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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 1 LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 2 Sumário LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS .......................................................................... 3 1. CONTEXTO HISTÓRICO DA LEI nº 9.613/98 ................................................................................................... 3 2. CONCEITO E EXPRESSÃO “LAVAGEM DE DINHEIRO” .................................................................................... 3 3. GERAÇÕES DA LEI DE LAVAGEM E LEI Nº 12.883/2012 ................................................................................. 3 4. BEM JURÍDICO TUTELADO ........................................................................................................................... 10 5. FASES DA LAVAGEM .................................................................................................................................... 11 6. ACESSORIEDADE DA LAVAGEM DE CAPITAIS .............................................................................................. 12 7. DOS SUJEITOS DO DELITO ............................................................................................................................ 16 7.1 Sujeito ativo ........................................................................................................................................... 16 7.2 Sujeito Passivo ....................................................................................................................................... 17 8. DOS CRIMES DE "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES ......................................... 17 9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS ....................................................................... 23 9.1 Colaboração Premiada .......................................................................................................................... 23 9.2 Ação Controlada e Infiltração de Agentes ............................................................................................. 24 9.2.1 Infiltração de agentes ..................................................................................................................... 25 9.2.2. Ação controlada ............................................................................................................................. 28 10. EFEITOS DA CONDENAÇÃO ........................................................................................................................ 30 11. AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO INDICIAMENTO: ................... 31 12. COMPETÊNCIA ........................................................................................................................................... 34 13. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 366, CPP NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS .................................................... 34 14. JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA ............................................................................................................. 35 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 3 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS SUGESTÃO DE LEITURA PARA ESTUDO: Lei nº 9.613/98. Principais Artigos (leitura importantíssima!!!) Art. 1º, §§ 3º, 4º, 5º e 6º - leitura do §5º conjugada com o art. 4º da Lei 12.850/2013 Art. 2º, II, III, §§1º e 2º - leitura do §2º conjugada com o art. 366 do CPP Art. 4º Art. 4º-A e 4º-B Art. 7º Art. 9º Art. 17-D 1. CONTEXTO HISTÓRICO DA LEI nº 9.613/98 A origem da Lei de Lavagem de Capitais está ligada à Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico de Drogas, celebrado no ano de 1988, em Viena. Explicamos: na referida Convenção percebeu-se que, como a lavagem de capitais é meio para dissimular a movimentação do dinheiro ilícito obtido com o tráfico de drogas, seria necessária uma maior repressão das movimentações financeiras, surgindo, assim, a criminalização da Lavagem de Capitais. A convenção em questão foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 154/1991, assumindo o compromisso de criminalizar a lavagem de capitais, o que acontece somente anos depois, em 1998 com a Lei nº 9.613/98. 2. CONCEITO E EXPRESSÃO “LAVAGEM DE DINHEIRO” Essa expressão “Lavagem de Dinheiro” tem origem no Direito norte-americano nos idos de 1920 – na cidade de Chicago – “Money Laundering”. Em alguns países é usada a expressão Branqueamento de Capitais (Portugal e Espanha). Aprofundando: Vamos fazer um link com a criminologia? Os crimes de lavagem de capitais integram as chamadas “cifras douradas”, que são as infrações penais praticadas pela elite e que não são reveladas ou apuradas, envolvendo delitos tipicamente do “colarinho branco” (sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, crimes eleitorais etc.) Lavagem é um método pelo qual dinheiro ilícito é inserido no sistema financeiro, com a aparência de ter sido obtida de maneira lícita. Em outras palavras: é dar aparência de dinheiro limpo ao dinheiro sujo. 3. GERAÇÕES DA LEI DE LAVAGEM E LEI Nº 12.883/2012 A doutrina acaba fazendo diferenciação entre gerações de leis de lavagem de capitais. Veja: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 4 a) Leis de 1ª Geração: O único crime antecedente era o delito de tráfico de drogas, ou seja, a primeira geração traz ideia das primeiras leis de lavagem de capitais e isso se deu em razão da Convenção acima citada. Assim, somente se podia falar em lavagem de capitais se o crime antecedente fosse de tráfico de drogas. b) Leis de 2ª Geração: Ao longo dos anos o legislador observou que a imprescindibilidade da criminalização da lavagem de capitais, percebendo que o delito de tráfico de drogas não era o único capaz de gerar grande quantidade de dinheiro. Por esse motivo, optou por ampliar o rol dos crimes antecedentes, porém, este rol continuou sendo taxativo. Só haveria o crime de lavagem de capitais se a infração antecedente fosse uma das infrações abaixo: Art. 1º da Lei de Lavagem: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo e seu financiamento; III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira” Obs.: Para a doutrina majoritária, a Lei nº 9.613/98, em sua redação originária, era uma lei de segunda geração, pois previa um rol taxativo de crimes que configuravam como infração antecedente e produtora da lavagem. c) Leis de 3ª Geração: Preveem que qualquer crime capaz de gerar bens ou valores pode ser considerado crime antecedente do crime de lavagem de capitais. Atualmente, a Lei nº 9.613/98, com a redação dada pela Lei nº 12.683/12, é classificada como uma lei de 3ª geração, pois passou a criminalizar a lavagem como fruto de qualquer infração penal – seja crime ou contravenção penal – produtora de bens, direitos e valores capazes de serem ocultados/dissimulados. A reforma suprimiu o antigo rol taxativo de crimes antecedentes e ampliou a abrangência dos antecedentes da lavagem: agora qualquer infração penalno § 4º deste artigo, o relatório circunstanciado, juntamente com todos os atos eletrônicos praticados durante a operação, deverão ser registrados, gravados, armazenados e apresentados ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 28 § 6º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público e o juiz competente poderão requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 7º É nula a prova obtida sem a observância do disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Esquematizando... INFILTRAÇÃO POLICIAL LEI DE DROGAS (ART. 53, I) LEI DO CRIME ORGANIZADO (ARTS. 10 A 14) ECA (ARTS. 190-A A 190- E) LEI DE LAVAGEM (ART. 1O, § 6º) INCLUÍDO PELA LEI ANTICRIME Não prevê prazo máximo. Prazo de 6 meses, podendo ser sucessivamente prorrogada. Prazo de 90 dias, sendo permitidas renovações, mas o prazo total da infiltração não poderá exceder 720 dias. Não prevê prazo máximo. Não disciplina procedimento a ser adotado. Só poderá ser adotada se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Só poderá ser adotada se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Não disciplina procedimento a ser adotado. É cabível a infiltração policial virtual (lei anticrime) A infiltração de agentes ocorre apenas na internet. 9.2.2. Ação controlada A ação controlada consiste no retardamento da intervenção do aparato estatal no flagrante, que deve ocorrer num momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal. Em outras palavras: a ação controlada funciona como uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento, que não aquele em que o agente está em uma situação de flagrância (CPP, art. 302). Tem-se uma mitigação do flagrante obrigatório. Trata-se de uma importante técnica especial de investigação, prevista expressamente na Lei de Drogas (art. 53, II), na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n° 9.613/98, art. 4°B, com redação dada pela Lei n° 12.683/12) e na Lei das Organizações Criminosas (Lei n° 12.850/13, art. 8º). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art14 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 29 Geralmente, essa técnica especial de investigação costuma ser utilizada com mais frequência em relação a delitos permanentes, notadamente crimes de posse que não sofrem qualquer alteração de quadro derivada do retardo da intervenção do aparato estatal, permitindo, ademais, a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência (CPP, art. 303). Ressalta-se que a ação controlada deve ser executada pela autoridade policial com a máxima cautela, de modo a se evitar que os autores da infração penal escapem da persecução penal. Nesse sentido, a Lei n° 12.850 deixa claro que o procedimento investigatório deve ser levado a efeito mediante observação e acompanhamento das ações praticadas por organizações criminosas. Desnecessidade de prévia autorização judicial De acordo com a jurisprudência do STJ, com as inovações da Lei n. 13.964/2019, o legislador passou a admitir a ação controlada para apuração de crimes de lavagem de dinheiro (art. 1°, § 6°, da Lei n. 9.613/1998) e, ainda, a atuação de agentes de polícia infiltrados virtuais (art. 10-A da Lei n. 12.850/2013) com o propósito de investigar os crimes previstos na Lei de Organização Criminosa e a eles conexos. Entretanto, mesmo depois das diversas modificações para aperfeiçoar a legislação processual penal, não se condicionou a ação controlada à permissão prévia do Poder Judiciário (HC 512.290/RJ, Info 680, STJ). Portanto, na Lei de ORCRIM e na Lei de Lavagem NÃO SE EXIGE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL para que se proceda à ação controlada. ATENÇÃO! A questão da necessidade ou não de autorização judicial para a realização de ação controlada no âmbito da Lei 9.613/98 é objeto de discussão e divergência doutrinária, notadamente diante do advento da Lei 13.964/19. Isso porque o Pacote Anticrime trouxe a previsão expressa quanto à possibilidade de adoção da ação controlada aos crimes de lavagem de capitais. Ocorre que a previsão não veio acompanhada da regulamentação do procedimento que deve ser adotado para sua implementação. Nesse contexto, parte da doutrina indica que antes da inserção do §6º, a ação controlada era viabilizada pelo art. 4º-B, cuja redação decorre da Lei 12.683/12 e, nesse contexto, indica a necessidade de determinação judicial. Contudo, esse NÃO é o entendimento que prevalece. Na doutrina majoritária, com arrimo na jurisprudência do STJ, constata-se que a ação controlada no âmbito da Lei de Lavagem não depende de autorização judicial. Isso porque, a Lei 13.964/19 trouxe a previsão expressa acerca da possibilidade de realização no âmbito da Lei 9.613/98, bem como disciplinou o procedimento de implementação na Lei 12.850/13. Na Lei de Organizações Criminosas é dispensada expressamente a autorização judicial, determinando apenas a prévia comunicação. Nesse sentido, sendo decorrentes do mesmo ato legislativo, que tem como propósito aperfeiçoar a investigação de crimes envolvendo organizações criminosas, deve-se aplicar a mesma sistemática. Conforme ensina o Professor Renato Brasileiro (Legislação Criminal Especial Comentada, p. 689): “Se a interpretação do art. 1 º, §6°, da Lei n. 9.613/98, não apresenta maiores problemas quanto ao agente infiltrado, o mesmo não pode ser dito quanto à parte em que o dispositivo passa a admitir a ação controlada. De fato, causa enorme estranheza - algo recorrente, aliás, na interpretação dos diversos LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 30 dispositivos introduzidos no nosso ordenamento jurídico pelo Pacote Anticrime – o fato de o dispositivo em questão admitir a utilização da ação controlada em relação aos crimes de lavagem de capitais, pela singela razão de que tal técnica de investigação já estava expressamente prevista na própria Lei de Lavagem de Capitais, mais precisamente em seu art. 4°-B, incluído pela Lei n. 12.683/12. Como, então, interpretar esse dispositivo, especificamente nessa parte? Certamente haverá quem diga que o legislador do Pacote Anticrime quis apenas reforçar a possibilidade de utilização da ação controlada. Não nos parece ser esta a melhor conclusão. Ora, a lei não pode levar a interpretações absurdas. Se a ação controlada já estava prevista na Lei n. 9.613/98 (art. 4°-B), por que haveria necessidade de uma outralei dizer o mesmo? Por isso, preferimos concluir que, ao introduzir o §6° ao art. 1 ° da Lei n. 9.613/98, quis o legislador do Pacote Anticrime submeter os crimes de lavagem de capitais à mesma sistemática da ação controlada prevista na Lei das Organizações Criminosas (arts. 8° e 9°), do que se conclui que, doravante, a utilização da referida técnica especial de investigação não mais estará sujeita à necessidade de prévia autorização judicial, bastando apenas a comunicação ao juiz competente pelas autoridades policiais ou administrativas, o qual poderá, então, estabelecer seus respectivos limites materiais e temporais. Esta parece ser a única interpretação capaz de conferir alguma lógica à referência à ação controlada no §6° do art. 1 º da Lei n. 9.613/98, desburocratizando e otimizando a investigação nos crimes de lavagem de capitais”. (destaques nossos) ● Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras (delitos transnacionais), o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime Entrega vigiada É uma das técnicas mais tradicionais de ação controlada que tem por objetivo a identificação do maior número possível de agentes do esquema criminoso, bem como localização dos ativos ocultos, e descoberta de outras fontes de prova. Conforme o art. 2°, alínea "i", da Convenção de Palermo, entrega vigiada é a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática. 