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UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 P ág in a1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - RESE CONCEITO É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei. Embora essa seja a regra, o Código de Processo Penal terminou por criar exceções. Exemplos: a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional; b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias, na forma da lei, aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito. CABIMENTO O Código de Processo Penal enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recurso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia, mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de GRECO FILHO, “o rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, anda que a sua expressão verbal não seja perfeita” (Manual de processo penal, p. 320). Exemplo disso pode observar-se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado-acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a2 P ág in a2 Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581. Justamente porque não se admite a ampliação do rol previsto no referido art. 581, é inadmissível a interposição de recurso em sentido estrito durante a fase de investigação criminal, como ocorre no inquérito policial. Eventuais decisões equivocadas, tomadas pelo juiz que fiscaliza o andamento da investigação, devem ser impugnadas por meio de correição parcial. Dependendo do caso, cuidando-se de direito líquido e certo, por meio de ação de impugnação: mandado de segurança (pelo MP ou pelo indiciado, conforme o caso) ou habeas corpus (pelo indiciado, tratando-se da liberdade de locomoção). Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos do art. 581 do CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução. Assim, continua sendo viável o recurso em sentido estrito para os seguintes casos: a) decisão que não receber a denúncia ou a queixa (inciso I). Essa hipótese deveria comportar apelação, uma vez que é típica decisão terminativa do processo. Nesse sentido, previa o § 2.º do art. 44 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) que “contra a decisão que rejeitar a denúncia ou queixa cabe recurso de apelação e, contra a que recebê-la, recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo” (hoje, considerada não recepcionada pelo STF). Entretanto, o Código de Processo Penal usa fórmula diversa, prevendo recurso em sentido estrito, quando o magistrado rejeita a denúncia ou queixa, e deixando de prever recurso para o recebimento. Por outro lado, contra a decisão que recebe a denúncia ou queixa não há, como regra, recurso algum. Pode-se usar, como alternativa, o habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal gerado pelo recebimento de denúncia ou queixa, sem haver a correspondente justa causa para a ação penal. Lembre-se de que a razão de ser do inquérito, além de formar a opinio delicti do promotor, é também instruir a denúncia, possibilitando que o magistrado faça uma avaliação preliminar da admissibilidade da acusação. Não existindo motivo suficiente UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a3 P ág in a3 para o Estado-acusação ingressar com a ação penal, pode o Judiciário trancá-la, caso tenha havido o recebimento da peça acusatória. Havendo a rejeição da denúncia ou queixa e interposição de recurso em sentido estrito, pelo Ministério Público ou pelo querelante, conforme o caso, é preciso intimar o denunciado para que apresente contrarrazões. É certo que ainda não existe ação penal ajuizada (houve somente o início da ação penal com o oferecimento da denúncia ou queixa), motivo pelo qual o eventual acusado não foi chamado a integrar a relação processual. Não deveria, em tese, portanto, responder ao recurso, pois nem faz parte do processo. Ocorre que, em homenagem à ampla defesa – aliás, o recebimento ou a rejeição da peça acusatória é de seu legítimo interesse –, sempre se possibilitou que tal situação fosse viabilizada. Antes da modificação havida no processo civil, por meio da Lei 8.952/94, alterando a redação do art. 296 do CPC/1973 (vide art. 331, CPC/2015), que previa a intimação do réu para apresentar contrarrazões ao recurso da parte contra o indeferimento da inicial (atualmente, não há mais necessidade de se intimar a parte contrária para contra-arrazoar), usava-se o referido art. 296 como referência e, por analogia, para fazer o mesmo em processo penal. Ocorre que, posteriormente, surgiu o mesmo efeito na Lei 9.099/95 (art. 82, § 2.