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Seminário Temático II: Administração Pública e Apresentação de Atividades Capítulo 3 O Controle na Administração Pública no Estado de Direito Basicamente, o controle pode ser interno ou externo, administrativo, legislativo e jurisdicional, conforme seja realizado ou não pela própria Administração ou pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. É possível, porém, identificarmos diversas espécies de controle exercitáveis sobre a atividade administrativa. Quanto ao objeto, pode ser: a) de legalidade; b) de mérito. O controle em razão da legalidade é exercido pela própria Administração ou pelo Judiciário, impondo-se na eventual ilegalidade a anulação do ato administrativo. Em razão do mérito, porém, apenas a Administração o exercitará, julgando a oportunidade e conveniência da manutenção do ato já editado. A doutrina não registra distinção entre o controle de legalidade e o de legitimidade, dando-os no mais das vezes como sinônimos. No entanto, melhor será adequarmos o controle de legitimidade ao cumprimento da finalidade pública da atividade administrativa, relegando o controle dito de legalidade à observância ou não das normas jurídicas incidentes para a atividade. Desse modo, teremos: a) Controle de legalidade — exercitável pela própria Administração que conserva a prerrogativa de rever os seus próprios atos. Trata-se de dever (e não faculdade), operando efeitos retroativos (Súmula 473 do STF). Pode ser exercido pelo Judiciário ou pelo Legislativo, nos casos admitidos na Constituição. b) Controle de mérito — exercitável pela própria Administração, que conserva a prerrogativa de avaliar a conveniência e oportunidade dos seus próprios atos. É realizável pelo Judiciário, pelo Legislativo e Executivo, mas sempre sobre os seus próprios atos. A revogação não opera efeitos retroativos, conservando os efeitos do ato até a sua formal revogação. Quanto ao momento em que é exercido, pode ser: a) prévio; b) concomitante; c) sucessivo, conforme seja realizado antes, durante ou depois de o ato ser editado. Esse tipo de controle é, em regra, exercido pela própria Administração, ressalvadas raras hipóteses de controle concomitante por outro Poder, como ocorre nas concessões de liminares em mandados de segurança e ações civis públicas. Quanto ao órgão executor, pode ser: a) administrativo; b) legislativo; c) jurisdicional Hely Lopes Meirelles noticia, ainda, o controle hierárquico, próprio do escalonamento dos órgãos do Executivo; o controle finalístico, que não se baseia no poder hierárquico mas permite a constante fiscalização de uma entidade controladora, e o controle externo popular (CF, art. 31, § 3º), que obriga o Executivo e o Legislativo, nos Municípios, a transmitirem informações sobre suas contas, colocando-as à disposição do contribuinte por sessenta dias (Direito administrativo brasileiro, cit., p. 599-600). O controle administrativo é o que decorre da aplicação do princípio do autocontrole, ou autotutela, do qual emerge o poder com idêntica designação (poder de autotutela). Ética na Administração Pública A questão da noção da Ética é por si só polêmica, entretanto causa ainda mais inquietação quando falamos sobre a ética na administração pública, pois logo pensamos em corrupção, extorsão, ineficiência, etc., mas na realidade o que devemos ter como ponto de referência em relação ao serviço público, ou na vida pública em geral, é que seja fixado um padrão a partir do qual possamos em seguida julgar a atuação dos servidores públicos ou daqueles que estiverem envolvidos na vida pública, entretanto não basta que haja padrão, tão somente, é necessário que esse padrão seja ético, acima de tudo. A questão da ética pública está diretamente relacionada aos princípios fundamentais, sendo estes comparados ao que chamamos no Direito, de "Norma Fundamental", uma norma hipotética com premissas ideológicas e que deve reger tudo mais o que estiver relacionado ao comportamento do ser humano em seu meio social, aliás, podemos invocar a Constituição Federal. Esta ampara os valores morais da boa conduta, ou seja, na Administração Pública contém princípios como a: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Na esfera legal, temos o Decreto presidencial 1.171/94, que, no âmbito Federal, dispõe sobre o Código de Ética de seus respectivos servidores. A seguir transcrevemos parte do respectivo código: “...CAPÍTULO I Seção I Das Regras Deontológicas I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos. II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal. III - A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo. IV- A remuneração do servidor público é custeada pelos tributos pagos direta ou indiretamente por todos, até por ele próprio, e por isso se exige, como contrapartida, que a moralidade administrativa se integre no Direito, como elemento indissociável de sua aplicação e de sua finalidade, erigindo-se, como consequência, em fator de legalidade. V - O trabalho desenvolvido pelo servidor público perante a comunidade deve ser entendido como acréscimo ao seu próprio bem-estar, já que, como cidadão, integrante da sociedade, o êxito desse trabalho pode ser considerado como seu maior patrimônio...