10. EFEITOS DA CONDENAÇÃO Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 31 jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada. § 1o A União e os Estados, no âmbito de suas competências, regulamentarão a forma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função. § 2o Os instrumentos do crime sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada serão inutilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pública, se houver interesse na sua conservação. Uma parcela significativa da doutrina entende que os efeitos previstos no art. 7° da Lei 9.613/98 são específicos da condenação, ou seja, não se trata de efeitos automáticos, devendo ser motivados na sentença. Para que esses efeitos, como a perda de bens, valores e direitos relacionados à infração, sejam aplicados, o magistrado deve demonstrar na sentença as razões que justificam essa aplicação. Isso decorre do princípio da individualização da pena e da necessidade de garantir ao réu o direito à ampla defesa e ao contraditório, assegurados pela Constituição Federal. Guilherme de Souza Nucci, em seus comentários sobre a legislação penal, destaca que "a aplicação de efeitos penais secundários, como a perda de bens, exige fundamentação específica e não pode ser automática, pois se insere no campo da individualização da pena e das garantias fundamentais do acusado." No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a automaticidade ou não dos efeitos do art. 7º da Lei nº 9.613/98 apresenta posições variadas. Há uma linha jurisprudencial que entende que esses efeitos são automáticos e decorrem diretamente da condenação (AgRg no REsp 1.840.416/PR; REsp 1.680.945/SP), mas também há decisões que defendem a necessidade de fundamentação específica na sentença, para assegurar a individualização da pena e o respeito aos direitos do condenado (HC 320.030/SP, REsp 1.361.350/SP). 11. AFASTAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO INDICIAMENTO: Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012) Dispositivo introduzido pela Lei 12.683/12. Trata-se de previsão extremamente criticada pela doutrina, que alega a sua inconstitucionalidade com base em 2 argumentos: LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 32 (1) Violação a regra de julgamento da garantia constitucional de presunção de inocência: Antecipação da culpa, pior, sem que ao menos tenha sido oportunizado o direito a se manifesta sobre os motivos pelos quais é investigado. Equipara aquele está sendo investigado àquele condenado por sentença penal condenatória transitada em julgado. (2) Violação do princípio da Jurisdicionalidade: Ao prever o efeito imediato fruto do ato de indiciamento, que é realizado por uma autoridade não judiciária, permite-se que seja imposta uma medida de natureza cautelar sem a analise in concreto da sua real necessidade, adequação e proporcionalidade. Nessa toada, recentemente o STF entendeu pela INCONSTITUCIONALIDADE do referido dispositivo. Veja: É inconstitucional a previsão legal que determina o afastamento do servidor público pelo simples fato de ele ter sido indiciado pela prática de crime É inconstitucional a determinação de afastamento automático de servidor público indiciado em inquérito policial instaurado para apuração de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Com base nesse entendimento, o STF declarou inconstitucional o art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98): Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno. O afastamento do servidor somente se justifica quando ficar demonstrado nos autos que existe risco caso ele continue no desempenho de suas funções e que o afastamento é medida eficaz e proporcional para se tutelar a investigação e a própria Administração Pública. Tais circunstâncias precisam ser apreciadas pelo Poder Judiciário. STF. Plenário. ADI 4911/DF, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/11/2020 (Info 1000). Explicação via Dizer o Direito1: ● Afastamento deve ser apreciado pelo Poder Judiciário O afastamento do servidor somente se justifica quando ficar demonstrado nos autos que existe risco caso ele continue no desempenho de suas funções e que o afastamento é medida eficaz e proporcional para se tutelar a investigação e a própria Administração Pública. Tais circunstâncias precisam ser apreciadas pelo Poder Judiciário. A necessidade concreta de afastar o servidor pode ocorrer a partir de representação da autoridade policial ou do Ministério Público, na forma de medida cautelar diversa da prisão,conforme preveem os arts. 282, § 2º, e 319, VI, do CPP. 1 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É inconstitucional a previsão legal que determina o afastamento do servidor público pelo simples fato de ele ter sido indiciado pela prática de crime. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 07/01/2021 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/22cdb13a83f73ccd1f79ffaf607b0621?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/22cdb13a83f73ccd1f79ffaf607b0621?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/22cdb13a83f73ccd1f79ffaf607b0621 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 33 ● Afronta ao princípio da proporcionalidade O indiciamento representa a análise técnico-jurídica do Delegado de Polícia que concluiu pela probabilidade do crime objeto da investigação. Trata-se, contudo, de um juízo prévio (pré-processual) e não vinculante. Logo, tendo em vista as características do sistema acusatório, o Ministério Público não está obrigado a seguir o indiciamento realizado pela autoridade policial. Pelo art. 17-D, o afastamento do servidor estaria automaticamente vinculado ao indiciamento, que é uma atividade discricionária da autoridade policial, ocorrendo independentemente do início da ação penal e da análise dos requisitos necessários para a efetivação dessa grave medida constritiva. Afastar o servidor nesses moldes, com o mero indiciamento, viola o princípio da proporcionalidade. O ato de indiciamento não gera e não pode gerar efeitos materiais em relação ao indiciado, já que se trata de mero ato de imputação de autoria de natureza preliminar, provisória e não vinculante ao titular da ação penal. ● Presunção de inocência A presunção de inocência exige que a imposição de medidas coercitivas ou constritivas aos direitos dos acusados, no decorrer de inquérito ou processo penal, seja amparada em requisitos concretos que sustentam a fundamentação da decisão judicial impositiva, não se admitindo efeitos cautelares automáticos ou desprovidos de fundamentação idônea. ● Violação à isonomia Vale ainda mencionar um último argumento: a norma do art. 17-D viola também o princípio da isonomia. Isso porque ela faz uma distinção sem sentido entre acusados que foram previamente indiciados de acusados que não foram indiciados. O inquérito policial e o indiciamento são dispensáveis, ou seja, o MP pode oferecer a denúncia mesmo que não sejam realizados. Isso significa que a norma do art. 17-D cria uma distinção sem sentido: os acusados que foram previamente indiciados pela autoridade policial estarão afastados de suas funções. Por outro lado, os acusados que foram denunciados sem prévio indiciamento irão permanecer, em regra, no exercício de seus cargos. Existem normas jurídicas que determinam o afastamento, mas não com o mero indiciamento Importante destacar que existem normas no ordenamento jurídico nacional que preveem o afastamento de servidor investigado por crimes graves, mas exigem representação da autoridade policial ou do Ministério Público, bem como decisão judicial fundamentada para a imposição da medida, verificando-se sua necessidade e proporcionalidade no confronto entre os interesses públicos e os interesses individuais do investigado. Cite-se, por exemplo, o art. 2º, § 5º, da Lei de Organização Criminosa (Lei nº 12.850/2013), que prevê a reserva de jurisdição para o afastamento cautelar de servidor público: Art. 2º (...) § 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 34 ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual. No mesmo sentido, o art. 56, § 1º, da Lei nº 11.343/2006: Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. § 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando-se ao órgão respectivo. Percebe-se que tais normas, instituídas para o combate de crimes tão graves quanto a lavagem ou ocultação de capitais, determinam que o afastamento do servidor, além de depender de decisão judicial, deve fundar-se em juízo de valor específico, qual seja, o prejuízo à investigação criminal, à instrução processual e, por que não, à reiteração criminosa, decorrentes da manutenção do servidor público em suas funções. Daí que o afastamento, considerando a necessidade de fundamentação específica da decisão, não pode ser consequência automática prevista em lei para o ato administrativo do indiciamento, ou mesmo o recebimento da denúncia oferecida, obedecendo-se, com isto, ao princípio constitucional da proporcionalidade das medidas restritivas de direitos. 12. COMPETÊNCIA Em regra, a competência é da Justiça comum estadual, salvo quando envolver uma das hipóteses previstas no art. 109 da CF/88 ou em quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal. ● Regra: Justiça Estadual ● Exceção: Justiça Federal nas hipóteses do art. 109, CF ou quando o crime antecedente for da JF. 13. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 366, CPP NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS O art. 366 do CPP prevê que, nos casos de citação por edital frustrada do acusado, o processo e o curso do prazo prescricional ficam suspensos. Tal previsão visa, basicamente, preservar o direito à ampla defesa, em especial o direito de presença e de audiência, desdobramentos da autodefesa. Art. 366, CPP. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 35 o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. No entanto, o art. 2º, §2º da Lei de Lavagem de Capitais prevê expressamente a não aplicação do art. 366, CPP nos processos que apuram crimes de lavagem. Art. 2º. (...) § 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) Logo, ainda que haja citação por edital frustrada, o processo e o prazo prescricional não são suspensos, permanecem correndo, devendo ser constituído um defensor dativo. A ratio dessa vedação, de acordo com a exposição de motivos, seria garantir maior efetividade no combate à lavagem de capitais. DICA: - Provas Objetivas: Deve afirmar que não se aplica o art. 366, CPP, em razão do princípio da especialidade. - Posição crítica da doutrina para prova dissertativa: Inconstitucionalidade desse dispositivo por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. 14. JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA O patrimônio de terceiro que praticou a lavagem de dinheiro, mas não cometeu o crime antecedente, só poderá ser atingido, se for demonstrado que determinados bens, direitos ou valores constitueminstrumento, produto ou proveito do crime anterior. O § 2º, do art. 4º, da Lei nº 9.613/98, deve ser interpretado restritivamente, sob pena de criar indevidas hipóteses de responsabilidade integral ou solidária não previstas em lei. É inviável a tese de que o agente que lavou parcela dos recursos ilícitos deve responder solidariamente pelo prejuízo total decorrente de infração penal antecedente que foi praticada exclusivamente por terceiro. Há autonomia entre a lavagem de dinheiro e o crime antecedente, no que se refere à quantificação do proveito econômico, motivo pelo qual só podem ser constritos os bens, direitos ou valores que tenham relação com a lavagem de capitais. Em outras palavras, aqueles que lavam dinheiro só possuem a obrigação de indenizar os danos causados pela infração antecedente enquanto subsistir patrimônio ou proveito que guarde relação direta com os bens, direitos ou valores obtidos de forma ilícita. STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no REsp 1.970.697-PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 19/3/2024 (Info 808). LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 36 Sem autorização judicial, é ilícita a solicitação de relatórios de inteligência financeira feita pela autoridade policial ao COAF (atual UIF). RHC 147.707-P,A Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em 15/8/2023, DJe 24/8/2023. (Info 784 STJ) A medida assecuratória de indisponibilidade de bens, prevista no art. 4º, § 4º, da Lei nº 9.613/98, pode atingir bens de origem lícita ou ilícita, adquiridos antes ou depois da infração penal, bem como de pessoa jurídica ou familiar não denunciado, quando houver confusão patrimonial. Segundo o art. 4º da Lei nº 9.613/98, havendo indícios suficientes de infração penal, o juiz poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes. O § 4º do art. 4º complementa o caput ao dizer que a medida assecuratória pode recair sobre bens, direitos ou valores com duas possíveis finalidades: a) para reparação do dano decorrente da infração penal (seja o antecedente ou a própria lavagem); ou b) para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas. De acordo com o STJ, a medida assecuratória de indisponibilidade de bens, prevista no art. 4º, § 4º, da Lei nº 9.613/98, pode atingir bens de origem lícita ou ilícita, adquiridos antes ou depois da infração penal, bem como de pessoa jurídica ou familiar não denunciado, quando houver confusão patrimonial. STJ. Corte Especial. Inq 1190-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/09/2021 (Info 710). Não configura o crime de lavagem a conduta do agente que esconde as notas de dinheiro recebido como propina nos bolsos do paletó, na cintura e dentro das meias. Não configura o crime de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98) a conduta do agente que recebe propina decorrente de corrupção passiva e tenta viajar com ele, em voo doméstico, escondendo as notas de dinheiro nos bolsos do paletó, na cintura e dentro das meias. Também não configura o crime de lavagem de dinheiro o fato de, após ter sido descoberto, dissimular (“mentir”) a natureza, a origem e a propriedade dos valores. STF. 1ª Turma. Inq 3515/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 8/10/2019 (Info 955). Na denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, não é necessário que o Ministério Público faça uma descrição exaustiva e pormenorizada da infração penal antecedente. Se o Ministério Público oferece denúncia por lavagem de dinheiro, ele deverá narrar, além do crime de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98), qual foi a infração penal antecedente cometida. Importante esclarecer, contudo, que não é necessário que o Ministério Público faça uma descrição exaustiva e https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4cf0ed8641cfcbbf46784e620a0316fb?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4cf0ed8641cfcbbf46784e620a0316fb?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4cf0ed8641cfcbbf46784e620a0316fb?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e074a2975740cdf3948cfc063892260e?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e074a2975740cdf3948cfc063892260e?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e074a2975740cdf3948cfc063892260e?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 37 pormenorizada da infração penal antecedente, bastando apontar a existência de indícios suficientes de que ela tenha sido praticada e que os bens, direitos ou valores que foram “lavados” (ocultados ou dissimulados) sejam provenientes desta infração. Assim, a aptidão da denúncia relativa ao crime de lavagem de dinheiro não exige uma descrição exaustiva e pormenorizada do suposto crime prévio, bastandoa presença de indícios suficientes de que o objeto material da lavagem seja proveniente, direta ou indiretamente, de infração penal. STJ. Corte Especial. APn 923-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/09/2019 (Info 657). Não se deve reconhecer a consunção entre corrupção passiva e lavagem quando a propina é recebida no exterior por meio de transação envolvendo offshore na qual resta evidente a intenção de ocultar os valores. Eduardo Cunha foi condenado pelos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e evasão de divisas, por ter solicitado e recebido dinheiro de uma empresa privada para interferir em um contrato com a Petrobrás. A propina teria sido acertada entre o indivíduo chamado “IC”, proprietário da empresa beneficiada, e “JL”, ex-Diretor Internacional da Petrobrás. O pagamento foi realizado mediante transferências para contas secretas no exterior. O STF entendeu que não se podia reconhecer a consunção entre a corrupção passiva e a lavagem, considerando que não houve simples pagamento da propina para interposta pessoa, mas sim pagamento mediante utilização de contas secretas no exterior em nome de uma offshore, de um lado, e de um trust, de outro, e da realização de transação por meio da qual a propina foi depositada e ocultada em local seguro. Logo, ficou demonstrada da autonomia entre os delitos. STF. 2ª Turma. HC 165036/PR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/4/2019 (Info 937). Recebimento de propina em depósitos bancários fracionados pode configurar lavagem. Pratica lavagem de dinheiro o sujeito que recebe propina por meio de depósitos bancários fracionados, em valores que não atingem os limites estabelecidos pelas autoridades monetárias à comunicação compulsória dessas operações. Ex: suponhamos que, na época, a autoridade bancária dizia que todo depósito acima de R$ 20 mil deveria ser comunicado ao COAF; diante disso, um Deputado recebia depósitos periódicos de R$ 19 mil para burlar essa regra. Para o STF, isso configura o crime de lavagem. Trata-se de uma forma de ocultação da origem e da localização da vantagem pecuniária recebida pela prática do crime antecedente. STF. 2ª Turma. AP 996/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/5/2018 (Info 904). Simples fato de ter recebido a propina em espécie não configura lavagem de dinheiro. O mero recebimento de valores em dinheiro não tipifica o delito de lavagem, seja quando recebido pelo próprio agente público, seja quando recebido https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6c81c83c4bd0b58850495f603ab45a93?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6c81c83c4bd0b58850495f603ab45a93?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/6c81c83c4bd0b58850495f603ab45a93?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 38 por interposta pessoa. STF. 2ª Turma. AP 996/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/5/2018 (Info 904). Pena pode ser aumentada se o crime de lavagem envolveu grandes somas de valores. Se a lavagem de dinheiro envolveu valores vultosos, a pena-base poderá ser aumentada (“consequências do crime”) tendo em vista que, neste caso, considera-se que o delito violou o bem jurídico tutelado de forma muito mais intensa do que o usual. STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2017 (Info 866). Pena pode ser aumentada se a lavagem de dinheiro ocorreu por meio de várias transações financeiras envolvendo diversos países. A pena-base pode ser aumentada, no que tange às “circunstâncias do crime”, se a lavagem de dinheiro ocorreu num contexto de múltiplas transações financeiras e de múltipla transnacionalidade, o que interfere na ordem jurídica de mais de um Estado soberano. STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2017 (Info 866). Reprovabilidade do crime cometido por “homem público” é maior. Se um Deputado Federal que exerce mandato há muitos anos é condenado, o órgão julgador poderá aumentar a pena-base atribuindo destaque negativo para a “reprovabilidade”. A circunstância de o réu ser homem de longa vida pública, acostumado com regras jurídicas, enseja uma maior reprovabilidade em sua conduta considerando a sua capacidade acentuada de conhecer e compreender a necessidade de observar as normas. STF. 1ª Turma. AP 863/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 23/5/2017 (Info 866). Forma de impugnação contra a decisão que decreta a medida assecuratória prevista no art. 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro. É possível a interposição de apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP, contra decisão que tenha determinado medida assecuratória prevista no art. 4º, caput, da Lei nº 9.613/98 (Lei de lavagem de Dinheiro), a despeito da possibilidade de postulação direta ao juiz constritor objetivando a liberação total ou parcial dos bens, direitos ou valores constritos (art. 4º, §§ 2º e 3º, da mesma Lei). O indivíduo que sofreu os efeitos da medida assecuratória prevista no art. 4º da Lei nº 9.613/98 tem a possibilidade de postular diretamente ao juiz a liberação total ou parcial dos bens, direitos ou valores constritos. No entanto, isso não proíbe que ele decida não ingressar com esse pedido perante o juízo de 1º instância e queira, desde logo, interpor apelação contra a decisão proferida, na forma do art. 593, II, do CPP. STJ. 5ª Turma. REsp 1585781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/6/2016 (Info 587) https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/21fe5b8ba755eeaece7a450849876228?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/21fe5b8ba755eeaece7a450849876228?categoria=11&subcategoria=124&assunto=285 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 39 Pratica lavagem de dinheiro o sujeito que recebe propina por meio de depósitos bancários fracionados, em valores que não atingem os limites estabelecidos pelas autoridades monetárias à comunicação compulsória dessas operações. (STF. 2°Turma. AP 996/DF) A inexistência de delito antecedente exclui a tipicidade do crime de lavagem de dinheiro e torna insubsistente a imputação do crime de organização criminosa, pela ausência da prática de infrações penais. STJ. RHC 161.701-PB, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por maioria, julgado em 19/3/2024. (Info 805) É constitucional norma que permite o acesso, por autoridades policiais e pelo Ministério Público, a dados cadastrais de pessoas investigadas independentemente de autorização judicial, excluído do âmbito de incidência da norma a possibilidade de requisição de qualquer outro dado cadastral além daqueles referentes à qualificação pessoal, filiação e endereço (art. 5º, X e LXXIX, da CF/88). Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito. STF. Plenário. ADI 4.906/DF, Rel. Min. Nunes Marques, julgado em 11/09/2024 (Info 1150). JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ EDIÇÃO N. 166: DO CRIME DE LAVAGEM – I 1) É desnecessário que o autor do crime de lavagem de dinheiro tenha sido autor ou partícipe da infração penal antecedente, basta que tenha ciência da origem ilícita dos bens, direitos e valores e concorra para sua ocultação ou dissimulação. Princípio da autonomia - O processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo princípio da autonomia. Isso significa que, para a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro ser considerada apta, não é necessária prova concreta da ocorrência da infração penal antecedente, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado seja decorrente desta infração penal (STF. 1ª Turma. HC 93.368/PR, DJe de 25/8/2011). 2) Nos crimes de lavagem de dinheiro, a denúncia é apta quando apresentar justa causa duplicada, indicando lastro probatório mínimo em relação ao crime de lavagem de dinheiro e à infração penal antecedente. No caso do delito previsto no art. 1º da Lei n. 9.613/98, a aptidão da denúncia é aferida a partir da verificação da presença de elementos informativos suficientes que sirvam de lastro probatório mínimo que apontem a LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 40 materialidade e ofereçam indícios da autoria da prática de atos de ocultação ou de dissimulação da origem dos bens ou valores. Além disso, a inicial acusatória deve trazer elementos que sinalizem a existência de infração penal antecedente, demonstrando a chamada justa causa duplicada. STJ. 5ª Turma. HC 525.790/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 15/10/2019. 3) A aptidão da denúncia relativa ao crime de lavagem de dinheiro não exige uma descrição exaustiva e pormenorizada do suposto crime prévio, bastando, com relação às condutas praticadas antes da Lei nº 12.683/2012, a presença de indícios suficientes de que o objeto material da lavagem seja proveniente, direta ou indiretamente, de um daqueles crimes mencionados nos incisos do art. 1º da Lei nº 9.613/98. (Info 657). 4) O crime de lavagem de dinheiro, ANTES DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 12.683/2012, estava adstrito aos crimes descritos no rol taxativo do art. 1º da Lei n. 9.613/1998. Vale ressaltar que, se o crime tiver sido praticado antes da Lei nº 12.683/2012, o Ministério Público deverá narrar um crime antecedente que se amolde a um dos incisos do art. 1º segundo a redação que vigorava antes da novidade legislativa. Nesse sentido: “(...) tendo o crime sido praticado antes da alteração legislativa [da Lei 12.683/2012], a denúncia [deve ter] o cuidado de imputar ao paciente a conduta conforme previsão legal à época dos fatos” (STJ. 5ª Turma. HC 276.245/MG, DJe 20/06/2017). 