Introduo-ao-Estudo-do-Direito

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Noções Elementares
de Sociedade, Direito
e Estado
1
O Direito como instrumento de Controle
Social:
O ser humano é um ser gregário e político
vivendo em grupos, em sociedade É natural
que entre tais grupos surjam con�itos,
discórdias e interesses distintos entre si. Para
que a sociedade sobreviva é necessário que os
con�itos sejam resolvidos (compostos) e, para
tanto, os membros dos grupos sociais
dispuseram de vários meios com o objetivo de
estabelecer limites às ações humanas e
promover o equilíbrio à sociedade. O Direito é
um desses instrumentos, cujo principal
objetivo é o estabelecimento de normas de
conduta visando prevenir o con�ito e viabilizar
a existência em sociedade, trazendo paz,
segurança e justiça.
2
A Interação e a Ordem Social
A ordem social pode ser conceituada como o
fenômeno do regramento do convívio entre os
homens em um permanente processo de
socialização do ser humano por meio de
métodos e preceitos que vão sendo criados
pelo grupo para padronizar a conduta
individual adequando-a ao convívio.  Nesse
sentido, as principais funções do Direito
seriam solucionar con�itos e regulamentar e
orientar a vida em sociedade, assim como
legitimar o poder político e jurídico.
3
O Estado e a Ordem Social
A sociedade humana tem uma estrutura
natural sem a qual faltariam as tentativas de
organizá-la: as instituições. As instituições são
vigas estabelecidas pelo costume, pela razão e
pelos sentimentos que alicerçam a sociedade
estruturando-a. A mais antiga das instituições
seria a família e a mais relevante de todas seria
o Estado. Cumpre ao Estado a tarefa de
estabelecer o ordenamento jurídico, que é o
conjunto de normas de conduta
juridicamente relevantes para o conjunto da
sociedade, realizado por meio de
procedimentos próprios, no processo
legislativo.
4
5
Introdução ao Estudo
do Direito
6
Índice
Aspectos Introdutórios08
O Direito como Ciência: 
Epistemologia Jurídica
10
O Direito como Justo:
Axiologia Jurídica
14
O Direito como Norma:
Teoria da Norma Jurídica
35
O Direito como Faculdade:
Teoria dos Direitos Subjetivos
61
O Direito como Fato Social:
Sociologia do Direito
68
7
Aspectos
Introdutórios
8
Norma - "o direito não permite o duelo" -
"direito" signi�ca norma, a lei, a regra
social obrigatória.
Faculdade - "O Estado tem o direito de
legislar" - "direito signi�ca a faculdade, o
poder, a prerrogativa que o Estado tem
de criar leis.
Justo - "a educação é direito da criança"
- "direito" signi�ca o que é devido por
justiça.
Aspectos Introdutórios
O que é o Direito?
André F. Montoro indica cinco
realidades fundamentais:
Ciência - "cabe ao direito estudar a
criminalidade" - "direito" signi�ca
ciência, ou, mais exatamente, a ciência
do direito.
Fato Social- "o direito constitui um setor
da vida social" - "direito" é considerado
como fenômeno da vida coletiva.
9
O Direito como Ciência: 
Epistemologia Jurídica
10
Epistemologia Jurídica - O Direito é uma ciência?
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior “o termo ciência não é unívoco, se é verdade que com
ele designamos um tipo especí�co de conhecimento; não há, entretanto, um critério
único que determine a extensão, a natureza e os caracteres deste conhecimento; tem
fundamentos �losó�cos que ultrapassam a prática cientí�ca, mesmo quando esta
prática pretende ser ela própria usada como critério” (1986, p. 9). Dessa forma a
expressão utilizada pelo autor, de que a ciência não possui sentido unívoco, evidencia
que é composta de elementos e de enunciados que visam a transmitir informações
verdadeiras sobre tudo o que existe, existiu ou existirá. O conhecimento cientí�co quer,
na verdade, que essas constatações e enunciados tornem-se descritivos, comprovando
assim a existência desses dados. O conhecimento cientí�co se constitui, nesse sentido,
num corpo sistemático de enunciados verdadeiros. Como não se limita a constatar o que
existiu e o que existe, mas também o que existirá, o conhecimento cientí�co possui um
manifesto sentido operacional, constituindo-se num sistema de previsões, bem como de
reprodução e inferência dos fenômenos que descreve (cf. Ferraz Junior, 1986, p. 17).
•
11
Epistemologia Jurídica - O Direito é uma ciência?
A problemática da ciência do Direito reside justamente na questão do seu método e de
seu objeto de conhecimento, pois para alguns juristas a ciência do Direito é uma
atividade intelectual que tem por objeto o conhecimento racional e sistemático dos
fenômenos jurídicos, enquadrando-se então num conhecimento unívoco e não variado.
É este, portanto, o conceito de ciência do Direito que se encontra nos mais variados
manuais estudados, ou seja, de uma ciência dogmática, estática, chamada dogmática
jurídica. Por possuir essas características, seu papel seria somente avaliar o que está
contido basicamente nas leis e nos códigos. Não é de natureza crítica, isto é, não penetra
no plano da discussão quanto à conveniência social das normas jurídicas.
•
12
Epistemologia Jurídica - O Direito é uma ciência?
A partir disso se pode questionar como uma ciência como o Direito pode permanecer
alheia a valores, se o princípio fundamental dessa área do saber é trabalhar com
questões humanas, que são variáveis, jamais estáticas ou vinculadas à norma posta. Se a
ciência é conhecimento, ela é mutável, mesmo que se trabalhe com conceitos que
digam que deve ser descritiva. Para que se concretize numa verdadeira ciência, temos
de trabalhar então com normas descritíveis, mas que estejam sempre preparadas para
possíveis modi�cações de acordo com o progresso social que envolve o Direito. Nesse
sentido, o que mais intriga a maioria dos juristas é como a ciência se constitui, se há
divergências sobre a sua real existência (método e objeto). A di�culdade surge no
aspecto da existência de uma ciência autônoma do Direito, o que traz à discussão se os
fenômenos jurídicos podem ser ou não objeto de re�exão e análise sob os diversos
pontos de vista de outros ramos do saber (cf. La Torre, 1978, p.124).
•
13
O Direito como Justo:
Axiologia Jurídica
14
A justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo,
permanente desa�o aos �lósofos do Direito, que pretendem
conceituá-la, e ao próprio legislador que, movido por
interesse de ordem prática, pretende consagrá-la nos textos
legislativos. A sua de�nição clássica foi uma elaboração da
cultura greco-romana. Com base nas concepções de Platão e
de Aristóteles, o jurisconsulto Ulpiano assim a formulou:
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi (Justiça é a constante e �rme vontade de dar a cada
um o que é seu). Inserida no Corpus Juris Civilis, a presente
de�nição, além de retratar a justiça como virtude humana,
apresenta a ideia nuclear desse valor: Dar a cada um o que é
seu. Esta colocação, que enganadamente alguns consideram
ultrapassada em face da justiça social, é verdadeira e
de�nitiva; válida para todas as épocas e lugares, por ser uma
de�nição apenas de natureza formal, que não de�ne o
conteúdo do seu de cada pessoa. O que sofre variação, de
acordo com a evolução cultural e sistemas políticos, é o que
deve ser atribuído a cada um. O capitalismo e o socialismo,
por exemplo, não estão de acordo quanto às medidas de
repartição dos bens materiais na sociedade.
O Direito como Justo:
Axiologia Jurídica
15
Espécies/classi�cações de Justiça
Justiça Comutativa;
Justiça Distributiva;
Justiça Geral;
Justiça Social;
16
Espécies/Classi�cações de Justiça
Justiça Distributiva. Esta espécie apresenta o Estado como agente, a quem compete a repartição dos bens e
dos encargos aos membros da sociedade. Ao ministrar ensino gratuito, prestar assistência médico-hospitalar,
efetuar doação à entidade cultural ou bene�cente, o Estado desenvolve a justiça distributiva. Orienta-se de
acordo com a igualdade proporcional, aplicada aos diferentes graus de necessidade. A justiça penal inclui-se
nesta espécie, pois o Estado participa da relação jurídica e impõe penalidadesaos autores de delitos.