º), mantendo-se intacta a posição de intimar o eventual acusado para manifestar-se quanto ao recurso em sentido estrito oposto contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa. Aliás, ainda que não houvesse o disposto no mencionado art. 82, § 2.º, da Lei 9.099/95, para servir de referência, outra não poderia ser a solução, a fim de dar cumprimento fiel à garantia constitucional da ampla defesa. Nessa ótica, conferir a lição de TOURINHO FILHO, Código de Processo Penal comentado, v. 2, p. 287. Recentemente, editou o Supremo Tribunal Federal a Súmula 707, nos seguintes termos: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”. Vale ressaltar que a mesma regra ocorre no tocante à queixa-crime. Quanto à nulidade, UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a4 P ág in a4 segundo nos parece, é relativa, dependente, pois, da mostra de prejuízo. Pode ocorrer, por exemplo, de, não havendo a intimação, o tribunal confirmar a rejeição. Logo, não se fala em nulidade, pois nenhum mal adveio ao denunciado. Quando houver o recebimento parcial da denúncia ou da queixa, o que sustentamos ser viável e já expusemos no capítulo referente à ação penal, cabe recurso em sentido estrito da parte acusatória. Se o recurso for provido, o acórdão do tribunal implica o recebimento da denúncia ou queixa, sendo desnecessário que o juiz de primeiro grau o faça, bastando a este que designe data para interrogatório, determinando a citação do acusado. Atualmente, está em vigor a Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”; b) decisão que concluir pela incompetência do juízo (inciso II), configurando autêntica decisão interlocutória, pois apenas altera o juízo competente para julgar a causa, sem colocar fimao processo. O reconhecimento da incompetência, neste caso, é feito de ofício pelo magistrado. Quando houver a interposição de exceção de incompetência aplica-se a hipótese prevista no inciso III do art. 581 (decisão que julgar procedente a exceção). No caso do juiz concluir pela competência do juízo, não há recurso, salvo se a decisão for de flagrante ilegalidade, podendo-se ingressar com habeas corpus, pois o réu não deve ser processado senão pelo juiz natural. Lembremos que uma das hipóteses do juiz da Vara do Júri, quando termina a fase da formação da culpa, é a desclassificação da infração penal para outra, de competência de outro juízo que não o Tribunal do Júri (art. 419, CPP). Exemplo: verificando que não se tratou de homicídio seguido de furto, mas de autêntico latrocínio. Cuida-se de alteração de competência, impugnável por recurso em sentido estrito, com base também no inciso II do art. 581; c) decisão que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição (inciso III), que deveria comportar, na realidade, para algumas situações, apelação, pois é terminativa do procedimento incidente autuado em apartado, como ocorre nos casos UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a5 P ág in a5 de exceção de coisa julgada, litispendência e ilegitimidade de parte. Rejeitando a exceção relativa a qualquer dessas matérias, não há recurso cabível, podendo a parte prejudicada valer-se de habeas corpus, em caso de flagrante ilegalidade, ou aguardar futura e eventual apelação, para reiterar a impugnação. Por outro lado, a procedência da exceção de incompetência não é terminativa, logo, é autenticamente interlocutória, cabendo recurso em sentido estrito. Entretanto, se o magistrado rejeita a exceção, não cabe recurso, exceto em casos de situações teratológicas, evidenciando juízo nitidamente incompetente (ofensivo ao princípio do juiz natural), cabendo habeas corpus por parte do réu. Quanto à ressalva feita no tocante à exceção de suspeição, não há necessidade de interposição de recurso em sentido estrito, pois, se for aceita a causa de suspeição levantada, segundo dispõe o art. 99 do CPP, deverá o magistrado suspender o curso do processo e enviar os autos ao substituto. Há controle do Tribunal de Justiça, pois a designação de magistrado para substituir o suspeito é feita pela Presidência. Logo, o juiz não deve acolher exceção quando a suspeição não for autêntica, sob pena de responsabilidade funcional. Por outro lado, caso não reconheça a suspeição aventada, segue-se o disposto no art. 100, caput, do CPP, determinando-se a remessa dos autos