Léo Amaral Filho - Previdência Privada Aberta - Ano 2005

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Q
Obras 
uartier Latin
www. quartierlatin. art .br
Noções Preliminares de 
Direito Previdenciário
Wagner Balera
Contribuições Sociais - 
Doutrina e Jurisprudência
Nicolau KonkelJunior
Direito Previdenciário - 5a Edição
Miguel Horvath Júnior
Comentários à Legislação da Cofins
Achiles Augustus Cavallo
Pis-Cofins - Questões Atuais e Polêmicas
Coordenação: Octavio Campos Fischer e 
Marcelo Magalhães Peixoto
Lógica: Pensamento Formal e 
Argumentação - 3a edição 
Alaôr Caffé Alves
Abuso do Direito e Concorrência Desleal
Marcus Elidius Michelli de Almeida
A nova Lei de Falências
Legislação Quartier
ISS - do texto à norma
Marcelo Caron Baptista
Manual de Previdência Social
/Irthur Bragança Vasconcellos Weintrauh
P revidência P rivada
ABERTA
Qu artier La tin
I ,co do Amaral Filho
A In/rc cm Direito Previdenciário pela PUC/SP 
I1.'sjnxialista em Direito Tributário pela PUC/SP 
Membro Efetivo do M SP 
Professor Universitário em São Paulo 
Advogado de Pinheiro Neto Advogados
PREVIDÊNCIA PRIVADA
ABERTA
Editora Quartier Latin do Brasil 
São Paulo, verão de 2005 
quartierlatin@quartierlatin.art.br 
www. quartierlatin. art.br
Editora Quartier Latiu do Brasil
Rua Santo Amaro, 349 - Centro - Sã o Paulo
Editor: Vinicius Vieira
Formado em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas — FG V-SP
Editora de Texto: PriscilaTanaca
Mestranda em Direito na PU C-SP
Produção Editorial: Mônica A. Guedes
Formada em Letras pela FFLC H -U SP
Arte: Wildiney Di Masi
Designer Gráfico pela Fac. Oswaldo Cruz
Amaral Filho, Léo do — Previdência Privada Aberta — São 
Paulo : Quartier Latin, 2005.
í . Previdenciário 2. Direito
índice para catálogo sistemático:
1. B ra sil: Direito Previdenciário
Contato: editora@quartierlatin.art.br 
www. quartieríatin. art. br
S u m á r i o
Agradecimentos...............................................................................15
Prefácio............................................................................................. 19
Introdução........................................................................................ 23
Capítulo I - CONCEITO E EXTENSÃO DA SEGURIDADE 
Social como Base do E studo, 31
1.1 Constituição Federal, Proteção e Direitos Sociais.............33
1.1.1 Considerações sobre os direitos sociais..............................33
1.1.2 O conceito de direito social na doutrina........................... 38
1.1.3 Os direitos sociais no universo do direito..........................44
1.1.4 A Constituição Federal como lei fundante 
de outra legislação e a implementação dos
direitos sociais.................................................................................. 48
1.1.5 Os direitos sociais, os direitos e garantias
fundamentais e a aplicabilidade das normas 
constitucionais.................................................................................. 53
1.1.6 A posição do ST F sobre o exercício dos
direitos sociais.................................................................................. 61
1.2 A Seguridade Social na Constituição Federal
de 1988.............................................................................................. 68
1.2.1 Organização......................................................................... 68
1.2.2 Os princípios gerais e específicos.......................................79
1.2.3 Os princípios específicos da seguridade social.................. 86
1.2.4 A regra da contrapartida - conseqüência
da aplicação dos princípios.........................................................100
1.2.5 O equilíbrio na visão da seguridade social.....................104
1.2.6 A previdência social.........................................................106
1.2.7 A saúde.............................................................................. 122
1.2.8 A assistência social..........................................................126
1.2.9 A previdência privada inserida na
seguridade social ................................................. 132
Capítulo II - A PREVIDÊNCIA SOCIAL E A 
PREVIDÊNCIA PRIVADA, 139
2.1 A Previdência Privada na Constituição
Federal de 1988............................................................................141
2.1.1 O texto original e as modificações da Emenda
Constitucional n° 20/98 ............................................................. 141
2.1.2 Natureza das entidades.................................................... 144
2.1.3 Características.....................................................................148
i
> 2.1.4 Função das entidades de previdência privada...............152
2.1.5 Finalidade das entidades de previdência
privada............................................................................................. 155
2.1.6 Da previdência estatal à previdência privada..................158
2.2 As Entidades Abertas de Previdência Privada
na Constituição Federal de 1988 - Campo de
Abrangência.................................................................................. 163
2.2.1 Os arts. 193, 201 e 202 da Constituição Federal........... 163
2.2.2 Limiar entre sistema financeiro nacional 
(art. 192 CF/88) e sistema previdenciário
(art. 201 e 202 C F /8 8 ) ................................................................. 167
2.2.3 Divisão didática e integração de sistemas...................... 174
2.2.4 Perspectiva bifronte............................................................177
2.2.5 A divisão da previdência privada: entidades
abertas e fechadas............................................................................. ISO
2.2.6 Sujeitos.................................................................................183
2.2.6.1 Sujeitos operadores................................................186
2.2.6.2 Sujeitos promotores.............................................. 187
2.2.6.3 Sujeitos que efetuam contribuições....................189
2.2.7 Abrangência.......... ............................................................. 192
2.2.8 Espécies de planos.............................................................194
2.2.9 Finalidade das entidades de previdência privada......... 205
2.2.10 Finalidade dos planos......................................................209
2.3 Os Benefícios das Entidades Abertas de
Previdência Privada...................................................................... 212
2.3.1 A relação jurídica contratual da
previdência privada....................................................................... 212
2.3.2 O conceito de benefício contratado............................... 227
2.3.3 Previdência privada e relação de consumo.................... 229
2.4 A Possibilidade de Insolvência e seus Efeitos 
nos Planos das Entidades Abertas de
Previdência Privada .......................................................................243
2.4.1 Conseqüências................................................................... 243
2.4.2 As sanções previstas pelas leis......................................... 247
2.4.3 Formas de solução ............................................................ 253
2.4.4 Competência regulatória................................................. 25S
2.4.5 Responsabilidade do órgão fiscalizador........................ 273
2.4.6 Prescrição (legislação específica e
Código Civil)................................................. .......................... 281
Conclusões.... ......................................... ..................................291
Bibliografia................................................................................307
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
A g r a d e c i m e n t o s
Agradeço aos meus pais, por tudo o queme trouxeram de 
bom. À minha avó Leonor, por sempre perguntar de mim. Ao 
meu avô Wilson, pelo ânimo de viver. Sigo a linha de Roberto 
Quiroga Mosquera, que em seu livro Tributação no M ercado F i ­
nanceiro e de C ap ita is , torna enfático o agradecimento a quem lhe 
deu a oportunidade. Assim o faço ao meu orientador, Prof. Dr. 
