O QUE RESTA DO ESTADO NACIONAL EM FACE DA INVASÃO DO DISCURSO DA LAW AND ECONOMICS

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153Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 153-183, jan./jun. 2010
* Doutor em Direito; professor adjunto de Processo Penal e doMestrado em Direito da UFSC; 
juiz de Direito (SC); membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Blog: http://
alexandremoraisdarosa.blogspot.com – email: alexandremoraisdarosa@gmail.com. Excerto 
constante, em parte, no livro: Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade Material: 
aportes hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
O QUE RESTA DO ESTADO NACIONAL EM FACE 
DA INVASÃO DO DISCURSO DA LAW AND 
ECONOMICS
Alexandre Morais da Rosa*
RESUMO
O artigo procura discutir os impactos do discurso neoliberal em face da 
noção moderna de soberania.
Palavras-chave: Estado. Neoliberalismo. Soberania.
ABSTRACT
This article discusses the impacts of the neoliberal speech regarding the 
modern notion of sovereignty. 
Keywords: State. Neoliberalism. Sovereignty.
 A SOBERANIA REVISTA EM FACE DO NEOLIBE-
RALISMO
A superação da noção de Soberania no contexto do Direito Transna-
cional implica na releitura de diversas noções herdadas da Modernidade, 
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especialmente a de Soberania, a saber, do poder de estabelecer as normas 
jurídicas válidas no território nacional1, em um ambiente mundializado 
pela proeminência do condicionante econômico neoliberal. Isto porque, 
segundo Allard e Garapon: “O Direito tornou-se num bem intercambiável. 
transpõe as fronteiras como se fosse um produto de exportação. Passa de uma 
esfera nacional para outra, por vezes infiltrando-se sem visto de entrada.”2 Nes-
te contexto e articulando as repercussões do discurso da Law and econo-
mics, baseado em Posner3, pretende-se apontar para a necessidade do 
(re)estabelecimento de um novo sentido e função do campo jurídico no 
Estado Democrático de Direito4. 
A mag ni tu de das ques tões eco nô mi cas no mundo atual impli-
ca no esta be le ci men to de novas rela ções entre cam pos até então com-
ple men ta res. Direito e Economia, como cam pos autô no mos, sem pre 
dia lo ga ram desde seus pres su pos tos e carac te rís ti cas, espe ci fi ca men te 
nos pon tos em que havia deman da recí pro ca. Entretanto, atual men te, 
a situa ção se modi fi cou. Não só por deman das mais regu la res, mas 
fun da men tal men te por que há uma ines con dí vel proe mi nên cia eco no-
mi cis ta em face do dis cur so jurí di co. Dito dire ta men te: o Direito foi 
trans for ma do em ins tru men to eco nô mi co dian te da mun dia li za ção do 
neo li be ra lis mo. Logo, sub me ti do a uma racio na li da de diver sa, mani-
fes ta men te prag má ti ca de cus tos/bene fí cios (prag ma tic turn), capaz de 
refun dar os ali cer ces do pen sa men to jurí di co, não sem ranhu ras demo-
crá ti cas. Neste pensar a noção de Soberania, diante da Mundialização, 
precisa ser recolocada.
A clássica noção weberiana de que Estado é “uma comunidade hu-
mana que, dentro dos limites de determinado território, reivindicava o monopó-
lio do uso legítimo da violência física”5, com as modificações operadas nas 
duas últimas décadas do século XX, não mais se sustenta6. A busca da 
legitimação do uso da força, embora guarde certa relevância, passou a 
ser contingente, pois o Mercado, sem rosto, nem bandeira, veio roubar 
a cena de um mundo globalizado, sem fronteiras. Os desafios daí de-
correntes são imensos, pois esta nova cartografia do poder não implica, 
necessariamente, no estabelecimento de relações entre Estados sobera-
nos, mas se perde em mecanismos mais “brandos” de poder, mediados 
por um Mercado que não faz barreira, nem respeita, fronteiras, mitigan-
do, por assim dizer, a noção de Soberania. O discurso do Mercado único, 
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traz consigo, a destruição dos limites simbólicos que representavam as 
balizas dos Estados Soberanos.
Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma 
nova relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se 
trata mais da proeminência de um Estado-Nação sobre outro, mas do 
deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado (Con-
glomerados, Bancos, Multinacionais, etc...) as quais se valem dos “Apa-
relhos Ideológicos do Mercado” para manter a situação de opressão, 
naturalizada. Uma metrópole sem rosto, nem etnia, representada pelo 
capital. Não há ninguém nos comandos justamente porque tal poder 
não existe, inexiste um Outro do Outro (Lacan, na pena de Zizek7). Na 
última quadra do século passado, todavia, diante do dito “progresso 
do neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome-da-
liberdade operou-se um declínio deste lugar de referência, a saber, a 
“norma” deixou de ter a função de limitar a satisfação, entregue a um 
mercado vazio e iluminado de satisfações, em que tudo pode ser ven-
dido e comprado, já que a categoria Direitos Fundamentais é extinta e 
tudo passa a ser direito de propriedade, negociado no Grande Merca-
do globalizado.
Dentro da pre mis sa de que o “mer ca do” é o melhor meca nis mo 
para uma situa ção “otima”, o dis cur so neo li be ral8 esti pu lou, por suas 
agên cias, uma agen da de polí ti cas cen tra das no “cres ci men to eco nô-
mi co”, mode lo típi co da moder ni da de. O con cei to de desen vol vi men-
to foi re-sig ni fi ca do para se jun tar cres ci men to eco nô mi co com pro-
gres so téc ni co, via expan são da pro du ção e acu mu la ção pri va da de 
rique za, pelo aumen to dos lucros, a cargo dos mais capa zes (ricos), 
com a redu ção do sta tus dos tra ba lha do res a con su mi do res míni mos.9 
A con se quên cia deste recei tuá rio se dá pela pau la ti na dimi nui ção do 
gasto públi co social, acei tan do-se a desi gual da de como sau dá vel, um 
custo ine ren te ao sis te ma10. Um dos mitos é o de que o con su mo livre 
dos ricos favo re ce o cres ci men to do Mer ca do, mesmo cus tan do a vida 
de milha res de sujei tos, tido como cus tos refle xos do sis te ma livre. 
Há muita gente no mundo que não con so me, cujos cus tos de manu-
ten ção são altos. Não se os pode matar dire ta men te, mas os excluir o 
sufi cien te para que a as doen ças e ausên cia de comi da os matem. O 
dis cur so neo li be ral não pode dizer sua pre ten são laten te dire ta men te. 
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Deve esca mo tear, sem pre, via dis cur so mani fes to e huma ni tá rio. Por 
isto uma adu ba ção ideo ló gi co-midiá ti ca anes te sian te da crí ti ca11, assi-
mi la da pelo bura co negro do Mer ca do e seu direi to refle xi vo. Assim é 
que o máxi mo cres ci men to eco nô mi co anda ria junto com o livre mer-
ca do12 e o lucro do capi tal pri va do, con tra ce nan do com a dimi nui ção 
dos cus tos dos tra ba lha do res e a dimi nui ção dos gas tos sociais. Estes 
ver da dei ros dog mas ainda per du ram no dis cur so laten te, ainda que no 
dis cur so mani fes to tenha havi do algu mas con ces sões retó ri cas, prin ci-
pal men te pelo dis cur so de miti ga ção da pro bre za. 
Superada a fase mar gi nal do dis cur so neo li be ral, seus pres su pos-
tos foram aco lhi dos pelos gover nos de Thatcher e Reagan, no iní cio dos 
anos 80, impli can do na Revolução Neoliberal do Estado, sob a batu ta da 
banca de Bretton Woods (Fundo Monetário Internacional, Banco Mun-
dial e Banco Interamericano de Desenvolvimento, este últi mo cria do 
pos te rior men te),13 apon tan do para a neces si da de de ajus tes estru tu rais 
nos Estados Nacionais (pri va ti za ção, des re gu la ção dos mer ca dos inter-
no/exter no, con ten ção do gasto públi co social), rumoao cres ci men to 
eco nô mi co alto e sus ten tá vel. Sua exe cu ção se deu por polí ti cas de esta-
bi li za ção ten den tes ao fomen to da livre ope ra ção dos mer ca dos no plano 
mun dial, dando espe cial rele vo às expor ta ções. A manei ra de se con se-
guir com pe ti ti vi da de exter na se dá pela dimi nui ção dos cus tos inter nos 
dos agen tes de pro du ção (empre sas), prin ci pal men te nos cus tos do tra-
ba lho (mero input) e dos impos tos. O des lo ca men to da ava lia ção exclu si-
va men te pelos núme ros, no paraí so da esta tís ti ca, deixa de lado toda a 
ques tão social, para se esta be le cer num mundo mate má ti co, sem ros tos, 
nem víti mas, mas meras “exter na li da des”.14 A pobre za passa a ser uma 
mera exter na li da de, um custo do sis te ma... 
