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PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 1 ATO ADMINISTRATIVO I – PAPEL DA IDENTIFICAÇÃO DA TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo cumpre um importante papel de controle sobre as atividades da Administração Pública. Estado de Polícia: Vontade da Administração Ação concreta Estado de Direito: Vontade da Administração Ato administrativo Ação concreta Assim, a Administração Pública não pode iniciar qualquer atuação material sem a prévia expedição do ato administrativo que lhe sirva de fundamento. Segundo Michel Stassinopoulos, o ato administrativo é a fonte e o limite material da atuação da Administração. II – FATO JURÍDICO E ATO JURÍDICO O Direito Civil faz distinção entre ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente. fato natural ou fato jurídico stricto sensu fato jurídico em sentido amplo (gênero)1 ato jurídico em sentido estrito fato humano – ato jurídico (efeitos derivados da lei) em sentido negócio jurídico amplo (efeitos queridos pelas partes) O ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração de vontade (segundo o Código Civil) que produz efeitos jurídicos. Diferencia-se dos demais atos jurídicos pelo seu peculiar regime jurídico: a) condições de sua válida produção; e b) eficácia que lhe é própria. 1 Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol., Saraiva. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 2 III – DISTINÇÃO ENTRE FATO JURÍDICO E ATO JURÍDICO Os doutrinadores utilizam critérios variados para diferenciar atos e fatos administrativos: 1ª) corrente clássico-voluntarista – baseada na tradicional diferenciação do Direito Civil, os adeptos dessa corrente utilizam o critério da voluntariedade para concluir que o ato administrativo é um comportamento humano voluntário produtor de efeitos na seara administrativa, enquanto o fato administrativo é um acontecimento da natureza relevante para o Direito Administrativo – posição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. 2ª) corrente antivoluntarista – rejeita a utilização tradicional do critério da voluntariedade. Posição adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello. Fato Jurídico é qualquer acontecimento a que o direito imputa, e enquanto imputa efeitos jurídicos. um evento material Pode ser: ou voluntária uma conduta humana ou involuntária Ato Jurídico é uma declaração que produz efeitos jurídicos. Pode ser: oral (ato acústico), escrita, expressada por mímica ou por sinais convencionais (ato luminoso). 3ª) corrente materialista – o ato administrativo é uma manifestação volitiva da Administração, no desempenho de suas funções de Poder Público, visando produzir algum efeito jurídico, enquanto o fato administrativo é toda atividade pública material em cumprimento de uma decisão administrativa. Posição de Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini. Lembra Diogenes, que os fatos administrativos traduzem mero trabalho ou operação técnica dos agentes públicos, não expressando uma manifestação de vontade, juízo ou conhecimento da Administração Pública sobre dada situação. 4ª) corrente dinamicista – segundo José dos Santos Carvalho Filho, o fato administrativo é toda atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração, ou seja, tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração ou movimento na ação administrativa. preordenada ou não a interferir na ordem jurídica PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 3 III - ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pode expedir os seguintes atos: a) Atos Ajurídicos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico, pois envolvem apenas a execução de atividades. Logo, são os fatos administrativos ou comportamentos meramente materiais ou atos materiais da Administração. Todavia, deles poderão advir efeitos no campo do Direito Administrativo, pois o Direito atribui a eles conseqüências jurídicas. Maria Sylvia2 diz que se o fato não produz qualquer efeito jurídico no Direito Administrativo, ele é chamado fato da Administração. Já, quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do Direito Administrativo, ele é um fato administrativo. Naturais: ex.: raio que destrói bem público Fatos administrativos derivados de atos administrativos Voluntários (ex. apreensão de mercadorias) derivados de condutas administrativas (ex. mudança de local de repartição pública) - Não são anuláveis, nem revogáveis. - Não gozam de presunção de legitimidade. - Não há que se falar em vontade na sua produção. b) Atos Jurídicos estão preordenados à produção de efeitos jurídicos. Expressam uma declaração de vontade, de conhecimento (certificação de um nascimento), juízo ou opinião sobre determinada situação (pareceres, laudos). - Podem ser anulados e revogados, dentro dos limites do Direito. - Gozam de presunção de legitimidade. - O tema da vontade interessa aos atos discricionários. São: atos administrativos resultantes do exercício da função administrativa típica ou atípica; 2 Direito Administrativo, 18ª ed., Atlas, p. 183. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 4 atos da administração propriamente ditos, dentro dos quais nós teremos: atos regidos pelo direito privado e atos políticos ou de governo. IV - CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO (conceito estrito) “Declaração unilateral do Estado, no exercício de prerrogativas públicas manifestada mediante comandos concretos, complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição Federal, aí de modo totalmente vinculado, expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. (CABM) Atos gerais e abstratos (atos normativos) = regulamentos (exteriorizados por decretos), portarias, instruções, resoluções, regimentos conceito amplo Atos convencionais ou bilaterais = contratos Regime jurídico do regulamento: a) proteção jurisdicional b) publicidade c) precedência hierárquica d) irretroatividade e) efeitos jurídicos Regime jurídico do contrato administrativo: a) a vontade b) contraprestação pecuniária c) prazo d) fiscalização OUTROS CONCEITOS “Declaração unilateral do Estado, ou de quem faça suas vezes, no exercício da função administrativa, que produza efeitos jurídicos e imediatos (engloba atos colegiado e atos de governo)” (RFO). “A declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário” (MSZP). “É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (HLM). PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 5 V - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO – decorrem da posição de supremacia do Poder Público. a) Presunção de legitimidade - presunção juris tantum - transferência do ônus da prova Segundo MSZP, há cinco fundamentos para justificá-la: 1º) o procedimento e as formalidades que antecedem a sua edição, constituindo garantia de observância da lei; 2º) o fato de expressar a soberania do poder estatal, de modo que a autoridade que expede o ato o faz com consentimento de todos; 3º) a necessidade de assegurar celeridade no cumprimento das decisões administrativas; 4º) os mecanismos de controle sobre a legalidade do ato; 5º) a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, presumindo-se que seus atos foram praticados em conformidade com a lei. comum a todos os atos administrativose atos da Administração – ampliativos + restritivos. Entendeu o STJ que: “possuindo a atividade administrativa, em seu favor, uma presunção de legitimidade, cabe ao interessado pleitear judicialmente o restabelecimento da situação anterior” (RSTJ, rel. Min. Helio Mosimann). Maria Sylvia destaca a presunção de veracidade, a qual diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. b) Imperatividade poder extroverso presente na maioria dos atos administrativos, exceto nos atos enunciativos e atos negociais = quando se trata de ato que confere direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização, permissão, admissão) ou de ato apenas enunciativo (certidão, atestado, parecer), esse atributo não existe. c) Exigibilidade permite ao Estado, no exercício da função administrativa, exigir, por via administrativa, de terceiros o cumprimento das obrigações que impôs. O terceiro deve atender à norma posta. Conhecida pelos franceses como privilège du préalable. utilização de meios indiretos de coerção: multa, notificação e outras penalidades administrativas. presente na maioria dos atos administrativos, exceto nos atos enunciativos. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 6 d) Executoriedade o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, não havendo necessidade de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação imposta. os franceses chamam de droit préalable ou privilége d’action d’office. distingue-se da executividade, que é característica típica dos atos processuais submetidos ao Poder Judiciário. COAÇÃO MATERIAL = a Administração emprega meios diretos de coerção, utilizando-se inclusive da força. É um plus em relação à exigibilidade – nem todos os atos exigíveis são executórios. Isto porque, aquela aplica uma punição ao particular, mas não desconstitui materialmente a irregularidade, representando uma coerção indireta; já a executoriedade, além de punir, desfaz concretamente a situação ilegal, constituindo mecanismo de coerção direta. presente somente em alguns tipos de atos administrativos, quais sejam: a) previsão expressa da lei b) como condição indispensável à eficaz garantia do interesse público confiado pela lei à Administração Defesas contra a executoriedade recorrer à própria Administração ou ao Poder Judiciário (MS / HC) preventivo repressivo (sustação) Dano = reparação = responsabilidade objetiva (artigo 37, §6º CF.) Para Maria Sylvia os atributos são: - presunção de legitimidade e veracidade; - imperatividade; - auto-executoriedade = compreende exigibilidade + executoriedade; tipicidade = atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Proíbe atos atípicos ou inominados. VI – PLANOS LÓGICOS DO ATO ADMINISTRATIVO3 Perfeito ou existente quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. É igual ao plano da existência. Válido quando expedido em absoluta conformidade com as exigências da ordem jurídica. Tenho que dissecar o ato administrativo. 