Wagner Balera, pela chance que me deu de cursar o programa de 
Mestrado, por ter me recebido sempre que solicitei e pelo incen­
tivo constante e enérgico. Agradeço à amiga Profa. Dra. Heloíza 
Derzi, pela especial maneira de incentivar o início, a continuida 
de, o término do trabalho e as observações no dia da Banca. Cur­
sar o Mestrado em Direito na PU C/SP é lembrar-se daTherezinha 
e da Aline da Secretaria: que pessoas pacientes! Agradeço ao 
Marcelo e ao Sidão pelo pontapé inicial. Patrícia Medeiros Bar 
boza c Carina Abud pela ajuda. Ao bom e velho Rogério Dome 
ne. Cláudia Vit pela força. Ao amigo Gal Moreira Dini, que ao 
longo de meu curso de Mestrado esteve às voltas com sua tese de
L éo d o A m a r a l F ilh o
Doutorado em Medicina, e que com seu ânimo sem fim, várias 
vezes me acalmou dizendo: "... éassim , velho, não esquenta. Parece 
que não, m as um a d ia acab a”. Ao Edgard Xavier, um daqueles pou­
cos e raros amigos das “ocasiões submersas” que a vida traz. Dió- 
genes M endes G onçalves Neto e R ogério P. Pasqua pela 
transmissão dos conhecimentos que tiveram na pós-graduação na 
USP, pela ajuda desinteressada, pela revisão do trabalho, pelas su­
gestões, dicas e a preocupação em apoiar um amigo. Como não 
agradecer ao Affonso Heleno de Oliveira Fausto, pelos vários 
almoços, encontros, dicas, risadas, ironia refinada, histórias, pa­
ciência, seriedade e sensatez? Ao Nilton Molina, pela luz que me 
deu em relação ao foco de preocupações. Paulo Cavezzale pela 
forma de ver a Previdência Privada. Agradeço aos meus sogros 
Dr. Aurélio e D. Lúcia, pelas boas pessoas que são e pelo emprés­
timo de um conjunto na Avenida Lavandisca - gentilmente cha­
mado por meus amigos de “Cafofo Acadêmico” - lugar onde 
durante todo o ano de 2003 me dediquei à fase final de elabora­
ção deste trabalho. À Profa. Dra. Elizabeth Carrazza, pelo pri­
meiro crédito cursado. Ao Prof. Dr. Renato Becho pelo exemplo. 
Ao Octávio Bulcão e à M aria Rita Ferragut, pela disponibilidade 
e amizade. Ao Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho pelo conselho 
na primeira aula de Lógica Ju ríd ica : “N ão desistam. ” Ao Paulo Ayres 
Barretto pela dica ainda no Curso de Especialização: “Q uando a lu ­
no d a graduação, eu escutei do Prof. Geraldo A ta lib a , e agora repito: 
leiam a Constituição F ed era l”.
Agradeço pelos diversos e importantes estímulos recebidos por 
José Roberto Pisani, Eduardo Carvalho Caiuby e Raphael Di Cunto 
ao longo do curso.
Agradeço à minha mulher, Denise, pelo carinho, incentivo e 
paciência em aguardar o término deste trabalho. Ao Benê, ao Jere­
mias e à Madalena pela alegria com que me recebiam quando eu 
retornava do Cafofo Acadêmico.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Assim como faziam os romanos em relação a seus Deuses, 
deixo um local reservado a quem por esquecimento não men 
cionei.
O brigado a todos pelo tempo gasto comigo!
P r e fá c io
por Wagner Balera
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
P r e f á c i o
Um dos mais importantes campos de investigação científica na 
área do Direito Previdenciário é o da previdência privada aberta, com 
especial atenção para os direitos dos beneficiários dessa rede com­
plementar de proteção social. Os interesses dos participantes devem 
merecer toda a atenção do estudioso, porque, afinal, é para eles que 
se estrutura a seguridade social.
A Constituição inovou, notadamente após a promulgação da 
Emenda Constitucional n. 20, de 1998, trazendo para tal terreno 
conceitos fundamentais, modernos e relevantes.
A partir desse cenário LÉO DO AMARAL FlLHO elaborou seu tra 
balho no qual alia o rigor científico a uma já intensa atividade profis 
sional.
Em síntese feliz, situa a problemática que estuda nos marcos 
abrangentes do Direito Social e daí se estende para questões previ 
denciárias de grande relevância, como a natureza contratual da aven 
ça e os problemas concernentes ao descumprimento da obrigação 
por parte da entidade de previdência privada. Quanto a este último 
aspecto, aponta com claridade o arsenal jurídico de que sc acham
L éo d o A m a r a l F ilh o
investidos os interessados para porem cobro a tal grave ofensa ao 
pactuado.
Finalmente, o autor não deixa de refletir sobre o descumpri- 
mento da obrigação, assim como o instrumental para que se coíba tal 
procedimento.
Trata-se, em suma, de obra fundamental para a compreensão do 
assunto. Algumas das teses de previdência privada complementar 
surgirão a partir da nova disciplina constitucional e legal a respeito 
do tema. Nada melhor do que já dispormos de boa doutrina, como 
este estudo, para tomar posição em torno delas.
W agner Balera 
Professor Titular da Faculdade de Direito da P U C -SP
Acadêmico Catedrático de Direito Previdenciário da Academia
Nacional de Seguros e Previdência
INTRODUÇÃO
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
In t r o d u ç ã o
O presente trabalho foi apresentado como requisito para a ob 
tenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais - em sua 
subárea de Direito Previdenciário - no Programa de Pós-Graduação 
promovido pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Seu 
objetivo é investigar as garantias que o ordenamento jurídico dispõe 
para os planos de previdência privada1 aberta, a fim de que fique 
assegurado o pagamento de benefícios previdenciários complemen 
tares aos suportados pelo Estado, conforme premissa existente no 
caput do art. 202 da Constituição Federal. Esse é o problema objeto 
deste estudo.
