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O HISTÓRICO DA LEI DE MEDIAÇÃO BRASILEIRA: DO P.L. 94 À LEI Nº 13.140/151 THE HISTORY OF THE BRAZILIAN MEDIATION AND CONCILIATION ACT: FROM THE LAW PROJECT 94 TO THE LAW N. 13.140/15 HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO Professor Associado (UERJ). Professor Titular (Estácio) Visiting Professor (University of Connecticut School of Law) Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro Resumo: O presente artigo aborda as características principais da mediação, com uma análise do trâmite dos projetos de lei que culminaram na Lei Nº 13.140/15 e do Novo Código de Processo Civil. Palavras-chave: Mediação - Lei Nº 13.140/15 – Histórico – Resolução de conflitos – Novo CPC – CNJ. Abstract: This article aims to address the main features of mediation, analyzing the processing of the projects of law that ended up as the Law Nº 13.140/15 (The Brazilian Mediation and Conciliation Act), as well as analyzing the New Civil Procedure Code. Keywords: Mediation – Law Nº 13.140/15 - History – Dispute Resolution – New Civil Procedure Code – CNJ. Sumário: 1. Características da mediação. 2. Evolução histórica no Brasil: do PL 4827 à Resolução 125 do CNJ. 3. O Projeto do novo Código de Processo Civil. 4. Os Projetos de Lei do Ministério da Justiça e do Senado Federal. 5. A Lei nº 13.140/15. 6. Bibliografia. 1. Características da mediação A mediação2 é um mecanismo de resolução de conflito em que as próprias partes 1 Esse artigo é o resultado da adaptação e atualização de dois textos já publicados: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e o Código de Processo Civil projetado, in Revista de Processo, ano 37, vol. 207, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 213/238. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediação: a redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos, in "Acesso à Justiça: efetividade do processo, (org. Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 105/124. 2 Acerca da origem e evolução do instituto da mediação, cf.: CHASE, Oscar G. I metodi alternativi di soluzione dele controversie e la cultura del processo: il caso degli Stati Uniti D’America. In: VARANO, Vincenzo (Org.). constroem, em conjunto, um sistema de decisão, satisfazendo a todos os envolvidos e oxigenando as relações sociais. Além disso, é uma forma heterotópica de solução de controvérsia, ou seja, em que há a participação de um terceiro intermediando ou facilitando o alcance do entendimento.3 Dessa forma, entende-se a mediação como o processo por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela resolução do conflito4. Esse terceiro não tem a missão de decidir (e nem a ele foi dada autorização para tanto). Ele apenas auxilia as partes na obtenção da solução consensual. O Uniform Mediation Act5 dispõe em seu item (1): “Mediation means a process in which a mediator facilitates communication and negotiation between parties to assist them in reaching a voluntary agreement regarding their dispute”. Apresentando uma visão mais pragmática, Goldberg6 afirma que “mediation is negotiation carried out with the assistance of a third party”. Já para Maria de Nazareth Serpa7, mediação “é um processo informal, voluntário, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resolução de suas questões”. O papel do interventor é ajudar na comunicação através da neutralização de emoções, formação de opções e negociação de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes às suas soluções, sem propriamente interferir na substância destas. Roberto Portugal Bacellar8 define mediação como uma “técnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resolução de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas”. L’altragiustizia: il metodi alternativi di soluzione dele controversie nel diritto comparato. Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 2007, p. 129-156. 3 “Pode-se entender por mediação o instrumento de natureza autocompositiva marcado pela atuação, ativa ou passiva, de um terceiro neutro e imparcial, denominado mediador, que auxilia as partes na prevenção ou solução de litígios, conflitos ou controvérsias.” GALVÃO FILHO, Mauricio Vasconcelos; WEBER, Ana Carolina. Disposições gerais sobre a mediação civil. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Org.). Teoria geral da mediação à luz do projeto de lei e do direito comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 19-20. 4 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediação – a redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos, in Acesso à Justiça: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 5 Aplicável nos EUA e disponível em http://www.adr.org, consultado em 25 de outubro de 2008. 