3 Divisão ternária dos planos lógicos do ato jurídico difundida no Brasil por Pondes de Miranda. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 7 Eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios ou típicos, não dependendo de qualquer evento posterior. Circunstâncias que podem interferir na irradiação de efeitos do ato administrativo: existência de vício: alguns defeitos específicos no ato bloqueiam a produção de seus efeitos regulares. condição suspensiva: suspende a produção de efeitos até a implementação de evento futuro e incerto. condição resolutiva; acontecimento futuro e incerto cuja ocorrência interrompe a produção de efeitos do ato administrativo. termo inicial: sujeita a início da irradiação de efeitos do ato a evento futuro e certo. Efeitos atípicos = embora decorram da produção do ato, não resultam de seu conteúdo específico: - preliminares ou prodrômicos ou iniciais = ex: o ato controlado acarreta para o órgão controlador o dever-poder de emitir o ato de controle. - reflexos = ex: locatário de imóvel desapropriado, porque perdido o imóvel pelo proprietário desapropriado (sujeito passivo do ato expropriatório), o locatário vê rescindida a relação jurídica de locação que entretinha com o ex-proprietário. VII - REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO Com relação aos requisitos do ato administrativo, há conflito entre a doutrina, porque quando se fala em requisitos do ato administrativo, está se falando em “o que é o ato” e “do que ele é composto”. Posicionamentos mais relevantes: 1) visão tradicional: sustentada por Hely Lopes Meirelles e fundamentada no art. 2º da Lei nº 4.717/65, a Lei da Ação Popular, chama tudo de elementos, não fazendo diferença entre elementos e pressupostos. Para Helly, todos os requisitos do ato são elementos, e se são elementos, são partes do ato. a) Competência b) Finalidade c) Forma ou Formalização d) Motivo ou Causa e) Objeto ou Conteúdo 2) visão moderna: desenvolvida por Celso Antônio Bandeira de Mello, nota que, para que sejam analisados os requisitos do ato deve-se, de um lado analisar os ELEMENTOS do ato, e do outro lado os PRESSUPOSTOS do ato. a) ELEMENTOS são as realidades intrínsecas do ato, componentes dele. Sem eles não há ato algum. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 8 a.1) Conteúdo é aquilo que o ato dispõe, isto é, que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica (ensinamento de Guido Zanobini). O conteúdo do ato deve ser lícito e de conformidade (permitido) com a lei = princípio da legalidade. a.2) Forma revestimento exterior do ato. Pode não ser obrigatória, mas não há ato sem forma. Normalmente: escrita. Pode ser oral, por gestos, eletromecânica e pictórica. b) PRESSUPOSTOS sem os pressupostos não há ato administrativo válido, pois falta o indispensável para que o ato produza efeitos jurídicos ou não poderá ser qualificado como ato administrativo. São os aspectos extrínsecos. b.1) Pressupostos de existência condicionantes da existência do ato. A falta gera outro ato que não o administrativo ou não gera ato algum (administrativo ou não, válido ou inválido). b.1.1) Objeto aquilo sobre que o ato dispõe. Bem ou pessoa a que o ato faça referência. Sem OBJETO – material e juridicamente possível – não pode surgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer outra tipologia. b.1.2) Pertinência à função administrativa ato expedido no exercício da função administrativa. b.2) Pressupostos de validade condicionantes da lisura jurídica do ato. b.2.1) Pressuposto subjetivo = SUJEITO (vinculado) é o produtor do ato. Cabe verificar: 1º) capacidade da pessoa jurídica que praticou o ato. 2º) quantidade de atribuições do órgão. 3º) competência do agente emanador. 4º) existência ou inexistência de óbices à sua atuação no caso concreto – coisas que podem inibir a competência: - suspeição. - impedimentos pessoais e legais. b.2.2) Pressuposto objetivo : b.2.2.1) MOTIVO (discricionário) “PORQUÊ”. Pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES os motivos que determinaram a vontade do agente integram a validado do ato. Se alegado um motivo falso = o ato está fulminado / inválido. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 9 MÓVEL – denominada mérito ou merecimento é a margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a melhor maneira de atender ao interesse público. VONTADE – só é relevante nos atosadministrativos discricionários. MOTIVAÇÃO – integra a formalização do ato, requisito formalístico do ato. b.2.2.2) REQUISITOS PROCEDIMENTAIS (vinculado) atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato. b.2.3) Pressuposto teleológico FINALIDADE (discricionário). é o bem jurídico objetivado pelo ato. Cada ato tem a finalidade em vista da qual a lei o concebeu. Responde a pergunta: PARA QUÊ? Caso de abuso de poder, o que implica em nulidade dos atos incursos neste vício. Essa teoria – détournement de pouvoir – surgiu na jurisprudência do Conselho de Estado francês. quando a finalidade é alheia ao interesse público quando a finalidade é alheia à categoria do ato Compreende duas espécies: - desvio de poder, desvio de finalidade ou tredestinação: o agente competente atua visando interesse alheio ao interesse público. - excesso de poder: o agente competente exorbita no uso de suas atribuições indo além de sua competência. b.2.4) Pressuposto lógico CAUSA (vinculado). Relação de adequação entre os pressupostos do ato e seu objeto (André Gonçalves Pereira). OU vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato em função da finalidade tipológica do ato. É a motivação. b.2.5) Pressuposto formalístico FORMALIZAÇÃO (discricionário). Específica maneira pela qual o ato deve ser externado. VIII – SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Positivos Silêncio efeitos Negativos Fato administrativo e não um ato administrativo PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 10 Silêncio representando aprovação decurso do prazo sem manifestação aprovação (não precisa motivar) Silêncio representando rejeição decurso do prazo sem manifestação rejeição (pode-se exigir motivação) IX - CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 1) Quanto à natureza da atividade administrativa a) atos de administração ativa b) atos de administração consultiva c) atos de administração controladora d) atos de administração verificadora e) atos de administração contenciosa 2) Quanto à estrutura do ato a) atos concretos b) atos abstratos ou normativos 3) Quanto aos destinatários do ato a) atos individuais dividem-se em: singulares e plúrimos. b) atos gerais ou regulamentares 4) Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática a) atos discricionários b) atos vinculados 5) Quanto à situação de terceiros a) atos internos b) atos externos 6) Quanto à composição da vontade produtora do ato a) atos simples b) atos complexos c) atos compostos 7) Quanto ao objeto do ato a) atos de império b) atos de gestão c) atos de expediente 8) Quanto à formação do ato a) atos unilaterais b) atos bilaterais ou consensuais 9) Quanto ao conteúdo a) atos constitutivos PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 11 b) atos extintivos ou desconstitutivos c) atos declaratórios ou enunciativos d) atos alienativos e) atos modificativos f) atos abdicativos 10) Quanto aos resultados sobre a esfera jurídica dos administrados a) atos ampliativos b) atos restritivos 11) Quanto à função da vontade administrativa a) atos negociais ou negócios jurídicos b) atos puros ou meros atos administrativos X – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 1- Atos Normativos contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. Espécies: a) Decretos regulamentares b) Regulamentos c) Instruções Normativas d) Regimentos e) Resoluções f) Deliberações 2- Atos Ordinatórios visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores subordinados à chefia que os expediu. Espécies: a) Instruções b) Circulares c) Avisos d) Portarias e) Ordens de serviço f) Ofícios g) Despachos 3- Atos Negociais contêm uma declaração de vontade do Poder Público, coincidente com a pretensão do particular. Espécies: a) Admissão b) Licença c) Autorização PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 12 d) Permissão e) Concessão f) Visto g) Aprovação h) Dispensa i) Homologação j) Renúncia k) Protocolo administrativo 4- Atos Enunciativos ou de pronúncia enunciam uma situação existente, sem qualquer manifestação de vontade da Administração, que se limita a certificar ou a atestar um fato, ou a emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado. Espécies: a) Certidão b) Atestado c) Parecer técnico d) Parecer normativo e) Apostilas 5- Atos Punitivos contêm uma sanção imposta pela Administração, visando punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares. Espécies: a) Multa b) Interdição de atividade c) Destruição de coisas Formas e conteúdos de atos administrativos Formas do ato Conteúdos veiculados Decreto Regulamentos, outros atos normativos e, excepcionalmente, atos concretos Alvará Autorizações e licenças Resolução Deliberações colegiadas Aviso Ofícios e instruções Portaria Instruções, ordens de serviço e circulares XI - EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Diversas são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos ou de seus efeitos. 