Para que esse objetivo fosse alcançado, foi necessário desenvol 
ver este texto para situar a Constituição Federal de 1988 no universo 
jurídico e ao mesmo tempo caracterizar a natureza e essência dos
Esclarece-se que em diversos trabalhos as expressões "previdência privada" e "previ 
dência complementar" são utilizadas como sinônimas. A Constituição Federal <le 1988 
se refere à primeira enquanto que a l ei Complementar nü 109 utiliza as duas expies 
sões ao longo de seu taxlo. ( )ptamos por utilizar a expressão "previdência privada", tal 
qual mencionada no art. '/()'/ da ( onsliluição Federal
L éo d o A m a r a l F ilh o
chamados “direitos sociais”. Posteriormente a essa etapa inicial, foi 
preciso definir e situar a seguridade social na Constituição Federal 
de 1988 e apontar a posição da previdência privada nesse contexto, 
para então verificar sua extensão, determinar seus entes gestores, os 
planos que proporcionam e seus benefícios, além dos efeitos de pos­
sível insolvência e, por fim, os subsídios que outros ramos do conhe­
cimento ofertam para a matéria.
Após esse procedimento é que foram reunidos os elementos para 
a conclusão acerca do conteúdo necessário e limites das normas que 
decorrem do art. 202 da Constituição Federal de 1988.
Ainda que exista o risco de se deixarem pontos importantes e 
ângulos de observação de lado, a delimitação do campo do estudo foi 
necessária para que assim não perdêssemos o rumo do objetivo des­
crito nos parágrafos acima, especialmente porque
“(...) não se pode conceber, a não ser depois de amadureci­
do o raciocínio, a elaboração de um trabalho científico ao 
sabor da inspiração intuitiva e espontânea, sem obediência 
a um plano e aplicação de um método. (...) O raciocínio — 
parte essencial de um trabalho científico - não se desenca­
deia quando não se estabelece devidamente um problema.
Em outras palavras, o tema deve ser problematizado. Toda 
argumentação, todo raciocínio desenvolvido num trabalho 
logicamente construídoé uma demonstração que visa so­
lucionar um determinado problema.”2
A forma escolhida para esta reflexão foi abordar a questão a par­
tir da Constituição Federal e dos direitos sociais, por meio de refe­
rências doutrinárias e alguns registros históricos, para então adentrar 
as disposições do direito brasileiro sobre seguridade social e, por meio 
de raciocínio dedutivo, chegar ao cerne da questão, de modo a buscar
Antônio Joaquim Severino. Metodologia do habalho científico/ p. 73 e 75
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
uma forma de solução para a sua implementação, equivalente a se 
dizer, como pode a sociedade exigir que o Estado3 tome realidade o 
comando hipotético da disposição constitucional elementar sobre o 
assunto.
Em virtude das premissas que acima ficaram estabelecidas, a 
seqüência em que a questão é tratada passa pela abordagem histórica 
do tema, pela análise de conceitos doutrinários, independentemcnli­
de sua origem (nacional ou estrangeira). Em seguida, a observação 
recai sobre a localização dos direitos sociais e da seguridade social no 
universo do ordenamento jurídico brasileiro, a constatação de sua 
referência máxima na Constituição Federal de 1988 e os diversos 
significados dessa disposição no altiplano das normas jurídicas. A 
isso se segue de imediato a determinação da essência dos direitos 
sociais, para que daí se enfrente o problema e se apontem formas 
para sua solução.
Trata-se, pois, de demonstrar a inserção da seguridade social 
no contexto dos direitos sociais; verificar a inserção da previdência 
social como elemento integrante da seguridade social, para delineai 
sua natureza e limites, investigar acerca da previdência privada e d a s 
entidades que a exercem, para daí fixar sua finalidade, caracterísi i< as, 
limites de abrangência e garantias oferecidas a quem dela rccone 
como instrumento apto a proporcionar uma melhoria de condições 
no futuro. Para tanto, foi necessário demonstrar a característica con 
tratual da previdência privada, seus impactos e relações com o siste­
ma financeiro nacional.
3 No livro Introdução ao direito financeiro, p. 9 e 10, José Souto Maior Borges a d v e i ie
para a ambigüidade do termo "Estado" e os problemas decorrentes de sen uso I v.is 
termo é aplicado neste trabalho com o sentido adotado por aquele Professor "(...)<<» 
munidade jurídica total ou nacional e uma organização pré-ordenada à realiza<tao de 
certos fins, no exercício de suas atribuições desenvolve, através de seus agenies e <>i 
gàos, atividades do nalureza diversa (políticas, sociais, administrativas, e< < >nómi< .r. is 
linaiu eiras, e I< .)".
L éo d o A m a r a l F ilh o
Ainda que a doutrina não tenha produzido uma quantidade subs­
tancial de trabalhos relacionados à previdência privada, entendemos 
que o material até agora existente permite o desenvolvimento e a 
solução do problema posto. Essa percepção instigou o trabalho de 
pesquisa, compilação e reunião de dados, típicos das dissertações de 
mestrado, bem como a produção de um trabalho acadêmico que não 
ultrapasse seus limites pré-concebidos a ponto de adentrar na esfera 
da originalidade, típica das teses de doutorado. Essa limitação inse- 
re-se no contexto da evolução que se pretende em qualquer trabalho
> realizado no campo do conhecimento, especialmente se tivermos em 
mente que “a educação é um processo contínuo> no qual o estudante deve 
adotar um a atitude ativ a e não apenas reativa às proposições teóricas e 
práticas em torno do conhecimento que lhe é apresentado como válido em 
sua área de form ação”.A
Com todos esses limites e premissas, pretendemos obter um 
roteiro, de conteúdo científico, destinado a avaliar a essência da pre-' 
vidência privada, desde o seu primeiro fundamento de validade até 
situações que envolvam sua aplicação e alcance de finalidade. Para 
tanto, e na medida do possível, limitou-se a exposição a abstrair con­
ceitos e transpô-los para o trabalho, de forma a trabalhar num plano 
um pouco distante do mundo empírico, ciente que aoprocesso de abs­
tração e reprodução da realidade numa linguagem compreensível certa­
mente apresentará deformidades, posto que o mundo real jam ais apresentarei 
a sua essência quando representado sim bolicam ente5
Esclarecemos que a limitação de abrangência admitida neste 
estudo fez com que excluíssemos a análise dos fundos complementa­
res estatais, referidos no art. 40, §§ 14 e 15 da Constituição Federal
4 Loussia Penha Musse Félix. Apontamentos sobre a iniciação científica em direito: a
formação das habilidades para pós-graduação e carreiras jurídicas. In: Iniciação cien­
tifica em direito: A experiência da Faculdade de Direito da UNB, v. 1, p. 15.