5) O tipo penal do art. 1º da Lei nº 9.613/98 é de ação múltipla ou plurinuclear, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos mencionados na descrição típica e relacionando-se com qualquer das fases do branqueamento de capitais (ocultação, dissimulação, reintrodução), não exigindo a demonstração da ocorrência de todos os três passos do processo de branqueamento. 6) O crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, tipificado no art. 1º da Leinº 9.613/1998, constitui crime autônomo em relação às infrações penais antecedentes. 7) Embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de uma infração penal antecedente, é possível a autolavagem - isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, da infração antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção. É também a posição do STF: (...) 2. O sistema jurídico brasileiro não exclui os autores do delito antecedente do âmbito de incidência das normas penais definidoras do crime de lavagem de bens, direitos ou valores, admitindo, por consequência, a punição da chamada autolavagem. É possível, portanto, em tese, que um mesmo acusado responda, concomitantemente, pela prática dos delitos antecedente e de lavagem, inexistindo bis in idem decorrente de tal proceder. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 41 3. Nada obstante, a incriminação da autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação, dissimulação ou integração autônomos ao delito antecedente, ainda que se verifique, eventualmente, consumações simultâneas. 4. A consunção constitui critério de resolução de conflito aparente de normas penais incidente em casos em que a norma consuntiva contemple e esgote o desvalor da consumida, em hipótese de coapenamento de condutas. Assim, eventual coincidência temporal entre o recebimento indireto de vantagem indevida, no campo da corrupção passiva, e a implementação de atos autônomos de ocultação, dissimulação ou integração na lavagem, não autoriza o reconhecimento de crime único se atingida a tipicidade objetiva e subjetiva própria do delito de lavagem. (...) STF. 2ª Turma. HC 165036, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 09/04/2019. 8) O crime de lavagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade típica de ocultar, é permanente, protraindo-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tornem conhecidos, o que evidencia a atualidade necessária à decretação da prisão preventiva (STJ/2021) O delito de lavagem de bens, direitos ou valores, previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/98, quando praticado na modalidade de ocultação, tem natureza de crime permanente. A característica básica dos delitos permanentes está na circunstância de que a execução desses crimes não se dá em um momento definido e específico, mas em um alongar temporal. Quem oculta e mantém oculto algo, prolonga a ação até que o fato se torne conhecido. Assim, o prazo prescricional somente tem início quando as autoridades tomam conhecimento da conduta do agente. STF. 1ª Turma, julgado em 23/5/2017 (Info 866). 9) A aquisição de bens em nome de pessoa interposta caracteriza-se como conduta, em tese, de ocultação ou dissimulação, prevista no tipo penal do art. 1º da Lei n. 9.613/1998, sendo suficiente, portanto, para o oferecimento da denúncia. Ex.: determinado agente político recebe vantagem indevida (“propina”) proveniente de corrupção passiva e, com o dinheiro, adquire imóveis que estão em nome de familiares e empregados usados como “laranja”. Cuidado para não confundir: O mero recebimento da vantagem indevida por meio de interposta pessoa não é conduta apta a configurar o delito de lavagem de capitais (STF. 2ª Turma. AP 996, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/05/2018). 10) A realização, por período prolongado, de sucessivos contratos de empréstimo pessoal para justificar ingressos patrimoniais como se renda fossem - sem que se esclareça a forma e a fonte de pagamento das parcelas, acrescidas de juros, e sem que isso represente, em nenhum momento, uma correspondente redução do padrão de vida do devedor - é apta a configurar, em tese, ato de dissimulação da origem ilícita de valores, elemento constituinte do delito de lavagem de dinheiro, que extrapole o mero recebimento de vantagens indevidas Nesse sentido: STJ. Corte Especial. APn 940/DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 06/05/2020. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 42 A pessoa toma o empréstimo para justificar a entrada das quantias em sua conta bancária e depois salda essas dívidas em dinheiro, com recursos provenientes da infração penal antecedente. EDIÇÃO N. 167: DO CRIME DE LAVAGEM - II 1) No crime de lavagem de dinheiro que envolve grande quantidade de agentes residentes em diversas unidades da federação, a regra de competência do local onde se realizaram as operações irregulares será afastada para, em homenagem aos princípios da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação, dar lugar ao foro do domicílio do investigado. Em regra, a competência para processar e julgar o crime de lavagem de dinheiro é do Juízo do local onde foram realizadas as operações irregulares. Entretanto, tendo as operações financeiras sido realizadas em instituição localizada em Foz do Iguaçu/PR (conta CC5), o STJ, diante das peculiaridades - número elevado de contas de depositantes domiciliados em diversos Estados da Federação-, vem decidindo, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, pela competência do Juízo do domicílio dos investigados. STJ. 3ª Seção. CC 93.991/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 09/06/2010. 2) A autoridade judiciária brasileira é competente para julgar os crimes de lavagem ou ocultação de dinheiro cometidos, mesmo que parcialmente, no território nacional, bem como na hipótese em que os crimes antecedentes tenham sido praticados em prejuízo da administração pública, ainda que os atos tenham ocorrido exclusivamente no exterior. Caso concreto: para cometer a lavagem de dinheiro, os réus se utilizaram de uma offshore constituída no exterior e também de contas bancárias de uma instituição financeira localizada em outro país. Mesmo assim, o STJ considerou que a Justiça brasileira teria competência para julgar a causa considerando que os agentes fizeram uso de uma empresa sediada no Brasil, tendo praticado os crimes antecedentes em nosso país. STJ. 5ª Turma. HC 221.108/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 11/03/2014. Praticados os crimes antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro em prejuízo da Administração Pública brasileira - especificamente, contra o patrimônio da Petrobras -, ainda que porventura os atos de lavagem tenham-se realizado exclusivamente no estrangeiro, subsiste a competência do Poder Judiciário brasileiro para processar e julgar os fatos, a teor do art. 7º, I, “b”, do CP. O Brasil comprometeu-se em tratados e convenções internacionais a combater o crime de lavagem de capitais oriundos de crimes de corrupção (Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, incorporada pelo Decreto n. 3.678/2000, e Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, ratificada pelo Decreto n. 5.687/2000). Desse modo, também se aplica, ao caso, a disposição do art. 7º, II, “a”, do CP (crime praticado no estrangeiro que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir), porquanto os crimes imputados efetivamente teriam como delito antecedente atos de corrupção já processados e julgados perante a jurisdição brasileira. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 43 STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 112.868/PR, Rel. Min. Leopoldo De Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), julgado em 19/11/2019. 3) Compete ao juízo processante do crime de lavagem de dinheiro, apreciar e decidir a respeito da união dos processos (art. 2º, II, da Lei nº 9.613/98), examinando caso a caso, com objetivo de otimizar a entrega da prestação jurisdicional. 4) O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da infração penal antecedente não implica atipicidadedo delito de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98). 5) O delito de evasão de divisas é autônomo e antecedente ao crime de lavagem de capitais, não constituindo este mero exaurimento impunível daquele, nem consunção entre os abordados crimes. O agente que praticou o crime contra o sistema financeiro nacional (art. 22 da Lei nº 7.492/96) pode também ser sujeito ativo do delito de lavagem de capitais (art. 1º da Lei nº 9.613/98), não constituindo este mero exaurimento impunível do primeiro crime e tampouco ficando caracterizado o bis in idem em decorrência da dupla punição. São condutas independentes, cada qual tipificada autonomamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer previsão excluindo a responsabilidade do autor do crime antecedente pelo delito posterior. STJ. 6ª Turma. REsp 1222580/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2014. 6) A prática de organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98) como crime antecedente da lavagem de dinheiro é atípica antes do advento da Lei nº 12.850/2013, por ausência de descrição normativa. 7) Por ser atípico, não se pode invocar a substituição do crime de organização criminosa por associação criminosa (art. 288 do Código Penal - CP), pois este não estava incluído no rol taxativo da redação original da Lei nº 9.613/1998. 8) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, é legítima a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime em decorrência da movimentação de expressiva quantia de recursos envolvidos que extrapole o elemento natural do tipo. A elevada complexidade dos mecanismos de lavagem de dinheiro utilizados e o montante total movimentado pela empreitada criminosa autorizam a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, para exasperar e pena-base. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1866173/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 30/03/2021. 9) A incidência simultânea do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 70 do CP) e da majorante prevista no § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613/98, nos crimes de lavagem de dinheiro, acarreta bis in idem. Art. 1º (...) § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 44 10) Os familiares e parentes próximos de pessoas que ocupem cargos ou funções públicas relevantes - consideradas pessoas politicamente expostas - PPE, nos termos do art. 2º, da Resolução nº 29, de 19/12/2017, do COAF - sujeitam-se ao controle estabelecido nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/98 a fim de ser apurada a possível prática de lavagem de dinheiro. 11) O art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98 trata da delação premiada, ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, independente de prévio acordo entre as partes interessadas, cujos benefícios não podem ultrapassar a fronteira objetiva e subjetiva da demanda, dada sua natureza endoprocessual. O art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 trata da delação premiada (unilateral), que tem a característica de ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, sendo que o referido instituto, diferentemente da colaboração premiada (que demanda a bilateralidade), não depende de prévio acordo a ser firmado entre as partes interessadas. A correta hermenêutica a ser conferida ao instituto, direciona-se no sentido de que não há como expandir os benefícios advindos da delação premiada, eis que unilateral, para além da fronteira objetiva e subjetiva da demanda posta à apreciação, eis que possuem natureza endoprocessual, sob pena de violação ou afronta ao princípio do Juiz natural. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23/04/2019. 12) A atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados, como o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), na investigação de infrações penais, a exemplo do crime de lavagem de dinheiro, não ofende o princípio do promotor natural, não havendo que se falar em designação casuística. 13) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a autoridade policial e o Ministério Público têm acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados meramente cadastrais de investigados que não são protegidos pelo sigilo constitucional (art. 17-B da Lei nº 9.613/98). 14) É possível o deferimento de medida assecuratória em desfavor de pessoa jurídica que se beneficia de produtos decorrentes do crime de lavagem, ainda que não integre o polo passivo de investigação ou ação penal. 15) Não há óbice à aplicação imediata das medidas assecuratórias previstas no art. 4º da Lei nº 9.613/98 e implementadas pela Lei nº 12.683/2012, por se tratarem de institutos de direito processual a luz do princípio tempus regit actum. Bibliografia LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 45 Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. Renato Brasileiro de Lima. 8ª edição. 2020 Leis Penais Especiais. Volume único. Gabriel Habbib. 10ª edição. 2018 Anotações do curso do professor Marcos Paulo Dutra (2016). Dizer o Direito.