1) Se o ato for eficaz (está pronto para a produção de seus efeitos próprios) sua extinção dar-se-á: PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 13 a) pelo cumprimento de seus efeitos – extinção ipso iuri: esgotamento do conteúdo jurídico da relação execução material implemento de condição resolutiva ou termo final b) desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica constituída pelo ato – extinção ipso Iuri. c) retirada do ato: o revogação o invalidação (anulação) o cassação o caducidade ou decaimento o contraposição d) renúncia 2) Se o ato é ineficaz extingue-se: a) pela retirada: revogação; invalidação b) pela recusa do beneficiário Extinções inominadas: Há situações concretas em que o ato desaparece sem que haja enquadramento em qualquer das modalidades anteriores. São extinções atípicas ou inominadas. A – REVOGAÇÃO 1- Conceito extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razoes de conveniência e oportunidade, respeitando- se os efeitos precedentes. Art. 53 Lei federal nº 9.784/1999 Súmula nº 473 do STF Pode ser: - total - parcial - explícita - Implícita 2- Sujeito Ativo : competência da mesma autoridade que praticou o ato revogado, PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 14 3- Objeto um ato administrativo válido OU uma relação jurídica válida decorrente de um ato administrativo 4- Fundamento: natureza discricionária da competência. 5- Motivo: superveniência de fato novo. 6- Efeitos: futuros, não retroativos, ex nunc, proativos. 7- Natureza ato de administração ativa ato constitutivo exprime um poder positivo idêntico ao do ato revogado 8- Características da competência revogatória A competência para revogar é intransmissível, irrenunciável e imprescritível. Os atos gerais abstratos podem sempre ser revogados. Anulação da revogação: possibilidade. Revogação da revogação: divergência. Doutrina nega efeito repristinatório. Revogação da anulação: impossibilidade. Atos concretos: limites. Alguns serão irrevogáveis: os assim declarados por lei atos já exauridos atos vinculados enquanto o sejam atos enunciativos que apenas declaram fatos ou situações meros atos administrativos atos de controle atos que, integrando um procedimento, devem ser expedidos em ocasião determinada (preclusão) atos complexos - divergência atos que geram direitos adquiridos atos que consistirem em decisão final do processo contencioso 9- Indenização se a revogação for legitima não cabe indenização. Contudo, não se pode excluir a hipótese,tanto mais porque existe responsabilidade do Estado por ato lícito. se inexistir o poder de revogar mas a Administração necessitar, para atender a um interesse público, rever certa situação e afetar relação jurídica constituída, atingindo direito de alguém, a solução é expropriá-lo. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 15 Coisa Julgada Administrativa Toda vez que a Administração decidir um dado assunto em última instância, de modo contencioso, ocorrerá a chamada „coisa julgada administrativa‟. Abrange a irrevogabilidade do ato, mas também, nela se compreende, uma irretratabilidade que impede o questionamento do ato na esfera judicial, ao contrário da mera irrevogabilidade, que não proíbe à Administração impugnar em juízo um ato que considere ilegal e não mais possa rever na própria esfera. B – Invalidação 1- Conceito supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica. Art. 53 Lei federal nº 9.784/1999 Súmula nº 473 do STF 2- Sujeitos Ativos - Administração - Poder Judiciário 3- Objeto ato ineficaz/ relação jurídica / o ato e as relações jurídicas produzidas 4- Fundamentos: autotutela e princípio da legalidade. 5- Motivo: ilegitimidade do ato / efeitos. 6- Efeitos fulminar, com frequência desde o início (expedição do ato a ser invalidado), retroativamente, o ato viciado e seus efeitos Isto porque: = efeito ex tunc – atos restritivos = efeito ex nunc – atos ampliativos e praticados por funcionários de fato exceção - nos casos onde ressalvam da eliminação alguns efeitos pretéritos em decorrência do principio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa. 7- Forma da invalidação Entre a constatação do vício e a invalidação do ato deve transcorrer o chamado procedimento administrativo invalidador, ao fim do qual poderá ser emitido o ato invalidador. Mesmo quando a invalidação é pronunciada pela própria Administração Pública deve observar devido processo legal, sob pena de ofensa frontal ao sistema constitucional. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 16 Clarissa Sampaio Silva: a invalidação já não pode ser vista como ato único, decisão one shot, mas como resultado de um procedimento cujos participantes devem ser aqueles diretamente atingidos por dada medida. 8- Limites ao dever anulatório Ultrapassado o prazo legal Houver consolidação dos efeitos produzidos Teoria do fato consumado Possibilidade de convalidação 9- Teorias sobre Nulidade do Ato 1ª) teoria unitária: defendida por Hely Lopes Meirelles – sustenta que qualquer ilegalidade no ato administrativo é causa de nulidade. 2ª) teoria binária: defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello – amplamente baseada nas concepções civilistas, divide os atos administrativos ilegais em nulos e anuláveis. 3ª) teoria ternária: defendida por Miguel Seabra Fagundes – ao lado dos atos nulos e dos atos anuláveis haveria também os atos irregulares. 