5 Giovanni Martins Seabra. Pesquisa científica: o método em questão, p. 13.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
de 1988, bem como as entidades mencionadas na Lei Complemen­
tar n° 108, de 29/5/2OO1, que dispõe sobre a relação entre a União, os 
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, funda­
ções, sociedades de economia mista e outras entidades públicas e suas 
respectivas entidades fechadas de previdência privada. A previdência 
privada, como se verá, é implementada por meio das entidades fe­
chadas e abertas. Interessa-nos o estudo destas últimas. Referências 
às primeiras somente são feitas quando se tratar de abordagens ge­
néricas ou quando se fizer necessária uma alusão comparativa.
Capítulo I
C o n c e it o e E x t e n s ã o d a 
S e g u r id a d e S o c ia l c o m o 
B a s e d o E s t u d o
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
1.1 C o n st it u iç ã o F ed eral , P r o teç ã o e D ireitos
SOCIAIS
1.1.1 C onsiderações sobre os direitos sociais
A história passada e recente são recheadas de exemplos que de 
monstram que os fatos e eventos dotados de grandeza são os verda 
deiros formadores das grandes escolas de pensamento nas mais 
diversas áreas do conhecimento.
O estudo da história ocidental contemporânea demonstra que 
as manifestações políticas, econômicas e sociais de relevo são pro 
dutos de uma determinada estrutura social, nas suas diversas con 
junturas.
O que nos importa é chamar a atenção para o fato de que, 11o 
mais das vezes, a sociedade no seu processo histórico usa dos meios 
que lhe estão disponíveis, produzindo alterações capazes de determi 
nar mudanças no direito, para o fim de satisfazer seus anseios e nc 
cessidades. Isso pode ser verificado em diversos episódios da história, 
tais como a promulgação da Carta de João-Sem-Terra em 1215, a 
Revolução Francesa de 1789, dentre outros.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Embora o tema pudesse ser objeto de maior detalhamento, é 
necessário tratarmos de questões presentes para que assim possamos 
alcançar, de maneira mais rápida, o ponto central da discussão. Nos 
tempos mais recentes, as alterações de cunho social têm ganho signi­
ficado de maior abrangência, fruto de um longo caminho percorrido 
pela humanidade com incontáveis lutas travadas. O século XX foi o 
século da questão social, dadas as inúmeras e intensas mudanças ocor­
ridas com vistas à melhoria das condições de vida e de trabalho. Sa­
lienta-se que desse ponto em diante se verá que em nosso 
entendimento o chamado direito social nos dias de hoje — não só no 
âmbito do direito brasileiro, mas também em sua concepção mais 
ampla - abrange uma imensa gama de outros direitos. Todavia, o 
direito ao trabalho, assim entendido como o conjunto de princípios e 
normas que regem as relações laborais, foi e continua sendo o grande 
fator de impulso desse conjunto denominado “direito social”.
Como alterações ocorridas em nível internacional, destacamos 
a publicação da Constituição mexicana em 1917, a Constituição de 
Weimar em 19196, o “Informe Beveridge” na Inglaterra (1942) e os 
feitos de Bismarck no século anterior (1881); estes dois últimosno 
plano de constituir um embrião de sistema de seguridade social (ma­
téria tratada no item 1.3), além da Lei Americana de Seguridade 
Social, em 1935.7
6 Celso Antonio Bandeira de Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça 
social. In: Revista d e Direito S o c ia l n9 7, p. 139.
7 Paul Durand. La política contem porânea de seguridad social, recentemente traduzida 
do francês para o espanhol pelo professor José Vida Soria, da Universidad de Grana­
da e publicada pelo Ministério de Trabalho y Seguridad Social de Espana, em 1991. 
Apesar de escrita e editada originalmente em 1953, a obra é muito atual, vasta e tem 
ampla utilidade no que diz respeito a aspectos técnicos, conceituais e históricos da 
seguridade social no mundo. Tem, ainda, a virtude de explicar e demonstrar com 
clareza ímpar os diversos contextos que determinaram os. motivos das diversas Irans- 
formações ocorridas.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Um breve e despretensioso esforço de reconstituição histórica 
faz ver que nossas Constituições anteriores já tiveram, ainda que sti 
cintamente, a preocupação de tratar da matéria. Como exemplo, a 
Constituição de 1824 garantiu os “socorros públicos” (art. 179) e a 
de 1891 garantiu o direito de associação e reunião (art. 72, § 8°); a de 
1934 foi a primeira a tratar da Ordem Econômica e Social, além de 
outorgar ao Congresso Nacional a tarefa de legislar sobre o trabalho 
(art. 121).8
Mas é bem verdade que em termos de proporção nas mudanças, 
talvez nunca tenha se visto alteração e evolução tão significativas como 
na promulgação da Constituição Federal de 1988, especialmente em 
relação ao seu art. 6o9, cujo teor pode ter ultrapassado os direi t<>s 
postos até mesmo pela Declaração Internacional dos Direitos do 
Homem, editada em 194810 11, na cidade de Nova York.
P a u lo Bonavides, em sua clássica obra Curso de direito conslilu 
cionai, trata da Declaração Universal dos Direitos do Homem sob o 
prisma de seu conteúdo, para chegar em seus efeitos e incluí-la no 
altiplano dos direitos humanos:
“Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 
de dezembro de 1948, o humanismo político da liberdade
8 Histórico extraído da obra de José Martins Catharino. Direito constituc.ion.il r diiciln 
histórico do trabalho, p. 49/50.
9 "Art. 6e. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o la/cr, ,i 
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistam í.i 
aos desamparados, na forma desta Constituição." (Redação dada pela Emenda C onsii 
tucional n2 26, de 14/02/2000).
