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Adriana Vinhas Bueno INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 2 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 5 PESSOA NATURAL 13 AUSÊNCIA 22 DIREITOS DA PERSONALIDADE 25 PESSOAS JURÍDICAS 37 DOMICÍLIO 45 BENS 48 BEM DE FAMÍLIA 58 TEORIA GERAL DOS FATOS JURÍDICOS 63 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 75 PROVA 76 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 1- Noções conceituais sobre o direito O direito surge ao longo de um processo histórico, dialético e cultural, como uma técnica, um procedimento de solução de conflitos e interesses e, simultaneamente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais. 2- Acepções da palavra direito Direito objetivo: refere-se ao ordenamento jurídico vigente. Direito subjetivo: diz respeito ao poder que o titular tem de fazer valerem seus direitos individuais. Caracteriza-se por: a) corresponder a uma pretensão conferida ao titular, paralelamente a um dever jurídico imposto a outrem; b) admitir violação, pois o terceiro pode não se comportar de acordo com a pretensão do titular; c) ser coercível, podendo o sujeito ativo coagir o passivo a cumprir seu dever; d) seu exercício depender, fundamentalmente, da vontade do titular. Direito potestativo: caracteriza-se por atribuir ao titular a possibilidade de produzir efeitos jurídicos em determinadas situações mediante um ato próprio de vontade, inclusive atingindo terceiros interessados nessa situação, que não poderão se opor. Em determinadas situações, pode se exigir que o Poder Judiciário integre a vontade do titular, como ocorre na dissolução do casamento. OBS: se a norma jurídica prevê um prazo para que o titular venha a realizar determinado direito potestativo, através de sua declaração de vontade, o seu não-exercício importa decadência/caducidade. Não havendo prazo em lei para o exercício de direito potestativo, este não estará sujeito a prazo extintivo, podendo ser exercido a qualquer tempo. 3- Divisão do direito Direito Público: regula as relações jurídicas concernentes à organização e atividade do Estado (acepção lata) e de seus agregados políticos, bem como as relações jurídicas travadas entre os cidadãos e essas organizações políticas. Direito Privado: cuida das relações jurídicas entre os particulares ou entre estes e o Poder Público (ou seus agregados), quando estes não estiverem atuando no exercício de suas funções de Poder Estatal. Contudo, essa bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à realidade jurídica e à complexidade da sociedade moderna. Daí porque alguns autores, como Roberto Senise Lisboa, fundados na teoria social formulada por Paul Roubier, propõem uma nova divisão do direito, que reconheceria os ramos público, privado e o social ou misto, sendo que este último constituiria em tertium genus, derivado de fenômenos históricos, vindo atender à necessidade de proteção de interesses coletivizados, que alcançam a sociedade como um todo, p. ex. o Direito do Trabalho, o Direito do Consumidor, etc. De qualquer modo, direito civil é, induvidosamente, o ramo por excelência do direito privado, apesar de toda a influência das normas constitucionais, uma vez que cuida das relações jurídicas de interesse nitidamente dos particulares. 4- Os paradigmas ou diretrizes do CC/2002 O CC/2002 precisava, necessariamente, se afastar dos valores que marcaram significativamente o Código que lhe antecedeu (o patrimonialismo e o individualismo), buscando novos referenciais, mais próximos e antenados nos valores da CF/88, em especial dos direitos e garantias fundamentais. Estabeleceu, assim, como paradigmas a serem seguidos a socialidade, a eticidade e a operabilidade. a) Socialidade: consiste na manutenção de uma relação de cooperação entre os partícipes de cada relação jurídica, bem como entre eles e a sociedade, com o propósito de que seja possível, ao seu término, a consecução do bem (fim) comum da relação jurídica. b) Eticidade: este paradigma se apresenta no CC/02 através da técnica das cláusulas gerais, transformando-se o ordenamento privado em um sistema aberto e poroso, capaz de captar o universo axiológico que lhe fornece substrato. c) Operabilidade ou concretude: o objetivo atual do ordenamento jurídico é alcançar a pessoa como destinatária direta da norma, verificando-se a “ética da situação”, tendo-se a chamada norma do caso, que propiciará a verdadeira segurança jurídica ao jurisdicionado. Ademais, a diretriz da operabilidade também tem por objetivo buscar rápidas formas de solucionar pretensões, bem como por meios que evitem a eternização de incertezas e conflitos. Bobbio: o séc. XX foi a “era dos direitos”, e o séc. XXI pretende-se como a “era da efetividade dos direitos”. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 1– Noções gerais A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO é uma regra de superdireito ou sobredireito (E. ZITELMANN utiliza o termo, que é assimilado pelo direito hermenêutico) - ou seja, são normas que definem a aplicação de outras normas. É também o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). 2- Validade, vigência, vigor e eficácia das normas jurídicas A VALIDADE do ato diz respeito à eficiência com que o seu suporte fático foi preenchido. Se houver preenchimento da hipótese de incidência de maneira deficiente surgirá um defeito que pode autorizar a nulificação do ato (Pontes de Miranda). A validade pode ser analisada sob dois aspectos: I. Formal: observância das normas referentes ao processo de criação da lei, p. ex. artigo 60, §§ 1º e 2º CF; ou II. Material: verificação da matéria passível da codificação, p. ex. artigos 21 a 24 da CF/88, que estabelecem as matérias que podem ser objeto de regulação e por quem. A VIGÊNCIA é critério puramente temporal da norma, que vai desde o início até a perda de sua validade. Nesse aspecto, não há que fazer qualquer relação com outra norma. A EFICÁCIA refere-se à possibilidade de produção concreta de efeitos. A eficácia pode ser classificada pela ineficácia, que pode ser: I. Social (não se confunde com sua efetiva observância); II. Técnica (a possibilidade de produção de efeitos em concreto, p. ex. o artigo 7º, I da CF/88, que estabelece que a proteção contra a despedida arbitrária deve ser regulada por Lei Complementar - a eficácia técnica está comprometida). O VIGOR está relacionado à realização efetiva e concreta da norma, está relacionado com o conceito da ULTRATIVIDADE, ou seja, uma norma que não está mais vigente, mas continua a reger todas as relações jurídicas consolidadas em sua vigência, p. ex. alguns artigos do CC/16 . 3- Aplicação das normas jurídicas Na aplicação das normas jurídicas o operador depara-se com as seguintes atividades: a INTERPRETAÇÃO e a INTEGRAÇÃO. 3.1- Interpretação A finalidade interpretativa da norma é: a) revelar o sentido da norma; e b) fixar o seu alcance. São métodos de interpretação das normas (Caio Mário fala em interpretação quanto aos elementos das normas jurídicas): I. Literal ou gramatical: o exame de cada termo isolada e sintaticamente, na maioria das vezes, não é o melhor método; isoladamente nunca satisfaz. II. Lógico: utilização de raciocínios lógicos indutivos ou dedutivos. III. Sistemático: análise a partir do ordenamento jurídico no qual a norma se insere, a norma não será verificada isoladamente, será relacionada com o ordenamento jurídico. IV. Histórico: verificação dos antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas, até mesmo o processo legislativo. Caio Mário afirma que esse método não existe, o que há é o elemento histórico invocado para coadjuvar o trabalho do intérprete. V. Finalístico ou teleológico: análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a às novas exigências sociais; não se analisam somente os aspectos históricos, mas tambémas seguradoras, as instituições financeiras, as administradoras de consórcio, etc. Os partidos políticos, além do registro civil, devem registrar-se no TSE (obs.: com o registro civil, já adquirem personalidade). Os sindicatos, por sua vez, para adquirirem personalidade, além do registro civil, devem registrar-se no Ministério do Trabalho (súmula nº 677/STF). No que diz respeito à anulação do ato constitutivo por defeito no próprio ato, a Lei Civil estabelece prazo decadencial de 3 anos contados da publicação de sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo único). O cancelamento do registro da pessoa jurídica, nos casos de dissolução ou cassação da autorização para seu funcionamento, não se promove, mediante averbação, no instante em que é dissolvida, mas somente depois de encerrada sua liquidação (NCC, art. 51). 5- Classificação da pessoa jurídica a) Quanto à nacionalidade: nacional e estrangeira. b) Quanto à estrutura interna: b.1) Corporação (universitas personarum - conjunto ou reunião de pessoas): as corporações visam à realização de fins internos, estabelecidos pelos sócios. Os seus objetivos são voltados para o bem dos seus membros. As corporações dividem-se em associações e sociedades (simples ou empresárias). As ASSOCIAÇÕES não têm fins lucrativos (mais tecnicamente correto dizer que tem fins não econômicos), mas religiosos, morais, culturais, desportivos ou recreativos. Finalidade não econômica não significa não poder auferir lucro, mas sim destinar eventual lucro auferido em benefício da própria associação, na consecução de seus fins (ao contrário da sociedade, cuja destinação do lucro é a partilha entre os sócios). A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, obedecido o disposto no estatuto e o direito de ampla defesa; sendo este omisso, poderá também ocorrer se for reconhecida a existência de motivos graves, em deliberação fundamentada, pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral especialmente convocada para esse fim. As SOCIEDADES têm fim econômico e visam a lucro, que deve ser distribuído entre os sócios. As SIMPLES são constituídas, em geral, por profissionais de uma mesma área ou por prestadores de serviços técnicos. Mesmo que eventualmente venham a praticar atos próprios de empresários, tal fato não altera a sua situação, pois o que se considera é a atividade principal por eles exercida. As EMPRESÁRIAS também visam a lucro, e distinguem-se das simples porque têm por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro previsto no art. 967 do NCC. b.2) FUNDAÇÃO (universitas bonorum - reunião de bens): as fundações têm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor. Nas corporações também existe patrimônio, mas é elemento secundário, apenas um meio para a realização de um fim. Nas fundações o patrimônio é elemento essencial. Diz-se que a fundação é um patrimônio personificado. As fundações constituem um acervo de bens, que recebe personalidade jurídica para a realização de fins determinados. Compõem-se de dois elementos: o patrimônio e o fim (estabelecido pelo instituidor e não lucrativo). Somente poderão constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. A limitação, inexistente no antigo CC, tem a vantagem de impedir a instituição de fundações para fins menos nobres ou fúteis. A sua formação passa por quatro fases: I. Ato de dotação ou de instituição: reserva de bens livres, com indicação dos fins a que se destinam. Faz-se por escritura pública ou por testamento. II. Elaboração dos estatutos: a elaboração pode ser direta ou própria (pelo próprio instituidor) ou fiduciária (por pessoa de sua confiança, por ele designada). III. Aprovação dos estatutos: os estatutos são encaminhados ao Ministério Público para aprovação. IV. Registro: indispensável, fazendo-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Só com ele começa a fundação a ter existência legal. As fundações extinguem-se em dois casos: se tornar-se ilícita (nociva), impossível ou inútil a sua finalidade; se vencer o prazo de sua existência. Nesses casos, o patrimônio terá o destino previsto pelo instituidor, no ato constitutivo. Com a edição da Lei nº 10.825 de 2003, também passaram a ser consideradas pessoas jurídicas as ORGANIZAÇÕES RELIGIOSAS e os PARTIDOS POLÍTICOS. Em relação a essas entidades, estabelece o NCC que “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.” E ainda: “os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.” c) Quanto à função (ou à órbita de sua atuação, ou regime): PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO: podem ser de direito público externo (Estados estrangeiros, inclusive a Santa Sé, bem como todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público, inclusive organismos internacionais); de direito público interno (ADM direta e indireta). Serão assim classificadas, ainda que tenham estrutura de direito privado. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO: são as corporações (associações, sociedades simples e empresárias, partidos políticos, organizações religiosas e sindicatos) e as fundações particulares. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, a despeito de fazerem parte da administração indireta, são dotadas de personalidade jurídica de direito privado (DL 200/67), sujeitando-se ao regime próprio das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º). 