apartados, necessariamente, à Instância Superior; d) decisão que pronunciar o réu (inciso IV), nítida decisão interlocutória. A decisão de pronúncia é interlocutória mista, mesmo porque julga apenas a admissibilidade da acusação, encaminhando o feito à apreciação do Tribunal do Júri. Não ingressa no mérito, embora profira um julgamento mais apurado do que ocorre com o simples recebimento da denúncia ou queixa. No caso da impronúncia, entretanto, ocorre típica decisão terminativa, colocando fim ao processo. Logo, com a edição da Lei 11.689/2008, passa a ser impugnada, corretamente, por apelação (art. 416, CPP); e) decisão que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a6 P ág in a6 provisória ou relaxar a prisão em flagrante (inciso V), constituindo, todas elas, decisões interlocutórias. Pode o juiz decidir acerca da fiança, concedendo-a, negando-a, arbitrando valor muito baixo ou excessivo, cassando-a ou mesmo julgando-a não idônea. Nessa parte, a lei prevê tanto situação favorável ao réu quanto desfavorável. Assim, concedida a fiança ou fixado um valor muito baixo, pode o Ministério Público recorrer. Negada, cassada ou considerada inidônea, cabe ao acusado apresentar seu inconformismo. Embora quando a decisão seja desfavorável ao réu possa este impetrar habeas corpus, pois se está diante de norma que envolve a liberdade de locomoção, previu o legislador a possibilidade de utilização do recurso em sentido estrito, o que não aconteceu nas hipóteses que se seguem. Em se tratando de prisão preventiva, pode o juiz indeferir o pedido formulado pelo promotor, não acolher a representação feita pelo delegado ou revogá-la, propiciando recurso por parte do Ministério Público. Não se tratou das situações envolvendo a decretação da preventiva ou indeferimento de sua revogação, o que provoca, como alternativa única para o interessado, a impetração de habeas corpus. Aliás, no caso de negativa de fiança, cassação ou consideração de sua inidoneidade, via de regra, o réu vale-se da ação constitucional, que é muito mais célere. Por outro lado, quando o juiz conceder liberdade provisória, pode o Ministério Público recorrer, mas não cabe recurso em sentido estrito para o réu, se tiver o seu pedido de liberdade provisória negado, valendo-se ele do habeas corpus. Finalmente, quando a prisão, por ser ilegal, merecer ser relaxada, caso o juiz o faça, proporciona ao Ministério Público a interposição de recurso em sentido estrito. Quando houver negativa ao relaxamento, somente por habeas corpus o interessado pode questionar a decisão. Vale destacar que alguns julgados têm permitido a interposição, pelo Ministério Público, de mandado de segurança para dar “efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito”, que, como regra, não o tem, evitando-se a libertação de pessoa considerada perigosa. Era o que se dava, por exemplo, quando o juiz, em afronta à Lei UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a7 P ág in a7 8.072/90 (Crimes Hediondos), concedia liberdade provisória a quem havia sido preso em flagrante pela prática de crime hediondo ou equiparado. Atualmente, em face da edição da Lei 11.464/2007, permite-se a liberdade provisória, sem fiança, aos acusados por tais delitos. O exemplo permanece válido para ilustrar o ponto em debate. Por isso, não nos parece deva o tribunal conceder a ordem para dar efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito, pois este não o possui; logo, não se trata de garantir direito líquido e certo. O correto seria conceder a segurança para evitar a soltura, uma vez que a decisão do magistrado teria afrontado diretamente disposição legal, sendo justificável considerar direito líquido e certo da sociedade, representada pelo Ministério Público, a manutenção da prisão (isso antes do novo tratamento dado à liberdade provisória para delitos hediondos e equiparados – Lei 11.464/2007). O mandado de segurança, ao contrário do habeas corpus, pode ser usado tanto pelo indivíduo, quanto pelo Ministério Público, uma vez que se destina à proteção de direito líquido e certo (qualquer um) e não exclusivamente ao direito de ir e vir, que é o caso do habeas corpus. Lembremos que a Lei 12.016/2009 consolida o entendimento de que cabe mandado de segurança, quando interposto contra decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5.