6 GOLDBERG, Stephen B., SANDER, Frank E.A., ROGERS, Nancy H., COLE, Sarah R. Dispute Resolution – Negotiation, Mediation, and Other Processes, 4th edition, New York: Aspen Publishers, Inc, 2003, p. 111. 7 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 90. 8 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais – a nova mediação paraprocessual. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 174. Para Gladys Stella Álvarez9 a mediação constitui um “procedimiento de resolución de disputas flexible y no vinculante, en el cual um tercero neutral – el mediador – facilita las negociaciones entre las partes para ayudarlas a llegar a um acuerdo”. Helena Soleto Muñoz10, numa definição bastante amadurecida, afirma ser possível dizer que: "la mediación es un procedimiento a través del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo. La esencia de la mediación que refleja esta definición es la autonomía de la voluntad de las partes: son las partes las que llegan a un acuerdo, libremente, y auxiliadas por un tercero, que, consecuentemente, ha de ser imparcial. Por otra parte, esta perspectiva de la mediación se encuentra vinculada al conflicto que es objeto o puede ser objeto de un proceso". Pelos conceitos que foram apresentados, podemos afirmar que a mediação se difere da negociação justamente pela presença do terceiro mediador, que terá como função primordial auxiliar as partes a resolver seu conflito. Normalmente essas partes, após um fracassado processo de negociação, chegam a conclusão de que não são capazes, por elas próprias, de remover os obstáculos que impedem a celebração do acordo11. Buscam, num terceiro, uma forma de viabilizar a via consensual, que sabem existir, embora não sejam capazes de encontrá-la12. A mediação tem se desenvolvido com êxito em diversos países, como Estados Unidos, Inglaterra, Itália e Espanha, especialmente após o advento da Diretiva nº 52/2008 emitida pelo Conselho da União Europeia, que fez com que seus Estados membros se empenhassem na implementação do instituto. 9 ÁLVAREZ. Gladys Stella. La Mediación y el Acceso a Justicia, Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 2003, p. 135. 10 MUÑOZ, Helena Soleto. La Mediación: Método de Resolución Alternativa de Conflictos en el Proceso Civil Español, in Revista Eletrônica de Direito Processual, ano 3, vol. 3, janeiro a junho de 2009, disponível no site http://www.redp.com.br. 11 No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa afirma que a mediação é um “processo onde e através do qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resolução de uma disputa sem prescrever qual a solução. Um de seus aspectos-chaveé que incorpora o uso de um terceiro que não tem nenhum interesse pessoal no mérito das questões. Sem essa intervenção neutra, as partes são incapazes de engajar uma discussão proveitosa. O terceiro interventor serve, em parte, de árbitro para assegurar que o processo prossiga efetivamente sem degenerar em barganhas posicionais ou advocacia associada”. Op. cit., p. 147. 12 Afirma João Roberto da Silva que “a base do processo de mediação é a visão positiva do conflito. A ciência desta ensina o conflito como algo necessário para o aperfeiçoamento humano, seja pessoal, comercial, tecnológico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepção de realidade não traça um ser mediano e repleto de retidão. Para a mediação frente a análise de realidade não há ninguém normal ou anormal, somente se tem diferentes modelos de realidade”. (in A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur Edições, 2004, p. 15). O Art. 3º da Diretiva nº 52, de 21 de maio de 200813, emitida pelo Conselho da União Europeia, define mediação como um processo estruturado no qual duas ou mais partes em litígio tentam, voluntariamente, alcançar por si mesmas um acordo sobre a resolução de seu litígio, com a ajuda de um mediador. Observa-se, portanto, que são elementos da mediação, de acordo com a Diretiva: a estrutura do processo, a existência de duas ou mais partes, a voluntariedade do processo, o acordo das partes e, por fim, a ajuda do mediador. No Brasil, a mediação foi objeto do II Pacto Republicano, assinado pelos três Poderes da Federação em 2009, em que, dentre os compromissos assumidos, constava o de “[...] Fortalecer a mediação e a conciliação, estimulando a resolução de conflitos por meios autocompositivos, voltados a maior pacificação social e menor judicialização [...]”