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CONTRATO DE CONCESSÃO E PERMISSÃO CLESYO KYM DA SILVA SOUTO MAIOR HELLEM PATRICIA SOUSA VERAS BELÉM NOVEMBRO - 2015 CLESYO KYM DA SILVA SOUTO MAIOR HELLEM PATRICIA SOUSA VERAS CONTRATO DE CONCESSÃO E PERMISSÃO Trabalho apresentado ao Professor JOÃO AZULAY da disciplina DIREITO ADMINISTRATIVO I da turma NB, do curso de DIREITO CONTRATO DE CONCESSÃO E PERMISSÃO Conforme Art. 175, CF, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Desta forma o Estado assume papel regulador, fiscalizando, incentivando e planejando de modo que transfere ao setor privado a prestação de ampla gama de serviços de sua titularidade, conservando o dever de assegurar sua adequada prestação, utilizando os instrumentos da concessão e permissão. CONTRATO DE CONCESSÃO A definição de concessão está clara no artigo 2º, II da lei 8.987/95, onde a concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Para José dos Santos Carvalho Filho. “Concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certas atividades de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários. Nessa relação jurídica a Administração Pública é denominada de concedente, e, o executor do serviço, de concessionário” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edição, Editora Lumen Juris, 2006, pp.306) Dentre os direitos e deveres da concessionária estão: o dever de prestar o serviço de forma adequada, respeitando os princípios de continuidade e universalidade, as regras do Edital de licitação e do Contrato de concessão e as normas emitidas pela Agência Reguladora do setor e o direito de receber remuneração justa através das tarifas pagas pelos usuários do serviço prestado. Quando falamos de objeto do contrato, estamos falando em serviço público no qual delega os serviços de; a) energia elétrica; b) gás canalizado; c) transportes coletivos e d) comunicação telefônica fixa. Vale ressaltar que Atividades meramente econômicas não devem ser objeto de concessão, já que em regra os particulares estão livres para explorá-las (Art. 170, parágrafo único da Constituição Federal). Art. 170. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Como saber a necessidade de um contrato de concessão pelo ponto de vista da concessionária, ora, observaremos a necessidade nas atividades que requerem altos investimentos, que sejam de longos prazos, que tenha certa previsibilidade e segurança diminuindo assim os riscos para o Brasil e atrair investidores estrangeiros. Acórdão STJ AgRg na SLS 162 / PE, rel. Min. Edson Vidigal, 15.03.06. 3. Necessária a manutenção do equilíbrio-financeiro dos contratos celebrados com o Poder Concedente, porque o interesse público não se resume à contenção de tarifas, sendo evidenciado, também, na continuidade e qualidade do fornecimento de energia, na manutenção do contrato, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o país não volte à escuridão. 5. Caracterizado o risco inverso, refletido no cenário de insegurança jurídica que pode se instalar com a manutenção da liminar, que, em princípio, admite a quebra do equilíbrio dos contratos firmados com o Poder Público, lesando a ordem pública administrativa e econômica e agravando o risco Brasil, impõe-se o deferimento do pedido de suspensão. Para a administração pública, haverá interesse no contrato de concessão com interesse primordial em cumprir metas de qualidade e universalização, garantindo acesso a todo território nacional, com uma prestação adequada, sob pena de rescisão de contrato por caducidade (Artigo 38 da Lei 8.987/95). A extinção da concessão pode ocorrer por diversos motivos e formas: Reversão - término do prazo da concessão, ocasionando assim o retorno do serviço ao poder concedente (art.36 Lei 8987/95). Encampação ou resgate – retomada do serviço pelo poder concedente durante o período de concessão, por motivo de interesse público (art. 37 Lei 8987/95). O concessionário não poderá se opor a encampação, tendo direito a indenização dos prejuízos que o ato do Poder Público lhe causar. A encampação necessita de lei autorizadora específica e o pagamento de prévia indenização. Caducidade – rescisão do contrato de concessão por inadimplência do concessionário (art.38 Lei 8987/95). A caducidade deverá ser declarada por decreto do poder concedente, após a comprovação da inadimplência do concessionário mediante processo administrativo, e respeitado o princípio do contraditório. Rescisão – desfazimento do contrato promovida pelo concessionário junto ao Poder Judiciário, durante o prazo de execução, em face do descumprimento do contrato por parte do poder concedente, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos até a decisão judicial transitar em julgado, conforme art. 39 da Lei 