º, II). Tem-se entendido, ainda, que o assistente de acusação é parte ilegítima para interpor recurso em sentido estrito nas hipóteses em que o juiz concede liberdade ao acusado. Trata-se de interesse da sociedade – e não do ofendido – manter o acusado no cárcere, provisoriamente, ou permitir que aguarde seu julgamento definitivo em liberdade. Pensamos, no entanto, em sentido contrário, ou seja, o ideal seria suprimir as várias delimitações que o processo penal ainda coloca para a atuação do ofendido, como assistente de acusação, sob o fundamento de que a vítima que persiga o réu pode transformar o feito num campo propício para o exercícioda vindita, o que seria indevido. A participação da vítima seria vista, pois, somente como uma alternativa viável a garantir a condenação, a fim de ser conseguido um título executivo judicial, para dar início, na esfera cível, à ação civil ex delicto. Ocorre que o ofendido por um crime pode ter UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a8 P ág in a8 nítido interesse em buscar justiça e a correta aplicação da lei penal e processual penal, não se cingindo a sua atuação à procura de um título executivo, que o habilite à indenização civil. Embora o interesse primordial, em crimes de ação pública, seja da sociedade, representada pelo Ministério Público, deve-se garantir que o ofendido, querendo, tenha papel relevante na instrução, podendo recorrer de todas as decisões contrárias ao que considera legítimo e justo. Ademais, com a edição da Lei 11.690/2008, passa-se a dar ciência à vítima toda vez que o réu ingressar ou sair da prisão (art. 201, § 2.º, CPP). Qual o sentido disso se não se abriu a oportunidade de oferecer o ofendido recurso contra a soltura do acusado? Por isso, a alteração nesse prisma precisa ocorrer, sob pena de ficar sem sentido prático o crescimento da figura da vítima no processo penal. Quando a ação penal for privada (exclusiva ou subsidiária da pública), é natural que o querelante possa recorrer das decisões concernentes à liberdade do réu, pois é a parte principal no polo ativo; f) decisão que absolver sumariamente o réu (inciso VI): o dispositivo foi revogado, uma vez que a absolvição sumária, sentença terminativa de mérito que é, passa a ser impugnada, corretamente, por apelação (art. 416, CPP); g) decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor (inciso VII), constituindo decisão interlocutória, sendo ambas as hipóteses desfavoráveis ao acusado. Quando houver o quebramento, implicando a obrigação de se recolher à prisão, pode dar ensejo à impetração de habeas corpus. Caso o juiz negue o quebramento ou a perda, o Ministério Público somente pode insurgir-se contra a decisão em preliminar de futura apelação, se houver; h) decisão que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade (inciso VIII), que mereceria ser impugnada por apelação, uma vez que afasta a pretensão punitiva do Estado, não deixando, pois, de ser uma decisão terminativa de mérito. Pode-se até discutir que não é verdadeiramente o mérito da imputação (fato típico, antijurídico e culpável), mas, ainda assim, o ideal seria a apelação. Além do mais, é incompreensível, como vem apontando a doutrina, a redação do inciso UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a9 P ág in a9 em questão. Fala-se da decisão que decretar a prescrição ou julgar extinta a punibilidade, por outra causa, sendo certo que a prescrição não deixa de ser uma das causas de extinção da punibilidade. Logo, há nítida redundância. Ao julgar extinta a punibilidade, o magistrado não apreciou o mérito da imputação, razão pela qual, se provido o recurso da acusação, o processo retornará à origem para a continuidade da instrução ou para que seja proferida sentença condenatória ou absolutória. Nessa hipótese, o assistente de acusação, habilitado ou não, pode apresentar recurso em sentido estrito (art. 584, § 1.