6- Desconsideração da personalidade jurídica O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus membros. Tal regra, contudo, tem sido mal utilizada por pessoas cuja intenção é a de prejudicar terceiros, dando origem à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, ou disregard of the legal entity. A doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade jurídica da entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo. Dentre as regras disciplinadoras da vida associativa em geral, previstas no NCC, destaca-se a que dispõe sobre a repressão do uso indevido da personalidade jurídica, quando esta for desviada de seus objetivos socioeconômicos para a prática de atos ilícitos ou abusivos. Prescreve, com efeito, o art. 50 do CC: “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.” Enunciado 285 da Jornada: a teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do CC, pode ser invocada pela própria PJ em seu favor. Como se vê, a desconsideração da personalidade jurídica não decorre somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos, podendo o abuso também consistir na confusão entre o patrimônio social e o dos sócios ou administradores. Os seus efeitos são meramente patrimoniais e sempre relativos a obrigações determinadas, pois a pessoa jurídica não entra em processo de liquidação. O emprego da expressão “relações de obrigação” demonstra que o direito do demandante tanto pode ser fundado em contrato como em um ilícito civil. Sobre a matéria, há dois enunciados do CJF. O nº 7: “Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”, e um outro recente, formulado na III Jornada de Direito Civil: “nas relações civis, os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial) interpretam-se restritivamente. Observação da comissão:Este enunciado não prejudica o enunciado n. 07, da 1a. Jornada de Direito Civil do CEJ/CJF.” Admite-se que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica seja formulado nos próprios autos da execução, pois trata-se de mero incidente. O STJ subdivide a teoria nas vertentes FORTE (MAIOR) ou FRACA (MENOR), sendo a primeira adotada pelo Código Civil, a exigir prova do abuso (seja por desvio de finalidade ou confusão patrimonial), não se contentando com a mera insolvência da pessoa jurídica. Para a segunda teoria (fraca), a simples insolvência é suficiente para autorizar a desconsideração (adotada pelo CDC). Desconsideração no CDC (e no direito ambiental) Desconsideração no CC (a regra) Norma de ordem pública cujos direitos podem ser reconhecidos de ofício pelo juiz; O CDC adotou a TEORIA MENOR, bastando a insolvência para desconsiderar a personalidade. Há necessidade de requerimento do interessado; O CC adotou a TEORIA MAIOR, pois além da insolvência deverá existir o desvio de finalidade (teoria maior subjetiva) ou a confusão patrimonial (teoria maior objetiva). Há, também, a DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, que vem sendo reconhecida pelo STJ principalmente em casos de direito de família, a autorizar o juiz desconsiderar a pessoa natural para atingir o patrimônio da pessoa jurídica da qual ele seja sócio (provado o abuso, por óbvio). Inf. 533, STJ: se o sócio controlador de sociedade empresária transferir parte de seus bens à pessoa jurídica controlada com o intuito de fraudar partilha em dissolução de união estável, a companheira prejudicada, ainda que integre a sociedade empresária na condição de sócia minoritária, terá legitimidade para requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a resguardar sua meação. É possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre que o cônjuge ou companheiro empresário valer-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou de interposta pessoa física, a fim de subtrair do outro cônjuge ou companheiro direitos oriundos da sociedade afetiva. A legitimidade para requerer essa desconsideração é daquele que foi lesado por essas manobras, ou seja, do outro cônjuge ou companheiro, sendo irrelevante o fato deste ser sócio da empresa. É importante lembrar que a desconsideração, à luz do princípio da continuidade da empresa, tende a admitir a mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificação aniquila a pessoa jurídica, cancelando o seu registro. OBS: por situar-se a teoria do disregard, topologicamente, no âmbito da Teoria Geral do Direito (já que a sua ratio essendi é a proteção contra abusos e fraude), é plenamente cabível, no Direito Administrativo, a aplicação excepcional da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes da lei civil, em homenagem aos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público, da moralidade e da eficiência. O STJ tem decisões nesse sentido. DOMICÍLIO 1- Introdução É preciso que sejam diferenciados três conceitos: I. Moradia: é o lugar onde a pessoa se estabelece temporariamente; p. ex. morar em Salvador por 06 meses; II. Residência: é o lugar onde a pessoa se estabelece habitualmente, ou seja, é permanente. P. ex.: pessoa que reside na cidade e passa finais de semana com frequência em sua casa de campo, terá 2 residências; III. Domicílio: é o lugar onde a pessoa estabelece residência, com ânimo definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurídica. O conceito de domicílio compreende o conceito de residência, porque há também a exigência de habitualidade (elemento objetivo), mas é preciso também a existência do ânimo definitivo, de ficar com interesse de transformar o lugar em centro de sua vida jurídica (elemento subjetivo). Exemplo: pessoa que passa os fins de semana no sítio, mas tem a sua vida jurídica na residência da cidade (esta será o domicílio. DOMICÍLIO = RESIDÊNCIA (quid facti) + QUALIFICAÇÃO LEGAL (quid juris) 2- Classificação a) Comum, voluntário ou geral (art. 70): é a residência mais o animus vontade/opção de que ela seja o local principal de suas atividades (centro). Elemento material = residência; elemento anímico ou psicológico = ânimo de permanência (oposto de transitoriedade). Domicílio é um centro de referência jurídica. Pluralidade de domicílios (artigos 71 e 72): é admitida no Brasil, seguindo a doutrina alemã. Neste caso, qualquer um dos locais pode ser caracterizado como domicílio. b) Domicílio profissional: (artigo 72, sem correspondente no CC/16): é o local onde é exercida a profissão, ou seja, é uma especial modalidade de domicílio restrita a aspectos da vida profissional da pessoa física. O domicílio profissional não afasta o domicílio geral. c) Domicílio aparente ou ocasional (art. 73): essa teoria foi desenvolvida por HENRI DE PAGE (civilista belga). Criado por ficção da lei em face de pessoas que não tenham residência habitual - será seu domicílio o local em que se encontrarem. Exemplo: andarilhos, pessoas que trabalham no circo. d) Domicílio da pessoa jurídica (art. 75): fala da regra genérica do domicílio da pessoa jurídica de direito público, as regras específicas estão na CF/88. As pessoas jurídicas de direito privado terão seu domicílio no local previsto no estatuto ou no contrato social, sendo o local de sua sede. 3- Espécies de domicílio a) CONVENCIONAL: é o comum, é aquele que se fixa por ato de vontade própria, ou seja, a pessoa fixa por ato de vontade, ao se mudar. b) LEGAL OU NECESSÁRIO: é o determinado por lei e previsto no artigo 76; trata-se de domicílio obrigatório da pessoa natural. I. Do incapaz (domicílio de seu representante ou assistente); II. Do preso (onde cumpre pena; preso cautelar não tem domicílio legal no lugar onde esteja preso; enquanto o preso estiver cumprindo simples prisão cautelar, ainda não está cumprindo sentença, não havendo domicílio legal); III. Do servidor público (onde exerce permanentemente as suas funções, ou seja, só tem domicílio o servidor que exerce função permanente); IV. Do juiz (comarca onde judica); V. Do militar (onde está servindo); VI. Do marítimo - marinheiro da marinha mercante (local da matrícula do navio). O artigo 77 também fala de um tipo de domicílio necessário, qual seja, o domicílio dos agentes diplomáticos, que é o local no Brasil e não no exterior. c) DE ELEIÇÃO OU ESPECIAL (artigo 78, CC e 111, CPC): é o domicílio previsto em um contrato. A cláusula eletiva de foro, se atentatória aos direitos do consumidor, é nula de pleno direito (artigo 51, IV, CDC). Em geral, no contrato de consumo há um desequilíbrio contratual, os contratos são de adesão. Lembrar que o art. 112, p. ún. do CPC prevê que “a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”. Ressalvas à validade do foro de eleição: deve ser fruto de escolha real, e nos contratos de adesão não pode haver uma imposição em prejuízo do aderente. BENS 1- Noções gerais Atentando-se para a divisão do direito subjetivo, os bens são o objeto do direito. Tanto o significado semântico quanto o jurídico coincidem, ou seja, bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Todos os autores fazem uma bagunça na conceituação de bens, mas podemos afirmar que existem duas posições solidificadas que distinguem coisa de bem: I. 1ª corrente: coisa é o gênero, correspondendo a tudo que está externo ao homem; enquanto bem corresponde a tudo que é jurídico, que tem valoração econômica e que pode ser apropriado. CRÍTICA: não há como enquadrar os bens não patrimoniais no conceito de bem (direito à vida, à integridade física). II. 2ª corrente: bem é gênero, consistindo em tudo que possa estar na relação jurídica como objeto, tendo ou não valor econômico; coisa é espécie, sendo o bem que tem valor econômico. Crítica: as coisas fora de comércio não têm valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. (TRF1: lua e estrelas sãocoisas, mas não são bens, porque insuscetíveis de apropriação) Pablo Stolze Gagliano: o conceito de COISA fica restrito à MATERIALIDADE, sendo que o termo BEM tem significado mais amplo (enquanto relação jurídica). PATRIMÔNIO: conceito que engloba todos os bens com conteúdo pecuniário. É, portanto, composto por todas as relações jurídicas dotadas de valor econômico. Contudo, a doutrina mais nova tem repensado esse conceito, para conceber a expressão patrimônio de maneira adjetiva: trata-se do patrimônio jurídico, que é mais ampla em relação à gama de relações jurídicas tuteladas pelo direito. 2- Bens considerados em si mesmos 2.1- Bens corpóreos e incorpóreos Os primeiros têm existência física, concreta. Os últimos não são percebidos pelos sentidos. 2.2- Bens móveis e imóveis a) MÓVEIS, nos termos do artigo 82, são os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração de sua substância ou da destinação econômico-social. A movimentação pode ser por força própria (semovente) ou por força alheia. SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS MÓVEIS: I. Pela própria natureza: semoventes e os sem movimento próprio; II. Por antecipação: “atualmente” são imóveis, mas possuem finalidade última como móveis, de modo que se antecipa sua mobilidade (ex: plantações para corte); III. Por determinação legal: São considerados bens móveis para efeitos legais (artigo 83): 1) as energias que tenham valor econômico; 2) os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; 3) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. O PENHOR AGRÍCOLA não é considerado bem móvel, porque a colheita e a safra se agregam ao solo e por definição de lei é considerado bem imóvel; assim, o PENHOR AGRÍCOLA é direito REAL sobre objetos IMÓVEIS, constituindo uma exceção à regra do artigo 83, inciso III. Além disso, o seu registro se dá no Registro de Imóveis. Pelo artigo 84, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. b) IMÓVEIS: são os que não podem ser mobilizados, transportados ou removidos sem a sua destruição. SUBCLASSIFICAÇÃO DOS BENS IMÓVEIS I. Por natureza (não podem ser movimentados sem ruptura), são o solo e tudo que lhe agregue naturalmente; e II. Artificialmente por: a. Acessão física (plantações e construções, que se prendam por fundação ao solo, p. ex., a tenda não se prende ao solo; o que foi feito pelo homem); b. Acessão intelectual (são coisas móveis que são imobilizadas, por exemplo, o maquinário na fazenda agrícola e o estabelecimento empresarial, ou seja, são os móveis enquanto estiverem a serviço do imóvel) artigo 79 afirma que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente; (há enunciado do CJF dizendo que esse conceito está afastado do direito, mas os examinadores podem continuar cobrando, já que a doutrina tradicional ainda cita) e c. Determinação legal: artigo 80 afirma que se consideram imóveis para efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram e II – o direito à sucessão aberta. Não perdem também o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. BENS imóveis por determinação legal demandam a outorga conjugal. 2.3- Bens fungíveis e infungíveis Base: possibilidade de substituição por outro igual. FUNGÍVEIS: sempre serão bens móveis, que têm como característica poderem ser substituídos por outros de mesma qualidade, quantidade e espécies (artigo 85). INFUNGÍVEIS: os infungíveis por outro lado não podem ser substituídos dessa forma. A INFUNGIBILIDADE pode se dar por ato de vontade do titular ou em função do valor histórico do bem. 2.4- Bens consumíveis e inconsumíveis Sob duas vertentes pode ser considerado o bem consumível ou inconsumível: I. Materialmente consumíveis: são os fisicamente consumíveis, os que perdem substância logo em seu primeiro uso, p. ex., giz, sabão, alimento. II. Juridicamente consumíveis: são os bens de consumo, ou seja, são os destinados à alienação. 2.5- Bens divisíveis e indivisíveis Base: possibilidade ou não de fracionamento do bem sem a perda do seu valor econômico ou de sua finalidade. A indivisibilidade pode ser: I. Física: não poderão ser fracionados em várias partes, mantendo as mesmas qualidades das partes divisas, II. Legal: bens podem ser materialmente divisíveis, mas, por aspectos legais não podem ser divididos (ex.: Lei de uso e ocupação do solo de um município estipula a metragem mínima de um lote). III. Convencional: bens podem se tornar indivisíveis por acordo entre as partes (ex.: estipulação de cláusula de solidariedade em contrato de mútuo com dois devedores) IV. Economicamente indivisíveis: é a novidade trazida pelo novo CC, p. ex., dividir o terreno, respeitando os requisitos legais, mas deixando em uma das partes somente pedra, logo, não haverá o aproveitamento econômico ou utilitário, sendo assim, não podem ser divisíveis. 2.6- Bens singulares e coletivos SINGULARES são aqueles analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou em uma universalidade de fato. São considerados em sua individualidade. É interessante para a teoria da empresa. COLETIVOS são considerados em sua coletividade (a que se dá destinação unitária), são as universalidades, estão em duas categorias: I. Universalidade de fato: constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias, nos termos do artigo 90. p. ex., biblioteca ou rebanho. II. Universalidade de direito: conjunto de relações jurídicas dotadas de valor econômico de uma pessoa. Exemplo: patrimônio (todas relações jurídicas relevantes e economicamente apreciadas); sucessão aberta. A importância dessa distinção se reflete claramente no Direito Contratual, na medida em que, se forem vendidas 100 cabeças de gado, elas estão individualmente consideradas; se for vendido o rebanho, o que foi negociado foram todos os bens coletivamente considerados, assim, não fará diferença a morte de alguns ou o nascimento de outros, já que todos os bens são considerados coletivamente. 3- Bens reciprocamente considerados Existia no artigo 59 do CC/16 uma regra afirmando que o acessório segue o principal, o que não consta mais no novo CC, o que leva a concluir que às vezes o acessório segue, outras vezes não segue o principal. Para saber quando isso ocorre, é preciso distinguir as espécies de bens acessórios. PRINCIPAIS: são os bens que têm existência autônoma, não dependendo de outros bens para garantir a sua existência. ACESSÓRIOS: somente têm existência dependendo do principal, o acessório segue o principal, exceto se houver previsão em contrário no contrato. Na verdade, ao estudar a classificação dos bens reciprocamente considerados, estar-se-á estudando a classificação dos bens acessórios (em relação aos principais). Os contratos principais são determinantes na existência dos contratos acessórios (locação e fiança). OBS: apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico (artigo 95). 