. Com base nessa realidade, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125/10, que trata da Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências, sendo que as diretrizes ali contidas vêm orientando a prática da mediação no país. Interessante observar também que, na esteira do CNJ, o CNMP editou a Resolução nº 118/1414, que dispõe sobre a Política Nacional de incentivo à autocomposição no âmbito do Ministério Público. Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil recém-aprovado em 16 de março de 2015 na forma de Lei nº 13.105/2015, também reconhece o instituto da mediação, trazendo, assim, um novo reforço à regulamentação do assunto, o que incentiva e traz segurança jurídica aos que aplicam ou se utilizam dessa técnica de solução de conflitos. Não obstante, o marco legal da mediação no ordenamento brasileiro foi amplamente discutido pelas Casas Legislativas e sua aprovação final no Senado ocorreu em 02 de junho 13 DIRECTIVE 2008/52/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENTE AND OF THE COUNCIL, of 21 May 2008, on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. Texto disponível em http://www.justice.ie/en/JELR/Pages/EU_directives. "Article 3. Definitions. For the purposes of this Directive the following definitions shall apply: (a) ‘Mediation’ means a structured process, however named or referred to, whereby two or more parties to a dispute attempt by themselves, on a voluntary basis, to reach an agreement on the settlement of their dispute with the assistance of a mediator. This process may be initiated by the parties or suggested or ordered by a court or prescribed by the law of a Member State. It includes mediation conducted by a judge who is not responsible for any judicial proceedings concerning the dispute in question. It excludes attempts made by the court or the judge seised to settle a dispute in the course of judicial proceedings concerning the dispute in question". 14 Resolução nº 118/14 do CNMP. Art. 1º Fica instituída a POLÍTICA NACIONAL DE INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, com o objetivo de assegurar a promoção da justiça e a máxima efetividade dos direitos e interesses que envolvem a atuação da Instituição. Parágrafo único. Ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o processo restaurativo e as convenções processuais, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos. de 2015. Em 29 de junho foi publicada a Lei nº 13.140/15. Dessa forma, embora esse mecanismo de solução de conflitos já venha sendo amplamente utilizado tanto no âmbito judicial quanto no extrajudicial, a institucionalização legal da mediação deve ser priorizada e concretizada, garantindo que a disseminação ocorra de forma correta e que a sua prática ganhe legitimidade social, fazendo do Brasil mais uma referência mundial no estudo do tema. 2. Evolução histórica no Brasil: do PL 4827 à Resolução 125 do CNJ No Brasil, a partir dos anos 90 do século passado, começou a haver um interesse pelo instituto da mediação, sobretudo por influência da legislação argentina editada em 1995.15 Por aqui, a primeira iniciativa legislativa ganhou forma com o Projeto de Lei nº 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito.16 Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002. O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu à Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei modificando o Código de Processo Civil, o que levou à um novo relatório do PLC 94. Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido aquele enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1º de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então, dele não se teve mais notícia. O Projeto, em sua última versão, logo no art. 1º, propunha a regulamentação da mediação paraprocessual civil que poderia assumir as seguintes feições: a) prévia; b) incidental; c) judicial; e d) extrajudicial. A mediação prévia poderia ser judicial ou extrajudicial (art. 29). No caso da mediação judicial, o seu requerimento interromperia a prescrição e deveria ser concluído no prazo máximo de 90 dias. 15 Ley 24.573, posteriormente substituída pela Ley 26.589/10. 