é capaz de, em tese, figurar como antecedente. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 5 1ª GERAÇÃO O crime de tráfico de drogas era a única infração penal antecedente na lavagem de capitais 2ª GERAÇÃO Existe um rol taxativo de infrações penais antecedentes. 3ª GERAÇÃO Admitem lavagem de dinheiro de qualquer infração penal antecedente. Em suma: a partir da Lei nº 12.683 de 2012, qualquer delito (crime ou contravenção) pode funcionar como antecedente da lavagem, desde que se trate de infração penal produtora de bens ou valores. Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte alternativa: A lei brasileira que criminaliza a lavagem de dinheiro classifica-se como de terceira geração, pois admite que o delito de lavagem de dinheiro pode ter como precedente qualquer ilícito penal. 4. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 12.683/12 Além da supressão do rol taxativo de crimes antecedentes, outras mudanças foram trazidas pela Lei nº 12.683/12, vejamos: ● INOVAÇÃO 1: ANTES: somente havia lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação fosse de bens, direitos ou valores provenientes de um crime antecedente. AGORA: haverá lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação for de bens, direitos ou valores provenientes de um crime ou de uma contravenção penal. Desse modo, a lavagem de dinheiro continua a ser um crime derivado, mas agora depende de uma infração penal antecedente, que pode ser um crime ou uma contravenção penal. ● INOVAÇÃO 2: ANTES: a lei brasileira listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro fazendo com que o Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado nas legislações de segunda geração. AGORA: qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A legislação brasileira de lavagem passa para a terceira geração. ● INOVAÇÃO 3: ANTES: a Lei de Lavagem afirmava que havia uma autonomia entre o julgamento da lavagem e do crime antecedente, não esclarecendo se esta autonomia era absoluta ou relativa nem o juízo responsável por decidir a unificação ou separação dos processos. AGORA: a alteração deixou claro que a autonomia entre o julgamento da lavagem e da infração penal antecedente é relativa, de modo que a lavagem e a infração antecedente podem ser julgadas em conjunto ou separadamente, conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 6 ● INOVAÇÃO 4: ANTES: a Lei nº 9.613/98 não explicitava se havia o crime de lavagem no caso de estar extinta a punibilidade da infração penal antecedente. AGORA: a alteração trouxe regra expressa no sentido de que poderá haver o crime de lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Vale ressaltar que já havia julgado do STJ nesse sentido, a despeito da omissão legal. A inovação, contudo, é produtiva para que não haja qualquer dúvida quanto a esse aspecto. ● INOVAÇÃO 5: ANTES: a Lei nº 9.613/98 afirmava simplesmente que o art. 366 do CPP não se aplicava aos processos de lavagem de dinheiro, sem explicar qual seria o regramento a ser adotado. AGORA: a alteração reafirmou que não se aplica o art. 366 do CPP à lavagem de dinheiro, deixando claro que, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, será nomeado a ele defensor dativo, prosseguindo normalmente o feito até o julgamento. ● INOVAÇÃO 6: ANTES: a redação original da Lei mencionava que o juiz poderia decretar a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores. Por conta dessa menção restrita à apreensão e ao sequestro, havia divergência na doutrina se seria possível o juiz determinar também a hipoteca legal e o arresto. AGORA: a nova Lei acaba com a polêmica considerando que afirma que o juiz poderá decretar medidas assecuratórias, terminologia mais ampla que pode ser vista como um gênero que engloba todas essas espécies de medidas cautelares. Além disso, a nova Lei deixa claro que podem ser objeto das medidas assecuratórias os bens, direitos ou valores que estejam em nome do investigado (antes da ação penal), do acusado (após a ação penal) ou de interpostas pessoas; e deixa expresso que somente podem ser objeto de medidas assecuratórias os bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ou proveito do crime de lavagem ou das infrações penais antecedentes. ● INOVAÇÃO 7: ANTES: a Lei previa que o sequestro e a apreensão deveriam ser levantados se a denúncia não fosse oferecida no prazo de 120 dias. AGORA: foi revogada essa previsão. No caso do sequestro, o CPP prevê que ele será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias. Essa regra agora deve ser aplicada também aos processos de lavagem de dinheiro. ● INOVAÇÃO 8: ANTES: não havia previsão expressa de constrição de bens para custear a reparação dos danos decorrentes da infração ou para pagamento de prestação pecuniária, multas e custas, o que gerava divergências na doutrina e jurisprudência. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 7 AGORA: há previsão expressa de que sejam decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou do crime de lavagem ou ainda para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas do processo. ● INOVAÇÃO 9: ANTES: não havia previsão expressa de alienação antecipada para os processos de lavagem de dinheiro. AGORA: as medidas assecuratórias são medidas cautelares reais que visam resguardar o patrimônio do acusado, para que, posteriormente, possa suportar os efeitos da condenação, bem como, permitir o seu confisco ao término da persecutio criminis. Com o advento da Lei nº 12.683/2012, passou-se a admitir a “alienação antecipada” (art. 4º) como uma das medidas assecuratórias. Se o réu for absolvido, o valor será restituído, por outro lado, se for condenado, o Estado fará o confisco do valor. ● INOVAÇÃO 10: ANTES: se a parte prejudicada conseguisse provar que os bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados possuíam origem lícita eles deveriam ser restituídos. AGORA: mesmo se a parte conseguir provar que os bens, direitos ou valores constritos possuem origem lícita, ainda assim eles podem permanecer indisponíveis no montante necessário para reparação dos danos e para o pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em outras palavras, o simples fato de ter origem lícita não autoriza a liberação de bens apreendidos. ● INOVAÇÃO 11: ANTES: o art. 7º, I, previa, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores que tinham sido objeto de lavagem de dinheiro. AGORA: a nova redação do art. 7º, I é mais ampla e prevê, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática de lavagem de dinheiro, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança. A nova Lei aumenta, assim, as possibilidades de perdimento. ● INOVAÇÃO 12: ANTES: o art. 7º, I, previa que o perdimento dos bens, direitos e valores objetos de lavagem de dinheiro ocorria sempre em favor da União. AGORA: a nova redação do art. 7º, I prevê que o perdimento dos bens, direitos e valores relacionados com a lavagem de dinheiro pode ocorrer em favor da União ou do Estado. O perdimento será em favor da União se o crime de lavagem, no caso concreto, for de competência federal. Por outro lado, o perdimento será revertido para o respectivo Estado se o processo criminal por lavagem, na situação específica, for de competência da Justiça Estadual. ● INOVAÇÃO 13: ANTES: a Lei previa a obrigação de comunicar operações suspeitas para as pessoas físicas apenas em algumassituações específicas, como as trazidas pelos incisos IX a XII do parágrafo único do art. 9º. AGORA: a Lei prevê, de forma genérica, que todas as pessoas físicas que trabalham com as atividades listadas no art. 9º estão sujeitas às obrigações previstas nos arts. 10 e 11. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 8 ● INOVAÇÃO 14: Os incisos I, X e XII do parágrafo único do art. 9º tiveram sua redação modificada e foram incluídas seis novas atividades (incisos XIII a XVIII) cujas pessoas que as exercem passam a ter as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem. ● INOVAÇÃO 15: A Lei ampliou as obrigações previstas no art. 10 da Lei de Lavagem e que devem ser cumpridas pelas pessoas de que trata o art. 9º. OBS.1: Ampliação das pessoas físicas/jurídicas responsáveis pela comunicação de operações suspeitas – art. 9º. O legislador estabelece para essas pessoas o dever de conhecer seus clientes – Know Your Costumer. É interessante fazer a leitura do art. 9º da Lei (na íntegra). São espécies de verdadeiros garantidores, posto que têm o dever de conhecer o cliente, e adotar mecanismos, de modo a impedir que sua operação seja utilizada como estratégia para o crime de lavagem de capitais. DAS PESSOAS SUJEITAS AO MECANISMO DE CONTROLE Art. 9º. Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I - A captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – A compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III - a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários. Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: I – As bolsas de valores, as bolsas de mercadorias ou futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado II - As seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; III - as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV - As administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V - as empresas de arrendamento mercantil (leasing), as empresas de fomento comercial (factoring) e as Empresas Simples de Crédito (ESC); VI - as sociedades que, mediante sorteio, método assemelhado, exploração de loterias, inclusive de apostas de quota fixa, ou outras sistemáticas de captação de apostas com pagamento de prêmios, realizem distribuição de dinheiro, de bens LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 9 móveis, de bens imóveis e de outras mercadorias ou serviços, bem como concedam descontos na sua aquisição ou contratação; VII - as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII - as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX - as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X - as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; XI - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem jóias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antigüidades. XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; XIII - as juntas comerciais e os registros públicos; XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais; XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção, intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos similares; XVI - as empresas de transporte e guarda de valores; XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua comercialização; e XVIII - as dependências no exterior das entidades mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a residentes no País. XIX - as prestadoras de serviços de ativos virtuais. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 10 Vamos aprofundar para a prova discursiva? É possível impor o dever de comunicar operações suspeitas de lavagem de capitais às autoridades competentes aos advogados? Até que ponto esse suposto dever de comunicação é compatível com o sigilo constitucional inerente ao exercício da advocacia? De acordo com entendimento do STJ (HC 50.933), o exercício da advocacia não é causa de imunidade em relação à lavagem de capitais. Nesse sentido, embora a lei não seja clara em relação ao advogado, parte da doutrina entende que é possível inseri-lo no inciso XIV do art. 9º, em razão das atividades prestadas. Entretanto, a OAB entendeu que os advogados não estariam incluídos entre as referidas pessoas. Outra parte da doutrina ainda divide: ▪ Advogados de representação contenciosa: são advogados que atuam na defesa de seus clientes em um processo judicial. Nesse caso, não estão obrigados a comunicar operações suspeitas, sob pena de violação ao sigilo constitucional, inerente à advocacia. ▪ Advogados de operação: diz respeito à atividade de consultoria jurídica não processual (empresarial; tributária). Nesse caso, diante do dever do “know your customer”, existe a obrigação de comunicação de operações suspeitas. 4. BEM JURÍDICO TUTELADO Acerca dessa matéria, existem quatro correntes na doutrina: ▪ 1ª Corrente: O bem jurídico tutelado é o mesmo bem jurídico tutelado pelo crime antecedente. Obs.: Quando se estava na primeira geração de leis de lavagem era possível sustentar essa corrente considerando que havia apenas um crime que importaria na lavagem. ▪ 2ª Corrente - Roberto Bertibal: A lavagem de capitais tutela a administração da justiça. A lavagem de capitais é muito semelhante ao crime de favorecimento real – art. 349, CP – crime este que está incluído dentre aqueles contra a administração da justiça, uma vez que a prática de lavagem torna mais difícil a recuperação do produto direto ou indireto da infração antecedente. ▪ 3ª Corrente – crime pluriofensivo: São dois os bens jurídicos tutelados pela lei de lavagem de capitais. Tutela-se tanto o bem jurídico tutelado pelo crime antecedente (saúde pública, patrimônio, etc.) como a ordem econômico-financeira. ▪ 4ª Correntede capitais seja um crime acessório (parasitário), não há necessidade de condenação judicial anterior para que reste caracterizado o delito de lavagem de capitais. Na verdade, basta que a infração penal anterior seja TÍPICA e ILÍCITA. É que a doutrina chama de ACESSORIEDADE LIMITADA DA LAVAGEM DE CAPITAIS. Vamos entender... O que isso significa? R.: Na esfera da participação criminal, denomina-se acessoriedade limitada o grau de dependência segundo o qual só se pode castigar a conduta do partícipe quando o fato principal for típico e ilícito. O que a doutrina faz é transportar esse conceito para o crime de lavagem de capitais, entendendo que haverá o DELITO DE LAVAGEM DESDE QUE A INFRAÇÃO PENAL ANTERIOR SEJA TÍPICA E ILÍCITA. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 14 Qual a consequência prática disso? R.: Ora, se pela Acessoriedade Limitada o delito de lavagem de capitais subsiste desde que a infração penal anterior seja típica e antijurídica, haverá crime de lavagem mesmo que haja a exclusão da culpabilidade da infração anterior. Por outro lado, se houver a exclusão da ilicitude da infração anterior, o delito de lavagem restará prejudicado, tendo em vista que faltará o elemento “antijuridicidade” exigido pela Teoria da Acessoriedade Limitada. Veja a explicação do professor Renato Brasileiro sobre o tema: “Dependendo a lavagem de uma conduta antecedente que seja típica e ilícita, afasta-se a possibilidade de condenação pelo delito de lavagem se acaso o autor da infração antecedente for absolvido com fundamento na prova da inexistência do fato (CPP, art. 386, I), não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, 11), não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III), ou quando existirem circunstâncias que excluam o crime ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a existência de causas excludentes de ilicitude (CPP, art. 386, VI, 1 ª parte). (...) Em sentido contrário, conclui-se que subsiste a possibilidade de tipificação do crime de lavagem de capitais ainda que presente uma causa excludente da culpabilidade em relação à infração antecedente (v.g., inimputabilidade, erro de proibição inevitável, inexigibilidade de conduta diversa). A título de exemplo, mesmo que o autor da infração precedente seja absolvido em virtude de coação moral irresistível, circunstância que isenta o réu de pena, continua sendo possível a tipificação do crime de lavagem de capitais, nos termos do art. 2°, § 1 1 °, da Lei nº 9.613/98. Na mesma linha, consistindo a punibilidade em mera consequência do delito, forçoso é concluir que a incidência de uma causa extintiva da punibilidade não tem o condão de retirar o caráter delituoso da conduta antecedente. Portanto, pelo menos em regra, incidindo uma causa extintiva da punibilidade (e.g., prescrição, morte do agente, pagamento do débito tributário) em relação à infração precedente, nada impede a condenação pelo crime de lavagem.” Vamos esquematizar para facilitar a compreensão? INEXISTÊNCIA DO FATO O DELITO DE LAVAGEM FICARÁ PREJUDICADO, pois seu processamento depende de uma infração penal que seja, ao menos, TÍPICA E ILÍCITA. NÃO CONSTITUIR O FATO INFRAÇÃO PENAL CAUSAS QUE EXCLUAM O CRIME CAUSA EXTINTIVA DA ILICITUDE CAUSA EXTINTIVA DA CULPABILIDADE LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 15 CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE * Não impedem a configuração do crime de lavagem. Ou seja: O CRIME DE LAVAGEM SUBSISTE mesmo que haja exclusão da culpabilidade ou da punibilidade da infração penal anterior * ATENÇÃO: Em regra, as causas extintivas da punibilidade do crime anterior não impedem a condenação pelo delito de lavagem. Entretanto, há 2 exceções: (i) anistia; e (ii) abolitio criminis. Assim, a abolitio criminis e a anistia, em que pese serem causas extintivas da punibilidade, se incidirem na infração penal antecedente, impedirão a punição pelo crime de lavagem de capitais. Isso porque em ambas as hipóteses a conduta antecedente deixa de ser considerada crime, alterando a qualidade dos produtos (bens, direitos e valores) provenientes da conduta até então criminalizada, ou seja, deixa de ser um produto ilícito. Portanto, se com a abolitio criminis e a anistia não há mais infração penal antecedente, muito menos produtos ilícitos a serem mascarados, não subsiste a possibilidade de condenação por crime de lavagem por atipicidade da conduta. Em relação à acessoriedade do crime de lavagem de capitais, deve-se atentar ao que a doutrina chama de JUSTA CAUSA DUPLICADA, que consiste na necessidade de instruir a ação penal do crime de lavagem de capitais com indícios suficientes da existência da infração anterior. Explicamos: Quando se oferece a denúncia em face do crime de lavagem de capitais, a Lei nº 9.613 exige, não apenas o lastro probatório mínimo do crime de lavagem de capitais, mas também a demonstração do lastro probatório mínimo acerca da infração penal antecedente. Veja: Art. 2º. (...) § 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Nas palavras de Renato Brasileiro: “Outrossim, em se tratando de crimes de lavagem de capitais, não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens, direitos ou valores, sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrando que tais valores são provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal, tal qual disposto no art. 1 º, caput, da Lei nº 9.613/98, com redação determinada pela Lei nº 12.683/12. Tem -se aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada, ou seja, lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração antecedente” É importante fixar: ▪ O delito de lavagem de dinheiro não absorve a infração penal antecedente. ▪ Embora seja um crime parasitário, o delito de lavagem é atribuído ao acusado em concurso material com a infração penal antecedente. ▪ Os fatos são puníveis ainda que desconhecido ou isento de pena o autor. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 16 ▪ Os fatos são puníveis ainda que extinta a punibilidade da infração antecedente. ▪ O crime de lavagem de capitais exige a justa causa duplicada: lastro probatório mínimo em relação à lavagem + infração penal antecedente. Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte alternativa: No crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, para se tipificar a conduta praticada, é necessário que os bens, direitos ou valores provenham de crime anterior e que o agente já tenha sido condenado judicialmente pelo crime previamente cometido. R.: ERRADO! Inobstante seja o crime de lavagem de capitais crime acessório, também denominado de parasitário, não há necessidade de condenação judicial anterior para que o crime reste caracterizado e/ou seja punido pelo delito de lavagem de capitais. Nesse sentido, veja o que dispõe a legislação: Art. 2º, II da Lei. Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte afirmativa: Conforme a jurisprudência do STJ, não impede o prosseguimento da apuração de cometimento do crime de lavagem de dinheiro a extinção da punibilidade dos delitos antecedentes. R.: CERTO! Uma vez ocorrendo a extinção da punibilidade do crime antecedente ao de lavagem de capitais, não haverá impedimento para o processamento do crime de lavagem de capitais. Nesse sentido, o art. 2º, §1º da Lei. 7. DOS SUJEITOS DO DELITO 7.1 Sujeito ativo Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Observações importantes: ● Pessoa jurídica pode praticar crime de lavagem? Não.Em que pese ser possível a prática de crime de lavagem por pessoa jurídica, uma vez que se trata de crime contra a ordem econômico-financeira (majoritariamente) e, portanto, com assento no art. 173, §5º da CF/88, fato é que a Lei de lavagem de capitais não prevê essa responsabilidade penal da pessoa jurídica. ● Autor do crime antecedente também pode responder por lavagem? Há punição na autolavagem? Há divergência doutrinária: 1ª posição – Delmanto: Defende que o próprio autor da infração penal antecedente não pode ser responsabilizado penalmente pelo crime de lavagem por 2 argumentos de base: - A lavagem configura um post factum impunível, é um mero exaurimento do delito precedente. Responsabilizá-lo pelos dois delitos, em concurso material, configuraria bis in idem. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 17 - Garantia da não autoincriminação: a lavagem de capitais não configura crime para o autor do crime antecedente pois está acobertada pelo direito que o acusado tem de não produzir provas contra si mesmo. 2ª posição – Majoritária (STF/STJ): O autor do crime antecedente pode ser responsabilizado pelo crime de lavagem de capitais. É o que a doutrina chama de autolavagem. Argumentos: - Afirma que não se pode aplicar o Princípio da Consunção diante da tutela de bens jurídicos distintos – o tráfico, por exemplo, tutela a saúde pública e lavagem a ordem econômica. Assim, como os bens jurídicos são distintos, não se pode aplicar o princípio da consunção. - Alega que o direito de não produzir provas contra si mesmo não dá ao agente a possibilidade de praticar novos delitos. Caso o agente pratique ambos os delitos: crime antecedente e lavagem de dinheiro, claramente tem-se o concurso material. ● O sujeito ativo do crime de lavagem de capitais é necessariamente o sujeito ativo do crime antecedente? A participação no crime antecedente não é condição obrigatória para que se possa ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais, desde que o agente tenha consciência da origem ilícita dos valores. (RMS 16.813/STJ). Juris em teses STJ: Embora a tipificação da lavagem depende da existência de uma infração penal antecedente, é possível a autolavagem – imputação simultânea ao mesmo réu, da infração penal e do crime de lavagem, desde que demonstração dos atos diversos e autônomos daquele compõe a realização da primeira infração penal, circunstância que não ocorrerá consunção. 7.2 Sujeito Passivo O sujeito passivo do delito de Lavagem de Capitais depende da posição adotada quanto ao bem jurídico tutelado: Será: ● A sociedade - se for considerada a ordem econômico-financeira como o bem jurídico tutelado. ● O Estado - caso considere a Administração da Justiça como o bem jurídico tutelado. 8. DOS CRIMES DE "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES Art. 1º. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. § 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 18 valores provenientes de infração penal: I - os converte em ativos lícitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. (a) Características gerais: Em linhas gerais podemos caracterizar os crimes acima como: ● Crimes comuns: não se exigindo qualquer característica do sujeito ativo, que inclusive pode ser o autor da infração penal, tendo em vista que o STF admite a figura da “autolavagem”. ● Tipo penal misto alternativo: uma vez que a prática de duas ou mais condutas do tipo penal não gera concurso de crimes. ● De natureza formal: já que se consumam com a ocultação ou dissimulação de bens, não se exigindo que estes sejam introduzidos de forma lícita no sistema econômico. Mas há divergência. Veja: De acordo com o professor Gabriel Habib, “Com a prática da conduta típica de converter, independentemente de o agente conseguir a efetiva ocultação ou a dissimulação. Crime formal. Classificação. Crime comum; doloso; FORMAL; comissivo; de perigo concreto; instantâneo; admite tentativa”. Contudo, o autor Renato Brasileiro também expõe: “Há fundada controvérsia na doutrina acerca da natureza do crime do art. 1°, caput, da Lei 9.613/98, se material ou formal. Grande parte da doutrina sustenta que se trata de crime de natureza formal. Apesar de os núcleos aí utilizados – ocultar e dissimular - implicarem a produção de resultados naturalísticos (ocultação e dissimulação), não há dissociação cronológica das ações em si mesmas, por força inclusive da presença de outros elementos normativos que remetem obrigatoriamente a diferenciados complementos teleológicos e executivos (natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade). Daí por que se trata de crime formal. Sem embargo desse entendimento, parece-nos que o crime do art. 1°, caput, da Lei n° 9.613/98, tem natureza material, ou seja, o resultado naturalístico "ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente dos crimes antecedentes" faz parte do preceito primário do caput do art. 1, ficando sua consumação dependente da produção desse resultado”. (b) Tipo objetivo: ● Dissimular: disfarçar, escamotear, tornar pouco perceptível. ● Ocultar: esconder a coisa, tirar de circulação, subtrair da vista. Consuma-se com o simples encobrimento. Para que se possa falar em lavagem de capitais, é necessário que a ocultação ocorra com o objetivo de lhe conferir uma aparência lícita, e não meramente esconder a coisa objeto de subtração. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 19 É importante frisar que, na modalidade “ocultação”, a lavagem de dinheiro tem natureza de crime permanente, influenciando no lapso do termo prescricional e possibilitando a prisão em flagrante do agente. STF – O delito de lavagem de bens, direitos ou valores, previsto no art. 1° da lei 9.613/98, quando praticado na modalidade ocultação tem natureza jurídica de crime permanente. A característica básica dos delitos permanentes está na circunstância de que a execução desses crimes não se dá em momento definido e específico, mas em um alongar temporal. (STF. 1°Turma. AP863/SP) Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: De acordo com o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o crime de lavagem de bens, direitos ou valores, praticado na modalidade de ocultação, tem natureza de crime permanente, logo, a prescrição somente começa a contar do dia em que cessar a permanência. (DPC/RS-2018) Observações importantes: ● Os delitos elencados nos incisos I a III do art. 1º, §1º são de natureza subsidiária. Se atingirem o especial fim de agir (ocultação/dissimulação), responderão pelo caput e não, pelo §1º. ● O tipo previsto no art. 1º, §2º, I não se confunde com a receptação qualificada do art. 180, §1º do CP: - Receptação qualificada é crime próprio, exigindo que o autor exerça com habitualidade a atividade, fato que não se opera no crime de lavagem de capitais.Qualquer pessoa que use o objeto material do crime em atividade econômica ou financeira, mesmo sem habitualidade, pratica o crime de lavagem. - Na receptação qualificada o autor não pode participar do crime antecedente, ao passo que na lavagem de capitais, é perfeitamente possível a autolavagem, ● O tipo penal previsto no art. 1º, §2º, II prevê punição de qualquer forma de contribuição à pratica de lavagem. Pune de forma autônoma o que já seria possível com a norma de extensão subjetiva prevista no art. 29 do CP. Renato brasileiro coloca no nome de “associação para fins de lavagem de capitais”. (c) Elemento subjetivo: o crime de lavagem é punido exclusivamente à título de dolo. ● Redação originária da Lei nº 9.613/98: O dolo tinha que abranger o conhecimento acerca de um dos crimes antecedentes listados nos revogados incisos do art. 1º. Não bastava a ciência de que os produtos/proventos ocultados eram frutos de crime. ● Atual redação: Sem o rol exaustivo de crimes antecedentes, basta que o agente tenha consciência de que os valores são provenientes de infração penal, dispensa-se o conhecimento detalhado das circunstâncias do crime antecedente. Pergunta-se: Exige-se o dolo específico? LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 20 De acordo com a doutrina majoritária, SIM! Todas as figuras típicas da Lei de Lavagem exigem, não apenas o DOLO GENÉRICO (ocultar/ dissimular o produto direto ou indireto de infração penal), mas também o DOLO ESPECÍFICO (reciclar o produto direto/indireto da infração penal antecedente, dando a ele uma aparência lícita por meio de diversos atos de mascaramento), mesmo não estando expresso nos art. 1º, caput e §2º. É justamente a presença do especial fim de agir (elemento subjetivo especial) que diferencia o crime de lavagem de capitais do crime de favorecimento real, visto que ambos possuem o mesmo dolo genérico: tornar seguro o proveito do crime. Pergunta-se: Admite-se o dolo eventual para os crimes de lavagem de capitais ou apenas o dolo direto? R.: Em regra, sim! A única figura que não admite o dolo eventual é a prevista no art. 1º, §2º, II, tendo em vista que só haverá punição se o agente SOUBER da origem ilícita. Veja: II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. IMPORTANTE: Teoria da cegueira deliberada ou Teoria das instruções da avestruz ou Teoria da evitação da consciência Essa teoria tem origem na jurisprudência norte americana e tem incidência nos casos em que o agente tem consciência da provável ilicitude dos bens, direitos e valores, por ele ocultados ou dissimulados, mas, ainda assim, deliberadamente, cria diversos mecanismos impedir o aperfeiçoamento da representação acerca do fato. Ou seja: o agente, deliberadamente, se recusa a saber a origem ilícita dos valores para que possa, posteriormente, alegar que “não sabia de nada”, buscando afastar o elemento subjetivo necessário. Ora, se o agente pode ter consciência sobre a origem ilícita do dinheiro e escolhe não buscar essa informação de forma mais aprofundada, ele demonstra nitidamente indiferença em relação ao bem jurídico protegido, da mesma forma que demonstra indiferença quem age com dolo eventual. Nesse caso, como o agente assume o risco de produzir o resultado, deverá responder pelo crime de lavagem de capitais a título de dolo eventual. Nas palavras do professor Renato Brasileiro (2020): “Segundo a doutrina, essa teoria fundamenta-se na seguinte premissa: o indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, reflete certo grau de indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto o daquele que age com dolo eventual, daí por que pode responder criminalmente pelo delito se o tipo penal em questão admitir a punição a título de dolo eventual. (...) No Brasil, a teoria da cegueira deliberada foi efetivamente utilizada para fundamentar as condenações por lavagem de capitais nos autos do Processo Criminal nº 2005.81.00.014586-0, relativo à subtração da quantia de R$ LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 21 164.755.150,00 (cento e sessenta e quatro milhões, setecentos e cinquenta e cinco mil, cento e cinquenta de reais) do interior do Banco Central do Brasil localizado na cidade de Fortaleza/CE. Referida teoria foi utilizada como fundamento para a condenação de dois empresários, proprietários de uma concessionária de veículos, pela prática do crime do art. 1 º, V e VII, § 1 º, I, § 2°, I e II, da Lei 9.613/98, em virtude de terem recebido a quantia de R$ 980.000,00 (novecentos e oitenta mil reais), em notas de cinquenta reais em sacos de náilon, pela compra de 11 (onze) veículos, dentre eles 03 (três) Mitsubish 1200, 02 (dois) Mitsubish Pajero Sport, e 01 (um) pajero Full, sendo que os acusados teriam recebido a quantia sem questionamento, nem mesmo quando a quantia de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) foi deixada pelo intermediário para "futuras compras", tendo também se abstido de comunicar às autoridades responsáveis a movimentação suspeita.” Em linhas gerais, são requisitos para aplicação da teoria da cegueira deliberada: ● A consciência por parte do agente no sentido de que os valores possam ter origem ilícita; ● Que o agente deliberadamente crie mecanismos que obstem a sua plena consciência da origem ilícita do dinheiro ou deixe de buscar informações que lhe permitam concluir por tal origem. Para o Examinador Bruno Gilaberte, a cegueira deliberada revela o dolo do agente, ainda que na modalidade indireta (eventual). Dessa forma, a manutenção consciente da ignorância perante razoáveis evidências de ilicitude amolda-se à assunção do risco. Nas palavras do examinador: “É o famoso ‘não me fale nada, eu não quero saber de nada’, usado como um escudo para possíveis implicações penais, embora saiba-se desde logo que o benefício da ignorância repousa em uma violação da lei penal.” Para o examinador, inclusive, a receptação praticada mediante dolo eventual (artigo 180, § 1º, do CP) nada mais é do que uma positivação dessa teoria. Nesse sentido, o examinador, se mostra favorável à punição daqueles que, agindo por interposta pessoa, fingem não saber da postura de seus prepostos quando o delito é desvendado. Gilaberte defende ainda, que embora essa teoria seja aplicada ao combate à lavagem de dinheiro, pode ser imposta a qualquer delito, como, por exemplo, no caso da mãe que, suspeitando de abuso sexual praticado pelo padrasto contra sua filha, prefere manter-se à margem de qualquer levantamento mais aprofundado, permitindo a perpetuação da violência. Nesse caso, o examinador defende que a mãe pode, assim como o executor, ser responsabilizada por estupro de vulnerável. (d) Objeto material: O objeto material da lavagem de dinheiro são bens, dinheiro ou valores obtidos direta ou indiretamente de uma infração penal antecedente. ● Produto direto: É o resultado imediato do delito. São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime. Ex.: objeto furtado, dinheiro obtido com a corrupção passiva, etc. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 22 ● Produto indireto: É o resultado obtido em virtude da utilização do produto direto. É o proveito obtido pelo criminoso como resultado da transformação, substituição ou utilização econômica do produto direto do delito. OBS.1: Se os bens, valores e direitos forem provenientes de ilícitos civis ou ilícitos administrativos, não há a configuração do crime de lavagem. Exemplo: atos de improbidade. OBS.2: Lavagem em cadeiaou lavagem da lavagem: Com o advento da Lei nº 12.683/2012, qualquer infração penal pode figurar como crime antecedente da lavagem de capitais (inclusive, uma outra lavagem de capitais). Nesse sentido, a lavagem em cadeia é a lavagem de capitais que tem como infração penal antecedente um outro crime de lavagem de capitais. (e) Consumação e tentativa O crime se consuma com a prática do primeiro ato de mascaramento dos valores ilícitos, sendo dispensável o êxito definitivo da ocultação, e a realização de operações de grande vulto ou de grande complexidade. Lembre-se que a consumação independe do aperfeiçoamento das três etapas da lavagem (colocação – dissimulação – integração). A fase da integração constitui o mero exaurimento do crime. Por fim, por se tratar de crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente possível. Havendo a tentativa, deve haver a diminuição de pena. Art. 1º. (...) §3º: “A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.” Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: Em crimes de lavagem de dinheiro, dada a natureza do delito praticado, é incabível a tentativa. R.: ERRADO. O crime de lavagem de dinheiro admite tentativa, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 9.613/98. (f) Causas de aumento de pena § 4º A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual. (Redação dada pela Lei nº 14.478, de 2022) São causas de aumento de pena: ● Crime praticado de forma reiterada: praticar um crime de forma reiterada é sinônimo de praticar um crime de forma habitual. Cuidado para não confundir habitualidade criminosa com crime habitual! LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 23 Na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes, sendo a habitualidade, uma característica do agente. Por outro lado, no crime habitual, a prática de um ato isolado não é crime, ou seja, crimes habituais são aqueles delitos em que se exige a prática reiterada de uma mesma conduta ● Praticado por meio de organização criminosa Lembre-se que não há bis in idem a condenação pelo crime de lavagem de capitais majorada pelo §4º do art. 1º em concurso material com o crime de organização criminosa previsto na Lei 12.850/13, já que se tratam de objetividade jurídicas completamente distintas. ● Por meio da utilização de ativo virtual De acordo com a Lei 14.478/22, considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento. Ainda de acordo com o referido diploma, não se incluem entre os ativos: a moeda nacional; moedas estrangeiras; moeda eletrônica (nos termos da Lei 12.865 de 2013); instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços, a exemplo de pontos e recompensas de programas de fidelidade; e representações de ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento, a exemplo de valores mobiliários e de ativos financeiros. 9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS A Lei de Lavagem de Capitais traz uma peculiaridade quanto à distribuição do ônus da prova, pois durante a fase investigativa ou no curso da ação penal, a acusação precisa apenas apresentar indícios consistentes do crime para que sejam adotadas medidas de bloqueio de bens do investigado. Já a defesa, caso deseje reaver os bens antes da sentença, terá que demonstrar de forma cabal a origem lícita do patrimônio. Portanto, nessa fase, a responsabilidade de provar a licitude recai sobre o acusado. No entanto, se o pedido for feito após a sentença condenatória, cabe ao Ministério Público comprovar que os bens têm origem ilícita. 9.1 Colaboração Premiada Art. 1º. (...) § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 24 Os benefícios da colaboração premiada são concedidos de acordo com o grau de colaboração dado pelo delator. São BENEFÍCIOS trazidos pela lei de lavagem de capitais: ▪ Diminuição da pena de 1 a 2/3 e fixação do regime inicial aberto; ▪ Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP; ▪ Perdão judicial como causa extintiva da punibilidade. CONTRIBUIÇÕES POSSÍVEIS: são contribuições alternativas e não cumulativas: ▪ Apuração das infrações penais: Renato Brasileiro diz que, como a Lei não especificou a infração penal (se antecedente ou o próprio crime de lavagem), o ideal é concluir que o colaborador deve fornecer informações sobre todas as infrações para as quais tenha concorrido: só infração antecedente, só lavagem de capitais ou ambas. ▪ Identificação dos demais autores e partícipes: Renato Brasileiro ensina que, como o legislador utilizou a conjunção aditiva “e”, somente será considerada a colaboração que ajude na identificação de todos os que concorreram para a pratica delituosa. ▪ Localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. 💣 É importante decorar, pois muitas provas objetivas costumam trocar os benefícios/resultados da colaboração premiada na Lei de Lavagem de capitais com os benefícios/resultados da colaboração premiada na Lei de Organização Criminosa ou Lei de Drogas, por exemplo! Pergunta-se: Cumpridos os requisitos legais, o magistrado poderia negar-se a aplicar os benefícios previstos na Lei? Trata-se de mera faculdade do juiz? Adimplidos os requisitos legais, não restaria liberdade ao magistrado no que concerne à aplicação ou não do benefício legal. O juiz até pode valorar a quantidade de redução, por exemplo, mas não negar a aplicação do benefício legal. 