3.1- Frutos São utilidades que o bem principal periodicamente produz, cuja percepção não prejudica a sua substância. São RENOVÁVEIS. Subclassificação: a) Quanto à NATUREZA: CONCEITO EXEMPLO Natural Espontaneamente dado pela coisa, prescinde de participação humana. Plantação, cria de animal. Plantações que não dão periodicamente são produtos. Industrial Há participação do homem Café gerenciado (plantado e colhido) Civil Relações jurídicas que rendem periodicamente, ou seja, o bem principal é uma relação jurídica Locação e rendimentos b) De acordo com a ligação (física) com o bem principal: Pendentes Ainda não foram desligados do bem principal Percebidos ou colhidos Já foram fisicamente desconectados dobem principal Percipiendos Já deveriam ter sido desligados, mas não o foram Estantes Já foram desligados, manuseados e encontram-se prontos para a comercialização Consumidos Já foram desligados e consumidos, por isso, não existem mais Essa classificação é importante para a definição dos direitos de retenção, de indenização e do dever de restituição, previstos nos Direitos Reais: DIREITO DE RETENÇÃO DIREITO DE INDENIZAÇÃO POSSUIDOR DE BOA-FÉ Sobre os frutos PERCEBIDOS Pelo custeio dos frutos PENDENTES POSSUIDOR DE MÁ-FÉ - 3.2- Produtos São utilidades que o bem principal produz, cuja extração prejudica a sua substância. Não têm periodicidade. Ex.: extração mineral (minério de ferro em relação ao solo). NÃO RENOVÁVEIS. 3.3- Pertenças PERTENÇAS são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem que dessas sejam partes integrantes (Orlando Gomes), ou seja, não são partes integrantes, mas agregam algo ao bem principal, condicionando a caracterização do bem principal, mas que não perdem a sua individualidade. As PARTES INTEGRANTES são bens que, unidos a um principal, formam com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham sua identidade (passam a ser parte integrante do bem principal). A pertença tem a particularidade de não seguir o principal (vide art. 94). Ela é um bem acessório que é posto a serviço do bem principal, mas que se liga a ele sem condicioná-lo com o principal; ele é o mesmo bem principal sem a pertença. Já era aceita pela jurisprudência e agora está no código. Exemplos: rádio novo no carro, opcionais no carro, sem ser parte integrante necessária do carro. Como já dito, NÃO segue o principal, salvo nos casos previstos no artigo 94: determinação da lei, manifestação de vontade ou circunstância do caso. CUIDADO com o artigo 233, ele deve ser harmonizado com o entendimento acima, porque o acessório que vai com o principal é aquele que não se configura como pertença. 4- Benfeitorias Benfeitorias (artigo 96): obras realizadas pelo homem em um bem que já existe, com o propósito de conservá-lo, melhorá-lo, ou embelezá-lo. Ex.: construir uma casa em um terreno não é benfeitoria, é acessão (o bem não existe ainda); aumentar a garagem de uma casa é benfeitoria. Necessárias Têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore - situações emergenciais Úteis Facilitam o uso da coisa, ou seja, as que aumentam ou facilitam o uso do bem Voluptuárias São de mero embelezamento ou deleite, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor Essa classificação é importante para a definição dos direitos de retenção, de indenização e do dever de restituição, previstos nos Direitos Reais: DIREITO DE RETENÇÃO DIREITO DE INDENIZAÇÃO DIREITO DE LEVANTAR POSSUIDOR DE BOA-FÉ Pelas benfeitorias necessárias e úteis Pelas benfeitorias necessárias e úteis Pelas voluptuárias, se não trouxer prejuízo para a substância do bem, salvo se o novo possuidor quiser indenizar o seu valor para mantê-las no bem principal POSSUIDOR DE MÁ-FÉ NÃO TEM Pelas benfeitorias necessárias NÃO TEM Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. 5- Bens em relação ao seu titular Os bens podem ser públicos ou particulares. BASE: titularidade do domínio. Bens particulares: pertencentes aos particulares. Bens públicos: são públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno - todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião (artigo 102). Os bens públicos são pertencentes ao poder público e podem ser: I. De uso comum: não sofrem restrição quanto ao acesso (todo e qualquer cidadão pode usar). Nada impede que se cobre um valor para sua conservação ou utilização, fato que não o descaracteriza, nos termos do artigo 103. São impenhoráveis e inalienáveis, enquanto conservar a sua qualificação, na forma que a lei determinar; e imprescritíveis. II. De uso especial: pertencentes a um órgão, são utilizados pelo poder público, para o desempenho da atividade pública. Também são impenhoráveis e inalienáveis, enquanto afetados, ou seja, enquanto conservarem sua qualificação, na forma que a lei determinar. Também são imprescritíveis. III. Bens dominicais: constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Fazem parte do “patrimônio comum” dessas pessoas jurídicas, identificáveis por exclusão. São alienáveis mediante autorização legislativa (artigo 101), imprescritíveis e impenhoráveis. 6- Bens em relação à sua suscetibilidade de alienação Os bens podem ser alienáveis ou inalienáveis. Os inalienáveis podem ser: I. Naturalmente inalienáveis ou inapropriáveis por sua natureza; II. Juridicamente inalienáveis ou legalmente inalienáveis: a impossibilidade decorre de lei. III. Voluntariamente inalienáveis: em decorrência de um ato de vontade. Ex.: cláusulas de inalienabilidade, que, normalmente, vêm acompanhadas da incomunicabilidade e da impenhorabilidade. Essas cláusulas de inalienabilidade, no Brasil, estão adstritas a casos de liberalidade. Há quem sustente a inconstitucionalidade dessas disposições porque estariam limitando a circulação de bens, mas essa posição é minoritária. Alterações sobre a cláusula: a. O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. É evidente que o contrário não é verdade. b. No artigo 1848 está expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima. Assim, para gravar a legítima, o testador tem que declarar a justa causa (casamento com vagabundo, vício em jogo, incapacidade para gerir os bens). BEM DE FAMÍLIA 1- Introdução Na modernidade o bem de família deve ser um tema enfrentado com fundamento no DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL (proteção ao patrimônio mínimo). Há dois tipos de bens de família: I. Bem de família voluntário: previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito patrimonial (artigo 1.711), como uma limitação patrimonial. II. Bem de família legal: está previsto na Lei 8.009/90, e consiste na proteção de um patrimônio mínimo que deve ser garantido em uma sociedade que defende a dignidade da pessoa humana. No artigo 3o há exceções à impenhorabilidade, inclusive há muita discussão sobre a constitucionalidade dessas exceções. 2- Bem de família voluntário É aquele constituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro (neste caso por doação ou testamento), mediante registro no Cartório de Imóveis. São efeitos do registro do bem como sendo de família: impenhorabilidade e inalienabilidade. A impenhorabilidade diz respeito às dívidas posteriores ao registro e não atinge dívidas tributárias e condominiais relativas ao prédio. A inalienabilidade é relativa e pode ser superada pela manifestação de todos os interessados. OBS: no bem de família legal as hipóteses em que se afasta a impenhorabilidade são mais amplas, em número de 7. O valor do bem de família voluntário não pode ultrapassar o teto de um terço do patrimônio líquido dos instituidores. Poderão integrar a instituição do bem de família voluntário valores mobiliários cuja renda venha a ser aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família, desde que não excedentes ao valor do próprio prédio instituído, à época de sua instituição. A isenção das execuções por dívidas posteriores à instituição do bem de família (sendo, portanto, ineficaz o bem de família voluntário em relação às dívidas existentes antes da instituição) durará enquanto tiver vida um dos cônjuges ou, na falta deles,até a maioridade civil da prole, desde que estes não estejam sujeitos à curatela. OBS: o sistema adotado atualmente indica a imperativa atuação do MP em todo e qualquer processo que trate de bem de família, ainda que não se tenha a presença de incapazes ou de disposição de última vontade. 3- Bem de família legal Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo. A Lei 8.009/90 não trata de qualquer inalienabilidade e nem mesmo um patrimônio líquido mínimo para sua estipulação, até mesmo por que é a própria lei que garante a impenhorabilidade, independentemente de registro. Inf. STJ: a impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, dela podendo conhecer o juízo a qualquer momento, antes da arrematação do imóvel, desde que haja prova nos autos. A proteção é ampla, porém, o STJ, mitigando o alcance hermenêutico do parágrafo único do artigo 1º, tem admitido desmembramento do imóvel para efeito de penhora. No que tange à vaga de garagem, o STJ já firmou entendimento no sentido de que é possível a penhora (não constituindo bem de família) se a vaga tiver registro e matrícula próprios. Caso o indivíduo possua mais de uma residência, a proteção recairá sobre a de menor valor, como também é possível que haja desmembramento do único imóvel. OBS: para parte da doutrina esse dispositivo é inconstitucional, vez que, até mesmo em respeito à igualdade constitucional, deve ser concedida proteção ao imóvel que efetivamente serve de residência ao devedor, independentemente do seu valor, salvo se instituído fraudulentamente. Em qualquer caso, alega-se que uma interpretação construtiva do art. 19 do DL 3.200/41 resulta no reconhecimento da impenhorabilidade do imóvel mais valioso do devedor se nele já fixou sua residência há mais de 2 anos. O STF e o STJ entendem que a proteção da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo à penhoras determinadas antes da vigência da referida lei, eis que a penhora é fase do procedimento de expropriação do bem, ou seja, enquanto não ocorrer a expropriação (alienação) do imóvel penhorado o ato não se concretizou, sendo possível a incidência da norma protetiva. O STJ, no caso de indicação de bem à penhora, vem entendendo que a simples indicação não implicaria em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família (a doutrina critica essa decisão, pois não observa o venire contra factum proprium). Contudo, isso não seria possível no caso de hipoteca, devido a expressa previsão legal. O STJ já sumulou o entendimento (súmula 364) no sentido de que o devedor solteiro também goza da proteção do bem de família. ATENÇÃO! Muitos doutrinadores importantes defendem a possibilidade de, em casos concretos e específicos, efetuar-se a penhora de imóvel bem de família de elevado valor (bem como de salários muito elevados), partindo-se de uma ponderação (razoável) de interesses, resguardando ao devedor um valor mínimo, básico, necessário à aquisição de um imóvel de valor médio para um padrão de vida digna. O STJ, contudo, não acolhe esta tese. Inf. 543, STJ: se o executado possui um único imóvel residencial, mas quem mora nele é um parente (ex: filho), mesmo assim esse imóvel será considerado como bem de família, sendo impenhorável. Em outras palavras, constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite. Inf. 579, STJ: a impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária. STJ. 4a Turma. EDcl no AREsp 511.486-SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/3/2016. Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; Os trabalhadores meramente eventuais como diarista, eletricista ou pintor não podem se valer da exceção para a penhora do bem de família. II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III -- pelo credor de pensão alimentícia; O STJ já decidiu que a pensão alimentícia pode decorrer tanto do direito de família quanto em virtude de ato ilíto. IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; Inf. STJ: a impenhorabilidade do bem de família, conferida pela Lei 8.009/90, não pode ser afastada em cobrança de dívida fundada em contribuições criadas por associações de moradores (interpretação restritiva). As taxas de manutenção não podem ser comparadas a despesas condominiais. V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; Neste caso, a lei não torna penhorável o imóvel dado em garantia real, apenas preserva a execução do crédito garantido, não dos outros. Ademais, neste caso a penhora só será possível quando a garantia foi prestada em benefício da própria entidade familiar, e não para assegurar empréstimo obtido por terceiro (STJ). VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. Inf. 524, STJ: no âmbito de execução de sentença civil condenatória decorrente da prática de ato ilícito, é possível a penhora do bem de família na hipótese em que o réu também tenha sido condenado na esfera penal pelo mesmo fundamento de fato. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Apesar das críticas de alguns doutrinadores, o STF já declarou que este inciso VII é constitucional em sede de controle difuso. O TJMG discorda, entendendo pela inconstitucionalidade. Súmula 549 do STJ: é válida a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação. Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga. § 1º Neste caso, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese. § 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural. Inf. 521, STJ: tratando-se de bem de família que se constitua em imóvel rural, é possível que se determine a penhora da fração que exceda o necessário à moradia do devedor e de sua família. TEORIA GERAL DOS FATOS JURÍDICOS 1- Introdução Os fatos podem ser materiais/ajurídicos (que não produz quaisquer efeitos jurídicos) ou jurídicos (que os produz, estando acobertados pela coercibilidade). Assim, se um raio atinge uma casa ter-se-á, em regra, um fato material ou ajurídico, mas se a residência estava acobertada com uma apólice de seguro, p. ex., essefato torna-se jurídico (o que interessa é a produtividade de efeitos normatizados, e não a origem do fato). Assim, fato jurídico, em sentido amplo, é todo acontecimento, dependente ou não da vontade humana, a que o Direito atribui eficácia. OBS: para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, urge revisitar o conceito de fato jurídico, buscando adequá-lo à concreta possibilidade de não produzir qualquer efeito. Ex.: testamento regularmente feito que vem a ser revogado pelo próprio testador. Nesse sentido, melhor seria definir o fato jurídico como qualquer evento que seja idôneo, segundo o ordenamento, a ter relevância, deixando antever a possibilidade/potencialidade de produzir efeitos. Os fatos jurídicos podem ser lícitos ou ilícitos. Os fatos jurídicos lícitos, por sua vez, podem ser subdivididos em: I. Fatos jurídicos em sentido estrito ou fatos naturais: decorrem de fenômenos naturais, sem intervenção humana. II. Atos jurídicos em sentido amplo: são os acontecimentos decorrentes da exteriorização da vontade humana. a. Atos jurídicos em sentido estrito: caracterizados pela vontade humana de que decorram efeitos previstos na norma jurídica, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação das relações jurídicas respectivas. b. Negocio jurídico: ocorre quando a vontade humana escolhe os efeitos que decorrerão. III. Ato-fato jurídico: o elemento humano é essencial para a sua existência, mas a produção de efeitos independe do animo, pois o Direito reputa irrelevante a vontade de praticá-lo. 2- Negócio jurídico 2.1- Introdução Negócio jurídico é o acordo de vontades, que surge da participação humana e projeta efeitos desejados e criados por ela, tendo por fim a aquisição, modificação, transferência ou extinção de direitos. Quanto à declaração de vontade das partes, o NJ pode ser unilateral (p. ex. o testamento), bilateral ou plurilateral. Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 2.2- Plano de existência É relativo ao ser, isto é, à sua estruturação, de acordo com a presença de elementos básicos, fundamentais, para que possa ser admitido/considerado. São pressupostos de existência do NJ: I. Agente; II. Objeto; III. Forma; IV. Declaração de vontade. 2.3- Plano de validade Diz respeito à aptidão do negocio frente ao ordenamento jurídico para produzir efeitos concretos. Correspondem os requisitos de validade às qualidades que os elementos estruturais (existenciais) devem ter. São eles: I. Agente capaz; II. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III. Forma adequada (prescrita ou não defesa em lei); IV. Declaração de vontade feita de forma livre e desembaraçada. 2.3.1- A invalidade do NJ OBS: não há nulidades sem texto, sempre devem os casos estar previstos na lei. a) NJ nulos: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. b) NJ anuláveis: Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. NULIDADES ANULABILIDADES Qualquer pessoa interessada pode alegar, inclusive o MP. Somente as partes podem alegar, ou seja, somente aqueles que tenham legítimo interesse jurídico na propositura da ação anulatória. O MP não pode alegar. Deve o juiz conhecer de ofício, independentemente de alegação e de ser a discussão principal do processo. EXCEÇÃO: há dispositivos da lei que estabelecem nulidades que não podem ser acolhidas de ofício pelo juiz, p. ex. nulidades do casamento. O juiz não pode conhecer de ofício. O negócio jurídico nulo NÃO é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo, ou seja, o ato nulo é IMPRESCRITÍVEL. Admite-se, contudo, a repetição/conversão substancial. Dizia no CC/16 que o nulo teria que prescrever mesmo que em prazo maior, agora o CC/02 é expresso a dizer que o nulo não prescreve. Godoy: isso está errado quando se tratar de direitos patrimoniais, podendo causar graves injustiças. PABLO: os efeitos patrimoniais não sofrem os efeitos da imprescritibilidade, a DECLARAÇÃO é imprescritível, a condenação não o é - está submetida ao prazo prescricional de 3 anos. A imprescritibilidade refere-se à declaração de nulidade do negócio jurídico, muito embora eventual pretensão condenatória de natureza patrimonial seja prescritível no prazo da lei. Pode ser confirmado/convalidado pelas partes, salvo direito de terceiro. PABLO afirma que deve ser terceiro de BOA-FÉ. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo; a confirmação pode ser também tácita (comportamento no sentido de confirmar o negócio). A ação anulatória se submete aos seguintes prazos decadenciais: I. 4 anos = prazo clássico mais conhecido, contado nos termos do art. 178. II. 2 anos = nos demais casos não constantes no art. 178, como determina o art. 179. Não gera qualquer efeito direto, de tal forma que o reconhecimento é feito por decisão com natureza DECLARATÓRIA. A decisão do juiz que reconhece uma anulabilidade é de natureza CONSTITUTIVA NEGATIVA ou DESCONSTITUTIVA. Efeitos EX TUNC OBS: a sentença anulatória é uma sentença, em regra, desconstitutiva, produzindo efeitos ex nunc, ou seja, para o futuro. Mas nesse caso em específico a sentença anulatória tem eficácia retroativa, pois o próprio CC determina que as partes devem retornar ao status quo ante. 2.4- Plano de eficácia Tem pertinência com a sua capacidade de produzir, desde logo, efeitos jurídicos ou ficar submetido a determinados elementos acidentais, que podem conter ou liberar tal eficácia. 2.4.1- Condição (se) Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias. Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigoraráo negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. 2.4.2- Termo (quando) Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva. 2.4.3- Modo ou encargo (mas) Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. O encargo é coercitivo (o que não ocorre com as outras cláusulas acidentais), podendo o beneficiário ser constrangido a realizá-lo, sob pena de anulação da liberalidade. Poderá exigir o seu cumprimento o beneficiário, o próprio instituidor ou seus sucessores e, finalmente, o MP – nas hipóteses de o encargo ter sido estabelecido no interesse da coletividade. 2.5- Defeitos do NJ Vícios de consentimento/vontade: erro, dolo, coação, lesão e estado de perigo. Vícios sociais: fraude contra credores e simulação. 2.5.1- Simulação Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Revela-se como o intencional e propositado desacordo entre a vontade declarada (tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que seja almejado um fim diverso daquele afirmado. A simulação pode ser absoluta (quando o ato negocial é praticado para não ter eficácia) ou relativa (quando se oculta/dissimula outro negócio em que consiste a verdadeira intenção do agente). Para parte da doutrina, a simulação dita “inocente” não é causa de nulidade, por não estarem presentes a intenção de prejudicar terceiros ou mesmo de violar a lei (não há interesse público na anulação). Em sentido contrário: Enunciado 152, Jornada de Direito Civil (toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante). Como se trata de nulidade, a simulação pode ser alegada por quaisquer das partes (mesmo a que lhe deu causa), pelo prejudicado, por terceiros interessados, pelo MP ou mesmo conhecida de ofício. OBS: perante o Fisco, a simulação –seja inocente, seja nocente, seja absoluta ou relativa – será ineficaz (em sua acepção estrita), sem que exista necessidade da propositura de qualquer ação declaratória, em face da previsão contida na LC 104/2001, que acrescentou um p. ún. Ao art. 116 do CTN, possibilitando à autoridade administrativa simplesmente desconsiderar atos ou negócios praticados com o fito de lesar obrigação fiscal. 2.5.2- Erro ou ignorância Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Enunciado 12, Jornada de D. Civil: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança. Erro acidental (opõe-se ao erro essencial e real): dá-se quando o equívoco do agente recai sobre qualidades secundárias do negócio (seja em relação à coisa, seja em relação à pessoa). NÃO afeta a validade negocial. Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. 2.5.3- Dolo No erro o agente se enganou sozinho, no dolo ele foi induzido a erro, foi enganado. O chamado dolus bonus não macula o NJ, por ser uma categoria jurídica tolerada pelo ordenamento, especialmente no mundo dos negócios (exageros de vendedor). O critério de aferição da conduta, com o fito de compreender o dolo como bom ou mal, sem dúvida, é a boa-fé objetiva, isto é, a confiança que se espera das pessoas habitualmente. ATENÇÃO! O dolus bonus não é mais admitido nas relações de consumo, em virtude das disposições do CDC acerca da vedação de propaganda enganosa. Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmenteaté a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos. Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. 2.5.4- Coação OBS: a coação física ou vis absoluta é causa de inexistência (e não de invalidade) do NJ, já que neste caso não há qualquer declaração de vontade. Assim, somente a coação moral (vis compulsiva) permite a anulação do NJ. Para a doutrina a coação acidental (que se perfaz quando o agente celebraria o negócio mesmo sem a pressão sofrida) somente obriga o ressarcimento do prejuízo (não macula o NJ). Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. 2.5.5- Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. NÃO é essencial para a caracterização da lesão o chamado dolo de aproveitamento da parte beneficiada. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. Se a desproporção for superveniente, apenas ocorrendo no decorrer do cumprimento do negócio, não poderá o interprete se socorrer da lesão, devendo invocar a onerosidade excessiva ou a quebra da base objetiva do NJ. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Enunciado 149, Jornada de D. Civil: em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do NJ e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, p. 2o do CC. Enunciado 291, Jornada de D. Civil: nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do NJ, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do NJ por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço. A doutrina entende que esta regra também pode ser aplicada no estado de perigo, apesar do silêncio da lei. 2.5.6- Estado de perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. 2.5.7- Fraude contra credores ou fraude pauliana Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados. Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real. Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé. Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada. O meio idôneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento da fraude contra credores é a ação pauliana, também chamada de ação revocatória, que possui natureza desconstitutiva, submetida a prazo extintivo (decadencial) de 4 anos, comum às ações anulatórias do NJ por defeito (o ato seria, portanto, anulável). Há, contudo, posição doutrinária mais moderna (embora minoritária) para quem o ato praticado em fraude contra credores é plenamente válido, preenchendo os requisitos do plano da validade, apenas sendo ineficaz em relação ao credor do alienante, uma vez que não lhe poderá ser objetado, permitindo-lhe buscar no patrimônio do 3o adquirente o bem alienado em fraude, de modo a assegurar seus direitos creditícios. Há decisão do STJ nesse sentido. Súmula 195, STJ: em embargos de 3o não se anula ato jurídico, por fraude contra credores. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1- Introdução Súmulas e informativos Súmula 573, STJ: nas ações de indenização decorrente de seguro DPVAT, a ciência inequívoca do caráter permanente da invalidez, para fins de contagem do prazo prescricional, depende de laudo médico, exceto nos casos de invalidez permanente notória ou naqueles em que o conhecimento anterior resulte comprovado na fase de instrução. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 22/06/2016, DJe 27/06/2016. PROVA 1- Noções gerais 75a própria finalidade. Quanto mais métodos forem aplicados no exercício da interpretação, melhor será resultado será obtido pelo intérprete. Quanto à origem ou quanto ao intérprete classifica-se em: I. Doutrinária: feita pelos estudiosos do direito. II. Jurisprudencial: resulta do exercício da função jurisdicional. III. Autêntica ou pública: a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada, estando assim também sujeita a processo interpretativo (CAIO MÁRIO). A lei interpretativa tem que ter a mesma hierarquia da lei interpretada. Quanto aos resultados do alcance eficacial: I. Declarativa; II. Extensiva; III. Restritiva; IV. Ab-rogante. Não há hierarquia em relação aos critérios acima, e um não exclui o outro. A interpretação judicial, sempre com fundamento no disposto acima, busca também atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histórico em que está sendo aplicada. 3.2- Integração Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar a relação jurídica sujeita à sua apreciação, ou seja, para aplicar o Direito (este é o grande desafio do operador do direito). A LINDB permite a integração na hipótese de lacunas (falta de previsão legal sobre uma matéria), nos termos do artigo 4º (REGRA DE OURO para a integração das leis). Artigo 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essas são as fontes supletivas do direito, juntamente com a DOUTRINA, a JURISPRUDÊNCIA e a EQUIDADE, que são também métodos de integração da norma jurídica. A interpretação deve ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso é um dogma). Já a integração depende da existência de lacunas, que, por sua vez, podem ser: I. AUTÊNTICAS (PRÓPRIAS): ocorrem quando o legislador não identificou uma hipótese. II. NÃO-AUTÊNTICAS (IMPRÓPRIAS): o legislador previu a hipótese, mas optou por não tratar sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória. “SILÊNCIO ELOQUENTE”: o legislador quis excluir a possibilidade, é a possibilidade de se restringir a aplicação da lei com base na LACUNA NÃO-AUTÊNTICA. Exemplo: a competência constitucional da Justiça Federal não pode ser ampliada pelo legislador sob a alegação de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo (numerus clausus). Aceita-se a integração das lacunas em razão do princípio que determina que o juiz não pode se eximir de julgar sob tal alegação (“princípio do non liquet” que, no Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso não está suficientemente claro). A analogia pode ser dividida em: I. Analogia legal: a relação da semelhança toma por base outra lei. II. Analogia iuris: a relação de semelhança é estabelecida com base em outro caso concreto. Há dificuldade de aplicação dos costumes, já que nosso direito não é costumeiro; a fonte primária, no Brasil, é a lei. O costume pode ser: I. Secundum legem: sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como nos casos dos arts. 1297, § 1º, 596 e 615 do CC. II. Praeter legem: tem caráter supletivo, complementar à lei. III. Contra legem: de revogação total. Isso é complicado, já que costume é fonte secundária do direito e não pode revogar a lei. Mas existem exemplos que demonstram a aplicação do costume contra lei. Ex.: reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovação de contrato por testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no máximo de perda da eficácia da lei (pelo desuso) e não da perda de sua validade. 