Talvez o golpe de mes tre do dis cur so tenha sido o de colo car seus 
fun da men tos liga dos à noção de “capi ta lis mo demo crá ti co”, a saber, a 
impos si bi li da de da demo cra cia sem capi ta lis mo. Com esta ban dei ra 
– capi ta lis mo demo crá ti co – como único meio de cres ci men to eco nô-
mi co mani pu la-se o dis cur so para se pro mo ver, no âmbi to mun dial, 
os pres su pos tos do livre mer ca do e, após o 11 de setem bro, da “ordem 
mun dial”.15 A “mani pu la ção do medo”16 passa a ser a pedra de toque 
do dis cur so ideo ló gi co do mer ca do livre, apre sen tan do-se com a face 
“huma ni tá ria”. A crise huma ni tá ria se mani fes ta pela pas teu ri za ção 
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e a apa ren te neu tra li da de do dis cur so de Direitos Humanos, a qual 
fun cio na como meca nis mo da ideo lo gia inter ven cio nis ta, com inte res-
ses laten tes e, por bási co, diver sos do dis cur so mani fes to. O dis cur so 
mani fes to é o de ajuda huma ni tá ria. Mas é o fun da men to de uma inter-
ven ção capaz de ima gi na ria men te apla car a culpa e jus ti fi car a opres-
são com a qual, no fundo, se com pac tua. As inter ven ções ditas huma-
ni tá rias escon dem os inte res ses eco nô mi cos silen cia dos no dis cur so 
mani fes to, como no caso do Iraque,17 em que o petró leo é bem mais 
impor tan te do que a pre ten sa imple men ta ção demo crá ti ca no país. A 
polí ti ca huma ni tá ria é o lema que faz cami nhar a massa com pos ta de 
“Almas Belas”18 no cami nho de uma fina li da de mal-dita, da qual se 
fazem ins tru men to. Congrega, sob a mesma ban dei ra, desde reli gio sos 
pseu do-assép ti cos ideo lo gi ca me te até desi lu di dos agnós ti cos, facis tas 
de direi ta e revo lu cio ná rios de esquer da, em nome da “Causa Huma-
nitária”. Este enga ja men to em nome dos Direitos Humanos, toda via, 
cobra um preço pouco per ce bi do pela maio ria joga da na inau ten ti ci da-
de, para usar a gra má ti ca hei de ga ria na. Este movi men to huma ni tá rio 
invo ca a neces si da de de sal va ção, sus pen den do os limi tes demo crá ti-
cos, as fronteiras e desloca a noção de Soberania. Serve de ins tru men to 
alie na do da opres são de um capi tal que não quer e der ru ba, inces san-
te men te, as fron tei ras nacio nais.19 
Acrescente-se que esta revo lu ção neo li be ral demo crá ti ca glo bal20 
se desen vol ve a par tir da cons tru ção de um dis cur so único, sem alter na-
ti vas, ou seja, do capi ta lis mo ven ce dor – como se veri fi cou na reda ção da 
Constituição Europeia21 –, ao qual todos devem se adap tar, sob pena de 
ine fi ciên cia. Por isso, o dis cur so crí ti co acaba não encon tran do eco por se 
ilu dir com o dis cur so laten te, das apa rên cias. É pre ci so acei tar, pois, que 
o neo li be ra lis mo é o para dig ma englo ban te22 – hege mô ni co, diria Gra-
msci23 – da socie da de con tem po râ nea com os mais varia dos efei tos (for-
mais e mate riais). A lógi ca que sub jaz ao mode lo acaba sendo o custo/
bene fí co (efi ciên cia – maxi mi za ção de rique za). Conquanto não se pos-
sa falar numa auto ri da de cen tral, o pro je to neo li be ral conta com diver-
sas e pode ro sas agên cias24 capa zes de ditar as regras gerais e abs tra tas, 
apon ta das por Hayek, como fun da men ta do ras das ações dos sujei tos e 
das Instituições. Não se preo cu pa (diretamente) com as capi la ri da des 
 sociais, aco lhen do uma atua ção bali za do ra das ini cia ti vas e usan do 
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seus meca nis mos para impe dir ações que este jam em desa cor do com 
suas pre mis sas. Condiciona as ações no campo social por sua “vio lên-
cia sim bó li ca” e ideo ló gi ca atra vés da elei ção do sig ni fi can te efi ciên cia. 
Este sig ni fi can te toma do do campo da Administração ganhou, no Di-
reito, um sen ti do colo ni za do e afe ri do pelo cri té rio mer ca do ló gi co de 
cus tos/bene fí cios25. 
Cria-se, assim, um novo prin cí pio jurí di co: o do melhor inte res se 
do mer ca do. O Direito é um meio para aten di men to do fim supe rior 
do cres ci men to eco nô mi co. É neces sá rio sim bo li ca men te para sus ten-
tar a pre ten sa legi ti mi da de da imple men ta ção dos ajus tes estru tu rais 
median te refor mas cons ti tu cio nais, legis la ti vas e nor ma ti vas exe cu ti-
vas. Na pers pec ti va de uni fi car o novo “mer ca do mun dial” as nor mas 
de comér cio devem se ade quar ao novo mode lo dimi nuin do os cus tos e 
os ris cos das tran sa ções. Significa a cons tru ção de uma estru tu ra mun-
dial em que os Estados são inca pa zes de sozi nhos pro vo car modi fi ca-
ções sig ni fi ca ti vas, embo ra tenham um papel fun da men tal na garan-
tia da “ordem públi ca”, prin ci pal men te na “esfe ra de con tro le social”. 
Assim é que não há mais lugar para o Estado-Nação entre gue ao jogo 
sem regras de uma glo ba li za ção neo li be ral do pen sa men to único, sem 
pos si bi li da de de garan tir as nor mas neces sá rias ao esta be le ci men to do 
Estado Democrático de Direito. Surge agora um Direito Flutuante, Re-
flexivo, com pretensão de universalidade26, à mercê do Mer ca do. Ao 
Estado, então, é res guar da da a fun ção inter na de garan tia da ordem 
 social median te o agi gan ta men to do sis te ma de con tro le social (cri mes, 
pena li za ção e pro gra mas sociais), não sem a inter ven ção de orga nis-
mos inter na cio nais, como se veri fi ca atual men te com o ter ro ris mo, 
amea ça eco ló gi ca, armas quí mi cas/nuclea res e droga. A glo ba li za ção é 
com ple xa, com fato res cul tu rais, jurí di cos, sociais, ideo ló gi cos e cul tu-
rais, espe cial men te eco nô mi cos. O mer ca do mun dial uni fi ca do impli-
ca numa proe mi nên cia do mer ca do como lugar vazio, des truin do os 
orde na men tos jurí di cos inter nos, com diver sas estra té gias: a) Criação 
de Órgão Supranacionais (OMC, den tre outros), nos quais as deci sões 
não são legi ti ma das por qual quer pro ces so demo crá ti co27; b) Validade 
das nor mas inter na cio nais sobre o direi to inter no, para além da noção 
clássica de Soberania, abrin do-se as por tas pelo dis cur so dos Direitos 
Humanos; c) refle xi bi li da de da estru tu ra do orde na men to jurí di co 
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inter no; d) Poder de con glo me ra dos e do capi tal finan cei ro que cir cu la 
sem limi tes, em face dos Estados. 
Neste sen ti do, Zizek está certo ao afir mar que a ideo lo gia con-
gre ga uma mul ti dão de escra vos, a par tir do dis cur so do Senhor, não 
por uma ilu são, mas por um aspec to de rea li da de (ter ro ris mo, amea ça 
eco ló gi ca, armas quí mi cas/nuclea res e droga) esca mo tean do, toda via, 
a fina li da de laten te (ideo ló gi ca) des tesdis cur sos. A “rea li da de” enten-
di da como os limi tes sim bó li cos – cons truí dos – é mani pu lá vel. A ra-
zão ins tru men tal, por tan to, trans for ma-se no fun da men to da pró pria 
domi na ção sim bó li ca. Quanto menos forem mani fes tos os inte res ses 
ideo ló gi cos, mais efi ca zes serão.28 A apa rên cia deste afas ta men to é o 
mote para sua efi ciên cia. É somen te pela crí ti ca ao sin to ma deste vela-
men to, a saber, pelo silên cio, con tra di ções, des li zes, que se pode esta-
be le cer um lugar para o dis cur so crí ti co. Isto por que o slo gan “liber da-
de e igual da de” aten de aos inte res ses dos donos do capi tal. A acei ta ção 
sem maio res refle xões de que todos são iguais para con trair obri ga ções 
apon ta para uma mio pia ideo ló gi ca. Dito de outra forma, em nome da 
liberdade se esque ce das for ças reais de poder. Cinicamente, claro. A 
ordem espon tâ nea pre ten de que o mer ca do se cons trua por si mesmo, 
esque cen do-se dolo sa men te que a ordem espon tâ nea não se dá por si 
mesmo, mas por uma lei tu ra (par ti cu lar) dela. Uma lei tu ra pré-dada. 