Justiça Comutativa. É a forma de justiça que preside às relações de troca entre os particulares. O critério que
adota é o da igualdade quantitativa, para que haja correspondência entre o quinhão que uma parte dá e o
que recebe. Abrange as relações de coordenação e o seu âmbito é o Direito Privado. Manifesta-se
principalmente nos contratos de compra e venda, em que o comprador paga o preço equivalente ao objeto
recebido. Hobbes criticou a concepção de que a justiça comutativa consistia em uma proporção aritmética,
pela qual se exigia igualdade de valor das coisas que são objetos de contrato. A�rmou que “o valor de todas as
coisas contratadas é medido pelo apetite dos contratantes, portanto o valor justo é o que eles acham
conveniente oferecer”. Igualmente negou que a justiça distributiva fosse uma proporção geométrica que
repartisse benefícios iguais a pessoas de mérito igual. Entendia que “o mérito não é devido por justiça, é
recompensado apenas pela graça... A justiça distributiva é a justiça de um árbitro, isto é, o ato de de�nir o que
é justo”.
17
Espécies/Classi�cações de Justiça
Justiça Geral. Para o Doutor Angélico esta forma de justiça consiste na contribuição dos membros da
comunidade para o bem comum. Os indivíduos colaboram na medida de suas possibilidades, pagando
impostos, prestando o serviço militar etc. É chamada legal por alguns, pois geralmente vem expressa em lei.
Justiça Social. A �nalidade da justiça social consiste na proteção aos mais pobres e aos desamparados,
mediante a adoção de critérios que favoreçam uma repartição mais equilibrada das riquezas. Conforme
acentuam Mouchet y Becu, a justiça social pode coincidir com as outras espécies em uma relação jurídica.
Assim, ao mesmo tempo, o justo salário con�gura a justiça comutativa e a social. A justiça social observa os
princípios da igualdade proporcional e considera a necessidade de uns e a capacidade de contribuição de
outros. No plano internacional é defendida atualmente com o objetivo de que as nações mais ricas e
poderosas favoreçam às que se acham em fase de desenvolvimento.
Amplamente difundidas na atualidade, as chamadas ações a�rmativas se inserem na orientação e ideologia
da justiça social, pois visam proporcionar igualdade de oportunidade a segmentos sociais discriminados em
razão de raça, etnia, gênero, religião ou por motivos diversos, injusti�cáveis à luz da moral. Em realidade, os
direitos individuais, assegurados no art. 5º da Constituição Federal, só teoricamente satisfazem às exigências
de igualdade de oportunidade. Eles não têm o poder de eliminar a injustiça histórica, presente na sociedade
contemporânea, daí a necessidade de implementação de medidas e�cazes à inclusão social.
18
Signi�cação da Justiça para o Direito:
O Direito Natural e o Direito Positivo A corrente jusnaturalista não se tem apresentado,
no curso da história, com uniformidade de
pensamento. Há diversos matizes, que implicam a
existência de correntes distintas, mas que
guardam entre si um denominador comum de
pensamento: a convicção de que, além do Direito
escrito, há uma outra ordem, superior àquela e
que é a expressão do Direito justo. É a ideia do
Direito perfeito e por isso deve servir de modelo
para o legislador. É o Direito ideal, mas ideal não
no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A
divergência maior na conceituação do Direito
Natural está centralizada na origem e
fundamentação desse Direito. Para o estoicismo
helênico, localizava-se na natureza cósmica. No
pensamento teológico medieval, o Direito Natural
seria a expressão da vontade divina. Para outros,
se fundamenta apenas na razão. O pensamento
predominante na atualidade é o de que o Direito
Natural se fundamenta na natureza humana.
O DIREITO NATURAL
O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao
Direito Natural é a permanente aspiração de justiça que
acompanha o homem. Este, em todos os tempos e lugares,
não se satisfaz apenas com a ordem jurídica
institucionalizada. O Direito Positivo, visto como expressão
da vontade do Estado, é um instrumento que tanto pode
servir à causa do gênero humano como pode consagrar os
valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento
da pessoa. Por inclinação, ao questionar o Direito Positivo
vigente, o homem busca, em seu próprio sentimento de
justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural
das coisas, encontrar a legitimidade das normas que lhe são
impostas. O contrário, a atitude acrítica, seria a admissão de
que não existe, para o legislador, qualquer limite ou
condicionamento na tarefa de estruturar a ordem jurídica. 19
Signi�cação da Justiça para o Direito:
O Direito Natural e o Direito Positivo O positivismo jurídico, �el aos princípios do
positivismo �losó�co, rejeita todos os elementos
abstratos na concepção do Direito, a começar pela
ideia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e
anticientí�ca. Em seu afã de focalizar apenas os
dados fornecidos pela experiência, o positivismo
despreza os juízos de valor, para se apegar apenas
aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de
pensamento o objeto da Ciência do Direito tem
por missão estudar as normas que compõem a
ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com
o Direito existente. Nessa tarefa, o investigador
deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou
de realidade, não considerando os juízos de valor.
Em relação à justiça, a atitude positivista é de um
ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal
irracional, acessível apenas pelas vias da emoção,
o positivismo se omite em relação aos valores.
Para o positivismo jurídico só existe uma ordem
jurídica: a comandada pelo Estado e que é
soberana. 
O POSITIVISMO
O positivismo �losó�co �oresceu no século XIX, quando o
método experimental era amplamente empregado, com
sucesso, no âmbito das ciências da natureza. O positivismo
pretendeu transportar o método para o campo das ciências
sociais. O trabalho cientí�co deveria ter por base a
observação dos fatos capazes de serem comprovados. A
mera dedução, o raciocínio abstrato, a especulação, não
possuíam dignidade cientí�ca, devendo, pois, �car fora de
cogitação.
O método experimental, adotado pelo positivismo, compõe-
se fundamentalmente de três fases: a) observação; b)
formulação de hipótese; c) experimentação.
20
Escolástica medieval
A prevalência da moral sobre o direito só é possível em
sociedades que comungam (ou pensam comungar
impondo essa comunhão) de ideais comuns sobre
moral e direito, como, por exemplo, a ordem da Idade
Média, que era uni�cada pela concepção religiosa
cristã da vida. Trata-se aqui da tradição escolástica do
jusnaturalismo, que tem nas tradições patrística de
Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino seus
principais formuladores.
O pensamento escolástico a�rmava a existência de
uma ordem natural que estaria submetida à lei eterna
que erige todos os seus movimentos, sendo que seria a
razão de Deus a criadora dessa ordem natural. Ao
homem, por ser uma criatura racional,    seria dado
participar dessa lei eterna, cujo conhecimento lhe
permitiria formular os princípios da lei natural.
Direito e Moral
21
Jusracionalismo
Com o advento do racionalismo nos séculos XVII e XVIII,
nasce a ambição de se elaborar um sistema de direito
justo. Assim, houve tentativas de se laicizar o direito
natural, o qual passava a ser concebido como um
direito puramente racional. 
A ideia de que o direito justo, da mesma forma que as
leis da natureza, fosse uma expressão da razão
universal, desenvolveu-se em duas tradições opostas: a
tradição racionalista e a tradição empirista. Fossem as
leis naturais e aquelas que devem reger as relações
entre os homens encontradas "a priori" ou "a
posteriori", graças às ideias evidentes ou graças à
experiência, o papel dos homens deveria limitar-se a
descobri-las ou registrá-las, pois toda a iniciativa
humana neste terreno só pode levar a erro e
arbitrariedades.Direito e Moral
22
Contratualismo
A doutrina política de Thomas Hobbes não compactua
com a ideia jusnaturalista de que pode ser derivada da
razão uma jurisprudência de caráter universal, pois,
para esse autor, "o direito não é a expressão da razão,
mas de uma manifestação de vontade do Soberano".
Para Hobbes, não há outo critério do justo ou do
injusto senão a lei positiva, ou seja, somente o que for
ordenado pelo soberano é tido como justo, pelo
simples fato de ter sido ordenado; e só é injusto aquilo
que é proibido, só pelo fato de estar proibido.
Nesse caso, o próprio direito natural desaparece como
instituição da sociedade política, justamente, porque,
uma vez instituído o soberano como único legislador,
não há lugar para qualquer direito que não tenha
origem nele. Leis naturais e costumes valem apenas
enquanto não foram contrariados pelas suas leis
positivas.
Direito e Moral
23
Contratualismo
De acordo com Montesquieu, caberia ao legislador a
tarefa de tornar positivas, promulgando-as, as relações
de justiça que cada um não poderia deixar de perceber
não fossem os interesses particulares suscetíveis de
confundir tal percepção. Nessa perspectiva, nada seria
mais danoso do que a concentração de todos os
poderes nas mãos de um só (como sustenta Hobbes),
"pois haveria o risco de ele impor leis que visassem
essencialmente não a proclamar o que é justo, mas a
considerar como legal o que favorece seu próprio
interesse". Assim, interessa lembrar que Montesquieu
não admitia a ideia de jurisprudência universal,
sustentando que uma forma adequada de para evitar
abusos é a separação dos poderes.
