secao 5 penal

Prévia do material em texto

AO JUIZO DA 1ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA COMARCA DE PORTO 
SEGURO/BA 
 
Autos sob nº XXXXXXX 
 
BRUTUS, já qualificado nos presentes autos, por intermédio de 
seu defensor constituído, conforme procuração anexa a este instrumento, vem 
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 581, IV do 
Código de Processo Penal, propor 
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 
Em face de decisão de pronúncia determinando o julgamento pelo 
Tribunal Popular do Recorrente, pelo qual pede primeiramente a retratação, nos termos das 
razões anexas. 
Requer o recebimento, com a devida intimação do Ministério 
Público, para apresentar suas contrarrazões recursais, bem como a realização do juízo de 
retratação por Vossa Excelência, nos termos do art. 589 do Código de Processo Penal. 
Na hipótese de Vossa Excelência não considerar os argumentos e 
manter a r. Sentença de pronúncia, que seja encaminhado, com as razões inclusas, ao 
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Ressalta-se que, na forma do art. 583, II, 
do CPP, o recurso subirá nos próprios autos. 
 
Nesses termos, pede deferimento. 
 
Porto Seguro, 14 de fevereiro de 2024. 
 
 
 
 
ASSINATURA ADVOGADO 
OAB Nº 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO 
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 
 
RAZÕES DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO 
 
RECORRENTE: BRUTUS 
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA 
PROCESSO Nº XXX 
 
Colenda Câmara, 
Ínclitos Desembargadores, 
Em que pese a respeitável decisão do Excelentíssimo Juiz de 
Direito a quo, não merece prosperar a pronúncia do recorrente pelas razões fáticas e 
jurídicas a seguir expostas, vejamos: 
 
1. DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO 
Tendo em vista que a intimação do acusado ocorreu na data de 
06/02/2024 (terça-feira), a contagem se iniciará no dia seguinte, encerrando em 14/02/2024 
já que os dias 12/02/24 e 13/02/2024, o fórum estará fechado em razão do feriado de 
Carnaval. Portanto demonstra-se que o prazo se encontra tempestivo, com fulcro no art. 
586 do Código de Processo Penal, que determina o lapso de 5 dias para sua apresentação, 
findando então em 14 de fevereiro de 2024. 
2. SÍNTESE DO PROCESSO 
O acusado foi preso foi processado criminalmente pela seguinte 
capitulação penal: art. 121, §2º, II (motivo fútil) e VIII (emprego de arma de fogo de uso 
restrito), do Código Penal, por duas vezes (duas vítimas), combinado com o crime do art. 
16, caput (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), da Lei nº 10.826/03, por duas vezes 
(fuzil e pistola 9 mm), e art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343/06, todos em 
concurso material de crimes, na forma do art. 69 do Código Penal. 
Em audiência de instrução e julgamento, comprovou-se por meio de 
testemunha de defesa que as provas produzidas desobedeceram a vários artigos de lei, bem 
como não foi feita nenhum exame de corpo de delito que comprovasse a materialidade 
delitiva dos crimes narrados. 
Não obstante a isso, o Magistrado entendeu por bem pronunciar o 
acusado nos termos exatos da denúncia, sem arredar qualquer fundamentação indicada pelo 
membro do Ministério Público, razão pela qual a Defesa manejou o presente recurso em 
sentido estrito. 
Eis a síntese dos fatos necessários para o deslinde da questão. 
3. DO DIREITO - PRELIMINARES 
3.1 DA NULIDADE ABSOLUTA 
Inicialmente, ressalta-se que o interrogatório do acusado, como meio de 
prova e de defesa, deveria ter sido feito ao final, em homenagem aos princípios do 
contraditório, ampla defesa e devido processo legal, o que não ocorrera, restando aqui um 
caso de nulidade que deve ser alegado em preliminar de mérito. 
Para tanto, citam-se os artigos que embasam o referido pensamento, 
nesses termos: 
Artigo 5º, LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos 
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e 
recursos a ela inerentes; 
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer 
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; 
Art. 186, CPP. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da 
acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do 
seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem 
formuladas. 
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser 
interpretado em prejuízo da defesa. 
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do 
acusado e sobre os fatos 
Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do 
ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela 
defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao 
reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e 
procedendo-se o debate. 
 