Enfim, é a legi ti ma ção racio nal da ordem exis ten te, na lei tu ra hege mô-
ni ca do capi tal.
Este mode lo gera “víti mas” e depois as cons ta ta via “Relató-
rios Mundiais”, para os quais se apres sa em apre sen tar novas (ilu-
só rias) solu ções. Enfim, o pro ble ma social é ante vis to e fomen ta do 
para, depois, jus ti fi car um novo recru des ci men to de con tro le social,29 
na imple men ta ção da “dou tri na de cho que” de que fala Klein. Vale 
des ta car que o “Informe sobre o Desenvolvimento Humano” pro du-
zi do pelo “Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento” 
(PNUD) e pelo “Banco Mundial” sobre a pobre za, foi a jus ti fi ca ti va 
retó ri ca para o redi re cio na men to das polí ti cas públi cas, agora cata li-
sa das para redu ção da pobre za, dando azo a uma nova inves ti da de 
“ajus tes estru tu rais”, ou seja, miti ga ção de Direitos Fundamentais. A 
ques tão social é cir cuns cri ta den tro dos limi tes máxi mos à esta bi li za-
ção eco nô mi ca, alte ran do o cri té rio do mode lo do Bem-Estar Social. 
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Mediante coo pe ra ções inter na cio nais (dos Fundos), obri ga-se a rea li-
za ção dos ajus ta men tos estru tu rais neces sá rios ao mode lo neo li be ral, 
no que se deno mi na de soft power, pelo qual a coop ta ção eco nô mi ca 
subs ti tui o hard power mili tar.30 Este soft power não apre sen ta a face do 
capi tal, mas a de orga nis mos mul ti la te rais capa zes de imple men tar 
uma inge rên cia inter na acen tua da, ainda que siga silen cio sa men te o 
recei tuá rio neo li be ral. Daí seu efei to des lum bre e assen ti men to irre fle-
ti do de mui tos preo cu pa dos em ser efi cien te. Sob a ban dei ra do com ba-
te à pobre za, imple men tam-se pro gra mas de con tro le social sob o papel 
de pre sen te de assis tên cia, sem pre tran si tó ria. Estes pro gra mas sociais 
nor ma ti zan tes são foca dos nos mais pobres, den tro dos limi tes orça men-
tá rios, dei xan do a extragran de maio ria da popu la ção excluí da. 
De outro lado, há uma redu ção nas des pe sas esta tais com saúde, 
edu ca ção e pre vi dên cia social, entre gues ao capi tal pri va do (dire ta men-
te,31 via Parcerias Público-Privado, con ces sões ou Orga ni za ções Não-
Gover na men tais32 – ONG’s). Por fim, divul ga-se o com ba te à cor rup ção, 
a cria ção de Agências Reguladoras e a fle xi bi li za ção dos con tra tos de 
tra ba lho, den tre outras ini cia ti vas, como medi das dolo ro sas, mas neces-
sá rias ao bom fun cio na men to do mer ca do. Apesar deste rea li nha men to 
esta tal, a ideia do mer ca do como meca nis mo ótimo de auto-reso lu ção 
de desi gual da des per ma ne ce ina ta ca do. Este seria, enfim, para os neo li-
be rais, o Estado Eficiente.33 Assim é que o dis cur so do desen vol vi men to 
eco nô mi co é o prin ci pal dis far ce do dis cur so neo li be ral, natu ra li za do 
como sendo uma das exi gên cias decor ren tes da glo ba li za ção, sem qual-
quer pos si bi li da de de dis cus são. Esta estra té gia evita o con fron to de 
 ideias advin do de um devi do emba te demo crá ti co e gera, no seu cúmu-
lo, o espe tá cu lo con tem po râ neo do luxo e da pobre za.
 O DISCURSO DA LAW AND ECONOMICS, VIA 
POSNER
Denomina-se Análise Econômica do Direito (AED) o movi men to 
meto do ló gi co sur gi do na Universidade de Chicago no iní cio da déca da 
de 60 do sécu lo pas sa do, o qual busca apli car os mode los e teo rias da 
Ciência Econômica na inter pre ta ção e apli ca ção do Direito. O movi-
men to, for te men te influen cia do pelo libe ra lis mo eco nô mi co, tem como 
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 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
pre cur so res e expoen tes os pro fes so res Ronald Coase e Richard A. Pos-
ner, ambos da Universidade de Chicago, e Guido Calabresi, da Univer-
sidade de Yale. Law and economics, con tu do, não é um movi men to coe-
so. Apresenta diver sas esco las e orien ta ções, com diver sas publi ca ções 
regu la res. O fator comum é o da imple men ta ção de um ponto de vista 
eco nô mi co no trato das ques tões que eram emi nen te men te jurí di cas. O 
obje to de estu do da AED dei xou de acon te cer exclu si va men te no plano 
do Direito da Concorrência para ganhar novos cam pos: pro prie da de, 
con tra tos, res pon sa bi li da de civil e con tra tual, direi to penal, pro ces so 
(civil e penal), direi to admi nis tra ti vo, direi to cons ti tu cio nal, direi to de 
famí lia, infân cia e juven tu de, den tre outros.34 A Análise Econômica do 
Direito ganhou fôle go na segun da meta de do sécu lo pas sa do a par tir, 
fun da men tal men te, de três fato res: a) a cons tru ção de um esta tu to teó -
ri co espe cí fi co (Coase, Becker, Calabresi e Posner, den tre outros); b) 
proe mi nên cia do dis cur so neo li be ral; c) imbri ca men to entre as tra di-
ções do civil law e do com mon law. 
Esta cor ren te meto do ló gi ca adota, além dos prin cí pios do libe-
ra lis mo eco nô mi co, a ideia de que o obje to da ciên cia jurí di ca pos sui 
uma estru tu ra simi lar ao obje to da ciên cia eco nô mi ca e, por isso, pode 
ser estu da do do ponto de vista da teo ria eco nô mi ca. Assim, busca o 
movi men to trans for mar o Direito, que se encon tra ria em um esta-
do pré-cien tí fi co, inca paz de se adap tar a nova rea li da de mun dial, 
carac te ri za da pela crise do Estado de Bem-Estar Social, em uma ver-
da dei ra ciên cia, racio nal e posi ti va, median te a aná li se e inves ti ga ção 
do Direito de acor do com os prin cí pios, cate go rias e méto dos espe-
cí fi cos do pen sa men to eco nô mi co. A Law and economics pro cu ra ana-
li sar estes cam pos desde duas mira das:35 a) “posi ti va”: impac to das 
nor mas jurí di cas no com por ta men to dos agen tes eco nô mi cos, afe ri-
dos em face de suas deci sões e bem-estar, cujo cri té rio é eco nô mi co 
de “maxi mi za ção de rique za”; e, b) “nor ma ti va”: quais as van ta gens 
( ganhos) das nor mas jurí di cas em face do Bem-Estar social, cote jan-
do-se as con se quên cias. Dito de outra manei ra, par tin do da racio-
na li da de indi vi dual e do Bem-Estar social – maxi mi za ção de rique-
za –, busca res pon der a dois ques tio na men tos: a) quais os impac tos 
das nor mas legais no com por ta men to dos sujei tos e Instituições; e b) 
quais as melho res nor mas. 
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Com efeito, o sistema jurí di co36 é acu sa do de ser dos prin ci pais 
obs tá cu los ao cres ci men to eco nô mi co,espe ci fi ca men te pelos cus tos 
neces sá rios para o con trac tual enfor ce ment e o con tra tual repu dia tion,37 
ou seja, de se cons ti tuir um obs tá cu lo ao bem-estar do mer ca do na óti-
ca neo li be ral. O custo país, enten di do como todos os cus tos acres ci dos 
ao da tran sa ção, apon ta para a ausên cia de maior efi ciên cia do Poder 
Judiciário na garan tia dos dog mas (pro prie da de pri va da e con tra to), 
já que estes ele men tos seriam fun da men tais para o per fei to fun cio-
na men to do mer ca do. A defi cien te qua li da de do Sistema de Justiça é 
apon ta da como um dos fato res res pon sá veis pela estag na ção eco nô-
mi ca, deman dan do, assim, um rea li nha men to à nova ordem mun dial. 