16 Para um histórico completo da evolução legislativa brasileira, remetemos o leitor à PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. A mediação incidental (art. 34), por outro lado, seria obrigatória, como regra, no processo de conhecimento, salvo nos casos: a) de ação de interdição; b) quando for autora ou ré pessoa de direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis; c) na falência, na recuperação judicial e na insolvência civil; d) no inventário e no arrolamento; e) nas ações de imissão de posse, reivindicatória e de usucapião de bem imóvel; f) na ação de retificação de registro público; g) quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou pela arbitragem; h) na ação cautelar; i) quando na mediação prévia não tiver ocorrido acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ação. A mediação deveria ser realizada no prazo máximo de noventa dias e, não sendo alcançado o acordo, dar-se-ia continuidade ao processo. Assim, a mera distribuição da petição inicialao juízo interromperia a prescrição, induziria litispendência e produziria os demais efeitos previstos no art. 263 do Código de Processo Civil de 1973. Ademais, caso houvesse pedido de liminar, a mediação só teria curso após o exame desta questão pelo magistrado, sendo certo que eventual interposição de recurso contra a decisão provisional não prejudicaria o processo de mediação. Em 2010 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125, com base nas seguintes premissas17: a) o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa; b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; c) a necessidade de se consolidar uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução de litígios; d) a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças; e) é imprescindível estimular, apoiar e difundir a sistematização e o aprimoramento 17 Para um estudo mais completo sobre a Resolução 125 e seus efeitos no desenvolvimento da mediação no Brasil confira-se PELUSO, Antonio Cezar. RICHA, Morgana de Almeida [coordenadores]. Conciliação e Mediação: estruturação da política judiciaria nacional, Rio de Janeiro: Forense, 2011. das práticas já adotadas pelos tribunais; f) a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça; O art. 1º da Resolução institui a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão18. Para cumprir tais metas, os Tribunais deverão criar os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. A Resolução trata ainda da capacitação dos conciliadores e mediadores, do registro e acompanhamento estatístico de suas atividades e da gestão dos Centros. 3. O Novo Código de Processo Civil Em 2009 foi convocada uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro Luiz Fux, com o objetivo de apresentar um novo Código de Processo Civil, sendo que, em tempo recorde, foi apresentado um Anteprojeto, convertido em Projeto de Lei (nº 166/10), submetido a discussões e exames por uma Comissão especialmente constituída por Senadores, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal. Já em dezembro de 2010 foi apresentado um Substitutivo pelo Senador Valter Pereira, que foi aprovado pelo Pleno do Senado com duas pequenas alterações. O texto foi então encaminhado à Câmara dos Deputados, onde foi identificado como Projeto de Lei nº 8046/1019. No início de 2011 foram iniciadas as primeiras atividades de reflexão sobre o texto do novo CPC, ampliando-se, ainda mais, o debate com a sociedade civil e o meio jurídico, com a realização conjunta de atividades pela Comissão, pela Câmara dos Deputados e pelo Ministério 18 Sobre o uso da mediação enquanto política pública: SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediação enquanto política pública: a teoria, a prática e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul, Edunisc, 2010. http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquanto-politica-publica-a-teoria-a-pratica-e- o-projeto-de-lei-.html. 19 Todas as informações sobre as etapas do processamento do Novo CPC podem ser encontradas em nossa página em www.facebook.com/humberto.dalla. da Justiça. Por sua vez, em agosto, foi criada uma comissão especial para exame do texto, sob a presidência do Dep. Fabio Trad. Não obstante, no ano de 2013, sob a presidência do Dep. Paulo Teixeira foi apresentado um Substitutivo no mês de julho e uma Emenda Aglutinativa Global em outubro. De dezembro de 2013 a março de 2014 foram apresentados e votados diversos destaques20. No dia 26 de março o Pleno da Câmara aprovou a versão final21, que foi remetida ao Senado para exame. Retornando ao Senado, na etapa final, foi designada Comissão Especial para a elaboração de um parecer final, e ainda nomeada uma Comissão de Juristas para analisar o projeto, sendo que em 27 de novembro de 2014 o relatório final da comissão foi apresentado e sua aprovação se deu em 04 de dezembro de 2014. No dia 17 de dezembro de 2014 o novo CPC foi aprovado no Senado Federal e, após a revisão final, o texto seguiu para a Presidência da República em 24 de fevereiro de 2015, tendo sido sancionado em 16 de março de 2015 e publicado no dia 17 de março de 2015. Na redação final do CPC 2015, podemos identificar a preocupação da Comissão com os institutos da conciliação e da mediação, especificamente nos artigos 165 a 175. O Código prevê a atividade de mediação sendo