8987/95. Anulação – invalidação do contrato de concessão por ilegalidade na concessão ou na sua formalização. Assim a anulação pressupõe um contrato ilegal, diferentemente das demais formas de extinção onde havia um contrato válido. Os efeitos são ex tunc, retroagindo ao início da concessão Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. – Como bem observa o Professor Hely Lopes Meirelles “Esta última hipótese só de aplica as permissões, uma vez que somente pessoa jurídica pode ser concessionária (art. 2º, II), e jurídicas são apenas aquelas enumeradas no art. 16 do CC, as sociedades civis, as fundações e as sociedades comerciais, sem contar as pessoas jurídicas de Direito Público. ” CONTRATO DE PERMISSÃO Quando falamos de contrato de permissão, o artigo 2º, IV da lei 8.987/95 define permissão de serviço público como a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Para José dos Santos Carvalho Filho. “Permissão de serviço público é o contrato administrativo através do qual o Poder público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas” (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 16a Edição, Editora Lumen Juris, 2006, pp.343). Tradicionalmente falando, através do entendimento ortodoxo, o contrato de permissão é um ato unilateral, discricionário e precário da Administração Pública. Pode ser revogado a qualquer tempo por critérios de conveniência e oportunidade conforme disposto em lei (Artigo 175, CF, parágrafo único, I - o regime das empresasconcessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; Lei 8.987/95, artigo 40 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. ADInMC 1.491-DF, rel. Min. Carlos Velloso, 1.7.98. O Min. Sydney Sanches proferiu voto de desempate, acompanhando o entendimento do Min. Carlos Velloso, relator, no sentido de que o art. 175, parágrafo único, I da CF ("A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.") Afastou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Néri da Silveira, Moreira Alves e Celso de Mello, que deferiam a medida cautelar por entenderem que os conceitos de "permissão" e "concessão" não são sinônimos e que a utilização, pelo referido art. 175, § único, I, da CF/88, da expressão "o caráter especial de seu contrato" para ambos os institutos, traduz mera impropriedade e não equiparação. Quanto ao § 2º do art. 8º da mesma Lei, o julgamento continua suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim, formulado na sessão do dia 26.06.98. Após a construção da definição de contrato de concessão e permissão à luz da Constituição Federal e do autor José dos Santos Carvalho Filho, estamos aptos a identificar semelhanças e diferenças entre o assunto em discussão. Como semelhança, observa-se que ambos são formalizados por contratos administrativos, cujo possuem como principal objeto a prestação de serviços públicos, resultantes da delegação do poder concedente (Art. 175 CF), desta forma exigem prévia licitação e estão sujeitas ao regime de direito público. Ora, consoante já dissemos, há semelhanças entre concessão e permissão, outrossim, existe uma diferença. A permissão pode ser contratada com pessoa física ou jurídica enquanto a concessão só pode ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Notem aqui que em se tratando de uma concessão, ou seja, delegação de determinados serviços públicos, não existirá aqui a pessoa física, mas tão somente a pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Lei 8.987/95, artigo 2º, IV diz que a delegação por meio de permissão será a título precário. Contudo, o caráter de precariedade não se coaduna com a natureza contratual da permissão, cabendo à doutrina e jurisprudência interpretarem essa aparente contradição legal de “contrato a título precário”. Para celso Antônio Bandeira de Mello, “A permissão, pelo seu caráter precário, seria utilizada, normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou (...) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfação econômica” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 12 Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2000). CONCLUSÃO De tudo quanto foi exposto, firma-se conclusão da intensidade evolucionista da concessão do serviço público em nosso ordenamento jurídico. Há, portanto, muitos aspectos que a envolvem a serem examinados e decididos pelo Poder Judiciário. O trabalho da doutrina torna-se significativo à proporção que avança em detalhes inovadores que o sistema instituiu e que, dia a dia, está a estabelecer, especialmente, no tocante ao fenômeno da terceirização do serviço público, envolvendo a atuação das agências reguladoras e outras situações que estão despertando atenções dos operadores do direito.
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