Exige-se, por tan to, a revi são das nor mas legais, dos limi tes da inter-
ven ção do Estado e da pró pria Constituição.38 Isto por que as Cons-
tituições da segun da meta de do sécu lo pas sa do são, em regra, com-
pro mis só rias39 e vol ta das à cons tru ção do Estado do Bem-Estar Social 
median te o cum pri men to de pro gra mas de redis tri bui ção de rique za, 
miti ga ção da pobre za, rela ti vi za ção da pro prie da de pri va da (fun ção 
 social, refor ma agrá ria, etc.) e rela ti vi za ção da auto no mia da von ta de 
nos con tra tos (pro te ção ao con su mi dor, veda ção de cláu su las abu si-
vas), enfim, bus ca va a garan tia de Direitos Fundamentais. Este indi-
ca ti vo cons ti tu cio nal é apon ta do como um fator pre ju di cial, dado que 
não atrai o capi tal inter na cio nal e, desta forma, impli ca na estag na ção 
eco nô mi ca. Em nome do cres ci men to eco nô mi co, então, na pers pec ti va 
de fins, indi ca-se o recei tuá rio neo li be ral capaz de tor nar o país efi cien-
te. Um alto custo para garan tia da pro prie da de e cum pri men to dos 
con tra tos torna – dizem – o país menos atra ti vo (custo/bene fí cio). A 
bati za da luta pela “esta bi li da de eco nô mi ca”, guin da da à con di ção de 
“grau zero” (Barthes) impli ca na mani pu la ção do con cei to para que se 
enten da como uma uni da de de desíg nios, em nome de todos, apa gan-
do as dife ren ças polí ti cas e sociais. A inter na cio na li za ção do “mer ca do 
sem fron tei ras” pra ti ca men te obri ga uma uni for mi za ção judi cial dos 
paí ses basea da no custo/bene fí cio para que se tor nem com pe ti ti vos. O 
Mer ca do mun dial impõe regras cla ras em todos os ter ri tó rios (ainda) 
nacio nais, mitigando a Soberania. Este é um dos fato res do imbri ca-
men to entre as tra di ções do civil law com o com mon law.
O esta be le ci men to de um cri té rio, no caso, a efi ciên cia, enten di-
da como a melhor alo ca ção de recur sos, na pers pec ti va do mer ca do 
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 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
(ordem espon tâ nea), no ter ri tó rio da AED, impli ca na ava lia ção das 
Instituições por suas con se quên cias (custo/bene fí cio).40 No âmbi to do 
Sistema Judiciário, este cote jo acon te ce no regis tro (i) Macro: da orga-
ni za ção e admi nis tra ção da Justiça, espe ci fi ca men te no plano Legisla-
tivo e Organizacional do Ordenamento Jurídico (plu ra lis ta); e (ii) Mi-
cro: da deci são judi cial stric to senso, inse ri da no con tex to do dis cur so 
jurí di co. Em ambas dimen sões pro cu ra reler a estru tu ra e prá ti cas do 
Sistema Judicial desde um ponto de vista espe cí fi co, num emba te que 
trans cen de a sim ples mudan ça de cri té rio (jurí di co para eco nô mi co), 
mas de tra di ções jurí di cas (com mon law e civil law) e filo só fi cas diver-
sas, pre ten den do a uni fi ca ção do dis cur so mundializado. De um lado 
indi ca ajus tes estru tu rais41 no Poder Judiciário, inclu si ve com for mas 
alter na ti vas de reso lu ção de con fli tos (arbi tra gem e media ção), por ou-
tro, a par tir do prag ma tic turn refun da a Teoria da Decisão Judicial pelo 
cri té rio da maxi mi za ção de rique za, leva do a efei to por agen tes racio-
nais enlea dos num pro ces so de desen vol vi men to social.42 Há uma rear-
ti cu la ção inter na do Direito pela inter ven ção exter na (e deci si va) da 
Economia, no que se pode chamar de “Economização do Direito”.43
De qual quer forma, o estra nha men to entre Law and economics com 
o Direito her da do da Modernidade acon te ce, de logo, pela ausên cia de 
pro du ção legis la ti va con for me os cri té rios apon ta dos eco no mi ca men-
te. A ten são que se ins ta la é a da revi são do orde na men to jurí di co e da 
men ta li da de dos ato res jurí di cos ao menor custo eco nô mi co pos sí vel. 
A resis tên cia a uma total refor ma é mais do que sabi da, des lo can do-se, 
assim, para estra té gias mais efi cien tes de inter fe rên cia e colo ni za ção. 
Uma preo cu pa ção de redi re cio nar o sen ti do his tó ri co (da tra di ção), a 
par tir de novas coor de na das her me nêu ti cas e o com pro mis so ina lie-
ná vel (como se fosse Direito Funda mental) com a “Boa Governança” 
do Estado e o com pro mis so (abso lu to) com o “Livre Mercado”, esque-
cen do-se das con quis tas demo crá ti cas.44 Há uma ines con dí vel sedu ção 
pelos pres su pos tos lógi co-racio nais da Análise Econômica do Direito. 
A pre mis sa de que todos atuam como sujei tos racio nais, capa zes, pois, 
de tomar deci sões a par tir de um domí nio dos atos da vida, gera, no 
seu cúmu lo, a ade são irre fle ti da aos seus fun da men tos, na pers pec ti va 
da assun ção de um lugar racio na li za do, enfim, de encon trar um lugar 
 social e jurí di co indi ca do como sendo apto ao enfren ta men to da socie-
da de con tem po râ nea (com ple xa e glo bal). Um encan ta men to sedu tor... 
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ALexAnDRe MORAiS DA ROSA
que cobra um preço, caro.45 A apu ra ção deste preço demo crá ti co, para 
efei to deste ensaio, derivado de um maior46, enfren ta rá, de manei ra 
crí ti ca e direta, o mode lo da Law and economics. Será, por tan to, uma crí-
ti ca ao mode lo, espe cial men te a pre ten são mega lo ma nía ca de Posner.
A pos si bi li da de de crí ti ca aos fun da men tos da AED depen de da 
per cep ção de que, desde o iní cio, o cri té rio do Sistema é diver so, daí a 
inco men su ra bi li da de, isto é, a impos si bi li da de de se fazer uma crí ti ca 
aos seus pres su pos tos a par tir exclu si va men te do Direito. É pre ci so 
aden trar-se no campo da Economia. E esta pri mei ra bar rei ra é mate ria-
li za da pela mate má ti ca e o des co nhe ci men to dos fun da men tos eco nô-
mi cos laten tes. O segun do obs tá cu lo pode ser indi ca do pela tra du ção 
do bem-estar eco nô mi co como um dogma a ser aco lhi do pelo Direito. 
A ter cei ra res tri ção pode se dar pelo cará ter hete ro do xo de sua impo-
si ção, ou seja, sedu to ra men te, sem capa ci da de de rea ção ao “dis cur so 
único”. Com efei to, o dis cur so neo li be ral se apo de ra do jurí di co de 
manei ra ins tru men tal e avas sa la do ra. Isto por que há um ines con dí-
vel des co nhe ci men to das regras for mais do fun cio na men to do mer ca-
do pelo campo do Direito. De regra o ensi no da Economia se dá nos 
limi tes da “Economia Política” colo ni za da ou de ins tru men tos fis cais 
espe cí fi cos, tor nan do o diá lo go inter sub je ti vo (quase) impos sí vel. O 
resul ta do é o emba te de for ças, no qual o dis cur so eco nô mi co pre pon-
de ra jus ta men te por que no cen tro do mer ca do exis te ape nas um vazio 
ilu mi na do: o nada. Uma máqui na kaf kia na sem rosto nem von ta de 
cen tra li za da; é impos sí vel se esta be le cer mate rial men te o modo de seu 
fun cio na men to. Daí sua efi cá cia e difi cul da de de com preen são crí ti ca 
por que o Direito – na ver são moder na – pensa equi vo ca da men te numa 
von ta de cen tral:única, coe ren te e com ple ta. Assim é que um dos equí-
vo cos da crí ti ca for mu la da ao neo li be ra lis mo acon te ça pela pre ten são 
de o domi nar, na tota li da de, pela refle xão racio nal, a par tir de um prin-
cí pio uni fi ca dor subs tan cial. O neo li be ra lis mo parte de um prin cí pio 
for mal.47 Logo, os dis cur sos crí ti cos aca bam sendo de tão pouca efi cá-
cia, pois não ata cam este sig ni fi can te.48
A pro li fe ra ção do dis cur so téc ni co-eco nô mi co impli ca na – apa-
ren te – des po li ti za ção do jurí di co. As con se quên cias podem se fazer 
ver na manei ra pela qual os con fli tos sociais são enca mi nha dos, ou seja, 
na lógi ca con tra tual de cus tos/bene fí cios sociais, sem uma vin cu la ção 
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 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
nor ma ti va estri ta. Longe de se defen der um retor no (sau do sis ta) ao 
nor ma ti vis mo (posi ti vis mo) e sua manei ra for ma lis ta de com preen der 
o mundo, pre ten de-se demons trar como este diá lo go opres sor e sem 
“hos pi ta li da de” entre o neo li be ra lis mo sobre o Direito tor nou a teo ria 
da deci são judi cial um ins tru men to a ser medi do pela “efi ciên cia do pro-
vi men to”. Para além da reso lu ção dos con fli tos (cível) ou caso penal,49 
per ce be-se a colo ca ção da deci são judi cial numa cadeia de sig ni fi can-
tes que deve, neces sa ria men te, guar dar uma para me tri ci da de com as 
dire tri zes eco nô mi cas, trans for ma das em cri té rio do sis te ma deci só rio. 