feita dentro da estrutura do Poder Judiciário. Isso não exclui, contudo, a mediação prévia ou mesmo a possibilidade de utilização de outros meios de solução de conflitos (art. 175). O NCPC 2015 estabelece 07 (sete) princípios informativos da conciliação e da mediação, que são: independência, imparcialidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade, informalidade e decisão informada (art. 166). Importante frisar, aqui, a relevância de a atividade ser conduzida por mediador profissional. Em outras palavras, a função de mediar não deve, como regra, ser acumulada por outros profissionais, como juízes, promotores e defensores públicos. Neste ponto específico, como um juiz poderia não levar em consideração algo que ouviu numa das sessões de mediação? Como poderia não ser influenciado, ainda que inconscientemente, pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expressões não constassem, formal e oficialmente, dos autos? No art. 165, §§ 2º e 3º, o CPC 2015 distingue as figuras do conciliador e do mediador 20 http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI194900,11049-Camara+analisa+destaques+ao+projeto +do+novo+CPC. 21 http://www.conjur.com.br/2014-mar-26/codigo-processo-civil-aprovado-camara-deputados ?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter. por dois critérios objetivos: pela postura do terceiro e pelo tipo de conflito. Assim, o conciliador pode sugerir soluções para o litígio, ao passo que o mediador auxilia as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo. A conciliação é a ferramenta mais adequada para os conflitos em que não há vínculo anterior entre as partes, ao passo que a mediação é indicada nas hipóteses em que se deseja preservar ou restaurar vínculos.Importante ressaltar que a versão original do PLS 166/10 exigia que o mediador fosse inscrito nos quadros da OAB. Com o Relatório e o Substitutivo apresentados em 24 de novembro de 2010, prestigiou-se o entendimento de que qualquer profissional pode exercer as funções de mediador. O CPC 2015 também não exige a inscrição na OAB, mas apenas a capacitação mínima em entidade credenciada, sendo que, na hipótese de o mediador judicial cadastrado ser advogado, ficará impedido de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções (art. 167, §§ 1º e 5º). Todos os dados relevantes da atuação dos mediadores deverão ser registrados, como informações sobre a performance do profissional, indicando, por exemplo, o número de causas em que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade e a matéria sobre a qual versou o conflito. Esses dados serão publicados periodicamente e sistematizados para fins de estatística (art. 167, §§ 3º e 4º). Aqui vale uma observação. É digno de elogio esse dispositivo por criar uma forma de controle externo do trabalho do mediador, bem como dar mais transparência a seu ofício. Por outro lado, é preciso que não permitamos certos exageros. Não se pode chegar ao extremo de ranquear os mediadores, baseando-se apenas em premissas numéricas. Um mediador que faz 5 acordos numa semana pode não ser tão eficiente assim. Aquele que faz apenas uma, pode alcançar níveis mais profundos de comprometimento e de conscientização entre as partes envolvidas. Da mesma forma, um mediador que tem um ranking de participação em 10 mediações, tendo alcançado o acordo em todas, pode não ser tão eficiente assim. É possível que tenha enfrentado casos em que as partes já tivessem uma pré-disposição ao acordo ou mesmo que o "nó a ser desatado não estivesse tão apertado". É preocupante a ideia do apego às estatísticas e a busca frenética de resultados rápidos. Esses conceitos são absolutamente incompatíveis com a mediação. A Comissão, utilizando alguns dispositivos que já se encontravam no Projeto de Lei de Mediação, também se preocupou com os aspectos éticos de mediadores e conciliadores. Nesse sentido, fez previsão das hipóteses de exclusão dos nomes do cadastro do Tribunal, cabendo instauração de procedimento administrativo para investigar a conduta (art. 173). Quanto à remuneração, o art. 169 do CPC 2015 dispõe que será editada uma tabela de honorários pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Como visto, a preocupação do novo CPC é com a mediação judicial. O Código não veda a mediação prévia ou a extrajudicial, apenas opta por não regulá-la, deixando claro que os interessados podem fazer uso dessa modalidade recorrendo aos profissionais liberais disponíveis no mercado. 