Dessa forma, percebe-se claramente que o Juiz da instrução e julgamento feriu 
de morte os preceitos constitucionais e legais que regulamentam o interrogatório. Com o 
intuito de embasar o pensamento legal, tem-se, ainda, a posição jurisprudencial acerca da 
matéria, que entende tratar-se de nulidade a inversão do rito processual, notadamente a 
realização do interrogatório ao início do processo, nesses termos: 
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO 
PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO 
INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE 
SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, 
AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 
563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA 
EXTENSÃO PROVIDO. (REsp 1933759 / PR). 
Pelo que consta dos autos, o interrogatório do acusado foi feito no início da 
audiência de instrução, o que fere de morte os princípios do contraditório e da ampla 
defesa, bem como posicionamento dos Tribunais Superiores, devendo ser declarada nula a 
audiência realizada desde o início, na forma do art. 564, IV, do CPP. 
Assim, a Defesa vem requerer a nulidade absoluta do presente feito, 
reiniciando-se por nova audiência de instrução e julgamento, de forma a proteger os 
preceitos constitucionais e legais apontados. 
Além disso, relevante noticiar a ausência de exame de corpo de delito para os 
crimes que deixam vestígios, quais sejam, homicídio, posse e porte ilegal de arma de fogo 
e tráfico de drogas. 
Quanto à prova pericial, trata-se de meio admitido também no Código de 
Processo Penal, devendo ser bem observado que há uma certa taxatividade para a sua 
realização nos crimes que deixam vestígios (delitos não transeuntes), não sendo possível 
outro meio substitutivo de prova, o que torna imprescindível a sua realização, nesses 
termos: 
 “Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de 
corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. 
Os crimes de homicídio, porte ou posse de arma de fogo e tráfico de drogas 
necessitam de exame pericial, pois são delitos que deixam vestígios e necessitam de ter a 
materialidade atestada. 
O suprimento do exame pericial, no crime de homicídio, pode até ser feito por 
outros meios de prova lícitos, o que não ocorre quando policiais militares praticaram 
delitos (tortura e abuso de autoridade) para a obtenção de provas contra o acusado, na 
forma da jurisprudência mencionada a seguir: 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO 
QUALIFICADO. PROVA INDIRETA DA MATERIALIDADE DOS DELITOS. 
ARTS. 158 E 167 DO CPP. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO 
CPP. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. 
DESCONSTITUIÇÃO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. 
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL 
DESPROVIDO. 
1. A ausência de exame de corpo de delito no crime de homicídio não constitui, 
necessariamente, nulidade, podendo a prova da materialidade da conduta ser 
suprida, tantode forma direta quanto indireta, com base no conjunto probatório, o 
que atende aos pressupostos do art. 41 do CPP. 
2. A desconstituição da formação do livre convencimento motivado a respeito da 
presença da justa causa para ação penal, em especial quanto aos indícios de autoria 
e materialidade apresentados pelo órgão ministerial no momento do oferecimento 
da denúncia, demanda necessária dilação probatória, procedimento vedado na 
estreita via do habeas corpus. 
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 661479 / PA). 
Na mesma linha de pensamento, os crimes de posse ou porte de arma de fogo e 
tráfico de drogas necessitam de perícia para fins de ter validade a prova produzida, 
conforme se depreende do conteúdo abaixo mencionado do Superior Tribunal de Justiça, 
nesses termos: 
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS 
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL DA DROGA APREENDIDA. NÃO 
OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO 
JULGADO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. 
A jurisprudência do STJ estabelece que, para a condenação por tráfico de drogas, é 
necessário comprovar a materialidade do delito com a apreensão da droga e a 
elaboração de laudo pericial. A ausência desse laudo impossibilita a comprovação 
da materialidade e resulta na absolvição do réu por falta de provas (HC n. 
686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro 
Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023). 
2. Destaca-se que a apreensão da droga pode ocorrer com o acusado ou qualquer 
um dos corréus, desde que demonstre a sua ligação com a organização criminosa. 
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ reconhece que a falta de apreensão direta 
com o agente não afasta a materialidade do tráfico quando há evidências da sua 
relação com outros membros da organização criminosa responsáveis pela guarda 
das drogas (HC n. 536.222/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 
4/8/2020). 3. No presente caso, constatou-se a realização de perícia nas drogas 
apreendidas, mesmo que relacionadas aos corréus, o que invalida a alegação 
absolutória pretendida. A alteração do julgado demandaria um indevido reexame 
do conjunto fático-probatório, o que não é permitido nessa via estreita. 4. Agravo 
regimental desprovido. (AgRg no HC 812752 / PE) 
Importante destacar que a ausência do exame de corpo de delito é, inclusive, 
caso de nulidade processual, conforme se destaca do art. 564, III, b), do CPP, nesses 
termos: 
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: 
(...) 
 III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: 
 (...) 
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o 
disposto no Art. 167; 
 