4- Aplicação temporal de normas jurídicas A VIGÊNCIA da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial quando, em tese, todos dela tomam conhecimento. Por ficção jurídica do artigo 3º ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece. O artigo 1º da LINDB trata o início de vigência temporal das leis. Existem três hipóteses de vacatio legis: I. Ter sido fixada data posterior para momento de início de efeitos; II. Dever de entrar em vigor 45 após publicada, em face de omissão de norma explícita; III. Estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente (normas de eficácia limitada). Pergunta: uma lei em período de vacatio pode ser modificada? A lei já existe, e se ela já existe, só pode ser modificada por lei nova. Assim, durante o período de vacatio, ela somente pode ser modificada em sua estrutura por uma nova lei. Também as correções feitas a lei já em vigor só podem se dar por nova lei (caso em que a vacatio somente valeria para a parte alterada). O princípio básico dessa matéria é o PRINCÍPIO DA NÃO-RETROATIVIDADE DAS LEIS (tempus regit actum), ou seja, a ideia de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência. Em consequência, os fatos anteriores à vigência da lei nova regulam-se não por ela, mas pela lei do tempo em que foram praticados. Porém, podem existir casos que se afastem dessa regra, impondo a retroatividade da lei nova, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima, média e mínima (MATOS PEIXOTO), porque a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade. RETROATIVIDADE MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA OU RESTITUTIVA MÉDIA MÍNIMA ou TEMPERADA ou MITIGADA a lei nova alcança a coisa julgada e os fatos jurídicos consumados. a lei nova atinge os direitos exigíveis mas não realizados antes de sua vigência. a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor. Dessa natureza constitucional do princípio da irretroatividade das leis no direito brasileiro surgem importantes consequências, como a aplicação deste a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. É princípio assente também, com base na natureza constitucional da irretroatividade, que a lei nova não alcança os efeitos futuros dos contratos celebrados anteriormente a ela, e que só atingirá os facta pendentia no que não contrariar DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO ADQUIRIDO é o direito já incorporado ao patrimônio do particular. Direito adquirido somente tem conteúdo patrimonial. Não existe direito adquirido de caráter personalíssimo. DIREITO ADQUIRIDO anteriormente ao surgimento de uma NOVA CONSTITUIÇÃO não estão protegidos contra ela, salvo se a própria Constituição assim o desejar (ADI 248/RJ). Em relação às emendas constitucionais, há posicionamento em ambos os sentidos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pela possibilidade e impossibilidade de flexibilização. O STF afirma que o direito adquirido não poderia ser levado aos extremos, já que se fosse assim não poderia ter havido a abolição da escravatura, pois os senhores teriam direito adquirido aos seus escravos. Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na REVOGAÇÃO, regulamentado pelo artigo 2º da LICC. A revogação pode ser: I. Expressa; II. Tácita – o artigo 9º da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, porque mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis antagônicas. PAMPLONA: não é possível esse entendimento, porque significaria a revogação da própria LINDB, e a LC 95/98 (mesmo com a redação dada pela LC 107) não revogou a LINDB, até porque também não foi expressa na revogação, assim, também não é válida nesse aspecto, porque desobedeceu a sua própria regra. III. Total = Ab-Rogação; IV. Parcial = Derrogação. REPRISTINAÇÃO é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Há vedação de sua existência no ordenamento, por força do §2º do artigo 2º da LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disserque isso ocorre. Este fato não se confunde com o EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO previsto expressamente no artigo 11, §2º da Lei 9.868/99, bem como nos julgamentos de mérito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma, sem modular os efeitos da decisão (nestes casos, é como se a lei revogadora nunca tivesse existido, posto que é declarada nula). 5- Aplicação espacial de normas jurídicas É pela LINDB que serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados. Por isso que a LINDB é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, a lei brasileira deve ser adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, da lei estrangeira. Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para tanto é preciso que se estabeleça um elo, uma regra de conexão que nos conecte ao direito estrangeiro, quando isso for permitido. E o direito brasileiro estabeleceu como regra de conexão principal o ESTATUTO PESSOAL – a lei do domicílio do interessado (ESTATUTO PESSOAL é fenômeno das normas de um Estado acompanharem seu nacional para regular seus interesses em outro país, e o Brasil admite isso em algumas situações). Assim, a regra é a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora quais são as 7 exceções previstas na LINDB em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do estatuto pessoal: I. Nome; II. Personalidade; III. Capacidade; IV. Direito de família; V. Bens móveis que a pessoa traz consigo; VI. Penhor; VII. Capacidade para suceder. Atenção: a aplicação dessas 7 exceções, contudo, depende da compatibilidade constitucional e com a ordem jurídica interna, sob pena de afronta à soberania nacional. Se for incompatível com o nosso sistema, não se aplica o estatuto pessoal. Ex.: um árabe já casado vem ao Brasil e quer se casar com uma brasileira, alegando que no seu país é possível um homem casar-se com mais de uma mulher. Ocorre que o seu estatuto pessoal não valerá no Brasil, em relação a essa questão, pois o Brasil veda expressamente a bigamia. Exceções das exceções: casos em que se aplica a lei estrangeira, mas não submetidas ao estatuto pessoal e sim a uma regra própria. São eles: I. Bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que estiverem situados; II. Lugar da obrigação (internacional): aplica-se a lei do domicílio do proponente; III. Regra sucessória mais benéfica: quando se tratar de bens de estrangeiros situados no Brasil, aplica-se a regra sucessória mais benéfica ao cônjuge brasileiro. Além da aplicação da lei estrangeira no Brasil, também se permite o cumprimento da sentença, do laudo arbitral ou da carta rogatória estrangeira, desde que tenha sido homologada pelo STJ (o STJ homologa, mas a execução será do juiz federal de 1ª instância, seja qual for a matéria). OBS: para que o STJ homologue uma sentença, um laudo arbitral ou uma carta rogatória estrangeira, exige-se, além da compatibilidade constitucional, o requisito da súmula 420 do STF, que diz expressamente que só será possível homologar no Brasil decisão judicial que tenha transitado em julgado. Inf. 521, STJ: é possível a homologação de sentença estrangeira de divórcio, ainda que não exista prova de seu trânsito em julgado, na hipótese em que, preenchidos os demais requisitos, tenha sido comprovado que a parte requerida foi a autora da ação de divórcio e que o provimento judicial a ser homologado teve caráter consensual. Isso porque quando a sentença a ser homologada tratar de divórcio consensual, será possível inferir a característica de trânsito em julgado. O STF vem entendendo que toda e qualquer decisão judicial estrangeira, seja ela condenatória, constitutiva ou declaratória, somente pode ser cumprida no Brasil se houver homologação do STJ. Por isso nós podemos afirmar que o art. 15, p. u. da LINDB foi tacitamente revogado, porque ele dispõe que não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. PESSOA NATURAL 1- Introdução A forma como o CC dispõe sobre a pessoa (art. 1º) indica que a característica desta é a possibilidade de ser sujeito de direitos. Ter personalidade civil, portanto, significa poder vir a ter direitos. PESSOA É O SER HUMANO OU ENTIDADE COM PERSONALIDADE, ou seja, APTIDÃO PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E DEVERES. Percebe-se que o conceito de personalidade é construído segundo uma teoria clássica, que a identifica com CAPACIDADE DE DIREITO. Tal noção adequa-se não apenas aos homens, mas também às pessoas jurídicas (ou “entes morais”, nos dizeres de Caio Mário). Personalidade seria, então, o atributo “jurídico” do fato de ser pessoa, uma projeção social da personalidade psíquica. O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se como valor ético emanado do princípio da dignidade da pessoa humana e da consideração pelo direito civil do ser humano em sua complexidade, relacionando-se a direitos que tocam somente à pessoa natural (direitos da personalidade, segundo parcela da doutrina que exclui a PJ de seu âmbito). AQUISIÇÃO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2º do CC, ocorre com o NASCIMENTO COM VIDA, quando há a separação do ventre materno e o ar entra nos pulmões, fazendo com que a pessoa respire (o que é aferível pelo exame de docimasia hidrostática de Galeno). Mesmo que morra em seguida, há aquisição de personalidade e, consequentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a morte, serão transmitidos aos herdeiros. Nosso CC adota, como se vê, a TEORIA NATALISTA. Consequentemente, o natimorto não adquire personalidade, embora disponha de alguma proteção jurídica. E 1, CJF: o natimorto tem os mesmos direitos da personalidade do nascituro (já que fora um dia concebido). Inclusive deve ser registrado em livro próprio do cartório de pessoas naturais. NASCITURO: é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A discussão em torno de sua condição jurídica dá-se justamente em razão da delimitação do momento em que se inicia a existência humana, conforme exposto acima. A questão polêmica é que o CC afirma que os direitos do nascituro estão a salvo desde a concepção. Ou seja, não são pessoas, mas têm proteção jurídica, ensejando dúvidas sobre o início da personalidade. Várias teorias tentam harmonizar essas regras: I. TEORIA NATALISTA (Caio Mário, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues): despreza a existência da personalidade antes do nascimento com vida (esta, por sua vez, é considerada independentemente de viabilidade ou de forma humana). Assim, o nascituro tem mera expectativa de direito. II. TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL (Arnold Wald, W. De Barros Monteiro): a personalidade existe desde a concepção, mas sob a condição (suspensiva) de nascer com vida. III. TEORIA CONCEPCIONISTA (Bevilaqua, Teixeria de Freitas, Francisco Amaral): o nascituro tem personalidade jurídica, ele é a pessoa que está por nascer; os direitos que teria, porém, seriam somente os personalíssimos e os da personalidade. OBS: a distinção entre a teoria condicionalista e a concepcionista é, tão somente, relativa à qualificação jurídica: para os concepcionistas, se o nascituro dispõe de direitos da personalidade é porque já tem a própria personalidade jurídica, apesar dos direitos patrimoniais ficarem condicionados; de outra banda, os condicionalistas afirmam que, apesar de já titularizar os direitos da personalidade, se os direitos patrimoniais estão condicionados, a personalidade jurídica, como um todo, está condicionada. Percebemos que, aos poucos, a teoria concepcionista vai ganhando mais espaço nos tribunais, inclusive na própria legislação brasileira, a exemplo da lei de alimentos gravídicos, e de recentes decisões do STJ que admitiram o dano moral ao nascituro (Inf. 360) e até mesmo pagamento de DPVAT pela morte de nascituro (noticiário de 15.05.2011). E qual das 3 teorias, afinal, foi adotada pelo condigo civil brasileiro? ClovisBeviláqua tem um livro chamado “COMENTÁRIOS AO CÓDIGO CIVIL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL”, e ao comentar o artigo do CC/16 sobre o assunto, em posição ainda atual, dispõe que o CC aparentemente pretendeu adotar a teoria NATALISTA “por parecer mais prática”, embora em diversos momentos sofra influência CONCEPCIONALISTA. OBS: majoritariamente, vem se entendendo, no direito brasileiro, que o embrião laboratorial (excedentário ou pré-implantatório) não dispõe da proteção dedicada ao nascituro, não lhe sendo aplicável os direitos da personalidade. Nesse sentido, a Lei de Biossegurança permite, em seu art. 5o (declarado constitucional pelo STF), que os embriões congelados, não utilizados no prazo de 3 anos, sejam encaminhados para pesquisas com células-tronco. 