4. Os Projetos de Lei do Ministério da Justiça e do Senado Federal Com o advento do Projeto do Código de Processo Civil, no ano de 2011 o Senador Ricardo Ferraço apresentou ao Senado o Projeto de Lei 517/11, propondo a regulamentação da mediação judicial e extrajudicial, de modo a criar um sistema afinado tanto com o futuro CPC, bem como com a Resolução nº 125 do CNJ. Em 2013 foram apensados ao PLS 517 mais duas iniciativas legislativas: o PLS 405/13, fruto do trabalho realizado por Comissão instituída pelo Senado, e presidida pelo Min. Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, e o PLS 434/13, fruto de Comissão instituída pelo CNJ e pelo Ministério da Justiça, presidida pelos Mins. Nancy Andrighi e Marco Buzzi, ambos do STJ, e pelo Secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, Flavio Croce Caetano. Abordaremos, em primeiro lugar, o texto do PLS 517. Já com a Resolução 125 do CNJ em vigor, diante das perspectivas de regramento da mediação judicial pelo Novo CPC, e ante a necessidade de tratar de questões concernentes à integração entre a adjudicação e as formas autocompositivas, em agosto de 2011, tivemos a oportunidade de apresentar sugestões ao Senador Ricardo Ferraço, então envolvido com os trabalhos da terceira edição do Pacto Republicano. Formamos grupo de trabalho ao lado da professora Gabriela Asmar e nos dedicamos à tarefa de redigir um novo Anteprojeto de Lei de Mediação Civil. Após exame da Consultoria do Senado, foi apresentado o Projeto de Lei do Senado que tomou o número 51722, e que já segue o procedimento legislativo no Senado Federal. 22 O texto pode ser consultado no sítio do Senado Federal, em http://www.senado.gov.br. O Projeto trabalha com conceitos mais atuais e adaptados à realidade brasileira. Assim, por exemplo, no art. 2º dispõe que “mediação é um processo decisório conduzido por terceiro imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver soluções consensuais”. Quanto às modalidades, o art. 5º admite a mediação prévia e a judicial, sendo que em ambos os casos pode, cronologicamente, ser prévia, incidental ou ainda posterior à relação processual. É comum encontrarmos referências à mediação prévia e incidental, mas raramente vemos a normatização da mediação posterior, embora esteja se tornando cada vez mais comum (obviamente, há necessidade de se avaliar os eventuais impactos sobre a coisa julgada, o que não será analisado neste trabalho). Outra inovação pode ser vista no critério utilizado para conceituar a mediação judicial e a extrajudicial. Optou-se por desvincular a classificação do local da realização do ato, adotando-se como parâmetro a iniciativa da escolha. Assim, pelo art. 6º, “a mediação será judicial quando os mediadores forem designados pelo Poder Judiciário e extrajudicial quando as partes escolherem mediador ou instituição de mediação privada”. Não foram estabelecidas restrições objetivas ao cabimento da mediação. Basta que as partes desejem, de comum acordo, e que o pleito seja considerado razoável pelo magistrado (art. 7º). A mediação não pode ser imposta jamais, bem como a recusa em participar do procedimento não deve acarretar qualquer sanção a nenhuma das partes (§ 2º), cabendo ao magistrado, caso o procedimento seja aceito por todos, decidir sobre eventual suspensão do processo (§ 4º) por prazo não superior a 90 dias (§ 5º), salvo convenção das partes e expressa autorização judicial. Ainda segundo o texto do Projeto, o magistrado deve “recomendar a mediação judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, ou quando as decisões das partes operem consequências relevantes sobre terceiros” (art. 8º). Por outro lado, caso se verifique a inadequação da mediação para a resolução daquele conflito, pode o ato ser convolado em audiência de conciliação, se todos estiverem de acordo (art. 13). Enfim, sem ingressar nas questões específicas do Projeto, importante ressaltar a intenção de uniformizar e compatibilizar os dispositivos do Novo CPC e da Resolução nº 125 do CNJ, regulando os pontos que ainda estavam sem tratamento legal. No início de 2013 foi constituída comissão sob a Presidência do Min. Luis Felipe Salomão, integrante do Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de atualizar a Lei de arbitragem23 e apresentar anteprojeto de Lei de mediação.24 Este Projeto tomou o número 405/13 e trata apenas da mediação extrajudicial física e eletrônica (mediação on line). No texto, a mediação é definida no art. 1º parágrafo único, como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, e estimula, sem impor soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de disputas de modo consensual”. O art. 2º estabelece que pode ser objeto de mediação toda matéria que admita composição.Contudo, os acordos que envolvam direitos indisponíveis deverão ser objeto de homologação judicial, e havendo interesse de incapazes, a oitiva