2015 12 • Gravidade da falta: para que tenha aptidão a ensejar a dispensa motivada, a falta há de ser muito grave, de forma que não seja mais possível continuar a relação empregatícia. A falta grave acaba por provocar o rompimento da confiança mínima exigível entre as partes na relação de emprego, pelo que a situação torna-se insustentável. • Relação entre a falta e o trabalho: ainda que se admita a ocorrência de falta grave fora do ambiente de trabalho somente será lícita a punição disciplinar do empregado se a conduta tida por irregular repercutir no cumprimento de suas obrigações contratuais ou, no mínimo, produzir prejuízo ao ambiente de trabalho. b) Requisitos subjetivos: dizem respeito ao envolvimento do empregado com tal conduta. • Autoria: é claro que o empregado somente será punido por conduta da qual tenha ao menos participado. • Dolo ou culpa: o empregado só pode ser punido se agiu, no mínimo, com culpa, assim considerada a conduta decorrente de imperícia, imprudência ou negligência. 24/08/2015 13 c) Requisitos circunstanciais: referem-se à conduta adotada pelo empregador, no exercício do poder disciplinar, em face da falta cometida pelo empregado. • Nexo causal: há que existir uma conexão entre a conduta do empregado e a pena aplicada. • Proporcionalidade: Deve haver proporcionalidade entre a falta cometida e a punição aplicada. Assim, não é possível demitir motivadamente um empregado por ter chegado 15 minutos atrasado num único dia. • Imediaticidade ou atualidade: somente pode ser aplicada a punição disciplinar se a falta é atual, ou seja, a punição deve ser imediata à conduta irregular do empregado (ou ao conhecimento desta conduta pelo empregador, conforme o caso), a fim de impedir que o empregador guarde sempre uma carta na manga contra o empregado. 24/08/2015 14 24/08/2015 15 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Se o empregador teve conhecimento da falta e não puniu imediatamente o empregado, considera-se que houve perdão tácito. 24/08/2015 16 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA • Singularidade da punição: somente pode ser aplicada uma penalidade para cada falta cometida (princípio do non bis in idem). DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA • Não alteração da punição: uma vez aplicada determinada penalidade, não pode o empregador substituí-la por outra mais grave. O contrário (substituição por pena mais branda) é, naturalmente, admitido, visto que a solução é mais benéfica ao empregado. 24/08/2015 17 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA • Não discriminação: é vedado ao empregador aplicar penas diferentes a empregados que cometeram idêntica falta. DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA • Vinculação aos motivos da punição: para que possa aplicar a pena, o empregador tem que declinar o(s) motivo(s) que ensejou(aram) a punição, e a ele(s) fica vinculado, não podendo substituí-lo(s) por outro(s) mais tarde. Assim, caso não consiga provar em juízo o motivo alegado, não pode substituí-lo por outro, ainda que tenha chegado a seu conhecimento uma nova falta do empregado. 24/08/2015 18 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie As faltas do obreiro que dão ensejo à dispensa motivada (justa causa) estão espalhadas em diversos dispositivos legais. Entretanto, não restam dúvidas de que o rol de justas causas, por excelência, é encontrado no art. 482 da CLT. Considera-se que o rol de justas causas é taxativo, e não meramente exemplificativo. I M P R O B I D A D E 24/08/2015 19 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie b) Incontinência de conduta ou mau procedimento Embora o legislador celetista tenha usado “ou”, dando a entender que as expressões seriam sinônimas, não o são. Ambas se referem à conduta do empregado contrária à moral, às regras de boa convivência, mas a incontinência de conduta constitui violação específica da moral sexual, ao passo que o mau procedimento é violação da moral genérica, excluída a moral sexual. 24/08/2015 20 24/08/2015 21 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA b) Incontinência de conduta ou mau procedimento Embora o legislador celetista tenha usado “ou”, dando a entender que as expressões seriam sinônimas, não o são. Ambas se referem à conduta do empregado contrária à moral, às regras de boa convivência, mas a incontinência de conduta constitui violação específica da moral sexual, ao passo que o mau procedimento é violação da moral genérica, excluída a moral sexual. Seria exemplo de incontinência de conduta o assédio sexual (inclusive aquele não tipificado como crime), bem como o uso do telefone da empresa pelo empregado para ligar para o disque- sexo. 24/08/2015 22 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA c) Negociação habitual : Dispõe a alínea “c” do art. 482 da CLT que constitui justa causa a “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço”. Conforme a doutrina amplamente dominante, a alínea contempla, na verdade, dois tipos distintos. O primeiro seria a concorrência desleal, assim considerado todo ato do