º, CPP); i) decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade (inciso IX), esta, sim, autêntica decisão interlocutória, uma vez que o processo continua normalmente. Aliás, é a contraposição do inciso anterior, que autoriza o recurso em sentido estrito contra a decisão que julga extinta a punibilidade. Bastaria, no entanto, ter feito menção ao indeferimento de causa extintiva da punibilidade, deixando de lado a prescrição, que já está inserida no contexto dos motivos de extinção da punibilidade do réu; j) decisão que concede ou nega a ordem de habeas corpus (inciso X), que, em nosso entendimento, é decisão de mérito da ação de impugnação, logo, deveria ser impugnada por apelação. Lembremos, ainda, que, na hipótese de decisão concessiva do habeas corpus, ainda que haja recurso voluntário, cabe o denominado recurso de ofício, obrigando o reexame da decisão por instância superior, conforme o art. 574, I, do CPP; l) decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte (inciso XIII), pois típica decisão interlocutória. É preciso ressaltar, no entanto, que dificilmente o recurso será julgado antes da reprodução dos atos processuais, perdendo o sentido prático a sua interposição. Negando o magistrado a anulação do processo, requerida por qualquer das partes, não cabe recurso, salvo, em casos teratológicos, a impugnação por habeas corpus – por parte do réu, como regra – ou mesmo a reiteração da questão em preliminar de futura apelação, pela parte prejudicada; UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 0 P ág in a1 0 m) decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir (inciso XIV), outra autêntica decisão interlocutória. Tendo em vista a imparcial formação da lista de jurados, o procedimento deve ser de conhecimento geral, publicando-se o resultado final na imprensa e afixando-se no fórum. Logo, é possível que qualquer pessoa questione a idoneidade de um jurado, incluído na lista (ver art. 426, § 1.º, CPP). Nesse caso, pode o juiz, acolhendo petição da parte interessada, excluí-lo da lista, o que dá margem ao inconformismo daquele que foi extirpado. Por outro lado, a inclusão de alguém, impugnada e mantida pelo magistrado, dá lugar, também, à interposição de recurso em sentido estrito. Nesse caso, em caráter excepcional, segue o recurso ao Presidente do Tribunal de Justiça. O prazo para sua interposição é, excepcionalmente, de vinte dias, contado da data da publicação da lista definitiva dos jurados (art. 586, parágrafo único); n) decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta (inciso XV), também decisão interlocutória, justificando-se o recurso em sentido estrito. Caso o juiz receba, indevidamente, apelação (apresentada fora do prazo, por exemplo), cabe à parte contrária levantar em preliminar das contrarrazões a impossibilidade de conhecimento, mas não se interpõe recurso à parte. Esta situação propicia recurso ao assistente de acusação, embora não haja expressa menção no art. 584, § 1.º, nem no art. 598. É consequência natural do seu direito de apelar. Sendo denegado, é preciso que a lei lhe garanta o socorro devido; o) decisão que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial (inciso XVI), cuidando-se de autêntica decisão interlocutória. Sobre a incidência de questão prejudicial, ver os arts. 92 e 93 do CPP. Decidindo o juiz que a questão a ser apreciada no juízo cível constitui matéria importante para o deslinde da causa criminal, devendo ser decidida previamente, determinará a suspensão do trâmite do processo criminal. Sem dúvida, essa decisão implica quase sempre prejuízo, direto ou indireto, para alguma das partes, interessada no rápido desfecho do processo, por variadas razões (testemunhas que se esquecem do que viram ou ouviram, provas periciais que podem ficar prejudicadas etc.). Assim, a decisão pode ser impugnada pela via do recurso em sentido estrito. UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 1 P ág in a1 1 Se o magistrado negar a suspensão do processo não cabe recurso, afinal, é faculdade sua apreciar o seu cabimento, em razão de questão prejudicial, porque deve buscar certificar-se, antecipadamente, da relevância da decisão do juiz civil. Evita-se com isso o sobrestamento inconsistente da ação penal; p) decisão que decidir o incidente de falsidade (inciso XVIII), queé, de fato, decisão interlocutória, pela qual o juiz verifica ser ou não falso determinado documento – material ou ideologicamente –, produzindo, como efeito, a manutenção do referido documento nos autos, caso o incidente seja improcedente, ou o seu desentranhamento, não mais sendo utilizado como prova, quando o incidente for procedente. Logicamente, a despeito da impugnação da decisão ser feita por recurso em sentido estrito, a qualquer momento, pode a questão ser reapreciada, dando-se ao documento o seu devido valor, caso ele ainda esteja entranhado nos autos. Assim sendo, somente na sentença é que o magistrado irá, realmente, verificar a validade do documento para a apuração da verdade real, sendo natural que torne a tratar do tema. Embora constando do rol do art. 581 do CPP, não mais comportam recurso em sentido estrito as seguintes situações: a) decisão que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena (inciso XI), pois outros dois recursos estão disponíveis para tanto (agravo em execução e apelação). A regra para a concessão da suspensão condicional da pena é que seja feita na sentença condenatória, conforme expressamente prevê o art. 157 da Lei de Execução Penal. Logo, é caso de apelação, caso seja indevidamente concedida ou mesmo se for negada. Excepcionalmente, quando o juiz da execução criminal alterar as condições do sursis (art. 158, § 2.