10 "Resolução na 217-A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de de/embio 
de 1948:
Artigo XXII - Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança soi ial 
e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo < om 
a organização e recursos de cada estado, dos direitos econômicos, sociais e i iilturaK 
indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade."
11 Armando de Assis afirma que a idéia ganhou "amplitude universal". Lm busca de unia 
concepção moderna de "risco social". In: Revista dos Industriiírios n“ lí), p. 1.’ . < )
referido aulor apenas menciona o direito de os cidadãos poderem exigii do I siad..... .
modalidade de pioleçíiíi, sem contudo afirmar quaI o meio disponível para ianlo.
L éo d o A m a r a l F il h o
alcançou seu ponto mais alto neste século. Trata-se de um 
documento de convergência e ao mesmo tempo de uma 
síntese.
(...)
Erra todo aquele que vislumbra no valor das Declarações 
dos Direitos Humanos uma noção abstrata, metafísica, pu­
ramente ideal, produto da ilusão ou do otimismo ideológico.
(-)
Se bem examinarmos a evolução dos documentos 
deçlaratórios dos direitos humanos desde o século XVIII 
aos nossos dias, verificaremos talvez, com certa surpresa e 
júbilo, que há uma constante e uma lógica nos sucessivos 
graus históricos de sua qualificação.
Do campo filosófico ao campo jurídico, do direito natural 
ao direito positivo, das abstrações do contrato social aos 
códigos, às constituições e aos tratados, depois de cursar a 
via revolucionária, essas declarações fizeram vingar um gê­
nero de sociedade democrática e consensual, que reconhe­
ce a participação dos governados na formação da vontade 
geral e governante.
(-)
Os direitos humanos, tomados pelas .bases de sua 
existencialidade primária, são assim os aferidores da 
legitimação dejodos os poderes sociais, políticos^ e indivi- 
duais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se 
acha enferma. Uma crise desses direitos acaba sendo tam-
1 ---------------------—— —----------- '— — ----------------— V
bém uma crise do poder em toda a sociedade dcmocratica- 
mente organizada”.12
12 Curso de direito constitucional, p. 527/528.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Assim, entendemos que uma maior clareza deste preâmbulo sei a 
obtida com a análise dos direitos sociais também sob um conceito 
metajurídico desse termo, no sentido de utilizar a história como ele 
mento determinador de sua essência. Mais adiante, o conceito será 
restrito à ótica de observação do direito positivo atual.
Nesse passo, cita-se a conclusão do filósofo J a c q u e s M a r i t a i n 
quando estudou os diversos direitos do homem no plano de sua cicn 
cia e já em 1943 afirmava a existência de três espécies de diçeitos^Q) 
direitos da pessoa humana como tal/fii) direitos da pessoa cívica e 
@L direitos da pessoa social, e mais particularmente da pessoa ope 
rária (destaque nosso). A esta última espécie, que engloba alguns dos 
direitos considerados como “sociais”, fez os seguintes comentários:
“Direitos da pessoa social\ e maisparticularmente da pessoa ope­
rária — Direito de escolher livremente seu trabalho - Direi­
to de se agrupar livremente em reuniões profissionais ou 
sindicatos. - Direito do trabalhador a ser tratado social­
mente como uma pessoa maior. — Direito dos grupos eco­
nômicos (sindicatos e comunidades de trabalho) e dos ou­
tros agrupamentos sociais à liberdade e autonomia. — Di 
reito ao justo salário; e, onde o regime do salariado puder 
ser substituído por um regime societário, direito à co-pro- 
priedade e à co-gestão da empresa (sic) e ao ‘título do tra­
balho’. - Direito à assistência da comunidade na miséria c 
no desemprego, na doença e na velhice. - Direito a usu­
fruir gratuitamente, segundo as possibilidades da comu­
nidade, os benefícios elementares, materiais e espirituais, 
da civilização”.13 (destaques nossos)
13 Os direitos do homem, p. 98. Celso Antonio Bandeira de Mello afirmou de modo simi 
lar, no sentido de que é direito dos cidadãos exigir os serviços sociais com base n,i 
Constituição Federal. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. In: l-v 
vista de direito social na 7, p. 148 e 161. Wagner Batera faz importanie afirmação cm 
sentido similar. Aponla como fundamento último do Sistema, que desenha o respei llvo 
ambienlc, o princípio insculpido no art. XXII da Declaração l )niversal dos Direitos d< t
I lomem, da qual o llrasil é um dos signat/inos. Sistema de seguridade social, p. I /.
L éo d o A m aral F ilh o
Têm-se, pois, os direitos sociais como aqueles colocados pelo 
Estado à disposição da sociedade, com o objetivo de garantir bem- 
estar ao homem.
1 .1 .2 0 C O N C E IT O D E D IR E IT O S O C IA L N A D O U T R IN A
Como dito acima, a noção de direitos sociais passa por uma tra­
jetória histórica que lhes atribui conceitos diversos. Antes de ingres­
sarmos na análise dos direitos sociais, sob a ótica do direito positivo 
brasileiro atual, procuraremos mencionar algumas citações da dou­
trina, a fim de trazer uma consideração mais ampla e melhor arqui­
tetar nosso raciocínio.
Em termos histórico-jurídicos, a primeira referência ao termo“direito social” foi feita por GEORGE G q uRYITCH, conforme menção 
feita pela densa obra italiana denominada Enciclopédia del d ir e to. O 
trecho daquela obra escrito por MANLIO MAZZIOTTI faz uma inte­
ressante abordagem sobre a questão, especialmente por se preocupar 
com a relação jurídica que une Estado e sociedade e exemplificar o 
que se pode ter como alguns dos direitos sociais:
(...) Característica do Estado de direito, assim como está, 
nasce nos princípios do século XIX, não é já a ausência de 
uma função social, mas sim que esta função, ao invés de 
manifestação de um poder público meramente discricioná­
rio — como ocorria nos regimes de despotismo iluminado — 
seja considerada e se desenvolva como um objeto de um 
direito dos cidadãos, derivante da fundamental igualdade.
Posto de fato o princípio de que os cidadãos são iguais,nos 
direitos, esses devem poder participar igualmente dijis van­
tagens que oferece a sua sociedadex£_éobrig^ão_dj^Estado 
fazer com que esse direito seja respeitado, evitando que os 
mais fortes oprimam os mais fracos e que_a desigualdade 
de fato destrua a igualdade jurídica.