empregado, seja vendendo produtos, seja prestando serviços, em franca atitude de concorrência com o empregador, violando, assim, o dever de lealdade a ser observado pelas partes contratantes. Exemplo: vendedor de uma loja de cortinas oferece ao cliente da loja, por preço menor, o produto, desde que contratado diretamente com ele. 24/08/2015 23 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA A negociação habitual no ambiente de trabalho, com prejuízo ao serviço. Neste caso, não se trata de concorrência desleal, e sim de certa desídia do empregado, em decorrência da venda de produtos no local de trabalho. Assim, a secretária de uma clínica que passa boa parte do tempo oferecendo produtos de beleza aos pacientes de seu empregador certamente será relapsa no exercício de suas atribuições, o que, por certo, enquadrará sua conduta no tipo estudado. Nas duas hipóteses, é requisito legal que o empregador não permita a atividade do empregado, pois, do contrário, haverá perdão tácito. DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, ao cumprimento de pena privativa de liberdade, sendo inaplicável a suspensão da execução da pena No caso da condenação do empregado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, o empregador pode demiti-lo por justa causa. Não sendo possível a suspensão da pena, o empregado não terá como prestar serviços em decorrência de conduta a ele imputada, razão pela qual o empregador se libera do vínculo. Há que se ressaltar, entretanto, que, enquanto preso provisoriamente, antes do trânsito em julgado da condenação, o contrato de trabalho permanece suspenso, não sendo devidos salários, porém mantidoo vínculo empregatício entre as partes. 24/08/2015 24 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA e) Desídia Age desidiosamente o empregado preguiçoso, desinteressado, desmazelado. Aquele que não se compromete com o seu serviço, atuando com indiferença, de forma negligente. Dada a característica do comportamento, como regra, somente constitui falta grave se a conduta é reiterada. Admite-se, entretanto, que, em casos extremos, um único ato dê azo à dispensa motivada por desídia. Exemplo retirado da jurisprudência: “empregado incumbido de acompanhar o desenvolvimento de obras, com o fim de autorizar o pagamento respectivo, deixou de observar o rigor necessário nessa avaliação e permitiu a quitação de tarefas não executadas”. 24/08/2015 25 24/08/2015 26 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA f) Embriaguez habitual ou em serviço O tipo contempla duas condutas distintas. Em primeiro lugar, a embriaguez habitual, que ocorre fora do ambiente de trabalho, mas repercute negativamente na atividade do trabalhador. Nesta hipótese, a embriaguez deve ser habitual para configurar justa causa, não bastando um ato isolado. 24/08/2015 27 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie f) Embriaguez habitual ou em serviço Em segundo lugar, a embriaguez em serviço, hipótese em que o empregado se embriaga no próprio local de trabalho, durante o expediente. Na embriaguez em serviço, uma única ocorrência autoriza a dispensa motivada, notadamente se a função desenvolvida pelo empregado coloca em risco outras pessoas, como, por exemplo, a função de motorista. 24/08/2015 28 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Em ambas as hipóteses, a doutrina considera que a embriaguez engloba entorpecentes e não só álcool. Tem surgido na doutrina e nos tribunais o entendimento de que o alcoolismo, por ser considerado pela Organização Mundial de Saúde uma doença (denominada síndrome de dependência do álcool, sob a referência F-10.2 da OMS), não poderia ensejar a dispensa motivada, pelo que caberia ao empregador e à sociedade tentar recuperar o doente, e não simplesmente descartá-lo. DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA g) Violação de segredo da empresa No caso, o empregado quebra a confiança nele depositada ao revelar para terceiros, notadamente concorrentes do empregador, quaisquer informações sigilosas de que tenha conhecimento em razão do desempenho de suas funções. Assim, o tipo não oferece maiores dificuldades de interpretação. Mencione-se como exemplo o caso de um empregado que desenvolve aplicativos (software) para uso na rede de computadores da empresa e os repassa a concorrente do empregador. 24/08/2015 29 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA h) Ato de indisciplina ou insubordinação Indisciplina é o descumprimento de ordens gerais, emanadas em relação a todos os empregados da empresa. Tais ordens podem decorrer de qualquer meio, desde a própria lei (que ordena que o empregado utilize os equipamentos de proteção individual, por exemplo) até disposições contratuais ou regulamentares. Insubordinação, por sua vez, é o descumprimento de ordens individuais. A ordem individual também pode ser veiculada por qualquer meio, mas normalmente é dada verbalmente pelo superior hierárquico. 