º, LEP), considerá-lo sem efeito (art. 161, LEP), revogá-lo ou prorrogá-lo (art. 162, LEP), provocará a possibilidade de interposição de agravo (art. 197, LEP) e não de recurso em sentido estrito. Aparentemente, poderia haver uma hipótese remanescente para a utilização do recurso em sentido estrito: se o réu não comparecer à audiência UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 2 P ág in a1 2 admonitória e o sursis ficar sem efeito, devendo ser a pena imediatamente executada (art. 161, LEP). Mas não é realidade. Destarte, caso, injustificadamente, tenha sido a suspensão condicional da pena tornada sem efeito (por exemplo, se o réu não foi devidamente intimado para a referida audiência), não cabe recurso algum contra a decisão do juiz da condenação, que expedirá guia de recolhimento. O caminho correto para o condenado é reiterar ao juiz da execução a restauração do benefício, demonstrando-lhe a falha ocorrida. Assim sendo, se o juiz negar, caberá agravo. Caso acolha o pedido, restaurará o sursis. E mais, se a decisão do juiz da condenação implicar a prisão indevida do sentenciado, melhor resolver pela via do habeas corpus, mais rápida e eficaz; b) decisão que conceder, negar ou revogar livramento condicional (inciso XII), cuidando-se de decisão interlocutória, mas da alçada da Lei de Execução Penal, impugnada pelo agravo (art. 197, Lei 7.210/84); c) decisão a respeito da unificação de penas (inciso XVII), que é decisão interlocutória proferida durante a execução das penas, logo, impugnável pelo agravo. A unificação é um autêntico incidente na execução da pena, valendo para transformar vários títulos (sentenças condenatórias diversas) em um único, seja para produzir a soma de penas (quando há várias condenações em concurso material, conforme o art. 69, CP), seja para transformar várias penas em uma só, com uma causa de aumento (quando não foi anteriormente reconhecido o crime continuado – art. 71, CP – ou o concurso formal – art. 70, CP) ou, ainda, para fixar o teto de cumprimento da pena (quando a pena ultrapassar o montante de 30 anos, seguindo-se o disposto no art. 75, CP); d) decisão que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado (inciso XIX), cuidando-se de decisão interlocutória do processo de execução da pena, impugnável pelo agravo. Dispõe o art. 183 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) o seguinte: “Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”. UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 3 P ág in a1 3 Significa, portanto, que o acusado foi condenado no processo de conhecimento e encontra-se cumprindo pena privativa de liberdade. Porém, adoece mentalmente, não mais podendo ficar em presídio comum, razão pela qual o magistrado converte sua pena em medida de segurança, transferindo-o para hospital de custódia e tratamento; e) decisão que impuser medida de segurança por transgressão de outra (inciso XX), outra decisão interlocutória do processo de execução, passível de impugnação pelo agravo. Decorre do art. 184, caput, da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84): “O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida”. Há duas medidas de segurança: internação (para casos mais graves) e tratamento ambulatorial (para outras situações). Esta última é cumprida em liberdade, com a obrigação de comparecer ao médico regularmente para acompanhamento. Portanto, se não forem cumpridas suas condições, pode o juiz determinar a sua conversão em internação; f) decisão que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774 (inciso XXI), que não mais subsiste, pois foi revogado, tacitamente, pela Lei 7.210/84, o mencionado art. 774 do CPP; g) decisão que revogar a medida de segurança (inciso XXII), que é decisão interlocutória, provocando a libertação do agente ou sua liberação do tratamento ambulatorial (art. 179, LEP), sujeita à impugnação pela via do agravo. É a única hipótese de agravo em execução com efeito suspensivo; h) decisão que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação (inciso XXIII), outra decisão interlocutória, impugnável pelo agravo em execução. Trata-se do previsto nos arts. 175 a 179 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), referindo-se à cessação da periculosidade como causa para a libertação ou desoneração do agente. Se, preenchidos os requisitos legais, o juiz não determinar a cessação do cumprimento da medida de segurança, cabe agravo; i) decisão que converter a multa em detenção ou em prisão simples (inciso XXIV), que não mais encontra aplicação, tendo em vista a modificação do art. 51 do Código Penal, vedando a possibilidade de conversão de multa em prisão. UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 4 P ág in a1 4 PROCESSAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO O prazo para interposição é de cinco dias, exceto na hipótese de inclusão ou exclusão de jurado da lista geral, cujo prazo é de vinte dias, contados da data da publicação definitiva da referida lista (art. 586, caput e parágrafo único, CPP, respectivamente). Pode haver a formação de instrumento à parte, que será remetido ao tribunal, a fim de não prejudicar o andamento da instrução, como também se prevê a possibilidade de subida do recurso nos próprios autos do processo (art. 583, CPP). São hipóteses em que o recurso sobe com os autos: a) recursos de ofício, como ocorre na concessão de habeas corpus; b) não recebimento da denúncia ou queixa; c) procedência das exceções (salvo a de suspeição); d) pronúncia. Neste caso, é incompreensível que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos, o que prejudica o prosseguimento da instrução, ao mesmo tempo em que o art. 584, § 2.º, do CPP, preceitua que “o recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento”. Não se pode instruir o feito, deixando-o pronto para o plenário, sem os autos principais. Ademais, o dispositivo entra em conflito com a exigência de preclusão da pronúncia para que se possa inaugurar a segunda fase do procedimento do júri (fasede preparação do plenário), conforme preveem os arts. 421 e 422 do CPP. Em suma, o correto é que o recurso contra a pronúncia suba nos próprios autos e que se aguarde o seu retorno para dar continuidade às demais fases do processo; e) decretação da extinção da punibilidade; f) julgamento de habeas corpus; g) toda vez que não houver prejuízo para o prosseguimento da instrução. A maioria das situações descritas provoca a paralisação do andamento do processo principal, motivo pelo qual não há empecilho para o recurso em sentido estrito ser processado nos autos, sem a formação do instrumento. Exemplos de recursos que não prejudicam o andamento do processo: a) contra decisão que indefere o UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 5 P ág in a1 5 seguimento da apelação, já que o recurso em sentido estrito tem efeito suspensivo nesta hipótese (art. 584), não existindo razão para formar-se um instrumento à parte; b) contra decisão que ordena a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial, pois o trâmite processual cessa de toda maneira. São hipóteses em que se forma o instrumento para subida à parte: a) decisão que conclui pela incompetência do juízo; b) toda decisão concernente à liberdade do réu; c) indeferimento do reconhecimento da extinção da punibilidade; d) anulação da instrução no todo ou em parte; e) inclusão ou exclusão do jurado da lista geral; f) julgamento do incidente de falsidade. Para a subida por instrumento, incumbe à parte interessada indicar as peças que pretende ver encartadas nos autos do recurso em sentido estrito (art. 587, caput, CPP). O mesmo procedimento pode ser adotado pelo recorrido que, ao se manifestar (art. 588, CPP), também pode indicar peças para compor o instrumento. São peças obrigatórias para que o tribunal possa averiguar os requisitos de admissibilidade do recurso, tais como a tempestividade, o interesse, a adequação e a legitimidade: a) decisão recorrida; b) certidão de sua intimação; c) termo de interposição do recurso. Todas as hipóteses mencionadas no tópico anterior, referentes ao agravo em execução, comportam a formação do instrumento para não prejudicar o andamento da execução da pena. Por vezes, sobem os autos do incidente gerado na execução, pois já está destacado