Direito e Moral
24
Contratualismo
Finalmente, consoante Rousseau, quem detém o
poder é a própria sociedade civil, cujo exercício é
soberano e exprime a vontade do povo, não podendo
esta ser limitada, desde que respeite uma dupla
condição: a) que não haja sociedade parcial dentro do
Estado e cada cidadão opine apenas por si próprio; e b)
que essa vontade não se reporte a interesses
particulares, mas seja movida por interesse geral:
acordo admirável entre o interesse e a justiça que dá às
deliberações comuns um caráter de equidade, que
vemos desaparecer na discussão nas questões
particulares, na ausência de um interesse comum que
una e identi�que a regra do juiz com a da parte. 
Direito e Moral
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Escola da Exegese
Segundo Miguel Reale, sob "o nome Escola da Exegese
entende-se aquele grande movimento que, no
transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva,
e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a
possibilidade de uma solução para todos os eventuais
casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber
interpretar o Direito. Dizia, por exemplo, Demolombe
que a lei era tudo de tal modo que a função do jurista
não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido
pleno dos textos, para aprender-lhes os signi�cados,
ordenar as conclusões parciais e, a�nal, atingir as
grandes sistematizações".
Os códigos napoleônicos eram tidos como a vontade
geral. Já  a lei era tida como a própria razão escrita, o
que tornou desnecessárias preocupações com o direito
natural, a justiça ou a moral, pois a lei era o todo.
Direito e Moral
26
Escola Histórica Alemã
A Escola Histórica, em suma, leciona que a consciência
jurídica popular é a única verdade do direito positivo,
sustentando que o direito positivo emana do espírito geral
que anima todos os membro de uma nação, em que cada
direito é a síntese de forças, crenças, sentimentos e
atividades de seu povo, sua unidade não é produto casual,
pois responde à sua própria história.
A tese da corrente historicista consiste em a�rmar que o
direito não é criado conscientemente por deliberações
racionais, desenvolvendo-se, sim, de forma cega e orgânica
como expressão do espírito do povo e da consciência
jurídica popular. O costume, e não as leis, é, portanto, a
fonte suprema do direito.
A Escola história expressa repulsa à codi�cação (porquanto
negava o racionalismo do Código Napoleônico), bem como
nega o direito natural (uma vez que o jusnaturalismo
apregoa a universalidade e imutabilidade do Direito).
Direito e Moral
27
Escola Pandectista - Jurisprudência dos Conceitos
Segundo a Escola Padenctista, o trabalho intelectual dos
juristas deve consistir sobretudo na construção de um
sistema de conceitos jurídicos, o qual devem ser obtidos
por meio da indução, a partir das máximas do
ordenamento jurídico (e não da re�exão abstrata). Em
suma, o conceitualismo pretende formular conceitos
jurídicos universais: a propriedade, o contrato, o vínculo
obrigacional, o direito real, que são noções que se obtém
mediante uma re�exão lógica, e por abstração, que vão
separando os elementos particulares dos gerais.
São resultados característicos da doutrina pandectista: a
teoria da subsunção, o dogma da plenitude lógica do
ordenamento jurídico e a interpretação objetivista
(sentido da norma não da intenção do legislador
(subjetiva), mas sim dos sentidos objetivos do contexto
(sistemática/objetiva)
Direito e Moral
28
Conclusão parcial
São características comuns da Exegese, historicismo e
pandectismo: a recusa de subjetivismo e moralismo.
Assim, o saber jurídico deve observar os métodos
objetivos e veri�cáveis, devendo os juízos de valor serem
objeto de estudo da �loso�a ou da política do direito.
Para a Exegese, o importante era a lei, pelo que o jurídico
tinha que incidir unicamente sobre ela, integrando-a e
explicando-a.
Para o Historicismo, o   positivo era o direito plasmado na
vida, nas instituições ou num espírito do povo que se
objetivava nas formas cotidianas observáveis de viver o
direito.
Para os pandectistas, positivos eram os conceitos jurídicos,
genéricos e abstratos, rigorosamente construídos e
concatenados, válidos independentemente da
variabilidade da legislação positiva, obedecendo ao novo
modelo de ciência como discurso de categorias teoréticas.
Direito e Moral
29
O Positivismo Jurídico de Hans Kelsen
Desenvolvimento de uma teoria PURA do direito: afastada da ideologia política, de
modo a conferir cienti�cidade ao direito;
•
Rejeição ao jusnaturalismo: não existe direito for do direito positivo;•
Separação Total entre o Direito e moral;•
Concepção do direito como uma ordem coativa, isto é, uma técnica de controle
social marcada pela sanção;
•
Ideia de que o direito pode ter qualquer conteúdo, uma vez que o traço distintivo
do direito é a sua forma, a técnica especí�ca de produção de normas jurídicas;
•
Desenvolvimento de estrutura lógica própria da norma jurídica: as leis da física se
encontram no campo do ser, já as normas jurídicas consistem em um dever ser,
marcado por um nexo de imputação, o qual cria uma consequência jurídica.
Todavia, gize-se: o direito como dever-ser possui um sentido puramente lógico
estrutural, desprovido do sentido moral; e
•
Crença em uma norma fundamental no plano suposto.•
Direito e Moral
30
Robert Alexy
Alexy defende a tese de que entre direito e moral existe
uma relação de complementaridade. A moral serviria,
nesse caso, como um parâmetro de correção do direito.
Este preservaria uma “autonomia relativa”, na medida em
que os padrões de legalidade, conformidade com o
ordenamento e e�cácia social, estariam mantidos, porém,
na existência de algum tipo de lacuna ou até mesmo em
casos de evidente injustiça, o discurso moral poderia
corrigir o discurso jurídico.
Segundo o autor, nos discursos sobre o direito, sempre está
em jogo a correção de enunciados normativos. Mas os
enunciados normativos não são todos do mesmo tipo;
comportam enunciados axiológicos – quando se referem a
valores – e deônticos quando está em jogo uma proibição,
uma permissão ou um mandamento.
Direito e Moral
31
Robert Alexy
Desse modo, o conceito de norma é alargado e o discurso
normativo passa a comportar, no interior da teoria da
argumentação jurídica, um sentido deôntico e um sentidoaxiológico. Explicando melhor: Alexy descreve uma norma
deôntica e uma norma axiológica. A norma deontológica é
composta por dois tipos de enunciados: as regras e os
princípios; também a norma axiológica comporta dois
tipos de enunciados que são as regras de valoração e os
critérios de valoração que são propriamente o valor. Alexy
restringe o âmbito em que os valores podem in�uir na
argumentação jurídica, mas reconhece a in�uência que
eles exercem por meio dos princípios. Desse modo, os
princípios são normas deônticas que são aplicadas, a partir
do procedimento da ponderação, através de um juízo
valorativo que será o locus por onde o discurso prático
(moral) ingressará no discurso jurídico.
Direito e Moral
32
Robert Alexy
Destarte, com Alexy, temos uma classi�cação da norma a
partir do reconhecimento dos princípios como espécies
deônticas deste gênero. Daí sua conceituação de princípio
como mandado, que é uma das dimensões da lógica
deôntica (além do proibido e do permitido). Ao lado do
conceito de princípio como mandamento – que lhe confere
propriamente a forma deôntica  – Alexy insere a ideia de
otimização que deve ser entendida como a ordenação para
que algo seja realizado na maior medida possível, dentro
das possibilidades jurídicas e reais existentes. Como
coexistem sistematicamente e todos os princípios
constitucionais possuem esse elemento da otimização, não
raro tais princípios colidem e essa colisão deverá ser
resolvida pelo intérprete, antes de aplicar a regra
pertinente ao caso concreto. A resolução desta colisão de
princípios se dá por meio de um juízo valorativo do
intérprete, que é regrado e limitado racionalmente pelo
procedimento da ponderação.
Direito e Moral
33
Ronald Dworkin
Baseado em Dworkin, Lenio Streck a�rma que entre direito
e moral existe uma  relação de cooriginariedade: embora
haja especi�cidades próprias de cada um destes campos –
e.g., o direito possui seu grau de autonomia – o direito e a
moral compartilham a mesma origem de modo que, em
sua constituição, o argumento jurídico é moral (na medida
em que, para se saber qual o melhor argumento jurídico
para conformar um caso concreto, é preciso proceder a
valorações de ordem moral). 