E esse o conceito que, ao início da Revolução Francesa, 
exprimia SlEYÈs no seu projeto de declaração dos direitos 
(2), afirmando que o escopo da união social é o bem co­
mum, e que os benefícios derivantes da vida associada não 
se limitam à proteção da liberdade individual. mas ^con­
sistem, outrossim, no direito de todos os cidadãos^de go­
zar das vantagens que a associação podg dar (v. Declara­
ção dos Direitos). E é o conceito que se reencontra em 
um texto um pouco posterior (relação do deputado 
Romme na Convenção de 17 de abril, 1793) (3), no qual, 
como notou G o u r v i t c h , a expressão ‘direitos sociais’ é 
usada pela primeira vez no seu sentido moderno, e em 
que é dito que os direitos sociais civis representam a parte 
que diz respeito a cada um na provisão de recursos indi­
viduais em sociedade, e se consideram como tais, entre 
outros, os direitos à instrução, à assistência, e ao traba­
lho em caso de necessidade”.14
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
14 Enciclopédia del diritto, p. 803/804. - tradução livre de Diógenes Mendes Gonçalves 
Neto. O texto original em italiano é o seguinte: "Caratteristica del Io Stato di diritto, cosi 
com'esso nasce ai principi Del secolo XIX, non è giá 1'assenza di uma funzione socialr, 
bensi che questa funzione, anziché come manifestazione di um potere pubblico meia 
mente discrizionale - come aw en iva nei regime di despotismo iluminato m i 
considerata e si svolga come oggetto di um diritto dei cittadini, derivante dalta loio 
fondamentale eguaglianza. Posto infatti il principio che i cittadini sono eguali nei diritti, 
essi debbono poter partecipare egualmente ai vantaggi che offre aloro Ia società, ed r 
compito dello Stato far si che questo loro diritto sia rispetatto, evitando che i piíi foili 
opprimano i piu deboli e che ladisuguaglianzadi fatto distrugga l'eguaglianza giuridii ,i. 
È questo il concetto che, all'inizio delia rivoluzione francese, esprimeva il Siüyís nel suo 
progetto di dichiarazione dei diritti (2), affermando che scopo dell'unione sociale è il 
bene comune, e che i benefici derivanti dal Ia vita associata non si limitano alia prole/ione 
delia liberta individuale, ma consistono altresi nel diritto di tutti i cittadini a godere dei 
vantaggi che l'associazione può dare (v. D ichiarazioni dei D iritti). Ed è il conceito che m 
ritrova in un testo di poco posteriore (relazione del deputato Romme alia Conven/ionc 
del 17 aprile 1793) (3), nel quale, come notò il Gourvitch, l'espressione "dirilli so< i.ilc" 
é usata per Ia prima volta nel suo senso moderno, e in cui è detto che i dirilli soi i.ili 
civili rappresentano Ia parte che spetta a ciascuno nel conferimenlo delle lisor.c 
individuali in soi iclíi e si, considerano come lali, fra gli allri, i dirilli all'islm/ionc, 
alTassisien/a, e al lavorn in caso di bisogno".
Km diversas obras da doutrina estrangeira e no Brasil é costu­
meiro ver os direitos sociais relacionados aos direitos relativos ao tra­
balho. Se por um lado esse contexto é verdadeiro, por outro pode ser 
atualmente tido como um pouco restrito, tendo em vista a amplitude 
que hoje se dá aos direitos dos cidadãos relativos ao bem comum.
A questão não passou despercebida por um dos maiores mestres 
do direito trabalhista brasileiro, A. F. C esarinq Tr., que ao abordar o 
aspecto social e o valor do trabalho dedicou um item de sua obra para 
a definição de direito social:
“Definição de Direito Social — Análise - AJsim sendo,pare­
ce-nos que se poderá definir.|T)ireito Social é o complexo de 
princípios e leis imperativas, cujo objetivo imediato é, ten­
do em vista o bem comum, auxiliar a satisfazer convenien­
temente às necessidades vitais próprias e de suas famílias, 
às pessoas físicas para tanto dependentes do produto de seu 
trabalho’.”15 (negrito e itálico do original)
Como exemplo do direito estrangeiro, na doutrina espanhola 
moderna podemos encontrar um conceito que muito se assemelha 
ao que se extrai da Constituição Federal de 1988:
“Podemos caracterizar los derechos sociales, entre otros, por 
los siguientes rasgos: son derechos de carácter prestacional, 
protegen situaciones o condiciones del hombre 
contextualizado o situado; tienen uma marcada dimensión 
objetiva frente a las titularidades subjetivas; y articulan las 
posibilidades de hablar de igualdad real o material”.16 (des­
taque nosso)
Esse conceito tem o mérito de aprofundar a essência da questão, 
visto que se refere à existência e aplicação dos direitos sociais como
I íi Direito social brasileiro, p. 57.
I (. Maria José Anon Roig e José Garcia Anon, Lecciones de Derechos Sociales, p. 96.
forma de redução de desigualdades. Dessa forma, pode-se ter as pres­
tações de direito social como instrumentos niveladores de condições 
sociais e uma nítida manifestação de solidariedade e eqüidade. E o 
que entende A ndré Ramos TAVARES:
“Os direitos de ordem social, elencados na Constituição 
Federal, não excluem outros, que se agreguem ao 
ordenamento pátrio, seja pela via legislativa ordinária, seja 
por força da adoção de tratados internacionais.
Assim, como primeira nota dos direitos sociais, há que acen­
tuar sua abertura (não são numeruJ clauJuJ). É o que se 
depreende do próprio caput do art. 7o, que declara não esta­
rem excluídos outros direitos sociais que visem à melhoria 
da condição social dos trabalhadores.
Uma outra característica desses direitos, comumente apon­
tada pelos doutrinadores, é a denominada irrenuncia- 
bilidade. Os direitos sociais são, nesse sentido, considera- 
dos normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anu- 
l^ veis por força da vontade dos interessados ou, no caso das 
relações trabalhistas, pela vontade das partes contratantes.
Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de parte 
hipossuficiente, sempre em posição de desvantagem em 
relação ao empregador, não é dado abrir mão ou dispor dos 
direitos anotados pela Constituição.”17
Modernamente, M am a LIelena D iniz, autora da prestigiada 
obra Dicionário jurídico, diferencia os termos “direito social” e “direi­
tos sociais” e traz as variações semânticas que encontrou:
“DIREITO SOCIAL. Teoria geral do direito.