4ª) teoria quaternária: defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello – reconhece quatro tipos de atos ilegais: atos inexistentes; atos nulos; atos anuláveis e atos irregulares. 10- Tipos a) Atos Irregulares são aqueles procedentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos. Convalidáveis - atos anuláveis b) Atos inválidos Não convalidáveis – atos inexistentes ou nulos Atos inexistentes as primeiras considerações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o fenômeno da inexistência dos atos jurídicos surgiram no Direito Privado. Em termos de sistematização, foi Karl Salomo Zacharias o primeiro autor a tratar dos atos inexistentes, em estudo publicado em 1827, na Alemanha. O autor identificou clara distinção entre questões de validade, questões de existência e questões de direito. A identificação da existência jurídica como algo distinto de validade irradiou-se na doutrina francesa por meio das obras de Aubry e Rau e Demolombe. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 17 N início do século XX, a teoria da inexistência estava plenamente difundida entre os civilistas franceses. No Direito Público a primeira teorização sobre o ato administrativo inexistente foi realizada por Laferrière. Há um abismo a separar a inexistência da simples nulidade. O que faz do ato juridicamente inexistente algo de repercussão prática é a circunstância de existir fenomenicamente, ser perceptível, estar presente na vida física, constituir um ente do mundo do ser, detectável historicamente no tempo e no espaço, possuindo às vezes toda a roupagem de um ato legitimamente jurídico, em que pese nunca ter sido outra coisa senão um mero fato material dissimulado. São três as razões essenciais para se estudar a inexistência como vício autônomo: a) pela lógica, os planos da existência e da invalidade não se confundem, sendo, portanto, juridicamente diferentes as patologias que podem apanhar o ato em um ou outro patamar; b) pelo regime jurídico diferenciado, pois a reposta dada pelo sistema aos atos inexistentes é distinta daquela dada aos atos inválidos; c) pela repercussão prática, que nos atos inexistentes, como decorrência do tratamento jurídico diferenciado, opera-se de modo peculiar. Como se pode depreender há uma autonomia do vício de inexistência perante os demais tipos de defeitos do ato administrativo como consequência de um peculiar regime jurídico atribuído a tal categoria. Para CABM, consistem em comportamentos que correspondem a condutas criminosas, ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade intrínseca e, como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento jurídico dos povos civilizados. Tais atos encontram-se fora do possível jurídico e radicalmente vedados pelo Direito. Características do regime jurídico do ato inexistente: a) juridicamente ineficaz porque a existência é condição necessária para produzir efeitos; b) constituindo um nada jurídico, o ato administrativo inexistente não gera obrigatoriedade, podendo ser ignorado livremente sem qualquer consequência; c) não há ressalva de efeitos pretéritos quando da declaração de invalidade d) particulares e agentes públicos podem opor-se contra a tentativa de execução dos atos administrativos inexistentes usando a força física – direito de resistência da vítima. É a chamada reação manus militari. e) devido à sua extrema gravidade, o vício de inexistência ao admite convalidação ou conversão em atos regulares; f) ato inexistente não possui presunção de legitimidade; g) o defeito de inexistência é imprescritível e incaducável, podendo ser suscitado a qualquer tempo perante a Administração e o Judiciário; PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 18 11- Convalidação suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Apenas defeitos na competência ou na forma (divergência). Pode derivar: ratificação (mesma autoridade) de um ato da Administração confirmação(outra autoridade) de um ato do particular afetado pelo provimento viciado saneamento Poder ou Dever? Limites à convalidação: Com vícios no objeto, motivo e finalidade (divergência). Cujo defeito já tenha sido impugnado perante a Administração Pública ou o Poder Judiciário. Com defeitos na competência ou na forma, quando insanáveis. Portadores de vícios estabilizados por foça de prescrição ou decadência. Cuja convalidação possa causar lesão ao interesse público. Em que a convalidação pode ilegitimamente prejudicar terceiros. O ato convalidatóriopode ser anulado, jamais revogado. Conversão: aproveitamento de ato defeituoso como ato válido de outra categoria. Natureza: constitutivo, discricionário e com eficácia ex tunc. 12- Atos Nulos e Atos Anuláveis Regime Jurídico Iguais quanto aos seguintes aspectos: São os atos que a lei assim os declare Persistem os efeitos em relação a terceiros de boa-fé, bem como os efeitos patrimoniais passados concernentes ao administrado que for parte na relação jurídica. Resistência que os administrados lhes oponham Eliminação retroativa de seus efeitos, uma