24/08/2015 30 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA i) Abandono de emprego Constitui abandono de emprego a falta reiterada ao trabalho, por determinado período de tempo (elemento objetivo), combinada com a intenção do empregado de ver extinto o contrato de trabalho (elemento subjetivo). Distingue-se do pedido de demissão, na medida em que, neste, o empregado comunica sua intenção de deixar o emprego. De uma forma geral, considera-se como prazo fatal 30 dias corridos consecutivos, conforme consolidado na Súmula 32 do TST. 24/08/2015 31 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie i) Abandono de emprego Se o empregado falta durante 30 dias ou mais, porém intercalados (não consecutivos), a falta não se enquadra como abandono de emprego, podendo ser considerada desídia. É possível a dispensa motivada imediata por abandono de emprego, desde que reste evidenciada a intenção do empregado de abandonar o emprego, como, por exemplo, no caso do empregado que arranja novo emprego no mesmo horário do anterior 24/08/2015 32 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie i) Abandono de emprego Quanto à forma de comunicação do trabalhador, a fim de iniciar a contagem do prazo para configuração do abandono de emprego, a prática sempre foi no sentido de fazer publicar aviso em jornal de circulação no local de trabalho. Entretanto, a jurisprudência tem repelido tal forma, tendo em vista se tratar de mera ficção. Na prática, tem-se exigido o envio de telegrama ao empregado. 24/08/2015 33 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Faltas em espécie j) Ato lesivo praticado contra qualquer pessoa O tipo trata de ofensas morais (calúnia, injúria e difamação) e físicas praticadas no ambiente de trabalho. Note-se que não é exigido esteja o ofensor trabalhando, mas apenas que o ato ocorra no ambiente de trabalho, assim considerado todo ambiente onde o empregador exerça seu poder empregatício. A ofensa física caracteriza justa causa mesmo que não provoque lesão corporal. Logo, as vias de fato constituem hipótese de justa causa. A diferença desta falta para a da alínea seguinte é basicamente a vítima, que, neste caso, é qualquer pessoa, exceto o empregador, e, naquele, é o empregador ou um superior hierárquico do empregado. 24/08/2015 34 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA j) Ato lesivo praticado contra qualquer pessoa Além disso, na próxima falta não se exige seja ela cometida no ambiente de trabalho. A legítima defesa, própria ou de outrem, praticada dentro dos limites aceitáveis, elide a infração. Essa observação é importante porque normalmente as bancas examinadoras cobram, em provas de concurso, este tipo, porém omitindo a possibilidade de legítima defesa, o que torna a assertiva incorreta. 24/08/2015 35 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA k) Ato lesivo praticado contra o empregador ou superior hierárquico É a ofensa moral (calúnia, injúria, difamação) ou física, praticada contra o empregador ou contra superior hierárquico do empregado. Não interessa onde foi cometida, ao contrário do que ocorre na infração anterior, que só se configura se a ofensa se deu no ambiente de trabalho. Da mesma forma, a legítima defesa, própria ou de outrem, afasta a falta grave. 24/08/2015 36 24/08/2015 37 24/08/2015 38 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA l) Prática constante de jogos de azar A doutrina não é unânime acerca do alcance da expressão jogos de azar, se só se refere aos jogos ilícitos, ou a qualquer jogo de azar. A maioria afirma que pode ser qualquer jogo de azar, desde que praticado no âmbito do local de trabalho ou, se praticado fora, que repercuta negativamente no ambiente de trabalho. Do contrário, não caberia ao empregador julgar o comportamento do empregado em sua vida privada. A falta exige habitualidade da conduta, ou seja, o empregado deve jogar constantemente, de forma que sua atividade laboral reste inequivocamente prejudicada pelo vício 24/08/2015 39 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA m) Atos atentatórios à segurança nacional A doutrina amplamente majoritária considera o dispositivo(parágrafo único do art. 482) não recepcionado pela CRFB, tendo em vista se tratar de resquício do regime militar. Ademais, no regime constitucional vigente não existe possibilidade de condenação criminal sem o devido processo legal. Finalmente, o tipo em análise não tem qualquer relação com a prestação de serviços. Como mencionado anteriormente, além das faltas graves previstas no art. 482 da CLT, existem outras esparsas. 24/08/2015 40 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA A principal falta grave que subsiste na CLT, fora do art. 482, é a recusa injustificada do trabalhador em utilizar equipamento de proteção individual, prevista no art. 158, parágrafo único, da CLT. 24/08/2015 41 DISPENSA DO EMPREGADO POR JUSTA CAUSA Efeitos da dispensa motivada Demitido por justa causa, o empregado perde o direito às férias proporcionais, ao aviso prévio, ao décimo terceiro proporcional, não pode sacar o FGTS e, obviamente, não tem direito à multa compensatória do FGTS nem ao seguro-desemprego.
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