do Ministério Público será necessária antes da homologação judicial. O art. 15 determina que se considere instituída a mediação na data em que for firmado o termo inicial de mediação e o art. 5º dispõe que “as partes interessadas em submeter a solução de seus conflitos à mediação devem firmar um termo de mediação, por escrito, após o surgimento do conflito, mesmo que a mediação tenha sido prevista em cláusula contratual”. O termo final da mediação, firmado pelas partes, seus advogados e pelo mediador, constitui título executivo extrajudicial, independentemente da assinatura de testemunhas (arts. 22 e 23), e as partes poderão requerer a homologação judicial do termo final de mediação, a fim de constituir título executivo judicial. Finalmente, o art. 21 autoriza a realização de mediação via internet ou por outra forma de comunicação não presencial. Em maio de 2013, o Ministério da Justiça, por intermédio da Secretaria de Reforma do Judiciário, em parceria com o Conselho Nacional de Justiça, convocou uma comissão de especialistas para apresentar um anteprojeto de lei sobre mediação judicial, extrajudicial, pública e on line.25 Em seu art. 3º, o texto determina que pode ser objeto de mediação toda matéria que 23 A comissão, ao final dos trabalhos apresentou dois textos. Um sobre arbitragem, que foi recebido como PLS 406/13 e outro sobre mediação extrajudicial (PLS 405/13). 24 http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/04/03/comissao-de-juristas-apresentara-proposta-de- modernizacao-da-lei-de-arbitragem-em-seis-meses. Consulta em 20 de abril de 2013. 25 http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/ULTIMAS-NOTICIAS/441916-GRUPO-DE- JURISTAS-VAI-PROPOR-MARCO-LEGAL-DA-MEDIACAO-E-CONCILIACAO-NO-BRASIL.html. verse sobre direitos disponíveis ou de direitos indisponíveis que admitam transação. Caso os acordos versem sobre direitos indisponíveis, somente terão validade após a oitiva do Ministério Público e homologação judicial. Por outro lado, não haverá mediação judicial nos casos de: a) filiação, adoção, pátrio poder e nulidade de matrimônio; b) interdição; c) recuperação judicial e falência; e d) medidas cautelares. Isto porque, por força do art. 26, “a petição inicial será distribuída simultaneamente ao juízo e ao mediador, interrompendo-se os prazos de prescrição e decadência”. Quanto à mediação extrajudicial, o art. 19 determina que as partes interessadas em submeter a solução de seus conflitos à mediação devem firmar um termo inicial de mediação, por escrito, após o surgimento do conflito, mesmo que a mediação tenha sido prevista em cláusula contratual, e, ainda, no art. 25, que o termo final de mediação tem natureza de título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, de título executivo judicial. No que se refere à mediação pública, o art. 33 autoriza os órgãos da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como o Ministério Público e a Defensoria Pública a submeter os conflitos em que são partes à mediação pública. Assim, poderá haver mediação pública nos conflitos envolvendo: a) entes do Poder Público; b) entes do Poder Público e o particular; c) direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Por fim, a mediação on line, na forma do art. 36, poderá ser utilizada como meio de solução de conflitos nos casos de comercializações de bens ou prestação de serviços via internet, com o objetivo de solucionar quaisquer conflitos de consumo no âmbito nacional. Já em novembro de 2013 foram marcadas audiências públicas com o objetivo de discutir os três projetos e amadurecer as questões controvertidas que ainda cercam o tema. O Relator da matéria do Senado, Sen. Vital do Rego, apresentou um Substitutivo ao PLS 517/11, com o objetivo de congregar o que há de melhor nas três iniciativas. Foram, então, apresentadas duas emendas pelo Sen. Pedro Taques e três pelo Sen. Gim Agnello. A primeira emenda do Sen. Taques foi acolhida integralmente e a segunda, parcialmente. As três apresentadas pelo Sen. Agnello foram desacolhidas.26 Em 18 de dezembro de 2013 a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado aprova, em decisão terminativa, o Substitutivo ao PLS 517/11, que aproveita de forma harmônica, dispositivos e contribuições dos PLS 405 e 434 de 2013, e ainda incorpora ajustes 26 http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/12/11/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e- extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj. de redação e de técnica, sendo remetido à Câmara dos Deputados em 12 de fevereiro de 2014. Na Câmara, o texto passa a tramitar como Substitutivo da Câmara dos Deputados (SCD) PL nº 7.169 de 2014, sendo que o relatório do Deputado Sérgio Zveiter foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania daquela Casa em 07/04/2015, com nova remessa ao Senado. No Senado, o Substitutivo da Câmara nº 9/2015 ao PLS 517/2011 (nº 7.169/14 naquela Casa) foi aprovado em 02 de junho de 2015. Em 29 de junho foi, finalmente, publicada a Lei nº 13.140/15. 