Esta intrin ca da rela ção não se faz tran qui la men te, mas ao preço de mui-
ta mani pu la ção ideo ló gi ca (Zizek) e “vio lên cia sim bó li ca” (Bourdieu). 
O jurí di co é trans for ma do, assim, numa esfe ra téc ni ca apa ren te men te 
des po li ti za da. O preço de tal “lugar” é o do des fa zi men to da Democra-
cia e o do esva zia men to do que se deno mi nou Justiça Social.50 O ponto 
de vista eco nô mi co é tra zi do como um a prio ri indis cu ti do, ver da dei ro 
dogma sagra do. A proe mi nên cia do dis cur so eco no mi cis ta é pré-dado; 
único cami nho ade quan do ao sujei to (dito) racio nal. Com a intro du ção 
do cri té rio rígi do da efi ciên cia eco nô mi ca a res pos ta está garan ti da, não 
obs tan te seu con teú do variá vel no tempo, espa ço e con tex to. É a tra du-
ção do dis cur so único no campo do Direito.51
Por outro lado, é no míni mo curio so que o mode lo pro pug na do 
pelo neo li be ra lis mo, espe cial men te Hayek, se apro xi me, na estru tu-
ra, do mode lo de Ferrajoli. Tanto Hayek como Ferrajoli fun da men tam 
suas pro pos tas teó ri cas na impos si bi li da de de um “Estado Ilimitado”, 
ou seja, é pre ci so colo car-se limi tes demo crá ti cos ao Estado. Buscam, 
para tanto, a con tri bui ção teó ri ca de John Locke.52 Defendem, ambos, 
a exis tên cia de Direitos não trans fe ri dos para a esfe ra esta tal e que, 
para usar a gra má ti ca de Ferrajoli, encon tram-se na “esfe ra do inde-
ci dí vel”. De sorte que o sis te ma lógi co de ambos é simi lar. A varia-
ção (mani pu la ção) encon tra-se jus ta men te nos sig ni fi can tes que darão 
ense jo a este cri té rio. Enquanto para Ferrajoli se trata de “Direitos Fun-
damentais”, para Hayek a pro prie da de pri va da e a auto no mia con tra-
tual cons ti tuem este limi te esta tal. Com esta diver gên cia de cri té rio do 
Sistema, os cami nhos “subs tan ciais” res tam dis tin tos. Isto demons tra 
que a modi fi ca ção do prin cí pio da cadeia do Sistema alte ra o sen ti do 
dos sig ni fi can tes pos te rio res. Por este moti vo pode-se enten der por que 
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Posner insis te tanto na maxi mi za ção da rique za como cri té rio da deci-
são. Os sig ni fi can tes tra zi dos à cola ção na cadeia meto ní mi ca aca bam 
enlea dos na trama colo ni za da. Reside jus ta men te na alte ra ção do sig-
ni fi can te pri mei ro uma das pos si bi li da des mais efi ca zes de resis tên cia. 
De pouco adian ta a dis cus são crí ti ca pos te rior se hou ver acei ta ção do 
cri té rio, uma vez que con di cio na o sen ti do. 
Anote-se, tam bém, que a Constitucionalização da “esfe ra pri-
va da” tor nou a “esfe ra públi ca” amplia da53 e gerou um para do xo. 
Significou a pos si bi li da de retó ri ca de inge rên cias esta tais no que an-
tes era pro te gi do por Direitos Fundamentais (inti mi da de, liber da de 
de expres são, etc.). Os Direitos Fundamentais aca bam se tor nan do 
des pro vi dos de suas carac te rís ti cas e sub me ti dos aos dois úni cos Di-
reitos Fundamentais do Mercado: pro prie da de e liber da de de con tra-
tar. Pode-se dizer que há uma “con tra tua li za ção/pri va ti za ção neo-
li be ral da esfe ra públi ca” ou o que deno mi na Aroso Linhares como 
Teoria Horizontal-Pragmática dos Direitos.54 A metá fo ra expli ca ti va 
– como mito fun dan te – da Grande Sociedade é rei fi ca da no con tra to, 
mas com a res sig ni fi ca ção do sen ti do, pelo qual os direi tos são hori-
zon tal men te con si de ra dos e valo ra dos para efei to de quan ti fi ca ção 
e ense jar as tro cas no mer ca do (jurí di co). Pode-se nego ciar tudo, em 
nome da liber da de. Ao invés de o Estado esti pu lar limi tes desde uma 
pers pec ti va públi ca, a AED aco lhe a media ção for mal do mer ca do e 
suas autor regras cam bian tes, des pre zan do a “esfe ra do inde ci dí vel”. 
As nor mas gerais e abs tra tas do mer ca do apon ta riam à maxi mi za ção 
de rique za, embo ra com algu ma ati vi da de Estatal de miti ga ção das 
exter na li da des. O paro xis mo desta liber da de de con tra tar se deixa 
ver quan do trans for ma os pró prios sujei tos em mer ca do rias e gera, 
no seu cúmu lo, um gran de “Shopping Humano”, onde tudo é com-
prá vel, ven dá vel e per mu tá vel.55
Neste cami nho se reco nhe ce que não há sal va ção trans cen den te; 
ine xis te um méto do abso lu to, uni ver sal, capaz de dar o con for to pro-
me ti do pela Law and economics. A deci são judi cial não con fe re a ver-
da de anun cia da pelo cri té rio, salvo pela fé – que remo ve reto ri ca men-
te mon ta nhas –, basea da no mito Divino, da Ciência ou do Mercado 
que estru tu ral men te fun cio nam no mesmo lugar e podem apla car a 
angús tia, tam po nar a falta, dos sujei tos, mas é inca paz de impe dir o reco-
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 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
nhe ci men to de seus limi tes. Por este moti vo, Feyerabend56 anda com 
acer to ao adu zir que as meto do lo gias são inca pa zes de orien tar ade-
qua da men te as ati vi da des (ditas) cien tí fi cas e os méto dos devem ser 
vis tos como fer ra men tas, uti li zá veis con for me a neces si da de, sem que 
se possa, assim, ele ger defi ni ti va men te “o méto do”, dada a “inco men-
su ra bi li da de” dos para dig mas (Kuhn).57 O que resta, pois, é o gume 
da lin gua gem e suas arti ma nhas retó ri cas, pelas quais ape nas se pode 
cer car, sem nunca pren der, a ple to ra de sig ni fi can tes.58 Há limi tes de 
sen ti do nos tex tos nor ma ti vos59 que são des con si de ra dos em nome da 
fina li da de maior da prag ma tic adju di ca tion.
Partindo-se do Mer ca do como Instituição neces sá ria, mas não 
sufi cien te, o pen sa men to neo li be ral reco nhe ce a neces si da de da manu-
ten ção do Estado, como uma fer ra men ta de con ser to. Não como um 
agen te eco nô mi co diri gen te, mas garan ti dor refor ma do da Instituição 
maior: o mer ca do. Assim, desde este ponto de vista, há um cará ter 
aces só rio do Sistema Jurídico. A sua fun ção é a de redu zir os “ruí-
dos/exter na li da des” capa zes de impe dirum utó pi co “custo zero” de 
tran sa ção. A inter ven ção do Estado somen te é con vo ca da como últi mo 
recur so. Nesta pers pec ti va o Estado é redu zi do em suas ati vi da des, 
isto é, passa a ser um Estado Mínimo, per ma nen te men te fixa do para 
além das fron tei ras do mer ca do. O Estado fica no “banco de reser vas” 
sendo con vo ca do a par ti ci par do jogo do mer ca do sem pre que hou ver 
neces si da de da redu ção/exclu são de ruí dos inter nos em que a força, 
desde antes legi ti ma da pelo Estado, possa se jus ti fi car; fica em posi ção 
de espe ra. A proe mi nên cia é a de meca nis mos pró prios do mer ca do e/
ou pri vi le gian do-se meios pri va dos de reso lu ção de con fli tos (ADRs). 