É importante considerar que, em toda obra de Dworkin, o
argumento jurídico aparece como um tipo especí�co de
argumento moral. Nesse sentido, Stephen Guest a�rma
que a justi�cação moral é um ingrediente essencial para o
argumento jurídico e que, no contexto da obra
dworkiniana, “a existência do direito é uma justi�cação
moral para a coerção do Estado, a�rmando que o conceito
de direito que compartilhamos é um conceito por meio do
qual entendemos que o sentido do direito é limitar e
autorizar a coerção governamental”.  
Direito e Moral
34
Miguel Reale
Teoria Tridimensional do Direito: fato, valor e norma.
Para Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos
pertencentes a realidades diferentes: fato (econômico,
geográ�co, demográ�co, etc.) e valor (justiça, ordem,
garantia, etc.), concretizados dialeticamente na norma
jurídica. Assim, a norma jurídica é a síntese ou unidade
histórica resultante da interação dinâmica e dialeticamente
aberta a novas sínteses de fatos e valores.
A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser
(Deôntica) do Direito.
Já a dimensão do fato remete às correntes de per�l
sociológico e realista do �nal do século XIX, sendo  a
reaproximação entre a ciência do Direito e a esfera do Ser
(Ôntica).
Por �m, a dimensão valorativa ou axiológica é um retrato
da preocupação moral presente nas diferentes concepções
sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos.
Direito e Moral
35
O Direito como Norma
Jurídica: 
Teoria da Norma Jurídica
36
Teoria das Fontes e sua Visão Contemporânea
Castanheira Neves oferece um conceito técnico e preciso
de fontes do direito. Assim, somente podem ser
consideradas fontes os processos, atos ou modos
constitutivos de positivação do direito. As fontes não são
nem o próprio direito e nem mesmo, necessariamente,
seus fundamentos de validade.
Em regra, a doutrina identi�ca como fontes do direito os
seguintes institutos: lei; costume; jurisprudência e a
doutrina. O costume e a lei são considerados como fontes
diretas porque in�uenciam a própria formação do direito,
já a doutrina e a jurisprudência seriam fontes mediatas
porque seriam modos de revelação do direito.
Atualmente, essa classi�cação tradicional das fontes do
direito está defasada, seja porque diversos outros
institutos podem ser assim considerados, tal como as
súmulas vinculantes, medidas provisórias e precedentes
judiciais, seja porque a distinção entre imediata e mediata
não faz mais sentido, haja vista que a própria
jurisprudência tem sido cada vez mais dotada de efeito
vinculante, com o intuito de assegurar sua efetividade. 37
Teoria das Fontes e sua Visão Contemporânea
A teoria tradicional das fontes jurídicas apresenta-se defasada porque
pautada no paradigma positivista, que se sustenta no sistema de
normas como regras jurídicas. Atualmente, em razão da Constituição, 
a teoria das fontes do Direito deve ser revisitada sob o paradigma pós-
positivista que não mais confunda a norma com o texto normativo e
que esteja apto a trabalhar a dimensão principiológica do direito.
Nas palavras de Streck, “a Constituição altera (substancialmente) a
teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princípios vêm a
propiciar uma nova teoria da norma (atrás de cada regra, há, agora, um
princípio que não a deixa se desvencilhar do mundo prático)”.
Portanto, em função do surgimento e da evolução do
constitucionalismo, a teoria tradicional das fontes apresenta-se
defasada. Isso porque ela estava assentada na quase exclusividade do
dogma da lei como sua fonte máxima, como se a própria lei pudesse
ser a norma jurídica em si. Dessa forma, perante um paradigma pós-
positivista, a teoria das fontes precisa ser atualizada, a �m de
contemplar os novos sentidos e as funções que o direito adquire nessa
quadra da nossa história como instrumento de proteção e de
promoção dos direitos fundamentais do cidadão, bem como da
igualdade.
38
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
1) Lei
Em seu aspecto formal, a lei é o texto normativo
acordado pelos órgãos legislativos competentes, dentro
do processo legislativo, constitucionalmente
estabelecido. Entretanto, a lei não possui aspecto
apenas formal, ela contém dimensão política em sua
composição, sendo, portanto, insu�ciente caracterizá-la
sob o aspecto estritamente formal. Assim, a lei, dentro
do Estado de Direito, deve possuir certas características:
a regulação deve ser razoável e possuir caráter geral.
Com efeito, em seu aspecto material, a lei possui
conteúdo político porque ela signi�ca a concretização
de uma vontade e de um mandado. Na monarquia, é a
concretização da vontade do rei, na democracia, é a
representação da vontade do povo.
Portanto, a lei deve ser vista como o texto normativo
geral e abstrato produzido pelos órgãos legislativos,
constitucionalmente �xados. Ademais, em sua
formulação, a lei deve ser razoável e geral, a �m de
promover a igualdade dos cidadãos.   
39
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
A análise do aspecto material da lei é fundamental para
a atual situação histórica que nos encontramos, isso
porque, depois da segunda guerra mundial, tornou-se
consenso que nem todo conteúdo legislativo poderia
ser considerado direito.
Nesse contexto, depois de 1945, ocorreu um momento
de ruptura na Europa justamente sobre a histórica
questão de se a lei pode ser tudo e se tudo pode ser lei.
Assim, a Europa passou a elaborar nova resposta a essa
questão, que marca, profundamente, a análise do direito
em nosso tempo. Assim, hodiernamente, existe amplo
consenso no sentido de que ao menos a lei injusta não
deve ser incluída no conceito de direito. Exatamente
nesse ponto é que se evidencia a importância do
constitucionalismocomo fenômeno que assegura o
controle do poder e da legislação.
40
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume2) Lei e Constituição
Peter Häberle oferece conceito amplamente democrático sobre o que seria a Constituição.
Para o insigne constitucionalista, a Constituição signi�ca ordem jurídica fundamental do
Estado e da sociedade. A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, ela possui um
conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A
Constituição, num Estado Democrático, não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas
também o espaço público e o privado, constituindo, assim, a sociedade
Destarte, não se pode confundir a lei como fonte do direito com a própria Constituição Federal.
A segunda, apesar de estabelecer todas as etapas necessárias do processo legislativo, não
pode ser equiparada à própria lei.
A Constituição estabelece a formação do próprio Estado (o Constitucional), além disso, ela
racionaliza e limita a soberania e os poderes constituídos. Com efeito, não há poder legítimo
que não esteja previsto na Constituição e que nela não encontre também seus limites.
Ademais, a Constituição estabelece princípios fundamentais (v.g., liberdade e igualdade) e
direitos fundamentais que devem ser promovidos e respeitados pelos três poderes, sendo a lei
um dos principais instrumentos para implementá-los.
Ocorre que, se em algum instante a lei for contrária ao que prescrevem esses princípios
fundamentais (constitucionalmente assegurados), ela deverá ser controlada, mediante o
controle de constitucionalidade das leis, seja difuso, no caso concreto, ou em sede
concentrada pelo STF. Dessarte, a Constituição estabelece o fundamento de validade e os
limites da realização da própria lei, o que a impede de com ela ser confundida.
41
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.a) Princípios Gerais do Direito
A utilização do conceito de princípio para se referir à ideia de princípios
gerais do direito remonta ao século XIX e à formação dos sistemas
codi�cados de direito privado, notadamente a realização máxima desse
conjunto de experiências, que são os Códigos Civis.
A introdução dos princípios gerais do direito nesse espaço de experiências
representa um abalo no ideal de completude que revestia a codi�cação
francesa e na fórmula dedutivista de aplicação do direito criada pela
pandectística alemã. Representariam eles “axiomas de justiça” que
poderiam reforçar o sistema codi�cado em casos de lacunas legislativas.