2- Capacidade 2.1- Espécies CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: é a aptidão – em estado potencial – de ser titular de direitos patrimoniais e obrigações, tendo por termo inicial o nascimento e perdurando até a morte. Prevista no art. 1º do CC, atribui-se capacidade de direito também à PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde com o de personalidade. A personalidade jurídica é uma aptidão genérica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequência toda pessoa tem capacidade de direito, seja um adulto, seja uma criança. Capacidade neste sentido se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda. CAPACIDADE DE EXERCÍCIO OU DE FATO: é a aptidão para exercer PESSOALMENTE os direitos, de agir juridicamente, por atos próprios ou mediante representante voluntário, praticando atos da vida civil. Diferentemente da capacidade de direito, nem todas as pessoas a possuem. É o caso dos incapazes, cujos atos jurídicos são praticados por meio de representantes ou assistentes. A capacidade de fato é medida de proteção ao incapaz que, destituído da plenitude de discernimento, necessita de auxílio para a prática dos atos da vida civil (representação ou assistência). A primeira é estática, a segunda, dinâmica. Reunidas as duas, fala-se em CAPACIDADE CIVIL PLENA. Ressalte-se que ambas diferenciam-se da LEGITIMAÇÃO ou LEGITIMIDADE. A legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situação jurídica, tem ou não capacidade para estabelecê-la. Assim é que o cego não pode fazer testamento particular, o juiz não pode comprar bens da hasta que presidir, o tutor não pode adquirir bens do tutelado, irmãos não podem se casar, ainda que dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade é a aptidão para a prática em geral dos atos jurídicos, enquanto a legitimidade é específica de determinado ato. INCAPACIDADE: a ausência da capacidade de fato (e não a capacidade de direito, que é sempre genérica) gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa. 2.2- Absolutamente incapazes (são representados) Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são NULOS, não podendo ser ratificados, pois tal vício não convalesce, podendo o juiz assim declará-los de ofício. Protege-se, entretanto, a boa-fé de terceiros. Os atos civis de seu interesse deverão ser exercidos por seus representantes – pais, tutores ou curadores. a) Menores de 16 anos (menores impúberes) OBS: eventualmente os atos praticados pelos menores de 16 anos podem surtir efeitos jurídicos, quando disserem respeito à concretização de situações jurídicas existenciais, se o incapaz demonstra discernimento suficiente para tanto. Ex.: o adolescente (entre 12 e 18 anos) precisa consentir na própria adoção. b) Enfermos e deficientes mentais sem o necessário discernimento para prática de atos civis: neste caso, o ato praticado pelo incapaz será inválido, AINDA QUE PRATICADO EM MOMENTO DE LUCIDEZ (ao contrário do que ocorreria no direito penal). Tal incapacidade somente será declarada por meio de um processo de interdição, que para parte da doutrina culminará em uma sentença declaratória, enquanto para outra parcela da doutrina e para o STJ tem natureza de sentença constitutiva. Assim, majoritariamente entende-se que a sentença de interdição tem efeitos ex nunc, ou seja, os atos anteriormente praticados serão, a priori, válidos e eficazes. Contudo, nada impede que o curador requeira pontualmente a invalidação do negócio jurídico praticado pelo interditado antes da sentença de interdição, desde que estejam preenchidos os seguintes requisitos: a) falta de discernimento quando da prática do ato; b) prejuízo ao incapaz; e c) ciência da outra parte a respeito da fragilidade do incapaz (má-fé). A interdição somente é justificável, em ótica civil-constitucional, em nome das próprias necessidades do interditando, e não de terceiros, sejam parentes ou não. De fato, o direito constitucional à igualdade traz a reboque o direito à singularidade, que não é outra coisa senão o direito de ser diferente. Desse modo, merece realce a relevante possibilidade/necessidade de gradação da interdição, devendo o magistrado, de ofício ou a requerimento do interessado ou do MP, flexibilizar o grau de incapacidade jurídica da pessoa, ao perceber que existem elementos (mínimos que sejam) de compreensão e discernimento, em especial no que tange às situações afetivas e intelectuais. Em síntese, é preciso compatibilizar a interdição com a tábua axiológica constitucional, razão pela qual a retirada da plena capacidade jurídica de uma pessoa somente se justifica na proteção de sua própria dignidade, devendo o juiz, em cada caso, averiguar o grau de incapacidade pelos efeitos existenciais, e não pelas consequências econômicas da interdição. OBS1: apesar da sentença de interdição produzir efeitos ex nunc, não retroativos, não se pode ignorar que a suspensão do prazo prescricional que prejudica o absolutamente incapaz se opera no momento em que se manifestou a causa da interdição, anteriormente, portanto, à data da decisão judicial. OBS2: a Lei 10.216/01, no seu art. 4o, admite a internação como medida acessória à interdição, mas desde que fique demonstrado que o tratamento extra-hospitalar não se mostrou suficiente. c) Aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, p. ex. o ébrio eventual. OBS: em se tratando de causa transitória, não será nomeado curador especial ao absolutamente incapaz (exceção). A teoria da actio libera in causa, desenvolvida pelo Direito Penal, também se aplica ao Direito Civil, pois é justo que se responsabilize a pessoa que, voluntariamente, se coloca em estado de incapacidade, p. ex. a embriaguez voluntária. d) Silvícolas Dispõe ainda o parágrafo único do artigo 4º do CC que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial. A disciplina normativa dos silvícolas está, agora, na legislação especial. A Lei 6.001/73 considera-o, em princípio, agente absolutamente incapaz, reputando nulos os atos por eles praticados sem a devida representação”. Ressalta a lei, todavia, na hipótese do índio demonstrar discernimento, aliado à inexistência de prejuízo em virtude do ato praticado, pelo que, aí, poderá ser considerado plenamente capaz para os atos da vida civil. Cumpre ainda fixar que a lei determina que “os índios, enquanto não integrados, não estão obrigados à inscrição do nascimento”. Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios. Por isso, não é razoável afirmar-se a premissa de sua absoluta incapacidade, como quer a legislação especial. Apenas em hipóteses excepcionais, devidamente comprovadas, deve ser reconhecida sua completa falta de discernimento, para efeito de obter a invalidade dos atos por si praticados. Assim, acreditamos que a melhor disciplina sobre a matéria é considerar o índio, se inserido na sociedade, como plenamente capaz. Para o autor, a situação do índio seria uma “situação verificável judicialmente”, inclusive com dilação probatória de tal condição. 2.3- Relativamente incapazes (são assistidos) INCAPACIDADE RELATIVA: trata-se de zona intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, configurando apenas uma diferença quantitativa. A vontade dos relativamente capazestem relevância jurídica, o que possibilita sua atuação direta nos atos civis, desde que acompanhados de ASSISTENTE, com algumas exceções em que poderá atuar sozinho (ser mandatário, testemunhar, testar). Os atos praticáveis por relativamente incapaz são ANULÁVEIS. a) Maiores de 16 e menores de 18 (menores púberes): a idade foi reduzida em relação ao antigo código (era de 16 a 21). Estes incapazes não podem eximir-se de uma obrigação se dolosamente ocultaram sua idade quando inquiridos ou, ainda, declararam-se maiores. Assim, não lhe aproveitam a possibilidade de anulação do ato jurídico, em razão da proteção da boa-fé de terceiro. OBS: a jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade de interdição do relativamente incapaz que padece de doença mental que lhe priva, integralmente, da consciência e do discernimento. b) Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido: para tais pessoas será designado um curador, graduado conforme o comprometimento mental do agente. Se aniquilar a capacidade, e não apenas reduzir, a incapacidade é absoluta. c) Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo d) Os pródigos: aquele que desordenadamente gasta e destrói o que é seu, reduzindo-se à miséria por sua culpa. A restrição da validade de seus atos à anuência de um assistente refere-se apenas àqueles que importem disposição patrimonial e que extrapolem a mera administração de seus bens. Trata-se de proteção que encontra fundamento na teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, desenvolvida por Luiz Edison Fachin. 2.4- Emancipação Trata-se de mecanismo que possibilita que o menor relativamente incapaz torne-se plenamente capaz. É, pois, uma antecipação da capacidade de fato (e não da maioridade!). Assim, os pais continuam responsáveis pelos danos causados pelos filhos menores, posto que estes não perdem a condição de menor. Contudo, tal responsabilidade passa a ser solidária com o menor emancipado (trata-se da única hipótese prevista no CC de responsabilidade solidária entre pais e filhos menores). OBS1: a extinção do poder familiar (que se dá também com a emancipação) não gera a exclusão automática da pensão alimentícia, vez que esta pode continuar sendo necessária com fundamento no parentesco. OBS2: o menor emancipado não pode dirigir porque o art. 140, I do CTB exige que o condutor seja penalmente imputável. A emancipação pode ser: a) VOLUNTÁRIA, por ato unilateral dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, e desde que o menor tenha ao menos 16 anos completos. É ato irrevogável, e sempre em benefício do menor. Em caso de divergência dos pais, é possível que o juiz supra o consentimento de um deles (caso em que ter-se-á uma emancipação judicial). Não é possível, contudo que o juiz supra a vontade de ambos os pais, ou seja, se nenhum deles quiser, a emancipação voluntária não pode ser decretada. A melhor doutrina dispõe que na emancipação voluntária deve ser colhido o consentimento do menor, sob pena de os pais incorrerem no exercício abusivo do poder familiar. b) JUDICIAL, concedida pelo juiz, ouvido o tutor, e desde que o menor tenha pelo menos 16 anos completos. c) LEGAL, em decorrência de situação inconciliável com a inaptidão para atos da vida civil, nas seguintes hipóteses: I. Casamento (a separação, a viuvez ou mesmo a anulação do casamento, para o cônjuge de boa-fé, não geram a nulidade da emancipação), inclusive daquele que não tem 16 anos completos (para evitar imposição de crime ou em caso de gravidez); II. Exercício de cargo ou emprego público efetivo; III. Colação de grau em curso de ensino superior; IV. Estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego do maior de 16 anos que gerem economia própria. Em se tratando de emancipação legal decorrente da economia própria, parcela da doutrina salienta que terá o efeito de cessar a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos. 2.5- Extinção da pessoa natural Nos termos do artigo 6º, a extinção da pessoa natural ocorre com a morte, exclusivamente (pois não há mais a morte civil), evento que se caracteriza pela cessação de toda e qualquer atividade vital do indivíduo (para fins de transplante, considera-se suficiente a morte encefálica). A morte real pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos seguintes casos: I. Decretação de ausência, nas ocasiões em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º); II. Sem decretação de ausência, quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou, se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. A morte presumida sem decretação de ausência procede-se mediante JUSTIFICAÇÃO, segundo procedimento estabelecido na Lei de Registros Públicos, a fim de se promover o assento de óbito por meio de provas indiretas. ATENÇÃO! A lei previdenciária traz também uma hipótese de morte presumida. COMORIÊNCIA: no caso de não se poder precisar a ordem cronológica das mortes dos comorientes (pessoas que morreram em uma mesma situação), a lei firmará a presunção de haverem falecido no mesmo instante. Em caso de serem parentes, não sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessórias distintas. AUSÊNCIA 1- Introdução É o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem dar notícias do lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens, acarretando, por essa razão, dúvida a respeito de sua sobrevivência. Esse estado precisa ser declarado judicialmente. No CC/1916 o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que não foi repetido pelo NCC, afinal, só por estar desaparecida, a pessoa não deixa de ter capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter um representante (curador) decorre da impossibilidade de administrar seus bens. 2- Etapas No que diz respeito à tutela dos bens, o instituto da ausência é tratado em três etapas: a) Curadoria do ausente: inicia-se com a petição inicial de qualquer interessado (parentes sucessíveis, sócios, credores, pessoas que têm pretensão contra o ausente) ou do MP. O juiz deverá, em seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear curador. Isso ocorrerá ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este não puder ou não quiser exercer o mandato. O curador será, em primeiro lugar, o cônjuge do ausente, desde que não separado judicialmente ou separado de fato por mais dois anos. Subsidiariamente serão nomeados os ascendentes e, em seguida, os descendentes. Não havendo nenhuma dessas pessoas o juiz escolherá um curador. Este, em sendo nomeado, receberá do juiz poderes e obrigações especiais, ficando responsável pela administração e conservação do patrimônio do ausente, pelo que receberá uma gratificação e terá ressarcido o que gastou no exercício da curadoria. É vedado ao curador adquirir bens do ausente. Depois da arrecadação, serão publicados editais de dois em dois meses, durante um ano, para chamar o ausente a retomar seus bens, cessando a curadoria caso reapareça, caso compareça seu procurador ou, ainda, haja notícia inequívoca de seu óbito. b) Sucessão provisória: ocorre após 1 ano da arrecadação ou, caso o ausente tenha deixado procurador, passados 3 anos. Consiste em uma administração (e não mero depósito) para preservar os bens do ausente, de modo que não sejam alterados mais do que o necessário, já que o desaparecido pode estar vivo. Depende de pedido dos interessados. Não havendo qualquer dos interessados mencionados, o MP pode requerer a sucessão provisória. A sentença que a determina a abertura da sucessão provisória produz efeitos depois de 180 dias de sua publicação mas, tão logo transite em julgado, ocorre a abertura do testamento e do inventário, como se o ausente fosse falecido. Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer a abertura do inventário, após 30 dias do trânsito em julgado, a massa de bens do ausente será considerada como herança jacente.Os herdeiros que se imitirem na posse dos bens devem prestar garantia pignoratícia ou hipotecária, com exceção do cônjuge, dos ascendentes e dos descendentes. Aqueles que não puderem ter a posse dos bens, por não prestarem a devida garantia, receberão a metade dos rendimentos da cota de seus bens. Cônjuges, ascendentes e descendentes receberão a integralidade dos frutos produzidos pelos bens que administram. Os outros herdeiros, a metade. Reaparecendo o ausente e provado que a ausência foi injustificada e voluntária, ele perderá os frutos em favor do sucessor. Não se poderá alienar os imóveis do ausente. c) Sucessão definitiva: após 10 anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória. Na mesma oportunidade, levantam-se as garantias prestadas. Ela ocorre em menor prazo, caso o ausente tenha 80 anos e esteja sumido há, pelo menos, cinco anos. Após o trânsito em julgado da sentença que concede a sucessão definitiva dos bens, declara-se a morte presumida. Retornando o desaparecido ou algum de seus descendentes ou ascendentes, nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, receberá os bens nos estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço que os herdeiros houverem recebido. Efeitos familiares da ausência: se o ausente deixar filhos menores e outro cônjuge tiver falecido ou não tiver direito de exercer o pátrio poder, eles serão considerados órfãos. Se os pais estiverem ausentes, os menores devem ser postos em tutela. Após a declaração de morte presumida, o casamento resta dissolvido – consequência inovadora, não tratada no CC/1916 e nem tampouco admitida anteriormente pela doutrina. DIREITOS DA PERSONALIDADE 1- Introdução Uma das principais inovações do NCC é a existência de um capítulo próprio dos direitos da personalidade, o que retrata a mudança axiológica da codificação, de um código agrário e conservador (que só abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para outro que se preocupa substancialmente com o indivíduo, em sintonia com CF/88. Sua localização no NCC mostra, ainda, que o ser humano é o protagonista do novo sistema. É o fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do direito privado. Direitos da personalidade são aqueles que têm por objeto os atributos físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, com o fim de proteger a essência e a existência do ser humano. A ideia que norteia sua disciplina é a de uma esfera extrapatrimonial do indivíduo, tutelada pela ordem jurídica com respaldo em uma série de valores não redutíveis pecuniariamente, como a vida, a integridade física, a intimidade, a honra etc. Direitos da personalidade X liberdades públicas: os direitos da personalidade situam-se acima do direito positivo, sendo considerados inerentes ao homem; as liberdades públicas, por sua vez, dependem necessariamente de positivação para assim serem consideradas. Quanto ao conteúdo, estas se inserem em categorias transindividuais (econômicas e sociais, por ex.), enquanto aqueles têm caráter individual. Natureza: trata-se de poderes que o homem exerce sobre sua própria pessoa. É um tertium genus de direito subjetivo, de índole fundamental (vide art. 5º, § 2º, e art. 1º, III, da CF). Diga-se, ainda, que o seu objeto não é a própria personalidade, mas sim as MANIFESTAÇÕES ESPECIAIS DE SUAS PROJEÇÕES (físicas, psíquicas e morais), consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa. Sobre seus fundamentos jurídicos, há duas correntes: a positivista (ou tipificadora), que identifica como direitos da personalidade somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica, não aceitando, assim, a existência de direitos inatos à condição humana. A norma jurídica seria seu único fundamento, pois ética, religião, história, política, ideologia não passam de aspectos de uma mesma realidade. Por sua vez, a corrente jusnaturalista (amplamente majoritária em se tratando de direitos da personalidade) relaciona os direitos da personalidade às faculdades exercitadas naturalmente pelo homem, pois são atributos inerentes à condição humana. Origem e evolução: três elementos históricos contribuíram de forma decisiva para o desenvolvimento da teoria dos direitos da personalidade: I. O advento do cristianismo, por ressaltar a dignidade do homem filho de Deus, reconhecendo um vínculo interior e superior, acima das circunstâncias políticas que determinavam em Roma os requisitos para o conceito de pessoa (status libertatis, status civitatis e status familiae). Exaltava o indivíduo, distinguindo-o da coletividade e dotando-o de livre arbítrio. II. A Escola do Direito Natural, por assentar a concepção de direitos inatos ao ser humano, unidos à sua natureza de forma absoluta. III. A filosofia iluminista, por enfatizar a valorização do indivíduo em face do Estado. Titularidade: por excelência, é do ser humano, mas alcança também os nascituros que, embora sem personalidade, têm direitos ressalvados desde a concepção. As pessoas jurídicas também o são, no que diz respeito ao nome, à imagem e honra, que acabam por atingir os valores societários. A CF não faz distinção entre pessoa natural e pessoa jurídica ao dispor sobre o direito à honra e à imagem, não podendo haver restrição na sua interpretação. A abrangência indistinta também ocorre no inciso V do art. 5º do texto constitucional (indenização por dano moral e à imagem). Assim, apesar de uma concepção originalmente antropocêntrica dos direitos da personalidade, são eles aplicáveis à PJ quanto aos atributos que lhe são reconhecidos (nome e outros sinais distintivos, segredo, criações intelectuais e outros). Tal entendimento já estava consagrado na jurisprudência, por súmula do STJ (nº 18: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”) e agora o NCC põe fim à polêmica, com o art. 52: “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. A corrente doutrinária divergente (Gustavo Tepedino, Cláudia Lima Marques) restringe a titularidade dos direitos da personalidade ao ser humano, por três motivos: a) a origem de sua positivação está na Constituição Alemã, que dispõe expressamente que “a dignidade da pessoa humana é inviolável”; b) a lesão a nome de PJ configura um dano patrimonial, não moral, pois ela só tem honra objetiva (externa ao sujeito – consiste no respeito, consideração, apreço) e o prejuízo é unicamente material; e c) estender os direitos da personalidade a ecossistema, animais e PJ significa desmerecê-los, desvalorizá-los. Tal corrente defende que, apesar de serem a pessoa natural e a PJ sujeitos de direito, seus fundamentos são diversos. Ademais, essa extensão não se adapta à trajetória e à função dos direitos da personalidade no ordenamento. Fala-se em dano institucional (sofrido pela PJ), como forma de não usar o termo dano moral. 2- Características dos direitos da personalidade a) Caráter absoluto: os direitos da personalidade são oponíveis erga omnes. A pretensão é que será dirigida a certa(s) pessoa(s). Não quer dizer que são ilimitáveis - nesse aspecto, eles são relativos, incidindo a razoabilidade, em caso de colisão. b) Generalidade (caráter necessário dos dir. da personalidade): são outorgados a todas as pessoas, nunca podem faltar-lhes. c) Extrapatrimonialidade: ausência de conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos (dano moral). d) Indisponibilidade: decorre de seu caráter essencial. Abrange tanto a INTRANSMISSIBILIDADE (não se admite a cessão do direito de um sujeito para outro) como a IRRENUNCIABILIDADE (ninguém pode dispor de sua vida, sua intimidade, sua imagem). No entanto esta indisponibilidade é relativa, já que o artigo 11 admite restrição voluntaria, desde que atendidas os seguintes requisitos: 1) não pode ser permanente; 2) não pode ser genérico; 3) não pode violar a dignidade do titular. Enunciado da jornada de direito civil: “os direitos da personalidadepodem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.” OBS: apesar de serem intransmissíveis os direitos da personalidade, os reflexos patrimoniais admitem transmissão. Assim, falecendo o ofendido sem promover a ação reparatória, os seus herdeiros podem fazê-lo, dentro do prazo prescricional previsto em lei. Por outro lado reconhece-se, como um direito da personalidade da pessoa viva, a proteção aos valores jurídicos da personalidade de alguém que já morreu. São os chamados lesados indiretos, que estão legitimados para reclamar, em nome próprio, a proteção aos seus direitos da personalidade consubstanciados na defesa da personalidade do cônjuge ou companheiro falecido, bem como de seus parentes (mortos), em linha reta ou colateral até o 4o grau. OBS: em se tratando de direito à imagem, a legitimidade dos lesados indiretos é mais restrita, apenas englobando o cônjuge supérstite, os ascendentes e os descendentes, com exclusão dos colaterais (regra específica que afasta a regra geral). De qualquer modo, boa parte da doutrina defende o caráter exemplificativo do rol de lesados indiretos, em homenagem aos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, dentre outros. e) Impenhorabilidade: a ausência de conteúdo econômico impede a penhora. Estes não podem ser penhorados, mas o crédito deles decorrentes sim. Dessa forma, deve-se admitir a penhora dos créditos da cessão de uso do direito à imagem. f) Vitaliciedade: os direitos da personalidade se extinguem com a morte. O art. 12, parágrafo único do CC prevê o dano reflexo aos direitos da personalidade dos membros da família, em caso de lesão ao que seriam os direitos da personalidade da pessoa morta. A verdade é que não se trata de sucessão, em exceção ao princípio da indisponibilidade, mas sim de proteção aos direitos da personalidade dos parentes vivos, que são lesados indiretamente. Os legitimados para requerer o dano são, subsidiariamente: cônjuges e descendentes; ascendentes; colaterais. g) Imprescritibilidade: não existe prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo não-uso. Isto não se confunde, todavia, com a prescritibilidade da pretensão indenizatória decorrente de um eventual dano à personalidade. Nesse caso (pretensão reparatória pecuniária), prescreve, normalmente, em 3 anos a pretensão de obter indenização pelos danos sofridos, inclusive decorrentes de violação aos direitos da personalidade. Imprescritível, assim, é a pretensão de garantir o exercício do direito, mas não a de reparar pecuniariamente um eventual dano sofrido. OBS: Flavio Tartuce, em posição minoritária, entende que a pretensão indenizatória decorrente de violação a um direito da personalidade, embora de natureza patrimonial (e não existencial), também seria imprescritível, por envolver matéria de ordem pública. Em qualquer caso, o próprio STJ já reconheceu como imprescritível a ação tendente à reparação de danos causados por prisão ou tortura, durante a ditadura militar (exceção à regra). 3- Espécies Os direitos personalíssimos não são enumeráveis (o rol é exemplificativo), pois há uma cláusula geral de proteção da personalidade, com o propósito de ampliar significativamente a tutela, impedindo o exaurimento das espécies de direitos da personalidade. 3.1- Integridade física O direito ao corpo diz respeito à proteção destinada à vida humana e à integridade física, englobando o corpo vivo, bem assim como o cadáver (direito ao corpo morto). Por isso, a violação da integridade física é suficiente para a caracterização do dano estético, independentemente da existência ou não de sequelas permanentes. Por outro lado, a afronta à integridade física pode estar cumulada com a violação da honra ou de outro direito da personalidade, o que gera, na hipótese, uma possibilidade de cumulação de reparação de danos. Súmula 387, STJ: é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Este dispositivo é criticado pela doutrina, que entende que nem sempre será estritamente necessária a exigência médica para o ato de disposição permanente da integridade física, como ocorre com os praticantes de luta livre. Por outro lado, a prática de atos de disposição não permanentes da integridade física não pode estar simplesmente autorizada em qualquer caso, como decorre da leitura do texto legal. Não parece existir interesse público no controle dos atos (genéricos) de disposição da integridade física. A regra há de ser a autonomia privada, com um controle estatal quando houver uma periclitação da dignidade do titular. Enunciado 276 da Jornada: o art. 13 do CC, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização (independentemente de autorização judicial), em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo CFM e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil. A orientação jurisprudencial que prevalece é no sentido de permitir a redesignação do estado sexual e do nome, no caso de cirurgia de mudança de sexo, sem qualquer referencia ao status anterior da pessoa. Entende-se que a competência será da Vara de Família (por se tratar de questão de estado e não de mera retificação de registro). OBS: o Comitê Olímpico Internacional permitiu que transexuais operados possam competir em modalidades esportivas olímpicas, após a regularização jurídica de seu estado sexual e a realização de 2 anos de terapia hormonal. Enunciado 6 da Jornada: a expressão “exigência médica” contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente. Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Enunciado 277 da Jornada: o art. 14 do CC, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico e altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4o da Lei 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador. Em se tratando de pessoa não identificada (indigente), o cadáver não reclamado não poderá ser objeto de retirada de órgãos para fins de transplantes, mas é possível a sua utilização para fins de estudos e pesquisas científicas, em faculdades de Medicina, p. ex. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Princípio do consentimento informado: o paciente tem direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas consequências, para que a opção seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto à informação. OBS: reconhecida a avançada proteção da integridade física, como consequência lógica impõe-se o repúdio, com veemência, a toda e qualquer internação forçada, contrária à vontade do paciente, por afrontar os seus valores mais essenciais. Somente havendo motivo comprovado medicamente é que se pode admitir, em caráter totalmente excepcional, a internação forçada de uma pessoa humana, quando houver interesse público justificável, como em casos de doenças transmissíveis. Doutrina (minoritária) considera que os seguidores da orientação das Testemunhas de Jeová, desde que maiores de idade e capazes, tem o direito de recusar tratamento que envolva transfusão de sangue, não podendo o médico intervir e impor tratamento transfusional. Ao revés, estar-se-ia negando, frontalmente, o direito constitucional à liberdade de crença e fé, impondo-lhes adequar-se à orientaçãoda maioria da população. A doutrina majoritária, por sua vez, posiciona-se em favor do procedimento transfusional forçado. 