vez declarada a invalidade, ressalva item dois Diferentes quanto aos seguintes aspectos: Possibilidade de convalidação o Atos anuláveis o Atos nulos: os atos poderão ser convertidos PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 19 Argüição do vício que possuem o Ato nulo o Ato Anulável Eram diferentes, agora são iguais quanto ao seguinte aspecto: Prescrição ou decadência. Diferenças entre os institutos Prescrição – instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídica, é a perda da ação judicial, vale dizer, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la (entendimento de Câmara Leal). Prazo prescricional – pode ser suspenso ou interrompido. Decadência – perda do próprio direito, em si mesmo, por não utilizá-lo no prazo previsto para seu exercício, evento, este que sucede quando a única forma de expressão do direito coincide conaturalmente com o direito de ação. Logo, não exercitado este último, não terá sido exercitado o próprio direito substantivo. Prazo de decadência – é fatal, nem se interrompe, nem se suspende. Preclusão – perda de uma oportunidade processual, pelo decurso do tempo previsto para seu exercício, acarretando a superação daquele estágio do processo (judicial ou administrativo). O que se extingue é o direito adjetivo. Prescrição (ou outro prazo extintivo) da pretensão do administrado a pleitear direito na via administrativa a) Para o exercício do direito de Reclamação Administrativa = 01 (um) ano, se outro não estiver previsto em lei especial (artigo 6º do Decreto n.º 20.910/32). Trata-se de prazo prescricional, por anterior ao procedimento (processo) administrativo a ser por meio dele desencadeado. b) Para interposição de Recursos = estão previstos nas leis atinentes a cada matéria, caso contrário, aplicam-se os prazos previstos nas leis de processo administrativo local. Estamos diante do instituto da preclusão, por serem recursos interpostos na intimidade de um procedimento (processo) administrativo. Importante: havendo preclusão ou prescrição, a Administração não poderá ignorar sua manifestação se esta contende procedentemente o ato impugnado, salvo se já estiver prescrita na via judicial. Neste caso, o recurso ou a reclamação administrativa valerão como denúncia. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 20 Prescrição de ações judiciais do administrado contra o Poder Público As ações judiciais do administrado contra o Poder Público, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, deveriam, em regra, prescrever em cinco anos. Por força do Decreto-lei nº 4.597/1942, a prescrição quinquenal foi expressamente estendida às autarquias, e deve-se considerar que o mesmo vale para as demais entidades da Administração indireta, antes consideradas entidades paraestatais. Ademais, conforme resulta do art. 3º do Decreto nº 20.910/1932, quando o devido pelo Poder Público deva implementar-se em prestações sucessivas, o que prescreve não é o débito em si, mas as parcelas vencidas e não exigidas no prazo de cinco anos. Súmula 443 do STF: A PRESCRIÇÃO DAS PRESTAÇÕES ANTERIORES AO PERÍODO PREVISTO EM LEI NÃO OCORRE, QUANDO NÃO TIVER SIDO NEGADO, ANTES DAQUELE PRAZO, O PRÓPRIO DIREITO RECLAMADO, OU A SITUAÇÃO JURÍDICA DE QUE ELE RESULTA. Também há expressa menção ao prazo de cinco anos para propositura de ação objetivando indenização por danos causados por pessoa de Direito Público ou de Direito Privado prestadora de serviços públicos, no art. 1ºC da Lei nº 9.494/1997. A ação popular prescreve igualmente em cinco anos (art. 21 da Lei nº 4.717/1965). Posição atual: - Com o CC de 2002, não há mais acepção entre ações pessoais e reais. No art. 205, foi fixado que “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.” = regra geral. Mesmo sendo esta a regra, importante esperar a posição da jurisprudência sobre o assunto. Obs.: Com o advento do novo Código Civil (Lei nº 10.406 de 10/01/2002) surgiu uma nova doutrina, encabeçada por Leandro José Carneiro Cunha, suscitando a prescrição trienal em favor da Fazenda Pública para as pretensões de reparação civil (art. 206, §3º, V). A questão ainda não é pacífica na doutrina e jurisprudência. No mesmo sentido, REsp 1.137.354 do STJ. A prescrição das ações contra o Poder Público pode ser suspensa nas hipóteses comuns de suspensão previstas na legislação civil, e notadamente pela interposição de recursos e reclamações administrativas. Pode também ser interrompida, conforme previsto no art. 202 do CC. Súmula 383 do STF: A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DA FAZENDA PÚBLICA RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO ATO INTERRUPTIVO, MAS NÃO FICA REDUZIDA AQUÉM DE CINCO ANOS, EMBORA O TITULAR DO DIREITO A INTERROMPA DURANTE A PRIMEIRA METADE DO PRAZO. Existem previsões específicas de prazos decadenciais – Lei nº 7.144/1983, que fixa em um ano o prazo para exercer o direito de ação contra atos relativos a PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 21 concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Federal direta e suas autarquias, contados a partir da homologação do concurso. “Prescrição” da possibilidade de a Administração prover, ela própria, sobre certa específica situação Trata-se da omissão do tempestivo exercício da própria pretensão substantiva (não adjetiva) da Administração, o que configura situação de decadência (posição defendida por Weida Zancaner). Importante: referido prazo jamais poderá exceder àquele correspondente ao da prescrição da ação judicial de que disporia. Pela Lei federal n.