do principal. Exemplo: quando o condenado pleiteia livramento condicional, forma-se uma autuação em apenso aos autos da execução principal. Se o juiz conceder ou negar o livramento, havendo agravo, sobem os autos desse incidente, apenas. Outra situação destacada pelo art. 583, parágrafo único, do CPP, recomendando a formação de instrumento à parte, é a pluralidade de réus em caso de pronúncia. Logo, havendo mais de um pronunciado, é possível que alguns não recorram, UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 6 P ág in a1 6 transitando em julgado a decisão, valendo, para eles, o encaminhamento do caso à apreciação do Tribunal Popular. Para aquele que recorrer, impõe-se a formação de um traslado, isto é, autos apartados, a fim de que suba o recurso, sem prejuízo do andamento do processo principal. Por outro lado, estipula o artigo em comento que a falta de intimação de um deles faz com que o recurso interposto por outro provoque a formação do mencionado traslado. O recurso em sentido estrito tem, como regra, o efeito meramente devolutivo, isto é, devolve ao tribunal o conhecimento da matéria nele aventada, mas não provoca a suspensão do andamento do feito. Excepcionalmente, têm efeito suspensivo os seguintes casos (art. 584, CPP): a) contra decisão que considera perdida a fiança (art. 581, VII, segunda parte); b) contra decisão que denega seguimento à apelação ou a considera deserta (art. 581, XV); c) contra decisão que considera quebrada a fiança, somente na parte referente à perda de metade de seu valor (art. 581, VII, primeira parte). Lembremos que a declaração de quebra da fiança provoca dois efeitos: perda de metade de seu valor (o que a interposição do recurso permite não seja aplicado de imediato) e recolhimento ao cárcere (para tanto, não há efeito suspensivo, mas pode comportar habeas corpus para evitar a prisão). Não mais tem aplicação o disposto no art. 584 quanto à concessão do livramento condicional, unificação de penas e conversão de multa em prisão. Os dois primeiros passaram a ser disciplinados pela Lei de Execução Penal, passíveis de impugnação pela via do agravo, sem efeito suspensivo. O último caso foi extirpado pela modificação do art. 51 do Código Penal, inexistindo conversão de multa em prisão. Após a interposição do recurso, dentro de 2 (dois) dias, contados da sua apresentação ou do dia em que o escrivão, providenciado o traslado (quando for o caso), o fizer com vista ao recorrente, deverá este oferecer as razões. Em seguida, por UNG – UNIVERSIDADE DE GUARULHOS PROCESSO PENAL III PROFESSOR ROBERTO GAMA P ág in a1 7 P ág in a1 7 igual prazo, abre-se vista ao recorrido. Quando este for o acusado, será intimado na pessoa de seu defensor (art. 588, CPP). A redação do referido art. 588 dá a entender que o prazo de dois dias corre da data da interposição do recurso, sem qualquer intimação, o que não corresponde à realidade, aplicando-se a regra geral do art. 798, § 5.º, a, do Código de Processo Penal. Justifica-se esse entendimento, pois o recorrente, ao apresentar seu recurso, deve aguardar o recebimento pelo juiz e seu regular processamento, para, então, poder apresentar suas razões. Na sequência, com a resposta do recorrido ou sem ela, o recurso é concluso ao juiz, que terá dois dias para reformar ou manter sua decisão, mandando instruir o recurso com os traslados que julgar necessários (art. 589, caput). É o denominado juízo de retratação, propiciando ao magistrado, tomando conhecimento das razões do recorrente, convencer-se de que se equivocou na decisão, reformando-a. Nesta hipótese, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se comportar recurso, não sendo mais lícito ao magistrado modificá-la. Independentemente de novos arrazoados, pois as partes já se manifestaram sobre a questão em debate, determinará a subida do recurso ao tribunal (art. 589, parágrafo único, CPP). Vale exemplificar que, por vezes, quando o magistrado, no juízo de retratação, reformar a decisão, pode não caber recurso da parte contrária, que foi prejudicada pelo novo entendimento adotado. Assim, quando o juiz reconhece uma exceção (de ilegitimidade de parte, por exemplo), cabe recurso. Se houver retratação, voltando atrás o magistrado, não cabe recurso, de modo que a outra parte deve conformar-se ou reiterar a questão em preliminar de apelação. O indeferimento do seguimento do recurso em sentido estrito comporta a interposição de carta testemunhável.