Conjunto de normas que disciplinam o organismo social 
com o escopo de obter o equilíbrio da vida em sociedade.
17 Curso de Direito Constitucional, p. 557.
41
L éo d o A m a r a l F ilh o
2. O que brota de modo espontâneo no grupo social, como 
as normas consuetudinárias. 3. Aquele que rege as relações 
trabalhistas, resolvendo a questão social ao procurar resta­
belecer o equilíbrio social através da proteção ao trabalha­
dor e de seus dependentes (Cesarino Jr.)18. 4. Aquele que 
visa à exteriorização jurídica de corpos sociais autônomos, 
como os sindicatos”.19“DIREITOS SOCIAIS. Teoria Geral do Direito. São os que 
abrangem: 1. Os direitos do trabalho, que incluem: o direi­
to ao trabalho; o direito a uma remuneração justa; o direito 
de sindicalização; o direito ao repouso e ao lazer; 2. O di­
reito ao bem-estar e à previdência social, que se desdobra 
em: direito à seguridade social; direitos especiais da infân­
cia e maternidade; 3. O direito à educação e cultura, que 
abarca: o direito à instrução; o direito ao desenvolvimento 
da personalidade e o direito à vida cultural; 4. Os direitos 
relativos à família, como: direitos à proteção do Estado; di­
reito ao casamento; direito de orientar a educação dos fi­
lhos; 5. Os direitos em relação ao Estado, como: direito de 
participar no governo; direito de acesso ao serviço público e 
direito de voto (A. Franco Montoro)20 ”.21
Não obstante os limites que a Constituição Federal de 1988 e a 
doutrina traçam, os direitos sociais podem ser ampliados pelo legis­
lador infraconstitucional, já que, quanto a estes, a Constituiçãp Fe- 
deral traçou limites mínimos.
Colocadas essas referências, é conveniente que se traga um con­
ceito de direitos sociais a ser de agora em diante adotado neste traba­
lho. A doutrina brasileira é rica na abordagem desse tema. Por tal
18 Direito social brasileiro, p. 57.
19 Dicionário jurídico, v. 2, p. 181.
20 André Franco Montoro, Introdução ao estudo do direito, p. 548.
21 Dicionário jurídico, v. 2, p. 183.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
razão, sem detrimento da importância de qualquer outra doutrina, 
optamos por adotar a lição de ANDrÉ Ramos TAVARES, que se utiliza 
dos ensinamentos de J osé A fonso DA S ilva para iniciar capítulo de 
seu livro sobre a ordem constitucional:
“Os direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, 
convém relembrar, são aqueles que exigem do Poder Pu­
blico uma atuação positiva, uma forma atuante'na 
implementação da igualdade social dos hipossuficientes.
O art. 6o da Constituição refere-se de maneira bastante 
genérica aos direitos sociais por excelência, como o direito 
à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, à assis­
tência aos desamparados.
É nesse sentido que propõe JosÉ Afonso DA Silva um con­
ceito, caracterizando os direitos sociais como prestações 
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indireta­
mente, enunciadas em normas constitucionais, que possi­
bilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direi­
tos que tendem a realizar a igualização de situações desi­
guais. São, portanto, direitos que se ligam ao direitos dc 
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos 
individuais na medida em que criam condições materiais 
mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por 
sua vez, proporciona condição mais compatível com o exer­
cício efetivo da liberdade”.22 (destaques nossos)
Apenas em atenção e prestígio à dialética, deve-se dizer que 
OcTÁvio B ueno M agano23 rejeita o acerto da expressão “Direitos 
Sociais”, por entender que tudo o que é Direito, é necessariamente 
Social.
22 Curso de direito constitucional, p. 555. O texto de )osé Afonso da Silv.i consta da olna
( 'urso de direito constitucional positivo, p. 289.
2 1 Manual de direito do trabalho, v.1, p. 49.
L éo d o A m aral F ilh o
Temos, pois, que a doutrina conceitua os direitos sociais como 
concernentes ao bem-estar do ser humano, cujo fundamento de exis­
tência pode ser buscado na Declaração Universal de Direitos do 
Homem e na Constituição Federal de 1988.
1 .1 .3 O S DIREITOS SOCIAIS NO UNIVERSO DO DIREITO
Destaca-se o foco que se pretendeu dar ao teor do art. 6o da 
Constituição Federal de 1988, justamente por dedicar-se aquele dis­
positivo ao tratamento dos direitos sociais, a par da existência da 
Declaração Universal dos Direitos do Homem. Porém, essa afirma­
ção feita de maneira isolada seria omissa, e pouco valor teria se não 
estivesse ao menos acompanhada de uma sucinta explicação, como, 
por exemplo, de que a Constituição Federal é a “lei” das “leis”.
O sistema jurídico brasileiro é disposto de forma escalonada, 
de forma que as normas de maior hierarquia dão fundamento de 
validade para a edição das normas de menor hierarquia. Essa é a 
concepção doutrinária de H an s KELSEN,24 que criou a “pirâm ide 
das leis", modelo hipotético representativo, em cujo ápice se encon­
tra a “ norma hipotética fu n d a m e n ta r , que dá origem à Constituição, 
fonte e matriz das demais normas. Ao conjunto das normas jurídi­
cas, que aglutinadas formam um sistema, determina-se o “sistema 
jurídico”, assim definido por P au lo de B a r r o s C a rv a lh o de ma­
neira ímpar:
“Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em 
vigor no Brasil, desde a Constituição Federal até os mais 
singelos atos infralegais, teremos diante de nós um conjun­
to integrado por elementos que se inter-relacionam, for­
mando um sistema. As unidades desse sistema são as nor­
mas jurídicas que se despregam dos textos e se interligam
24 Teoria pura do direito, p. 221 - 224.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
mediante vínculos horizontais (relações de coordenação) e 
liames verticais (relações de subordinação-hierarquia)”.25
A esses ensinamentos são acrescidas as palavras de W a g ner B ai .is 
RA, que cuida de analisar as normas existentes, sua mecânica e interaçãt >, 
de forma a inseri-las no verdadeiro contexto de sistema. Explica o jurist a 
que em seu interior "convivem: o conjunto normativo expresso pela Consh 
tuição; a legislação e, segundo hierarquização form al e substancial contida na 
L ei ãas leis, a infinidade de normas individuais que a v ida juríd ica vai 
introduzindo e integrando ao mundo do Direito”.26
Assim, para utilizarmos um comando da Constituição Federal 
de 1988 como objeto de estudo, é necessário que antes de analisar 
mos seu conteúdo possamos situá-lo na posição (patamar) que lhe e 
designada pela teoria geral do direito; é preciso encontrar no próprio 
sistema jurídico a natureza e essência da Constituição Federal. So 
mente após esse exercício é que será possível saber (i) o que é a Cons 
tituição Federal; (ii) o que ela pode estabelecer; (iii) quais são os efcitos 
das normas que contém; (iv) o que dela poderá se originar? Esse es 
tudo acaba por encontrar luz no estudo do tema das fontes do direi 
to, ocupado especialmente nos meios e formas de produção das n< >rmas 
jurídicas.