No fundo, os princípios gerais do direito continuavam a operar com a
mesma lógica que estava pressuposta pelo sistema de direito privado: a
lacuna legislativa seria apenas aparente. O sistema seria sempre
completo, uma vez que os princípios gerais do direito seriam postulados
racionais que estariam pressupostos pelo sistema codi�cado. Sua
aplicação a casos particulares, além de excepcionalíssima, obedeceria
ainda às regras do método dedutivo-axiomático. O apelo à razão é
signi�cativo aqui porque denota, de forma expressiva, como tais
“princípios gerais” representavam uma espécie de reminiscência
jusnaturalista dentro do sistema positivo de direito privado, plasmado nas
codi�cações. 42
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.b) Princípios Jurídico- Epistemológicos
No século XIX, inaugura-se também um movimento de autonomização de
diversas disciplinas no estudo do direito. A ciência jurídica que até então
englobava todo o estudo do direito  – principalmente o direito privado  –
passa a adotar “�lhotes”, que demarcaram as particularidades de uma
série de especialidades. Nesse diapasão, o processo, por exemplo, antes
um apêndice dos estudos sobre o direito privado, passa a ser estudado
autonomamente com pretensões de instituir uma ciência autônoma: a
ciência processual. As disciplinas de direito do Estado (Constitucional,
Administrativo e Tributário) passam, igualmente, por um processo de
autonomização com relação à �loso�a política e aos precários estudos
sobre o “direito público”, reivindicando, igualmente, o status de ciência.
A ideia de ciência, aqui, não está ligada à aplicação de um método
experimental, mas, sim, à ideia de sistema. A questão é estudar, de forma
autônoma e sistemática, cada uma dessas disciplinas.
Todas essas disciplinas irão recorrer ao conceito de princípio para
organizar e sistematizar os seus conteúdos. Porém, nesse caso, a
preocupação é com o estudo e a análise dos temas cobertos por cada
uma dessas disciplinas e não necessariamente com uma reposta a um
problema de aplicação do direito. A função primordial do conceito de
princípio aqui é de natureza epistemológica: organizar o estudo de uma
disciplina jurídica especí�ca. 43
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Do mesmo modo que a nova perspectiva acerca da teoria das fontes do direito, a
análise dos princípios constitucionais deve ser iniciada a partir dos movimentos
históricos que se seguem depois do �m da Segunda Guerra Mundial e são decisivos
para o direito e para as teorias jurídicas que se desenvolveram no continente a
partir de então. Isso se deu em um ambiente no qual era possível vislumbrar as
profundas feridas abertas pela guerra em uma Europa que procurava se
reestruturar nos níveis político, social e econômico. Evidentemente, a propositura
de soluções para todos esses problemas passava pela revisão do modelo de direito
até então praticado, e essa revisão implicava, inexoravelmente, novas perspectivas
teórico-metodológicas.
Nessa medida, dá-se uma radical mudança com relação ao direito que, em última
análise, trará consigo propostas jus�losó�cas dispostas a repensar o sentido do
direito e seus vínculos com o comportamento humano concreto. Isso importa em
não tratá-lo mais como um sistema fechado, construído abstratamente a partir de
modelos epistemológicos fundados na subjetividade e modelados conforme os
padrões matemáticos de conhecimento. Para Castanheira Neves, esse era o tempo
de se a�rmar a autonomia do direito, mas de um modo diverso daquele que
a�rmou a autonomia dogmática do positivismo “numa forte tentativa da sua
superação, justamente em nome de uma autonomia do direito de outro sentido e
mais profunda que diferenciava não apenas objetivo-formalmente o jurídico do
político, mas, axiológico-materialmente no seu sentido e na sua intencionalidade”. 44
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Ou seja, trata-se de a�rmar, de forma radical, a fragilidade do direito frente à política – e
os eventos que envolvem todo o dilema das duas guerras do século XX apontavam para
isso  – e, nessa fragilidade mesma, procurar um sentido para o direito, já de um modo
diferente do positivismo que acreditava que simples procedimentos lógico-formais
poderiam garantir a especi�cidade do jurídico. Dito de outro modo: “o problema deixava
de ser apenas o da legitimidade (legitimidade política) da criação-constituição do
direito, do direito-lei (...), para ser o problema do fundamento-validade constitutiva do
direito enquanto direito”. Isso tudo implica a a�rmação de um direito (ius) distinto da lei
(lex), ou seja, de um direito que se forma a partir de elementos normativos constitutivos
diferentes da lei, o que é radicalmente novo desde a formação do direito moderno.
Desse modo ocorre a a�rmação dos conceitos de “direitos fundamentais”, das
chamadas “cláusulas gerais”, dos “enunciados abertos” e, evidentemente, dos
“princípios”. Todos esses elementos – que, como dissemos, passam a ser constitutivos da
normatividade – são reconhecidos independentemente da lei ou apesar dela. Vale dizer,
a própria lei perde seu status de fonte quase exclusiva do direito e adquire dimensões
materiais anteriormente negligenciadas. O que une todos esses elementos em unidade
é a oposição a qualquer método lógico-abstrato, em favor de uma espécie de
jurisprudência queresgate a concretude da manifestação da juridicidade. Isto é, em vez
de se preocupar com o encadeamento lógico-abstrato de conceitos previamente
conhecidos, era preciso que o jurista atentasse para as especi�cidades culturais,
históricas e temporais que emanam de cada caso concreto. 45
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Assim, o primado teórico que o abstracionismo do direito racionalista forjou acabava por direcionar a
manifestação da experiência jurídica para apenas o conhecimento da estrutura sistemática dos
conceitos que compõem a legislação e a supressão de suas lacunas e incoerências (papel dos
nomeados princípios gerais do direito).
Dessa maneira, os debates teóricos e os problemas jurídicos passaram a reivindicar o estatuto da
“prática” e a atividade jurisdicional assume um lugar proeminente nessa questão. Isso porque nessa
quadra da histórica aparecem com nitidez os movimentos que levaram à consolidação da chamada 
jurisprudência dos valores, que surge na Alemanha em virtude da atuação do Tribunal Constitucional
Federal alemão nos anos que sucederam a promulgação da Lei Fundamental. Por certo, os
argumentos axiológicos do Tribunal representavam a estratégia de legitimação da Lei Fundamental
perante a sociedade alemã. Ao mesmo tempo, era preciso a�rmar, num contexto internacional mais
amplo, o total rompimento com o modelo jurídico-político vigente ao tempo do nazismo.
Em inúmeras ocasiões, o Tribunal Constitucional teve que se pronunciar sobre con�itos envolvendo
casos concretos ocorridos ainda sob a égide do direito nazista. Pela tradição, esse é um típico caso
resolvido pela aplicação do adágio latino tempus regit actum (que é um princípio geral do direito).
Contudo, isso signi�caria dar vigência às leis nazistas em pleno restabelecimento da democracia e
fundação de um novo Estado. De se ressaltar também que a boa imagem internacional da
Alemanha – recém-saída de uma guerra e extremamente endividada pelas indenizações de guerra e
empréstimos para reconstrução do país – passava pela a�rmação de uma ruptura total com o regime
anterior. Mas isso demandava tomada de decisão extra legem e, em última análise, até contra legem.
46
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Desse modo, para legitimar suas decisões e, ao mesmo tempo, não rea�rmar as leis nazistas, o
Tribunal passou a construir argumentos fundados em princípios axiológico-materiais, que remetiam
para fatores extra legem de justi�cação da fundamentação de suas decisões. A�rmava-se, portanto,
um direito distinto da lei. Mas não bastava isso, era preciso criar instrumentos que permitissem
justi�car, normativamente, tais decisões. Assim é que começam a aparecer, nas decisões do Tribunal,
argumentos que remetiam a “cláusulas gerais”, “enunciados abertos” e, obviamente, “princípios”. A
utilização desses conceitos não foi aleatória, diversos fatores contribuíram para tanto, merecendo
destaque o caráter aberto de seus textos, que permitiu maior margem interpretativa, o que, por sua
vez, possibilitou que mediante a utilização deles o Tribunal adequasse e corrigisse a legislação, já
defasada, para a nova realidade histórica concreta.
Nesse contexto, também a �loso�a do direito alemã passou a construir “fundamentações �losó�cas”
para a atividade do tribunal, que já começava a ser classi�cada como relativismo interpretativo-
decisório, o que apresentava um grande risco para o regime democrático que se estabelecia. Num
primeiro momento, dá-se uma retomada ou se opera uma tentativa de restauração do
jusnaturalismo – que não se revestia de características cosmológicas, teológicas ou racionalistas, mas
se fundava numa espécie de ontologia dos valores (Max Scheler e Nicolai Hartmann), ou numa
�loso�a transcendental dos valores, ao modo do neokantismo de Baden (Gustav Radbruch). De uma
maneira geral, esse pensamento – que repercutia incisivamente na jurisprudência alemã – a�rmava
um suprapositivo conteúdo axiológico ou ético-material enquanto fundamento constitutivo do
direito. Isto é, um direito natural fundado na essência objetiva dos valores; um direito natural dos
valores ou axiológico.   47
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Num segundo momento da chamada jurisprudência dos valores pode ser determinado a partir da
construção de mecanismos que pretendem justi�car, a partir de procedimentos, o não relativismo
dos valores e, consequentemente, o caráter minimamente discricional da atividade judicativa do
Tribunal. Nesse momento, começa a tomar forma um elemento decisivo para o signi�cado do
conceito de princípio no âmbito da teoria do direito: a ponderação. A ponderação será o elemento
capilar da teoria dos direitos fundamentais e do conceito de princípio com o qual irá operar Robert
Alexy, profundo defensor da jurisprudência dos valores. Apesar de declarado partidário da valoração,
Alexy critica, em alguns aspectos, o modo como a ponderação foi utilizada pelo Tribunal
Constitucional e passa a criar uma estrutura procedimental (baseado no discurso racional prático)
para a ponderação, com o intuito de coibir os erros cometidos pela jurisprudência dos valores.