Dessa forma, como não há prova lícita ou válida para a condenação, importante 
mencionar o disposto no art. 414 do CPP, que determina a impronúncia em tais situações. 
3.3 DA PRELIMINAR DE ILICITUDE DAS PROVAS 
Além do que foi exposto anteriormente, há um outro ponto fundamental. Em 
situações de comprovada prática de crimes para obtenção das provas produzidas em 
violação à legislação processual, ilicitude da prova é algo que se impõe e deve ser levada 
em consideração para fins de julgamento, o que cai por terra a ideia de presunção de 
legitimidade dos depoimentos prestados por policiais militares. Essa é a redação do art. 
157 do CPP, nesses termos: 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas 
ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou 
legais. 
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não 
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras 
A ilicitude das provas pode ser visualizada quando há a prática de um crime 
para fins de produção de prova contra alguém, como sói acontecer nos crimes de tortura e 
abuso de autoridade, a seguir mencionados: 
Lei nº 9.455/97 
Art. 1º Constitui crime de tortura: 
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe 
sofrimento físico ou mental: 
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira 
pessoa; 
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; 
c) em razão de discriminação racial ou religiosa; 
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de 
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de 
aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a 
oito anos. 
Lei nº 13.869/19 
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da 
vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas 
mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas 
em lei: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 
 