3.2- Integridade psíquica ou moral 3.2.1- Direito à imagem Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. O direito à imagem é de grande elasticidade, cuidando da proteção conferida à pessoa em relação à sua forma plástica e aos respectivos componentes identificadores (rosto, olhos, perfil, busto, voz, características fisionômicas, etc.) que a individualizam na coletividade, deixando antever um amplo espectro formado por um conjunto de características que permitem a sua identificação no meio social. Assim é que temos: I. Imagem-retrato: refere-se às características fisionômicas do titular, à representação de uma pessoa pelo seu aspecto visual; II. Imagem-atributo: é o consectário natural da vida em sociedade, consistindo no conjunto de características peculiares da apresentação e da identificação social de uma pessoa (é o seu retrato moral). Diz respeito, assim, aos seus qualificativos sociais, aos seus comportamentos reiterados que permitem identificá-la. III. Imagem-voz: concerne à identificação de uma pessoa através de seu timbre sonoro. A autonomia conceitual do direito à imagem foi reconhecida em sede constitucional (art. 5o, V e C da CF), merecendo proteção específica, independentemente de afronta à honra ou à privacidade. É justamente em virtude disso que a doutrina critica abertamente o art. 20 do CC (que condiciona a proteção da imagem à violação da honra e boa fama ou à exploração comercial). Em verdade, partindo de uma interpretação conforme a Constituição, pode-se estabelecer que a simples utilização indevida da imagem da pessoa, mesmo que sem afronta à sua honra e sem exploração comercial, já impõe reparação do dano. Súmula 403, STJ: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. OBS: a utilização da imagem do empregado não integra à dimensão do contrato de trabalho, sendo vedado ao patrão explorar a imagem do seu trabalhador, salvo disposição em contrário. Direito de arena (art. 42 da Lei 9.615/98): as entidades de prática desportiva podem negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão e retransmissão de imagem de espetáculos ou eventos desportivos dos quais participem, acrescentando que, salvo disposição contrária, o percentual mínimo de 20% do preço total da autorização será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do evento. A PJ também é titular do direito à imagem, segundo a doutrina amplamente majoritária. O consentimento para a utilização da imagem pode ser expresso ou tácito, gratuito ou oneroso. Direito ao esquecimento: foi reconhecido recentemente pelo STJ. 3.2.2- Direito à privacidade É possível afrontar a privacidade de uma pessoa sem qualquer violação de sua honra ou de sua imagem. A outro giro, se a violação atinge, a um só tempo, a privacidade do titular e algum outro bem jurídico (como a honra ou a imagem), haverá uma dupla ilicitude e, por conseguinte, serão devidas tantas indenizações quantos sejam os bens jurídicos violados. Isto exatamente por conta da autonomia do direito à privacidade. É inadmissível a chama “exceção da verdade” em relação ao direito à privacidade. 3.2.3- Direito à honra Concerne ao prestígio social contra falsas imputações de fatos desabonadores que podem abalar a reputação do titular. Honra objetiva: diz respeito à reputação que terceiros (a coletividade) dedicam a alguém. Honra subjetiva: tangencia o próprio juízo valorativo que determinada pessoa faz de si mesma. É a autoestima, o sentimento de valorização pessoal, que toca a cada um. Admite-se violação tanto da honra objetiva quanto da subjetiva, propiciando, em ambas as hipóteses, reparação por dano moral. Ao contrário do que se dá com o direito à privacidade, admite-se a exceção da verdade quanto ao direito a honra, em se tratando de fato que diz respeito ao interesse público. 3.3- Integridade intelectual 3.3.1- O direito autoral Súmula 63, STJ: são devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais. Os aspectos materiais do direito autoral serão transmitidos aos seus herdeiros pelo prazo de 70 anos, a contar do dia 1 de janeiro do ano subsequente à morte do autor. No caso de coautoria, o prazo fluirá a partir do primeiro dia do ano seguinte à morte do último dos coautores. Depois desse prazo, previsto em lei, a obra cairá em domínio público. O direito à paternidade da obra é adquirido com a criação da obra e não com o registro dela, já que nosso sistema jurídico adotou a facultatividade do registro da criação, protegendo, desse modo, a criação e o seu autor contra “registradores profissionais”. A efetiva existência de um registro gera uma presunção relativa de autoria, admitindo, portanto, prova em contrário. 4- O nome civil Direito ao nome: tutela o sinal exterior mais visível da pessoa natural. A natureza personalíssima do nome civil traz a vedação da utilização do nome em publicações ou representações que exponham ao desprezo público o seu titular, ainda que sem intenção difamatória, assim como é vedada a exploração comercial do nome de uma pessoa, sem a sua anuência. Trata-se de hipóteses de responsabilidade objetiva. OBS: a LRP proclama a necessidade de registro civil de todas as pessoas nascidas, inclusive os natimortos. Prenome: é o nome em sentido vulgar, a designação individual de cada pessoa. A liberdade de escolha dos pais não é ilimitada e arbitrária, pois, o art. 55 da LRP permite ao Oficial do Cartório do Registro Civil de Pessoas Naturais recusar o registro de nomes que exponham ao ridículo os seus portadores ou atentem contra a ordem pública. OBS: será, necessariamente, composto o prenome no caso de gêmeos com idêntico nome (art. 63 da LRP). Sobrenome ou nome patronímico ou nome de família: é o indicativo da origem ancestral, da procedência familiar. Agnome: é destinado a servir de complemento ao nome, indicando o grau de parentesco ou o grau de geração, p. ex. Filho, Neto. Hipocorístico: é o apelido público notório, que pode ser acrescido ou mesmo substituir o prenome, a pedido do interessado. Pseudônimo ou heterônimo: é expressão que identifica alguém em sua atividade profissional, através de nome diverso do seu. Goza da mesma proteção jurídica conferida ao nome, por constituir sinal de identidade pessoal. A principal característica do nome é a imutabilidade relativa, compreendendo-se que, por estar intimamente ligado à identidade da pessoa, permitindo sua identificação no meio social, o nome civil somente pode ser alterado em circunstâncias excepcionais, com justa motivação e desde que não imponha prejuízo para terceiros. São hipóteses de alteração do prenome: I. Quando expuser o titular ao ridículo ou à situação vexatória, bem como em se tratando de nome exótico; II. Havendo erro gráfico evidente; III. Para inclusão ou modificação de apelido público notório (hipocorístico); IV. Pela adoção; V. Pelo uso prolongado e constante de nome diverso, p. ex. alguém que ficou conhecida por Márcia, em vez de Mércia; VI. Quando ocorrer homonímia depreciativa, gerando embaraços profissionais ou sociais; VII. Pela tradução, nos casos em que o nome foi grafado em língua estrangeira; VIII. Para mudança do nome no primeiro ano após a maioridade civil, sendo esta a única hipótese de alteração do nome imotivada (direito potestativo). São hipóteses de alteração do sobrenome: I. Pelaadoção; II. Pelo casamento, quando é facultado a qualquer dos nubentes acrescer o nome do outro; III. Pela separação judicial ou pelo divórcio, uma vez que o cônjuge que alterou seu nome patronímico poderá voltar a utilizar o nome “de solteiro”; IV. Para a inclusão de sobrenome de ascendente, desde que não prejudique o patronímico dos demais ascendentes; V. Pela união estável ou homoafetiva; VI. Para acrescer o sobrenome do padrasto ou madrasta pelo enteado (a), mediante autorização do titular; VII. Pela anulação ou declaração de nulidade do casamento, salvo se se tratar de casamento putativo e optar o cônjuge de boa-fé por permanecer com o nome de casado. Reclama-se uma interpretação não exaustiva das hipóteses modificativas do nome, permitindo a sua alteração justificadamente para salvaguardar a dignidade da pessoa humana, de acordo com o caso concreto, por deliberação do juiz – através de procedimento de jurisdição voluntária, na vara de registros públicos, com intervenção do MP como fiscal da lei. Nesse sentido, o STJ já permitiu que um filho, abandonado pelo seu genitor, alterasse seu patronímico, excluindo o sobrenome paterno; o TJSP já afirmou a possibilidade de alterar o sobrenome da viúva quando ela contrair um novo casamento, etc. Inf. 555, STJ: imagine que determinado indivíduo foi abandonado pelo pai quando era ainda criança, tendo sido criado apenas pela mãe. Quando completou 18 anos, esse rapaz decidiu que desejava que fosse excluído o nome de seu pai de seu assento de nascimento e que o patronímico de seu pai fosse retirado de seu nome, incluindo-se o outro sobrenome da mãe. O STJ decidiu que esse pedido pode ser deferido e que pode ser excluído completamente do nome civil do interessado os sobrenomes de seu pai, que o abandonou em tenra idade. A jurisprudência tem adotado posicionamento mais flexível acerca da imutabilidade ou definitividade do nome civil. O princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no sistema jurídico brasileiro. Além disso, a referida flexibilização se justifica pelo próprio papel que o nome desempenha na formação e consolidação da personalidade de uma pessoa. Desse modo, o direito da pessoa de portar um nome que não lhe remeta às angústias decorrentes do abandono paterno e, especialmente, corresponda à sua realidade familiar, sobrepõe-se ao interesse público de imutabilidade do nome, já excepcionado pela própria Lei de Registros Públicos. Sendo assim, nos moldes preconizados pelo STJ, considerando que o nome é elemento da personalidade, identificador e individualizador da pessoa na sociedade e no âmbito familiar, conclui-se que o abandono pelo genitor caracteriza o justo motivo de o interessado requerer a alteração de seu nome civil, com a respectiva exclusão completa dos sobrenomes paternos. Por outro lado, a documentação pessoal deve refletir a identidade do seu titular, contendo as informações precisas e atuais de seus genitores. Por isso, é direito do filho ter, em seu registro de nascimento, o correto nome civil de seus pais. 5- Proteção aos direitos da personalidade A proteção pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaça (por meio de cautelar ou ordinária com multa cominatória) ou repressiva (por meio de imposição de sanção civil – indenização, ou ainda penal). O CC prevê tais formas de tutela (art. 12). A CF, por sua vez, consagra garantias específicas (remédios) daqueles direitos da personalidade que configurem liberdades públicas. Por fim, o Pacto de São José da Costa Rica determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da personalidade. PESSOAS JURÍDICAS 1- Introdução Homem é ser gregário por excelência – tende a agrupar-se, por diversas razões. CONCEITO: pessoa jurídica é o grupo humano criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns. É entidade a que a lei empresta personalidade, capacitando-a a ser sujeito de direitos e obrigações. A sua principal característica é que atuam na vida jurídica com personalidade diversa da dos indivíduos que as compõem (CC, art. 50, a contrario sensu). GRUPOS DESPERSONALIZADOS: conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens, sem personalidade jurídica, mas com capacidade processual, mediante representação. Ex.: massa falida (síndico), herança jacente/vacante (curador), espólio (inventariante), sociedade sem personalidade jurídica (a quem couber a administração dos bens) e condomínio (síndico ou administrador). A jurisprudência vem reconhecendo a natureza jurídica de ente despersonalizado a outros entes, como o consórcio, ainda que não previstos no rol legal. 2- Natureza jurídica Várias teorias procuram explicar o fenômeno pelo qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgânica, com individualidade própria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compõem. Podem ser reunidas em dois grupos: o das teorias negativistas e o das teorias afirmativas. 2.1- Teorias negativistas Em geral não admitiam a existência da personalidade da pessoa jurídica, considerando-a como uma massa de bens objeto de propriedade comum. O direito positivo se afasta desta corrente. 2.2- Teorias afirmativas, realistas ou organicistas Subdividem-se em: a) Teorias da ficção: podem ser da ficção legal ou da ficção doutrinária. Para a primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurídica constitui uma criação artificial da lei. Para a segunda, a PJ é uma criação dos juristas, ou seja, da doutrina. A crítica que se lhes faz é a de que as pessoas jurídicas não são criadas pelo Estado, mas confirmadas por ele. b) Teorias da realidade: I. Teoria da realidade objetiva: pessoa jurídica é tão pessoa quanto as pessoas naturais, do ponto de vista objetivo, a pessoa jurídica é uma realidade sociológica, ser com vida própria, que nasce por imposição das forças sociais. A pessoa jurídica não é abstrata, mas formada de corpus (conjunto de bens) e animus (vontade do instituidor). A crítica que se lhe faz é a de que os grupos sociais não têm vida própria, personalidade (no sentido de valor), que é característica do ser humano. II. Teoria da realidade técnica (Ihering): mais aceita hoje em dia. A personificação dos grupos sociais é expediente de ordem técnica, a forma encontrada pelo direito para reconhecer a existência de grupos de indivíduos, que se unem na busca de fins determinados. A pessoa jurídica tem existência real, não obstante sua personalidade seja conferida pelo Direito. Esta é a teoria adotada no ordenamento pátrio. COMPLEMENTAÇÃO GAGLIANO: art. 18 do CC/1916 e art. 45 do CC/2002 – tais dispositivos preveem expressamente que a existência da pessoa jurídica se inicia com a inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro, prova cabal de que a personificação da pessoa jurídica é construção da técnica jurídica (tanto que seus efeitos podem ser suspensos em casos determinados, através da desconsideração). 3- Características I. PERSONALIDADE PRÓPRIA, que não se confunde com a de seus criadores; II. PATRIMÔNIO PRÓPRIO e independente; III. ESTRUTURA ORGANIZACIONAL PRÓPRIA; IV. OBJETIVOS COMUNS DE SEUS MEMBROS; V. PUBLICIDADE DE SUA CONSTITUIÇÃO. 4- Requisitos para a constituição da PJ São três: vontade humana criadora (não pode surgir de imposição do Estado, mas constitui-se na intenção de criar uma entidade distinta da de seus membros), observância das condições legais e licitude dos seus objetivos (a autonomia da vontade é limitada pela lei). A vontade humana materializa-se no ato de constituição, que se denomina estatuto, em se tratando de associações (sem fins lucrativos); contrato social, em se tratando de sociedades simples ou empresárias (anteriormente denominadas civis e comerciais); e escritura pública ou testamento, em se tratando de fundações (NCC, art. 62). REGISTRO: o ato constitutivo deve ser levado a registro para que comece, então, a existência legal da pessoa jurídica de direito privado. Algumas pessoas jurídicas precisam, ainda, de autorização ou aprovação do Poder Executivo (NCC, art. 45), como