5. A Lei nº 13.140/15 Nesse tópico vamos examinar as principais inovações trazidas pela Lei nº 13.140/15. O parágrafo único do art. 1º define mediação: Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. O art. 2º estatui que a mediação deve ser orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade; IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII - confidencialidade; VIII - boa-fé. Já o art. 3º traz importante regra acerca dos limites objetivos para o acordo. Assim, se o conflito versar sobre direitos disponíveis, poderá ser realizada mediação judicial ou extrajudicial. Se versar sobre direitos indisponíveis, será necessário avaliar se são eles transacionáveis ou não. Os indisponíveis não transacionáveis, como o próprio nome já indica, não podem ser objeto de acordo. Já os indisponíveis transacionáveis podem ser mediados em juízo. Se forem mediados fora do processo judicial, será necessária a sua homologação, com prévia manifestação do Ministério Público. Nesse caso, homologação é condição de eficácia do acordo. Assim, na forma do art. 515, III do CPC/2015, haverá a formação do título executivo judicial. O art. 14 traz as regras gerais para o procedimento de mediação, destacando-se o respeito à confidencialidade. Aliás a própria Lei, no art. 30, estabelece a confidencialidade como premissa básica para a mediação, só podendo ser afastada em situações excepcionais e expressamente descritas nos §§ 3º e 4º: § 3o Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública. § 4o A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação. Questão interessante pode ser encontrada no art. 16, que dispõe poderem as partes se submeter à mediação ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso. Nesse sentido, o NCPC admite a suspensão do processo por convenção das partes, pelo prazo máximo de seis meses, na forma do art. 313, II e § 4º. Já o art. 17 se encarrega de fixar o marco temporal da instituição da mediação: será a data para a qual for marcada a primeira reuniãode mediação. E mais: enquanto transcorrer a mediação fica suspenso o prazo prescricional, a teor do parágrafo único desse mesmo dispositivo. Observe-se que o art. 19 da Lei da Arbitragem (Lei nº 9.307/96) determina que Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. E seu parágrafo único (instituído pela Lei nº 13.129/15) dispõe que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição. O art. 19 da Lei de Mediação assegura a realização das reuniões com apenas uma das partes (o que o direito norte-americano chama de "caucus") e que é objeto de crítica por parte da Escola de Harvard27. O art. 24, tratando apenas da mediação judicial, estabelece que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais. As partes devem estar assistidas por advogado ou defensor público, salvo as hipóteses dos juizados especiais (art. 26). O procedimento deve ser concluído em até 60 dias (art. 28) e se não houver 27 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e o Código de Processo Civil projetado, in Revista de Processo, ano 37, vol. 207, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 229. necessidade de citar o réu (art. 29) não serão devidas custas judiciais finais. O art. 32, repetindo o que já consta do art. 174 do CPC/2015, admite a mediação envolvendo a Administração Pública. Finalmente, o art. 46 admite, além da mediação presencial, também a figura da mediação on line ou eletrônica, mesmo que uma das partes esteja domiciliada no exterior (art. 47). 6. Bibliografia ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del proceso. 3ª ed. México : UNAM, 1991 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. O princípio da adequação e os métodos de solução de conflitos, in Revista de Processo. Revista dos Tribunais: São Paulo, nº 195, ano 2010. ANDREWS, Neil. La « doppia elica » della giustizia civile: i legami tra metodi privati e pubblici di risoluzione delle controversie, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civil, Giuffrè Editore, Milano, 2010, fascicolo secondo, p. 529. BESSO, Chiara. L’attuazione della direttiva europea n. 52 del 2008: uno sguardo comparativo, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civil, Giuffrè Editore, Milano, 2012, fascicolo terzo, p. 863. CADIET, Loic. 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