9.2 Ação Controlada e Infiltração de Agentes Art. 1º. (...) § 6º Para a apuração do crime de que trata este artigo, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. ” (NR) O §6º foi inserido pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), passando a inserir, de forma expressa, a ação controlada e a infiltração de agentes como meios de obtenção de provas nos crimes de lavagem de capitais. Note que não houve regulamentação específica a respeito da operacionalização dessas modalidades de investigação, de modo que pensamos que deve ser aplicado todo o regramento utilizado na lei de organização criminosa, legislação que detalha a forma de aplicação dessas duas modalidades investigativas. A seguir vamos rever algumas informações importantes acerca desses dois institutos. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 25 Caiu na prova do RJ (2021) – Questão 29: Para a apuração do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, admite-se a utilização da ação controlada e da infiltração de agentes. Gabarito: Correto 9.2.1 Infiltração de agentes (a) Conceito e previsão normativa: A infiltração de agentes é o meio extraordinário de obtenção de provas, previsto no art. 10, § 3°, da Lei n° 12.850/13, que permite a infiltração do agente de polícia em organização criminosa com o fim de verificar o seu funcionamento, hierarquia,estrutura, divisão de tarefas, os delitos por ela praticados, quem são seus integrantes e suas respectivas rotinas e localização, bem como demais elementos que úteis à repressão da criminalidade organizada. (b) Prazo da infiltração: A autorização da infiltração de agentes pode ser concedida pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade, por decisão fundamentada, comprovando a necessidade da medida. Caso haja necessidade de renovação de prazo, esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisão originária, evitando-se uma solução de continuidade na realização da infiltração. Se a infiltração se prolongar por período "descoberto" de autorização judicial, os elementos probatórios aí obtidos devem ser considerados inválidos, por violação ao preceito do art. 10, caput, da Lei n° 12.850/13, que demanda prévia autorização judicial para a execução da infiltração de agentes. (c) Espécies de infiltração: A doutrina norte-americana aponta a existência de duas espécies de infiltração: - Light cover: espécie de infiltração mais branda, que não demora mais de 6 (seis) meses. Não demanda inserção contínua e permanente. - Deep cover: são infiltrações que se prolongam por mais de 6 (seis) meses, necessitando de uma imersão mais profunda e complexa no seio da organização criminosa. A infiltração pode ocorrer de maneira preventiva ou repressiva. (d) Fases da infiltração: A operação infiltração policial pode ser subdividida em: (i) Recrutamento; (ii) Formação; (iii) Imersão; (iv) Especialização da infiltração; (v) Infiltração propriamente dita; (vi) Seguimento; (vii) Pós-infiltração e (viii) Reinserção. (e) Legitimidade para requerer: Tem-se como legitimados o Delegado de Polícia e o Ministério Público. Sendo que, se requerida pelo MP no curso do inquérito policial, deve ser precedida, também, da manifestação técnica do delegado. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 26 Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. § 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. (f) Limites e alcance da decisão: É preciso haver um limite investigatório que consiste no mandado de infiltração com autorização extensiva expressa - artigo 11. ▪ Espacial: é preciso saber a base territorial até pela delimitação da competência (artigo 11 da LCO). ▪ Temporal: art. 10, §3º diz que a infiltração será autorizada por até 06 meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. (g) Fragmentariedade e Subsidiariedade: a medida somente será admitida se a prova não puder ser produzida por outros meios. Portanto, a infiltração deve ser ultima ratio. (h) Plano de organização da infiltração: Trata-se de documento técnico pelo qual a polícia mostrará ao Judiciário e ao MP no que consiste a operação. Deve acompanhar o pedido para que alcance o magistrado e lhe dê ciência do caso, bem como propicie o controle externo e interno da atividade policial. (i) Segredo de Justiça: O art. 10, caput, da Lei n° 12.850/13, ao se referir à autorização judicial da infiltração de agentes, deixa evidente que se trata de decisão sigilosa. Por sua vez, o art. 12, caput, da referida Lei, prevê que o pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado, porquanto tais dados serão entregues diretamente ao magistrado. (j) Sustação da operação: A preocupação do legislador com a proteção da integridade física e da própria vida do agente infiltrado, fica evidenciada diante do dispositivo constante do art. 12, § 3°, da Lei n° 12.850/13, que dispõe: "Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público". Se o início da infiltração está condicionado à concordância do agente policial e à prévia autorização judicial, a sustação das operações deverá ocorrer de imediato, antes mesmo de qualquer requisição do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, da mesma forma que o agente policial tem o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada a qualquer tempo. (k) Responsabilidade criminal do agente infiltrado: O art. 13, parágrafo único, da Lei n° 12.850/13, dispõe expressamente que "não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa. Nesse sentido, Renato Brasileiro preceitua que, no caso de o agente ser coagido a praticar outros crimes, sob pena de ter sua verdadeira identidade revelada, o ideal é concluir pela inexigibilidade de conduta LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 27 diversa, com a consequente exclusão da culpabilidade, desde que respeitada a proporcionalidade e mantida a finalidade da investigação. Desta feita, excluindo-se apenas a culpabilidade do injusto penal praticado pelo agente infiltrado, isso significa dizer que subsiste a tipicidade e ilicitude da conduta, permitindo, por meio da TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA, a punição dos demais integrantes da organização criminosa pelas infrações penais praticadas. (l) Infiltração de agentes na internet como modalidade de investigação prevista na Lei 12.850/13: Com a entrada em vigor da Lei 13964/19, mais um dispositivo foi incluído genericamente como modalidade investigativa: a infiltração de agentes na internet. Vejamos o tratamento legislativo a respeito da matéria. Art. 10-A. Será admitida a ação de agentes de polícia infiltrados virtuais, obedecidos os requisitos do caput do art. 10, na internet, com o fim de investigar os crimes previstos nesta Lei e a eles conexos, praticados por organizações criminosas, desde que demonstrada sua necessidade e indicados o alcance das tarefas dos policiais, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando possível, os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 1º Para efeitos do disposto nesta Lei, consideram-se: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) I - dados de conexão: informações referentes a hora, data, início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet (IP) utilizado e terminal de origem da conexão; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - dados cadastrais: informações referentes a nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou autenticado para a conexão a quem endereço de IP, identificação de usuário ou código de acesso tenha sido atribuído no momento da conexão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 3º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º desta Lei e se as provas não puderem ser produzidas por outros meios disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 4º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, mediante ordem judicial fundamentada e desde que o total não exceda a 720 (setecentos e vinte) dias e seja comprovada sua necessidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 5º Findo o prazo previstodo delito de lavagem (art. 1º da Lei nº 9.613/98). 5) O delito de evasão de divisas é autônomo e antecedente ao crime de lavagem de capitais, não constituindo este mero exaurimento impunível daquele, nem consunção entre os abordados crimes. O agente que praticou o crime contra o sistema financeiro nacional (art. 22 da Lei nº 7.492/96) pode também ser sujeito ativo do delito de lavagem de capitais (art. 1º da Lei nº 9.613/98), não constituindo este mero exaurimento impunível do primeiro crime e tampouco ficando caracterizado o bis in idem em decorrência da dupla punição. São condutas independentes, cada qual tipificada autonomamente, inexistindo, no ordenamento jurídico, qualquer previsão excluindo a responsabilidade do autor do crime antecedente pelo delito posterior. STJ. 6ª Turma. REsp 1222580/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/03/2014. 6) A prática de organização criminosa (art. 1º, VII, da Lei nº 9.613/98) como crime antecedente da lavagem de dinheiro é atípica antes do advento da Lei nº 12.850/2013, por ausência de descrição normativa. 7) Por ser atípico, não se pode invocar a substituição do crime de organização criminosa por associação criminosa (art. 288 do Código Penal - CP), pois este não estava incluído no rol taxativo da redação original da Lei nº 9.613/1998. 8) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, é legítima a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime em decorrência da movimentação de expressiva quantia de recursos envolvidos que extrapole o elemento natural do tipo. A elevada complexidade dos mecanismos de lavagem de dinheiro utilizados e o montante total movimentado pela empreitada criminosa autorizam a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, para exasperar e pena-base. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1866173/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 30/03/2021. 9) A incidência simultânea do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 70 do CP) e da majorante prevista no § 4º do art. 1º da Lei nº 9.613/98, nos crimes de lavagem de dinheiro, acarreta bis in idem. Art. 1º (...) § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 44 10) Os familiares e parentes próximos de pessoas que ocupem cargos ou funções públicas relevantes - consideradas pessoas politicamente expostas - PPE, nos termos do art. 2º, da Resolução nº 29, de 19/12/2017, do COAF - sujeitam-se ao controle estabelecido nos arts. 10 e 11 da Lei nº 9.613/98 a fim de ser apurada a possível prática de lavagem de dinheiro. 11) O art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98 trata da delação premiada, ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, independente de prévio acordo entre as partes interessadas, cujos benefícios não podem ultrapassar a fronteira objetiva e subjetiva da demanda, dada sua natureza endoprocessual. O art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/98 trata da delação premiada (unilateral), que tem a característica de ato unilateral, praticado pelo agente que, espontaneamente, opta por prestar auxílio tanto à atividade de investigação, quanto à instrução procedimental, sendo que o referido instituto, diferentemente da colaboração premiada (que demanda a bilateralidade), não depende de prévio acordo a ser firmado entre as partes interessadas. A correta hermenêutica a ser conferida ao instituto, direciona-se no sentido de que não há como expandir os benefícios advindos da delação premiada, eis que unilateral, para além da fronteira objetiva e subjetiva da demanda posta à apreciação, eis que possuem natureza endoprocessual, sob pena de violação ou afronta ao princípio do Juiz natural. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1765139/PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23/04/2019. 12) A atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados, como o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), na investigação de infrações penais, a exemplo do crime de lavagem de dinheiro, não ofende o princípio do promotor natural, não havendo que se falar em designação casuística. 13) Nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a autoridade policial e o Ministério Público têm acesso, independentemente de autorização judicial, aos dados meramente cadastrais de investigados que não são protegidos pelo sigilo constitucional (art. 17-B da Lei nº 9.613/98). 14) É possível o deferimento de medida assecuratória em desfavor de pessoa jurídica que se beneficia de produtos decorrentes do crime de lavagem, ainda que não integre o polo passivo de investigação ou ação penal. 15) Não há óbice à aplicação imediata das medidas assecuratórias previstas no art. 4º da Lei nº 9.613/98 e implementadas pela Lei nº 12.683/2012, por se tratarem de institutos de direito processual a luz do princípio tempus regit actum. Bibliografia LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 45 Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. Renato Brasileiro de Lima. 8ª edição. 2020 Leis Penais Especiais. Volume único. Gabriel Habbib. 10ª edição. 2018 Anotações do curso do professor Marcos Paulo Dutra (2016). Dizer o Direito.