º 9.784/99, artigo 54, decai em 05 (cinco) anos o direito da Administração de anular ato do qual decorram efeitos favoráveis para os destinatários contados da data em que foi praticado, salvo comprovada má-fé; já pela Lei paulista n.º 10.177/98, artigo 10, o prazo é de 10 (dez) anos, não se fazendo ressalva alguma quanto ao tópico da má- fé. Referido prazo também se aplica aos contratos administrativos. A Lei nº 9.873/1999 fixa que: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” Prescrição das ações judiciais contra o administrado Não há regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional estas ações judiciais. Em matéria de débitos tributários o prazo é de cinco anos, a teor do art. 174 do CTN, o qual também fixa, no art. 173, igual prazo para decadência do direito de constituir o crédito tributário. Desta forma, CABM, entende que “faltando regra específica que disponha de modo diverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as partes de relação jurídica que envolva atos ampliativos de direitos dos administrados, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles é, como regra, de 05 (cinco) anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis”. O mesmo somente se inicia depois que findar-se o período em que a autoridade, durante cuja gestão foi praticado o ilícito, esteja no governo – similar ao que decorre do art. 23, I da Lei nº 8.429/1992. Se houver comprovada má-fé,deve-se aplicar por analogia o prazo do direito privado = 10 (dez) anos, artigo 205 do Código Civil. Por força do artigo 37, §5º da Constituição Federal, são imprescritíveis as ações de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário. Nesse sentido é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 22 “Até a 26ª edição deste Curso admitimos que, por força do §5º, do art. 37, de acordo com o qual os prazos de prescrição para ilícitos causados ao erário serão estabelecidos por lei, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, estas últimas seriam imprescritíveis. (...) Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: o de que com ela restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato, o Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros perante argüições desfavoráveis que se lhes fizessem. (...) Como explicar, então, o alcance do art. 37, §5º? Pensamos que o que se há de extrair dele é a intenção manifesta, ainda que mal expressada, de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é, penal, ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir. Assim, a ressalva para as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal.”4 13- Indenização 2 situações a) Invalidação ocorre antes de o administrado incorrer em despesas suscitadas seja pelo ato viciado, seja por atos administrativos procedentes que o condicionaram não indenização. b) Invalidação infirma ato ou relação jurídica quando o administrado, na conformidade deles, já desenvolveu atividade dispendiosa, seja para engajar-se em vínculo com o Poder Público em atendimento à convocação por ele feita, seja por ter efetuado prestação em favor da Administração ou de terceiro: administrado de boa-fé (não concorreu para o vício) danos matérias e lucros cessantes art. 37, §6º = responsabilidade por ato lícito (como o ato que declarou a invalidade) 4 Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, ps. 1.064 e 1.065. PROFA. CHRISTIANNE STROPPA 23 14- Vícios em espécie DEFEITO CARACTERIZAÇÃO CONSEQUÊNCIA Usurpação de função pública Particular pratica ato privativo de servidor Ato inexistente Excesso de poder Ato praticado pelo agente competente, mas excedendo os limites da sua competência Ato nulo Funcionário de fato Indivíduo que ingressou irregularmente no serviço público Agente de boa-fé: ato anulável; Agente de má-fé: ato nulo Incompetência Servidor pratica ato fora de suas atribuições Ato anulável Objeto materialmente impossível Ato exige conduta irrealizável Ato inexistente Objeto juridicamente impossível Ato exige comportamento ilegal Exigência ilegal: ato nulo; Exigência criminosa: ato inexistente Omissão de formalidade indispensável Descumprimento da forma legal para prática do ato Ato anulável Inexistência do motivo O fundamento de fato não ocorreu Ato nulo Falsidade do motivo O motivo alegado não corresponde ao que efetivamente ocorreu Ato nulo Desvio de finalidade Ato praticado visando fim alheio ao interesse público Ato nulo
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