Em especial no crime de invasão de domicílio sem o consentimento do 
morador, mencionado na Lei nº 13.869/19, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 
é no sentido de que o militar deve registrar, com vídeo e áudio, o aludido consentimento, 
sob pena de a prova obtida por esse meio não ter validade, nesses termos: 
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE 
REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA 
DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM 
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA REALIZAÇÃO DA 
BUSCA. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO 
CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 2022620 / AC) 
No mesmo sentido narrado, a prova obtida pelos militares sem que tenha 
havido o consentimento do morador para ingressar em seu domicílio macula de nulidade o 
processo penal, não podendo ser levada em consideração por parte do Poder Judiciário, 
nesses termos: 
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. 
LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (140 G DE 
MACONHA E 19,5 G DE COCAÍNA). NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. 
TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO 
DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. MANIFESTA ILEGALIDADE. 
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CARÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, 
BEM COMO DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. 
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Agravo regimental 
desprovido. (AgRg no REsp 2022620 / AC) 
O que se percebe pela jurisprudência citada é que a prova é eivada de nulidade, 
desde a fase investigatória, contaminando-se todas as provas produzidas posteriormente, na 
forma do art. 157, § 1º, do CPP. 
Caso não haja nenhuma outra prova hábil a condenar o acusado, a impronúncia 
é medida que se impõe, na forma do art. 414 CPP. 
4. DO MÉRITO 
4.1 Da prova testemunhal 
Caso não se reconheça a patente nulidade absoluta demonstrada 
anteriormente e a ilicitude das provas produzidas, apenas por amor ao debate, passa-se à 
análise das provas produzidas em audiência de instrução e julgamento. 
A única testemunha ouvida em juízo que trouxe algo relevante e sem 
qualquer mácula foi aquela arrolada pela Defesa, a qual disse que presenciou os policiais 
militares adentrarem na casa do acusado sem autorização expressa, bem como espancou o 
acusado para indicar onde estavam os instrumentos e produtos dos crimes, o que coloca em 
destaque tudo aquilo que teria sido produzido na fase policial, afastando qualquer autoria 
ou materialidade delitiva. 
Dessa forma, percebe-se que o agente não deve ser pronunciado, pois 
ausentes elementos mínimos para tanto. 
4.2 Da dosimetria da pena – Concurso Material de Crimes - Inexistência 
O grande ponto de destaque é a ocorrência do princípio da consunção e 
do chamado erro na execução, pois são institutos que beneficiam o acusado em detrimento 
do concurso material de crimes. 
Pelo chamado princípio da consunção, o agente, para chegar ao crime-
fim,necessita de passar pelo crime-meio, chamado de crime de passagem, sendo apenas 
uma etapa do caminho delitivo para alcançar o seu objetivo final. Por exemplo, caso queira 
praticar um homicídio por meio de arma de fogo, deverá praticar os crimes de posse, porte 
e disparo de arma de fogo, todos previstos na Lei nº 10.826/03, mas que serão absorvidos 
pelo delito-fim de homicídio, previsto no art. 121 do CP. Logo, não se justifica a aplicação 
do concurso material de crimes com fundamento no art. 69 do CP. 
Na mesma esteira de pensamento, o art. 73 do CP estipula que, no erro na 
execução de um crime, devem ser mencionados os institutos dos concursos formais próprio 
e impróprio de crimes, sendo que, no primeiro, há a aplicação de um crime somente com a 
pena exasperada, enquanto, no último, há a soma das penas. Essa é a dicção dos artigos em 
comento, nesses termos: 
Erro na execução 
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o 
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa 
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, 
atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser 
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a 
regra do art. 70 deste Código. 
Quando o agente queria atingir apenas uma pessoa, mas atinge ambas, 
tem-se a regra do art. 70 do CP, que é citada na parte final do art. 73. Por tal regra, ocorre 
aquilo que se chama de concurso formal próprio, em que o agente responde apenas pelo 
crime mais grave com a pena exasperada, sem que haja a soma delas. Por exemplo, se 
cometeu um homicídio que almejava e a outra morte não foi desejada, responderá por um 
crime de homicídio com a pena aumentada, em vez de somar dois homicídios. 
Essa é a dicção do art. 70, 1ª parte, do CP, nesses termos: 
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois 
ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas 
cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer 
caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, 
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes 
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. 
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela 
regra do art. 69 deste Código. 
Diferentemente do concurso material de crimes, que está previsto no art. 
69 do CP, não há a soma das penas, o que beneficia em muito a dosimetria da pena do 
acusado e deve ser considerada pelo Magistrado para fins de prolação de uma decisão. A 
jurisprudência nacional é no sentido do reconhecimento dos institutos desenhados, nesses 
termos: 
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO 
QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E POR EMPREGO DE 
RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, 
§2º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA 
SEGUNDA QUALIFICADORA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. 
POSSIBILIDADE. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com 
a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de ser admissível, 
quando reconhecida a incidência de duas qualificadoras, que uma delas 
seja utilizada para tipificar a conduta qualificada e a outra para fins de 
exasperação da pena-base. Precedentes. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. 
VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 
FUNDAMENTOS EXORBITANTES DO TIPO PENAL VIOLADO. 
CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO 
CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 
(AgRg no REsp 1553373 / SP) 
Assim, não se pode enquadrar o acusado na forma prevista na exordial 
acusatória, pois o crime de homicídio absorve o crime de posse e porte ilegal de arma de 
fogo, bem como não foram dois homicídios em concurso material de crimes, mas apenas 
um, o qual deve ter a pena exasperada em 1/6, considerando que duas vítimas foram 
atingidas. 
 
5. DOS PEDIDOS 
Por todo o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso para que a decisão 
de pronúncia seja reformada com os seguintes pedidos: 
a) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade absoluta do feito, 
em razão da inversão do rito processual, com prejuízo 
presumido para o acusado, anulando-se o feito desde a 
audiência de instrução e julgamento, bem como a ilicitude das 
provas produzidas, contaminando-se toda a marcha processual 
até o presente momento; 
b) Não reconhecendo as teses anteriores, seja o acusado 
impronunciado, pois ausente autoria e materialidade delitivas 
próprias para tanto; 
c) Pelo princípio da eventualidade, não sendo nada reconhecido, 
que seja dado o devido enquadramento legal sem a aplicação do 
instituto do concurso material de crimes, reconhecendo-se a 
hipótese de erro na execução. 
Nesses termos, pede deferimento. 
 
Porto Seguro/BA, 14 de fevereiro de 2024 
 
 
ASSINATURA ADVOGADO 
OAB Nº