Assim é que somen te nos casos limi tes é que a con vo ca ção do Estado 
se faria pre sen te, jus ti fi can do o sacri fí cio da autorregu la ção, median te 
uma inter ven ção sub si diá ria. Consequência disto é a redu ção das pos-
si bi li da des de inter ven ções esta tais, sob o fun da men to de que os pró-
prios sujei tos – donos do direi to de liber da de ina lie ná vel – pos sam bus-
car por si e no ambien te do mer ca do, as melho res esco lhas.60 Somente 
as con du tas lesi vas ao ideal fun cio na men to do mer ca do pode riam ser 
imple men ta das, sem pre na pers pec ti va de o devol ver ao seu fun cio na-
men to per fei to. O prin cí pio uni fi ca dor do Sistema é o vazio abso lu to 
do mer ca do. Qualquer inter ven ção do Estado pre ci sa estar jus ti fi ca da 
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ALexAnDRe MORAiS DA ROSA
por “lesi vi da des men su rá veis” do fun cio na men to do mer ca do. Não 
pode pro cu rar inter vir no fun cio na men to natu ral do mer ca do para o 
efei to de con fe rir direi tos ( sociais), na tri lha de uma Justiça Social. 
Posner,61 ao se filiar par cial men te ao neo prag ma tis mo, man tém 
o lega do dos clás si cos (Pierce, James e Dewey), mani pu la a heran ça 
filo só fi ca para, con vo can do Benjamin Cardozo,62 jus ti fi car a inter ven-
ção judi cial ali nha da ao Bem-Estar Social, enjei tan do, assim, a tra di-
ção oci den tal do racio na lis mo jurí di co. O Judiciário seria com pos to por 
 homens de acor dos sobre a deci são cor re ta no campo de uma matriz 
de ver da de diver sa. Os tex tos jurí di cos serão fer ra men tas para esco lha 
da melhor deci são con for me o cri té rio eco nô mi co,63 sem que os cri-
té rios her me nêu ti cos lógi cos de um Direito, ali cer ça dos em Direitos 
Fundamentais, pos sam ofe re cer a melhor res pos ta ao mer ca do. Dito de 
outra forma, a Law and economics ana li sa o impac to jurí di co na eco no-
mia desde uma pers pec ti va inter na, não de cam pos dis tin tos. Implica 
em ana li sar as con se quên cias do Direito na estru tu ra eco nô mi ca, par-
tin do de con cei tos pre via men te dados sobre a con for ma ção do Direi-
to, de Justiça, de Teoria do Direito, de Moralidade, alte ran do o que 
esti ver em des con for mi da de. O cote jo des tes ele men tos é feito dian te 
dos cri té rios de maxi mi za ção do sis te ma eco nô mi co em detri men to a 
qual quer outro, espe cial men te de Justiça Distributiva. A esco lha pela 
 matriz filo só fi ca do prag ma tis mo decor re jus ta men te do aco lhi men-
to da defi ciên cia de fun da men ta ção em nome da fina li da de. Posner 
defen de a maxi mi za ção de rique za (do valor agre ga do a todos os bens 
e ser vi ços, eco nô mi cos ou não-eco nô mi cos como a melhor jus ti fi ca ti va 
filo só fi ca da atua ção do Sistema de Justiça. O valor sig ni fi ca o maior 
valor a que o que o titu lar do bem/ser vi ço quer para dele se sepa rar 
ou o que o não-titu lar está dis pos to a pagar para o ter. A rique za, por 
sua vez, é o valor total dos bens/ser vi ços (eco nô mi cos e não-eco nô mi-
cos) e é efi cien te quan do poten cia li za da nos usos mais ren tá veis, sem 
dis tin ção entre Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais. A AED, 
toda via, não pode ser redu zi da a um méto do de inter pre ta ção efi cien-
te. Ela é muito mais. Representa uma rup tu ra no mode lo her me nêu ti-
co oci den tal, ten cio nan do encon trar-se num uni ver so filo so fi ca men te 
prag má ti co. Esta mudan ça da matriz filo só fi ca é o meio pelo qual a 
lógi ca causa-efei to é des con si de ra da, pas san do-se a usar o padrão da 
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 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
efi ciên cia. A mani pu la ção é maior se con si de ra da deste o para dig ma 
da Filosofia da Consciência. Já no caso da Filosofia da Linguagem, aco-
lhi da de bom grado neste escri to, o que se dá é a per cep ção de que 
os sig ni fi can tes são mani pu la dos para se pos ta rem de manei ra diver-
sa, mas vin cu la dos ao sig ni fi can te um: a efi ciên cia, a qual, de seu tur-
no, modi fi ca-se con for me as neces si da des do caso. É uma forma de 
inter pre tar que parte de esco lhas ideo ló gi cas pré-dadas, indis cu ti das e 
encan ta do ras. A Justiça equi va le ao sig ni fi can te efi ciên cia e, por tan to, 
pre ten de evi tar que se apon te a fra gi li da de da teo ria. Mas não con se-
gue. Definitivamente. 
 PARA CONCLUIR
Para terminar: A questão crucial: como reinventar o espaço jurí-
dico-político nacional vinculado à noção de Soberania no contexto da 
globalização de hoje? Um dos caminhos é o da necessidade de suspen-
der o espaço neutro da lei. A premissa ideológica do Mercado Livre, 
por seu centro vazio (absolutamente vazio) promove a busca de satis-
fação dos interesses particulares as quais, no conjunto de ações indivi-
duais, seria capaz de garantir um equilíbrio global. Enfim, perdem-se 
os registros Simbólicos de uma Referência, passando-se tudo ao sabor 
de um Mercado (re)flexível. O Mercado possui uma dimensão de ris-
co inexorável64. Não se pode prever, com segurança, o resultado de 
um dia de “bolsa de valores” e as repercussões nas vidas das pessoas 
do mundo inteiro, dadas as repercussões globais. O Mercado, por não 
possuir (e ser impossível) uma autoridade central, pela ausência de 
estratégia, acaba regulando a interação de maneira formal. Não raro 
os (perdidos) sujeitos buscam a redenção, ou segurança, em delírios 
coletivos, dentre os quais a Religião e as Teorias da Conspiração (da 
sociedade do risco65, da poluição ambiental, do terror, etc.), acabam se 
constituindo em ilusórios ancoradouros.
Giorgio Agamben aponta que o poder encontra-se na exceção, 
a saber, na possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral 
e se promova, para o caso, uma outra decisão. Este poder encontra-se 
indicado pela estrutura, segundo a qual, existe um lugar autorizado a 
escolher, o qual encontra-se, ao mesmo tempo, dentro e fora de uma 
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ALexAnDRe MORAiS DA ROSA
estrutura jurídica, conforme o pensamento de Carl Schmitt, na interse-
ção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e po-
lítico precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, 
incomunicáveis, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek e Werneck 
Vianna). Neste pensar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-
se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal.”66
Com efeito, a representação simbólica compartilhada da noção de 
Estado perdeu seu caráter de referência, ou seja, não se trata mais de um 
centro, sob o qual giram as demais instituições67 e pessoas, pois o cen-
tro – Estado – foi deslocado e não substituído pelo Mercado, justamente 
porque suas características, fundadas na liberdade extremada, sem re-
gras, impede qualquer autoridade central68. Sem ela, já se sabe, não há 
limite. E sem limites, não há ilícito, nem éticaque se sustente no espaço 
público. Por isto Boaventura de Souza Santos dirá: “A erosão da soberania 
do estado acarreta consigo, nas áreas em que ocorre, a erosão do protagonismo do 
poder judicial na garantia do controle da legalidade.”69 Acrescente-se, de ou-
tro vértice, que a fusão “forçada” de tradições jurídicas incrementa esta 
perda de referentes. A doutrina e jurisprudência de países estrangeiros, 
acompanhada dos órgãos internacionais, passam a influenciar, cada vez 
mais, a hermenêutica interna. Os protagonistas do processo decisório se 
valem de argumentos expendidos noutras tradições para decidir temas 
internos. A internet e as facilidades de pesquisa atuais, acrescidas da di-
fusão acadêmica de algumas teorias, fornecem os meios para que sejam 
convocadas construções de outras tradições para compor o sentido in-
terno. De uma lado há uma atitude complementar e, por outro, subver-
são da ordem posta pela inserção de pressupostos filosóficos distintos, 
como é o caso da Law and economics. Assim é que a noção de soberania 
como um atributo rígido dentro de um território deixa de ser forte para 
se transformar num conceito fraco, em que o Estado não consegue mais, 
por si, sustentar. Neste espaço paradoxal, pois, resta apontar para o limi-
te, dar-se conta do que se passa e, de alguma forma, resistir70! 
REFERÊNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 
São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.