Contudo, já no ponto de partida, Alexy deixa claro que o elemento discricionário no ato de julgar é
inevitável. Isso �ca evidente em seu conceito de princípios como mandados de otimização, o que
demanda a obrigação de se cumprir os princípios na maior medida possível em relação às
circunstâncias fático-jurídicas de cada caso concreto.
Dessa forma, os princípios funcionam como cláusulas de abertura para o julgador no momento da
decisão. Para sua teoria da argumentação, as regras não produzem qualquer tipo de
discricionariedade, pois continuam a operar a partir do modelo da subsunção. Já os princípios, devido
ao seu largo espectro de aplicação, merecem outro tipo de procedimento metodológico-aplicativo.
Isso, porque, no mais das vezes, os princípios colidem no momento de sua aplicação. Para resolver
esse con�ito, Alexy estrutura um método alternativo à subsunção (inadequada para os princípios),
que é a ponderação. 48
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume3) Princípios 
3.c) Princípios Constitucionais
Aqui cabe perceber uma coisa: a atenção se desloca  – tal qual diz Esser  – do elemento abstrato-
sistemático para a atividade concreta do juiz, que, no contexto da jurisprudência dos valores, deixa de
ter o caráter de uma simples atividade de dedução de conceitos – parte da estrutura sistemática da
ordem jurídica – e passa a ser colocada na necessidade de justi�cação judicial diante da providência
e comprobabilidade dos critérios supralegais de valoração que surgem como elementos constitutivos
da normatividade jurídica.
Dessa forma, os juízes são colocados perante tarefas de indagação de métodos racionais de
conhecimento de valores, a partir da problemática oferecida pelo caso que será julgado, abrindo
espaço para a chamada discricionariedade judicial. A incorporação dessa nova tarefa jurisdicional e a
inserção de dimensões valorativas no âmbito das questões jurídicas obrigam a teoria do direito a
analisar re�exivamente seus próprios conceitos, mormente os princípios jurídicos e o dever
de motivação das decisões. Isso, por si só, começa a demonstrar o esgotamento do modo tradicional
de se olhar para o direito.
Em suma, cabe registrar que esses elementos que permeiam o conceito de princípios
constitucionais, embora projetem maior luz para o fenômeno da decisão judicial, não podem ser
tidos como permissivas para livre criação jurisprudencial do direito. O dever de fundamentação das
decisões somente é plenamente satisfeito na medida em que as decisões se apresentam adequadas
à Constituição. No fundo, os princípios constitucionais oferecem espaços argumentativos que
permitem controlar os sentidos articulados pelas decisões. Ademais, o conteúdo dos princípiosconstitucionais não é prede�nido por lei, muito menos pode ser livremente determinado pelos
tribunais, isso porque eles são manifestação histórico-cultural que se expressa em determinado
contexto de uma experiência jurídica comum.
49
4) Jurisprudência
A jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes
prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma
determinada questão jurídica. Por isso, nunca se usa o
termo jurisprudência no plural, uma vez que já representa
o coletivo das decisões jurisprudenciais.
De certa forma, a função básica da jurisprudência é
interpretação e a concretização do próprio direito. Assim, a
jurisprudência teria quatro funções primordiais em relação
à lei, que seriam: explicativa, supletiva, diferencial e
renovadora.
Nessa perspectiva é que, atualmente, a lei e a
jurisprudência não devem mais ser confrontadas como
fontes jurídicas colocadas em grau diferente de hierarquia,
uma vez que, atualmente, elas devem ser consideradas
fontes complementares, sendo insensata a análise de uma
estanque em relação à outra.
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
50
5) Justiça e equidade
Rosa Maria de Andrade Nery salienta que a noção de equidade não pode
ser devidamente compreendida se não for analisada conjuntamente com
o conceito grego de epiqueia. Isso porque: “a equidade é o estado de
igualdade, de harmonia, que às vezes se vê comprometido e precisa ser
restaurado; a epiqueia é um esforço hermenêutico de quem analisa a
desarmonia comprometida/perdida de uma situação jurídica”.
A epiqueia tem por função temperar o rigorismo do texto legal, a �m de
coaduná-lo com a justiça do caso concreto. Três são os sentidos básicos
para o termo epiqueia: “a) com o sentido de justa medida; b) com o
sentido de particularmente equitativo, estritamente justo; c) com o
sentido de indulgência, de bondade, de doçura de caráter”.
Hodiernamente, no Estado Constitucional, não se pode utilizar a
equidade como fundamento normativo para se proferir decisões contra
legem. A equidade pode ser parâmetro interpretativo da legislação,
contudo, a lei somente poderá ser afastada do caso concreto mediante o
controle difuso de constitucionalidade, vale dizer, somente é lícito ao
Poder Judiciário decidir contra a lei quando essa lei apresentar
inconstitucionalidade no caso concreto, sempre precedida de larga e
extensa motivação, nos termos do inc. IX do art. 93 da CF/1988.
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
51
6) Costume
O costume consiste em uso constante e notório que é seguido porque se
acredita que ele corresponda a uma necessidade jurídica. Ou seja, ele é um 
uso constante de caráter juridicamente obrigatório. Nessa perspectiva, para
o costume se caracterizar como fonte do direito, ele precisa possuir requisito
objetivo e subjetivo. O elemento objetivo é o uso, que é a observância
constante, prolongada e uniforme da regra pelos membros da comunidade.
Já o requisito subjetivo consiste na convicção geral de que o uso
corresponde a uma necessidade jurídica. Do ponto de vista subjetivo, o
costume deve transparecer como juridicamente obrigatório.
Em termos classi�catórios, o costume pode ser secundum legem (costume
expressamente contido na própria lei); praeter legem (complementa a
legislação, sua função é de preencher as lacunas da lei); contra legem (que
se forma em oposição ao texto legal).
Não obstante o costume ter perdido sua importância, ele deve ser
considerado elemento do direito positivo vigente (somente o costume 
secundum e praeter legem), ainda que não esteja escrito, isso porque “sua
positividade não reside, no entanto, num acto estadual de criação do direito,
mas sim na prática duradoura e reiterada duma regra, ligada à vontade
comunitária de vigência jurídica (o direito consuetudinário existe sobretudo
no direito social do trabalho)”
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
52
7) Doutrina
A doutrina do direito corresponde a todo
conhecimento jurídico desenvolvido para ensinar e
compreender a ciência e a teoria do direito. Apesar de
ela não ser dotada de efeito vinculante expresso tal
como possui a lei, por exemplo, não deve desmerecer
sua posição como importante fonte do direito. A força
vinculante da doutrina advém da obrigatoriedade de
se motivar as decisões judiciais contidas no inc. IX do
art. 93 da CF/1988. 
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
Leis, princípios jurisprudência, justiça, equidade e
costume
53
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
A distinção entre direito público e direito privado tem
sua origem nos conceitos romanistas de ius privatum e 
ius publicum. O primeiro é relacionado ao interesse
privado da sociedade civil (conjunto dos indivíduos
sujeitos privados). Já o interesse público encontra seu
titular e exequente na �gura do Estado. Assim, o direito
público pode ser visto como regulador do Estado,
enquanto a sociedade civil seria regulada pelo direito
privado.
A supramencionada dicotomia remonta ao direito
romano. Naquele sistema, corresponderiam ao direito
público as matérias em que a comunidade atua perante
o indivíduo, exigindo sua subordinação (e.g., direito
administrativo, canônico, penal e processual). O direito
privado compreende as relações privadas estabelecidas
entre particulares.
54
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
Sobre o tema, Antonio Menezes Cordeiro ressalta que a
distinção é importante do ponto de vista sistemático, na
medida em que na prática não se operaria essa distinção
para cada relação jurídica. Assim, no direito público,
dominam a autoridade e a competência, enquanto, no
direito privado, prevalecem a liberdade e a igualdade.