‖ No âmbito Estadual, Distrital e Municipal, os respectivos Entes podem emitir decretos e legislações específicas a respeito da conduta Ética na Administração Pública. Poderes Basilares da Administração Pública Poder sugere autoridade, uso de prerrogativas, porém segundo o desejo de seu detentor. Para a Administração Pública não é assim. Poder corresponde, ao mesmo tempo, a dever. Poder-dever. Há inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que aquele não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica. A possibilidade de a Administração fazer valer a supremacia do interesse público, impor condições ao exercício de direitos, atividades individuais, impor obrigações ou estabelecer normas (ainda que de natureza administrativa) revela os tais ―poderes‖ administrativos. A função administrativa deve ser exercida, porém, nos limites e na forma da lei e do direito. O agente há de reunir competência para a prática do ato, a finalidade há de ser aquela imposta na lei que autoriza a atuação, os motivos devem ser verdadeiros e aqueles presumidos na norma, o objeto há de ser lícito e a forma não vedada pelo direito ou a imposta na lei. Assim, o uso do poder será lícito para a Administração. Os chamados poderes administrativos são usualmente apresentados como vinculado e discricionário (tocam aos atos administrativos), hierárquico e disciplinar (tangem à Administração Pública), regulamentar (normativo) e de polícia. O estudo conjunto desses poderes ou atribuições atende à finalidade didática do presente estudo. Poder Vinculado A Administração não é libertada absoluta influência da lei, significando que a sua atuação somente é lícita se conforme ou correspondente ao comando legal. A atividade administrativa será vinculada, assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a atuação, ordenando a competência, a finalidade, o motivo e o objeto de forma impositiva e cogente. Poder Discricionário Como contraposto da atividade inteiramente vinculada à lei, há situações em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o administrador, concedendo- lhe a discricionariedade. O poder discricionário é exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opção, permitida pela lei, realizada pelo administrador Poder Hierárquico É o que detém a Administração para a sua organização estrutural, o que escalona seus órgãos e reparte suas funções, definindo, na forma da lei, os limites de competência de cada um. Dele decorrem algumas prerrogativas: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos inferiores. Poder Disciplinar Corresponde ao dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violação de deveres funcionais por agentes públicos. Decorre do poder hierárquico, do dever de obediência às normas e posturas internas da Administração. Poder Regulamentar Também denominado ―normativo‖, o poder regulamentar confere ao chefe do Executivo a possibilidade de, por ato exclusivo e privativo, editar normas (regulamentos ou decretos) complementares à lei para o fim de explicitá-la ou de prover a sua execução. Poder de Polícia Atribuição (ou poder) conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário. Também é chamado de ―polícia administrativa‖. Decorre da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares. Administração Pública e Sociedade da Informação O impacto do surgimento e evolução da Internet na vida dos governos nações foi profundo. No Brasil, o mercado gerado pelas tecnologias da informação já responde por mais de 10% do PIB brasileiro. É preciso lembrar que apenas recentemente a Internet brasileira abriu-se para a oferta de serviços comerciais. As possibilidades de uso da Internet para disseminação da informação e alavancagem da economia não passam despercebidas pelos governantes. Em alguns países de regime fechado, como a China, o acesso à Internet é restrito, mas, mesmo assim, estes países não estão fora da rede. A chamada economia globalizada não pode prescindir do potencial das tecnologias da informação. Com foco nos benefícios sociais que este novo mundo pode trazer na Nova Economia, o governo brasileiro investiu em um Projeto chamado ―Sociedade da Informação no Brasil – SocInfo‖. Criado em 15 de dezembro de 1999, o programa tem orçamento de R$ 3,4 bilhões, que estava previsto no Plano Plurianual para o período de 2000-2003. O SocInfo tem como objetivo integrar, coordenar e fomentar ações para a utilização de tecnologias de informação e comunicação, de forma a contribuir para a inclusão social de todos os brasileiros na nova sociedade e, ao mesmo tempo, contribuir para que a economia do País tenha condições de competir no mercado global. O programa foi criado a partir de um estudo do Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia e é coordenado pelo Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT). O Programa Socinfo estava estruturado para atuar e integrar ações nas seguintes áreas e seria um integrador interministerial: I - Mercado, Trabalho e Oportunidades II - Universalização de Serviços para a Cidadania III - Educação na Sociedade da Informação IV - Conteúdos e Identidade Cultural V - Governo ao Alcance de Todos VI - P&D, Tecnologias-chave e Aplicações VII - Infraestrutura Avançada e Novos Serviços Mesmo com todos os benefícios que a integração entre a Administração Pública e a chamada Sociedade da Informação pode oferecer, atualmente ainda são tímidos os esforços para concretizar tal fato. Assim, a Administração Pública deve buscar modernizar-se, e as novas tecnologias da informação são essenciais para o progresso e desenvolvimento de uma Administração Pública focada, eficiente, sustentável e inclusiva, sobretudo almejando estar cada vez mais próxima do administrado, ou seja, o cidadão.
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