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NOTAS
1 BECK, Ulrich. O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 18: “A sociedade mundi-BECK, Ulrich. O que é globalização? São Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 18: “A sociedade mundi-
al, que tomou uma nova forma no curso da globalização – e isto não apenas em sua dimensão 
econômica -, relativiza e interfere na atuação do Estado nacional, pois uma imensa variedade 
de lugares conectados entre si cruza suas fronteiras territoriais, estabelecendo novos círculos 
sociais, redes de comunicação, relações de mercado e formas de convivência.”
2 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na mundialização: a nova revolução do 
Direito. Trad. Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2006, p. 07.
3 POS NER, Richard A. economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003; Overcoming Law. 
Cambridge: Harvard University Press, 1995, Law and Legal Theory in the UK and USA. New 
York: Oxford University Press, 1996; Law and Literature. Cambridge: Harvard University 
Press, 1998; The Little Book of Plagiarism. New York: Phatheon, 2007; Problemas de filo so fia 
do direi to. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
4 MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & 
economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 
5 WEBER, Max. Economia e Sociedade. V. 2. Brasília: UNB, 1999.
6 Para uma leitura atualizada: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Ciência 
Política e Teoria do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
7 ZIZEK, Slavoj. Las metás ta sis del goce: seis ensa yos sobre la mujer y la cau sa li dad. Trad. Pa-ZIZEK, Slavoj. Las metás ta sis del goce: seis ensa yos sobre la mujer y la cau sa li dad. Trad. Pa-
trícia Wilson. Buenos Aires: Paidós, 2005; Mirando al sesgo: una intro du ción a JacquesLacan 
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para la je. Trad. Marcos Mayer. Buenos Aires: Fundo de Cultura Económica, 2006; The Unive-
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polí ti ca de la ver dad. Trad. Pablo Marinas. Madrid: Síntesis, 2004; Beinvenidos al desier to de 
lo Real. Trad. Cristina Vega Solís. Akal, 2005; Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com 
Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. Madrid: Trotta, 2004; La Revolución Blanda. Buenos Aires: 
Buenos Aires: Parusia, 2004.
8 HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liberdade: uma nova for mu la ção dos prin cí pios libe-
rais de jus ti ça e eco no mia polí ti ca. Trad. Ana Maria Capovilla et al. São Paulo: Visão, 1985; 
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ton; FRIED MAN, Rose. Free to Choose: a per so nal sta te ment. Orlando: Harcourt Books, 1990.
9 Crítica consistente de: EZCUR RA, Ana María. ¿Qué es el neoliberalismo? Evolución y lími tes 
de un mode lo exclu yen te. Buenos Aires: Lugar, 2007.
10 KLEIN, Naomi. A dou tri na do Choque: a ascen são do capi ta lis mo do desas tre. Trad. Vania 
Cury. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008.
11 ANDER SON, Perry. Além do neo li be ra lis mo. In: SADER, Emir; GEN TI LI, Pablo (org.). Pós-
neo li be ra lis mo: as polí ti cas sociais e o esta do demo crá ti co. São Paulo: Paz e Terra, 1995; AVE-
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Direito e Neoliberalismo: Elementos para uma Leitura Interdisciplinar. MIRAN DA COU TI-
NHO, Jacinto Nelson de (et alii). Curitiba: EdiBEJ, 1996, pp. 67-69.
12 CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 
2002, pp. 229-242.
13 BORÓN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilú vio neo li be ral. In: SADER, Emir; GEN TIL LI, 
Pablo. (Orgs.). Pós-neo li be ra lis mo: as polí ti cas sociais e o esta do demo crá ti co. Rio de Janeiro: 
Paz e Terra, 2003, pp. 91-93.
14 LEVI NAS, Emmanuel. Totalidade e infi ni to. Trad. José P. Ribeiro. Lisboa: Edições 70, 2000.
15 Chosmky, Noam. A Política Externa dos Estados Unidos da Segunda Guerra Mundial a 2002. 
Trad. Paulo Alves de Lima Filho. São Paulo: Movimento Consulta Popular, 2005.
16 Com a uti li za ção ideo ló gi ca do sis te ma de con tro le social e com o fim da guer ra fria, o ini mi go 
exter no, então repre sen tan do pelo Bloco Socialista, é astu ta ta men te subs ti tuí do pelo “ter ro-
ris ta”, com a face de qual quer um que resis ta…
17 Esta nova mis são “demo crá ti ca” é o argu men to para a inter ven ção nos demais paí ses. O 
exem plo pal mar é o Iraque. A polí ti ca do EUA de “a nossa demo cra cia para todos” encon tra 
esta bi li da de e assen ti men to de Republicanos e Democratas. Logo, é de longo prazo. Dar-se 
conta disto é fun da men tal... ZIZEK, Slavoj. Irak: la tete ra pres ta da. Trad. Luis Álvarez-Mayo. 
Madrid: Losada, 2006.
18 ZIZEK, Slavoj. Arriesgar lo Imposible: Conversaciones com Glyn Daly. Trad. Sonia Arribas. 
Madrid: Trotta, 2004, p. 52. O argu men to de Zizek é o que de se “te metes em polí ti ca é pre ci-
so uma certa dose de prag ma tis mo e cruel da de, para que o pro je to se rea li ze.” Não há pure za 
pos sí vel. Zizek cri ti ca os aca dê mi cos libe rais – almas belas – que dei xam que os exe cu to res 
façam o tra ba lho sujo, pois admi ra gente que assu me suas pos tu ras e admi te exe cu tar o tra-
ba lho sujo. Aí resi de a assun ção de uma res pon sa bi li da de pelos atos per di da no âmbi to das 
socie da des des com pro mis sa das, da plena liber da de. O poder faz víti mas, sem pre.
19 CUNHA MARTINS, Rui. O método da fronteira. Coimbra: Almedina, 2008; ZIZEK, Slavoj. 
Elogio da Intolerância. Lisboa: Relógio D’Água, 2006, pp. 14-16.
20 MEAD, Walter Russel. Poder, ter ror, paz e guer ra: os Estados Unidos e o mundo con tem po-
râ neo sob amea ça. Trad. Bárbara Duarte. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006.
21 AVE LÃS NUNES, António José. A Constituição Europeia. A cons ti tu cio na li za ção do neo li-
be ra lis mo. In: MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (Org.). Diálogos Constitucionais: 
Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 
2006, pp. 63-118.
22 Inclusive reli gio sa, bas tan do con fe rir a encí cli ca “Centesimus Annus”, do Papa João Paulo II.
23 GRAMS CI, Antônio. Cadernos do Cárcere. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: 
Civilização Brasileira, 2001.
24 Fundo Monetário Internacional, Banco Mundial, Programas Mundiais. Tudo arti cu la do em face 
das orien ta ções his tó ri cas e tra di cio nais: “Bretton Woods”, “Consenso de Washington”, etc.
180 Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 153-183, jan./jun. 2010
ALexAnDRe MORAiS DA ROSA
25 MAR CEL LI NO JÚNIOR, Júlio Cesar. Princípio Constitucional da Eficiência Administrativa: 
(des)encon tros entre eco no mia e direi to. Florianópolis: Habitus, 2009.
26 ALLARD, Julie; GARAPON, Antoine. Os juízes na Mundialização: ..., p. 39: “No campo 
económico e comercial, não é uma ilusão esperar que, um dia, venha a emergir um direito 
global. E já isso que, em parte, ocorre, por exemplo, com a Convenção de Viena sobre as 
transações, que são aplicadas por um grande número de países.”
27 BAUMAN, Zygmunt. Archipiélago de excepciones. Buenos Aires: Katz, 2008. Os mecanis-BAUMAN, Zygmunt. Archipiélago de excepciones. Buenos Aires: Katz, 2008. Os mecanis-
mos democráticos de deliberação restam superados por decisões que refogem ao espaço 
democrático, a saber, são tomadas pelo Mercado e suas corporações, sem que os concernidos 
possam tomar um lugar no feudo de deliberação.
28 ZIZEK, Slavoj. Ideología: Un mapa de la cues tión. Trad. Cecilia Betrame et alii. Buenos Aires: 
Fondo de Cultura Económica, 2003, p. 15: “La lógi ca de la legi ti ma ción de la rela ción de domi-
na ción debe per ma ne cer ocul ta para ser efec ti va. En otras pala bras, el punto de par ti da de la crí-
ti ca de la ideo lo gía debe ser el reco no ci mien to pleno del hecho de que es muy fácil men tir con 
el ropa je de la ver dad. (...) La forma más nota ble de ‘men tir con el ropa je de la verdad’ hoy es el 
cinis mo: con una fran que za cau ti va do ra, uno ‘admi te todo’ sin que este pleno reco no ci mien to 
de nues tros inte re ses de poder nos impi da en abso lu to con ti nuar detrás de estos inte re ses. La 
fóru mu la del cinis mo ya no es la mar xia na clá si ca ‘ellos no lo saben, pero lo están haciendo’; es, 
en cam bio, ‘ellos saben muy bien lo que está hacien do, y lo hacen de todos modos’.”