Nesse contexto, no âmbito das situações particulares, o
sujeito pode agir livremente, desde que não lhe sejam
proibidas (atipicidade dos negócios jurídicos privados).
De modo distinto, no que tange ao direito público, o
sujeito responsável pelo trato das coisas públicas apenas
pode agir desde que previamente autorizado, dado que
ele somente pode agir secundum legem (princípio da
legalidade ou tipicidade dos negócios de direito público).
55
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
Atualmente, a dicotomia direito público e direito privado
não pode mais se sustentar na total separação entre
Estado e sociedade, a�nal, essa radical distinção não se
opera no Estado Constitucional. Todavia, a distinção não
deve ser totalmente abandonada, uma vez que ela possui
aspectos importantes a serem ressaltados.
Rosa M. A. Nery sublinha que, no plano ideológico, o
direito privado deve ser visto como o ordenamento que
possui as regras protetivas do cidadão contra o Estado e
contra o arbítrio de grupos. Ou seja, ele tem por escopo
prevenir ingerências indevidas nas esferas dos
particulares e a intromissão arbitrária da autoridade na
liberdade das pessoas.
Hodiernamente, em virtude da estruturação do Estado
Constitucional e da in�uência do constitucionalismo, a
dicotomia direito público e direito privado sofreu
profunda reformulação.
56
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
De forma simpli�cada, o Estado Constitucional pode ser
de�nido pela soberania popular, isto é, o poder do próprio
Estado advém da sociedade  – pela divisão de poderes  –,
caracteriza-se pela dignidade humana como premissa
antropológico-cultural, pelos direitos fundamentais e pela
tolerância, pela pluralidade de partidos e pela
independência dos tribunais.
Nessa nova modalidade de Estado, os direitos
fundamentais do cidadão não mais se limitam a
liberdades negativas destinadas a impedir a ingerência
do Estado. A evolução do constitucionalismo assegurou
que aos direitos fundamentais fossem agregados direitos
de natureza sociais quepermitem ao particular exigir
prestações positivas do Estado. Ademais, surgiram novos
direitos de natureza, inclusive, difusa, tais como os direitos
das crianças, do idoso (arts.  226, 227,228,229 e 230 da
CF/1988) e do meio ambiente (art. 225 da CF/1988).
57
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
Nesse contexto, para o Estado ser considerado Estado
Constitucional ele deve respeitar a delimitação entre
esfera pública e privada, no sentido de que nem todas as
funções públicas são funções estatais (e.g., funções
desempenhadas pela imprensa, igreja e pelos partidos
políticos) e, ao mesmo tempo, um Estado em que
algumas funções públicas não podem ser funções sociais
(e.g., segurança pública e defesa nacional).
Por �m, cumpre evidenciar a importância da dignidade
da pessoa humana no Estado Constitucional que
corrobora a diluição entre direito público e privado.
Atualmente, a proteção da dignidade humana deve ser
concebida como dever jurídico fundamental do Estado
constitucional, uma vez que ela constitui a premissa para
todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Vale
dizer, ela fundamenta, também, a sociedade constituída e
eventualmente a ser constituída. Assim, a dignidade
humana cria uma força protetiva pluridimensional, de
acordo com a situação de perigo que ameaça os bens
jurídicos de estatura constitucional.
58
A clássica distinção entre Direito Público e Direito
Privado: necessidade de reformulação
En�m,    no Estado Constitucional, não se concebe poder
do Estado que não esteja assentado na soberania popular
e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo
entre direito público e privado mantém sua importância
sob o aspecto sistemático, contudo, di�cilmente pode-se
conceber situação jurídica puramente privada ou
puramente pública, na medida em que todas elas estão
diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com
efeito, o dualismo deve ser utilizado para realçar e
fortalecer os direitos fundamentais do cidadão em seu
aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os
limites do Poder Público. 
59
Teoria da Norma e 
Teoria do Ordenamento Jurídico
Nos termos propostos por Bobbio, uma teoria
autônoma do ordenamento jurídico aglutina-se
em torno dos seguintes problemas: 
a) saber como que uma pluralidade de normas
pode constituir-se em uma unidade. Nesse ponto,
o problema principal a ser discutido é o da 
hierarquia normativa; 
b) o segundo problema é que, partindo dessa
unidade, o ordenamento deve constituir-se
enquanto sistema devendo ser oferecidos critérios
de resolução das possíveis antinomias jurídicas;
c) todo ordenamento jurídico unitário e
sistemático também pretende ser completo. Daí
que, deve-se discutir o problema fundamental das 
lacunas do direito;
d) sendo o ordenamento jurídico constituído em
torno de uma realidade estatal especí�ca, na
perspectiva do direito internacional, existirá uma
plêiade de ordenamentos. Assim, o problema do 
reenvio ou da inter-relação entre um ordenamento
e outro também deve ser objeto de uma teoria do
ordenamento jurídico.
60
O Direito como Faculdade:
Teoria dos Direitos
Subjetivos
61
Cuida-se de um conjunto de
normas escritas e não escritas
que re�etem o momento
social em que foram criadas,
sendo representado por
modelos genéricos abstratos
de condutas (Códigos, Leis,
etc.).
Direito Objetivo
Para Pietro Perlingieri, o direito
subjetivo é o poder reconhecido
pelo ordenamento jurídico a um
sujeito para a realização de um
interesse do próprio sujeito.
Direito Subjetivo
62
63
Pode-se a�rmar que os direitos subjetivos podem ser:
Direito Subjetivo
Direito Potestativo
O direito potestativo representa uma situação subjetiva em que o
titular do direito subjetivo pode unilateralmente constituir,
modi�car ou extinguir uma situação subjetiva, interferindo
diretamente na esfera jurídica de outro sujeito que a esse poder
formativo não poderá se opor (ex. divórcio, aceitação de herança,
renúncia do mandato, etc.).
64
Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: sujeito,
objeto, relação jurídica e proteção.
Sujeito do direito: sujeito ativo e sujeito passivo.
O sujeito ativo é o titular de um direito subjetivo. No entanto, em
razão de ser da essência do direito as relações entre pessoas
(relações intersubjetivas), supõe-se a existência do sujeito
passivo, o qual é a pessoa obrigada a realizar a prestação.
Se o sujeito passivo é obrigado a algo, existe um dever jurídico. O
dever jurídico difere-se do moral, sobretudo pela exigibilidade.
Já a prestação é o objeto do dever jurídico, isto é, todo dever
jurídico tem por objeto uma prestação, que pode consistir num
ato (fazer ou dar) ou numa abstenção (não fazer).
Objeto do direito: objeto mediato e objeto imediato
O objetivo imediato é sempre uma prestação devida por outras
pessoas. Todavia, a prestação refere-se a algum bem, e este é o
objeto mediato do direito subjetivo. Nesse contexto, o conceito
jurídico de bem abrange: coisas, pessoas e ações.
Elementos do Direito Subjetivo
65
Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: sujeito,
objeto, relação jurídica e proteção.
Relação jurídica e seu elemento gerador: o fato jurídico.
A relação jurídica pode ser de�nida como o vínculo entre
pessoas, por força do qual um pode pretender um bem a que a
outra é obrigada. Nesse ínterim, gize-se que o fato gerador da
relação jurídica ou do direito subjetivo chama-se fato jurídico.
Elementos do Direito Subjetivo
66
Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: sujeito,
objeto, relação jurídica e proteção.
Proteção jurídica:
O direito subjetivo ou a relação jurídica são tutelados pelo Estado,
por meio um proteção especial, representada, de uma forma
geral, pelo ordenamento jurídico e, particularmente, pela
sanção. 
A proteção jurídica pode ser conceituada numa perspectiva
objetiva e subjetiva. Objetivamente, a proteção é garantia
assegurada ao direito pela possível ou efetiva intervenção da
força de que dispões a sociedade. Subjetivamente, a proteção
jurídica traduz-se pelo poder conferido ao particular de exigir de
outrem o respeito ao seu direito. 
Elementos do Direito Subjetivo
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O Direito como Fato
Social:
Sociologia do Direito
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Há inúmeras interpretações e de�nições quanto ao
que seja o objeto de trabalho do cientista social
(sociólogo). Alguns dizem que é uma ciência da
sociedade, outros, que seu objetivo é o estudo dos
fenômenos sociais, das instituições das relações
humanas etc. Mesmo havendo diferentes
interpretações e de�nições, há uma concordância
mais ou menos generalizada de que o conteúdo
essencial da sociologia seja o estudo das relações e
interações humanas.
Levando em consideração as duas principais
referências clássicas em Sociologia – Émile
Durkheim (1858-1917) e Max Weber (1864-1920) –, o
direito pode ser caracterizado como fenômeno
social, e portanto objeto de estudo da sociologia, e
em particular da Sociologia do direito (ou sociologia
jurídica).
Sociologia do Direito
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Para Durkheim, o fenômeno social constitui-se do
fato social, que pode ser religioso, político, literário,
artístico, jurídico etc. e que é externo ao indivíduo e
determinador de suas ações. Em outras palavras, os
membros de uma sociedade dada assumem um
comportamento que lhes é impingido pelo poder
coercitivo que exerce o direito enquanto fato social.
Utilizando-se a análise de Durkheim, podemos
identi�car o direito como fato social, que exerce uma
coerção sobre os indivíduos, fazendo-os assumir
condutas que são impostas por este fenômeno
particular. 
Enquanto Durkheim prioriza a sociedade na análise
dos fenômenos sociais, considerando-a externa aos
indivíduos e determinadora de suas ações, Max
Weber prioriza o papel dos atores e as suas ações
individuais reciprocamente referidas. A sociedade,
para Weber, deve ser compreendida a partir desse
conjunto de interações sociais.
Sociologia do Direito
70Consoante Weber, a ação social, aí incluída a
omissão ou a tolerância, orienta-se pelas condutas
sociais aprovadas pelos outros e compartilhadas por
todos. Os “outros” podem ser indivíduos e
conhecidos ou uma multiplicidade de pessoas
completamente desconhecidas. 
Nessa interpretação, as interações reguladas pelas
normas jurídicas constituem-se em fenômeno social,
pois seus agentes têm em comum os outros como
referência para seus atos (de aprovação ou
reprovação).
Uma vez estabelecida a de�nição de ação social,
podem-se encontrar seus diferentes tipos
agrupando-as de acordo com o modo pelo qual os
indivíduos orientam suas ações. E, segundo Weber, a
ação social pode ser determinada de quadro modos:
(1) Racional referente a �ns; (2) Racional referente a
valores; (3) Afetivo, especialmente emocional; (4)
Tradicional.
Sociologia do Direito
71
O direito, seja qual for o tipo de ação social envolvido,
é um fenômeno social que pode ser analisado a
partir do modelo proposto por Weber. E, enquanto
tal, constitui-se de um conjunto de ações sociais,
reguladas por normas, que formam um todo
complexo que é o sistema jurídico.
Desse modo, partindo-se das diferentes abordagens
utilizadas por Weber e Durkheim, o direito é um
fenômeno social, perfeitamente caracterizado e
como tal passível de ser abordado por uma
disciplina especí�ca que corresponde a um ramo da
sociologia, que é denominado Sociologia do direito
ou Sociologia Jurídica.
Sociologia do Direito
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Em termos mais especí�cos, a sociologia do direito é
uma disciplina cientí�ca que procura explicar as
causas e os efeitos sociais das normas jurídicas.
Enquanto ciência, constitui um conjunto de
enunciados que pretende descrever tanto os
fenômenos que são determinantes (como causa) da
existência das normas jurídicas, como os fenômenos
que são resultado (como efeitos) delas. 
Podemos a�rmar, portanto, que à Sociologia do
direito compete o estudo sistemático das relações
sociais e da interação entre indivíduos e grupos
relacionados com as normas jurídicas, incluídos aí os
seus desdobramentos. É a parte da sociologia que
descreve e explica a in�uência do direito na vida
social e de que modo os fenômenos sociais e
culturais se convertem em normas e instituições
jurídicas e por quê.
Sociologia do Direito
73
Controle Social e Direito
A previsibilidade comportamental do indivíduo em
sociedade é a base da convivência harmônica entre as
pessoas, e é esse papel fundamental que cumprem as
normas, tornar minimamente previsíveis e esperadas
as condutas individuais. No entanto, muitas vezes, e
pelos mais diversos motivos, o comportamento
esperado não ocorre, ou acontecem outros que
contrariam aqueles consensualmente estabelecidos.
Esse comportamento não esperado constitui um
desvio aos padrões anteriormente estabelecidos pelo
grupo e constituem desvios sociais.
O desvio social reprovado é o que tem merecido maior
atenção pelo seu potencial de desestruturação da
ordem, de questionamento das regras estabelecidas e
que colocam em risco a convivência harmônica das
pessoas. Há muitos fatores que podem dar origem ao
desvio social: biológicos, psicológicos, culturais etc.
Sociologia do Direito
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Controle Social e Direito
O processo de condicionamento e adaptação da
conduta social ao grupo e que ocorre ao longo do
tempo denomina-se socialização.
A socialização é um processo a que todo indivíduo se
submete quando interage dentro de um grupo social.
Isto ocorre desde que nasce no seio do ambiente
familiar e continua até ao �m de sua vida. Trata-se de
um mecanismo de interiorização de normas e valores
compartilhados pela maioria dos membros da
sociedade, e que fará com que o indivíduo seja
plenamente aceito como membro do grupo.
Um conjunto de pessoas que forma um grupo
desviante, e mantém-se em constante interação,
formará uma subcultura desviante com seu próprio, e
especí�co, conjunto de normas e valores, que diferirão
da cultura mais geral. deste modo, os membros de um
grupo – bando, quadrilha, gang, má�a etc. –,
compartilharão entre si valores que não se identi�cam
com a sociedade mais geral, mas que serão fortemente
valorizados no grupo.
Sociologia do Direito
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Controle Social e Direito
Ocorre que o desvio social, embora apresente aspectos
negativos e haja todo um sistema voltado para
combatê-lo, tem a seu favor o fato de contribuir para o
processo de mudança social, pois o que é considerado
um desvio num determinado momento poderá não
sê-lo no futuro. O desvio social, portanto, traz embutida
a possibilidade de tornar-se numa outra época uma
regra aceita e compartilhada pela maioria dos
membros naquela sociedade determinada.
O desvio social, portanto, é bastante relativo, é
concretamente de�nido em função do tempo e do
espaço.
No campo jurídico, o comportamento desviante
assume a natureza de ilícito. É importante ressaltar,
contudo, que não há um "desvio social ontológico". É
dizer: nenhuma conduta consiste em desvio social por
sua própria essência. Ao revés, para que assim seja
considerada, deve ser de�nida como tal por um grupo.
Sociologia do Direito
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Controle Social e Direito
Assim, na esfera do Direito, o legislador, com o intuito
de inibir certa conduta, agrega-lhe uma consequência
geralmente não desejada pelos destinatários da
norma, de modo que estes identi�quem o modal
deôntico proibitivo ou obrigatório e evitem proceder
de maneira reprimida.
O Direito consiste, portanto, em uma poderosa
ferramenta de preservação da ordem, imprimindo
maior segurança, estabilidade e coesão às relações
sociais. Assim, ele é um instrumento de controle social,
revelando sua funções preventiva e repressiva.
Sob tais perspectivas, é possível perceber o Direito
como um mecanismo de poder, assim concebido
como instrumento de determinar comportamento dos
outros por meios de um sistema escalonado de
normas.
Sociologia do Direito
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Controle Social e Direito
Finalmente, a respeito do controle social, é importante
registrar as teorias modernas macrossociológicas,
destacando duas: as teorias funcionalista e as do
con�ito social.
Para os funcionalistas, a sociedade opera "como uma
grande máquina. Esta distribui papéis e recursos aos
seus membros, que são identi�cados como as peças
da máquina. A �nalidade da sociedade é a sua
reprodução por meio do funcionamento perfeito de
seus vários componentes".
Por sua vez, as teorias do con�ito social "entendem
que, na sociedade, agem grupos com interesses
estruturalmente opostos, que se encontram em
situação de desigualdade e em luta perpétua pelo
poder. Assim, as regras de controle social não
objetivam o bem-estar de todos, mas sim a
perpetuação de relação de poder".
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Desse modo, o que o direito é em cada momento para cada povo está determinado pelo
modo de ser da sociedade. E do mesmo modo, o per�l da estrutura básica de qualquer
sociedade é em alguma medida resultado da ação do direito, que exerce uma importante
função de controle social. A vida social não poderia se manter sem as diversas normas de
conduta. Nem a sociedade poderia existir sem o direito, nem este poderia ser entendido
fora do contexto da vida social.
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