29 VIAN NA, Túlio. A Transparência Pública, Opacidade Privada: o Direito como ins tru men to 
de limi ta ção do poder na socie da de do con tro le. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
30 ZIZEK, Slavoj. La Revolución Blanda. Buenos Aires: Parusia, 2004.
31 Interessante queas res pon sa bi li da des pela cria ção de filhos, da velhi ce, da apo sen ta do ria, 
den tre outras, são reco lo ca das como res pon sa bi li da de fami liar. Com isto, sur gem os dis-
cur sos de pre vi dên cia pri va da, pla nos de saúde, enfim, toda uma gama de aten di men tos 
de assis tên cia social dos quais o Estado se reti ra em nome da liber da de dos sujei tos e seus 
 núcleos de auxí lio pri va dos. Implica, pois, na rejei ção do Estado do Bem-Estar Social. Os que 
não con se gui rem meios, pois, esta rão fada dos, por suas esco lhas e (in)com pe tên cias sin gu la-
res, ao (des)alen to.
32 CASTRO JR, Osvaldo Agripino de. Direito Regulatório e Inovação nos Transportes e Portos 
nos Estados Unidos e Brasil. Florianópolis: Conceito, 2009.
33 EZCUR RA, Ana María. ¿Qué es el Neoliberalismo?..., pp. 64-65: “Los gobier nos no gobier-
nan, sino que geren cian polí ti cas de pater ni da de inter na cio nal. Y el papel de los par ti dos sería 
uni ca men te legi ti mar las. (...) Em suma, las polí ti cas fun da men ta les, ati nen tes a los mode los 
domés ti cos de socie dad, no son dis pues tas ni por los ciu da da nos, ni por los par ti dos, ni por los 
gobier nos lati noa me ri ca nos. Así pues, la estruc tu ra del oder inter na cio nal ciñe la gama de deci-
sio nes al alcan ce de los sis te mas polí ti cos loca les y, con ello, la sobe ra nía nacio nal y ciu da da na. 
La demo cra cia, tan exal ta da por el neo con ser va do ris mo-libe ral, queda en entre di cho.”
34 STE PHEN, Frank H. Teoria eco nô mi ca do direi to. Trad. Neusa Vitale. São Paulo: Makron 
Books, 1993; MER CA DO PACHE CO, Pedro. El ana li sis eco no mi co del dere cho. Madrid. Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1994. FRAN ZO NI, Luigi Alberto. Introduzione all’economia 
del dirit to. Bologna: Mulino, 2003; TOR RES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho: 
Panorama doc tri nal. Madrid: Tecnos, 1987; POLINSKY A., Mitchell. Introducción al aná li sis 
eco nó mi co del dere cho. Barcelona: Ariel, 1983; RODRI GUES, Vasco. Análise Económica do 
Direito: uma intro du ção. Coimbra. Almedina, 2007; BOUR DIEU, Pierre. As estru tu ras sociais 
da eco no mia. Trad. Lígia Calapez. Porto: Campo das Letras, 2006.
35 POS NER, Richard A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen, 2003, pp. 24-26.
36 GAL DI NO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nas cem em árvo-
res. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; PINHEI RO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Direito, 
Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ZYLBERS ZTAJN, Décio. SZTAJN, Ra-
chel. Direito & Economia: aná li se eco nô mi ca do direi to e das orga ni za ções. Rio de Janeiro: 
Elsevier, 2005.
37 GOR DLEY, James. The Enforceability of Promises in European Contract Law. Princenton: 
Cambridge University Law, 2001.
181Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p. 153-183, jan./jun. 2010
 Que resta do estado nacional em face da invasão do discurso da law and economics
38 AVE LÃS NUNES, António José. A Constituição Europeia. A cons ti tu cio na li za ção do neo li-
be ra lis mo. In: MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (Org.). Diálogos Constitucionais: 
Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 
2006, pp. 63-118: “Salienta-se desde logo o facto de a CE con si de rar ‘liber da des fundamentais’ 
não aque las que em regra inte gram o núcleo dos direi tos, liber da des e garan tias, mas an-
tes ‘a livre cir cu la ção de pes soas, ser vi ços, mer ca do rias e capi tais, bem como a liber da de de 
 estabelecimento’. Estas são as liber da des do (gran de) capi tal (sobre tu do o capi tal finan cei-
ro).” (…) “Mas os auto res desta ‘Constituição’, que deci di ram não fazer refe rên cia ao deus 
dos cris tãos, esco lhe ram outro Deus omni pre sen te, que pre ten dem impor aos cida dãos dos 
paí ses da EU, um deus que deve ser vene ra do acima de tudo, um deus que tudo resol ve, 
ainda que à custa de ´sacri fí cios humanos’: o deus-mer ca do.” (…) “É o fim da polí ti ca, a 
morte da polí ti ca eco nó mi ca, o rei na do do deus-mer ca do, enquan to ordem natu ral, espon tâ-
nea, que tudo resol ve, acima dos inte res ses, acima das clas ses, para lá do justo e do injus to, 
como defen dem os mone ta ris tas mais radi cais (ou mais coe ren tes) e todos os defen so res da 
liber ta ção da socie da de civil.”
39 CANO TI LHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. 
Coimbra: Coimbra Editora, 2001; MIRAN DA COU TI NHO, Jacinto Nelson de (org.). Cano-
tilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; STRECK, Lenio Luiz. Juris-
dição Consitucional e Hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; BONA VI-
DES, Paulo. Curso de Direito Constituicional. São Paulo: Malheiros, 2001; CANO TI LHO, J. J. 
GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade 
constitucional. Coimbra: Almedina, 2006.
40 A rela ção custo/bene fí cio esta be le ce em ter mos mone tá rios o coe fi cien te da ação do ponto de 
vista do para dig ma. A ques tão, ante ci pa-se, está nos cri té rios para o esta be le ci men to des tes 
cus tos; cri té rios, não só no aspec to qua li ta ti vo, como tam bém espa ço/tem po ral.
41 KORNHAUSER, Lewis A. Judicial Organnization & Administration; Appel & Supreme 
Courts. In: Encyclopedia of Law and Economics (www.ency clo.fin dlaw.com); CANO TI LHO, 
J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historici-
dade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 144.
42 AROSO LINHA RES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências 
e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: um diálogo com a Law & economics Scholar-
ship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 68. “E assim a enfren tar 
a rela ção com ple xa que vin cu la a juris dic tio enquan to estru tu ra à juris di ci tio enquan to inten-
ção (mate rial) de rea li za ção… e ambas (ainda que por ven tu ra em pla nos dis tin tos) às expec-
ta ti vas (e exi gên cias) de uma juri di ci da de autó no ma.”
43 AROSO LINHA RES, José Manuel. A Unidade dos Problemas da Jurisdição ou As Exigências 
e Limites de uma Pragmática Custo/Benefício: um diálogo com a Law & economics Scholar-
ship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, pp. 65-178, 2002, p. 89: “Uma estra té gia glo-
bal, insis ta-se, capaz assim mesmo de se pro jec tar numa espe fi ci fi ca ção tác ti ca racio nal men te 
sus ten ta da (ilu mi na da pela ordem de fins, macros co pi ca men te inte li gí vel deci di da pela pri-
mei ra). Porque outro é cer ta men te o pro ble ma dos com por ta men tos estra té gi cos indi vi duais. 
(…) Só esta re mos em con di ções de recons ti tuir a prá ti ca judi cial como uma prag má ti ca deter-
mi na da (entre outros objec ti vos-goals) pela fina li da de da wealth maxi mi za tion se puder mos 
auto no mi zar um plano de rele vân cia que per ma ne ça imune aos com por ta men tos estra té gi-
cos dos ope ra do res envol vi dos.”
44 CANO TI LHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos so-CANO TI LHO, J. J. GOMES. Brancosos e Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos so-
bre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 325-334. “Como se sabe, trata-
se de um con cei to gera do no âmbi to da eco no mia e polí ti ca do desen vol vi men to e que, nos 
tem pos mais recen tes, adqui riu direi tos de cida de no con tex to das ciên cias sociais. (…) Good 
gover nan ce sig ni fi ca, numa com preen são nor ma ti va, a con du ção res pon sá vel dos assun tos do 
Estado. (…) Em segun do lugar, a good gover nan ce acen tua a inter de pen dên cia inter na cio nal 
dos esta dos, colo can do as ques tões de gover no como pro ble ma de mul ti la te ra lis mo dos esta-
dos e de regu la ções inter