Em estudo denominado Fontes do Direito Tributário , Wa< ;nku 
BALERA abordou em poucos parágrafos esses questionamentos tidos 
por nós como importantes para a solução do problema da natureza 
da norma constitucional. Diz aquele autor:
“Para Kelsen27, o objeto possível do conhecimento jurídico é 
o Direito Positivo. E , a investigação a respeito do direito posi­
tivo se dá com o estudo dos métodos de criação do direito.
25 Curso de Direito Tributário, p. 10.
2f> O autor assume que o sistema é um todo harmônico, no qual as normas convivem sem
conflitos. Processo administrativo previdenciário - benefícios, p. 105.
27 teoria puni do direito, p. I (>.
L éo d o A m a r a l F il h o
Na doutrina do Mestre de Viena, o Direito é uma ordem 
normativa destinada a regular a conduta humana e seus 
comandos estabelecem sanções a todos aqueles que contra­
riem comportamentos prescritos como obrigatórios.
O ato produtor de cada norma jurídica só é considerado 
como tal se outra norma confere competência ao órgão 
produtor para a sua prática. Resulta, assim, que Kelsen 
considera a norma jurídica como a fonte do Direito. E, 
por conseguinte, cada norma é fonte de outra norma. Ê o 
que leciona nessa passagem:
‘A fonte do Direito não é outra entidade diversa do Direi­
to, dotada de existência independente frente a este; por si 
mesma, a fonte é, em todo o caso, Direito; uma norma ju­
rídica superior em relação com outra inferior,ou seja, o 
método de criação de uma norma inferior determinado por 
outra, o qual constitui o conteúdo específico do Direito.’
A ordem jurídica possui regras que disciplinam a produ­
ção de suas normas. A norma fundamental (Grundnorm) 
situada no ápice da estrutura normativa é pressuposta. Por 
isso Kelsen designa essa norma como sendo a Constitui­
ção, num sentido lógico-jurídico.
(...)
A consideração a respeito das fontes do Direito parte, por 
conseguinte, de um dado de realidade que é Direito Positi­
vo: a Constituição. Esta, por seu turno, encontra funda­
mento de validade em dado que lhe é pressuposto: a norma 
fundamental.
Promulgada a Constituição Brasileira, no dia 05 de outubro 
de 1988, os limites da investigação positivista só se situam na 
pressuposta norma fundamental”.28 (destaques do original)
28 In: Revista do Advogado n!! 32, p. 42.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Posta então a Constituição Federal no plano de sobreposição 
em relação às demais normas jurídicas, das quais será o fundamento 
de validade ou o anteparo na recepção das normas infraconstitucio 
nais anteriores à sua edição, citamos uma vez mais o teor do art. 6° da 
Constituição Federal de 1988 sobre o que ora nos interessa:
“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a 
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na for­
ma desta Constituição”.29
Luís ROBERTO B arrq sp utiliza a expressão Norm as Constitucio 
nais D efinidoras de D ireito ' para designar os direitos que vêm prescri 
tos pela Constituição. Agrupa-os e subdivide-os em três grupos 
distintos, nos seguintes termos:
“Alem de organizar o exercício do poder político, todas as 
Constituições modernas definem os direitos fundamentais 
dos indivíduos submetidos à soberania estatal. Em bora exis­
tam dissensões doutrinárias, fulcradas, sobretudo, em suti­
lezas semânticas, e haja discrepância na linguagem do D i­
reito Constitucional positivo, é possível agrupar os direitos 
fundamentais em três grandes categorias, que os repartem 
em: direitos políticos, direitos ind iv idua is e direitos sociais.”311
Vê-se, pois, que a Constituição Federal de 1988 condensou, em 
um dispositivo, diversos termos aos quais pretendeu qualificar de “di 
reitos sociais”, com todas as implicações e efeitos decorrentes de uma 
análise sistemática de seus comandos.
Assim, a Educação deve ser vista como direito social, de acordo 
com a amplitude que este tem em nível constitucional, além das dis
29 Apenas para esclarecimento, destaca-se que o art. 6a da Constituição Federal, ram .1 
redação transcrita acima, é resultado da alteração da Emenda Constitucional n" . 
(EC 26/2002), que acrescentou o termo "moradia" ao rol dos direilos sociais nntriioi 
mente previstos.
30 O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 97.
L éo d o A m a r a l F ilh o
posições dos arts. 7o, inciso IV, 23, inciso V, 24, inciso IX, 205 a 215, 
dentre, outros (p.ex.: ensino da história do Brasil - art. 242, §1°); a 
Saúde nos arts. 196 a 220, dentre outros; o Trabalho, nos arts. I o, 
inciso IV, 5o, inciso XIII, 7o, 10, dentre outros; a Moradia, nos arts. 
21, inciso XX, 23, inciso IX, 187, inciso VIII; o Lazer, no art. 5o, 
incisos XVI e XVII, a Segurança, nos arts. 21, 22, 24 e 144, a Pre­
vidência Social, nos arts. 194 e 201, a Proteção à maternidade, arts. 
201, inciso II, 203, inciso I e a Assistência aos desamparados, 
tratada no art. 203. Tudo isso dará fundamento de validade às 
prescrições normativas anteriores ou futuras do legislador 
infraconstitucional. Entretanto, deve-se desde já dizer que a se­
guridade social é um todo que se encontra objetivamente dividido 
em 3 partes: previdência social, saúde e assistência social. Confor­
me se verá adiante, elementos outros que não abrangidos pelos con­
ceitos mencionados anteriormente podem ser fundamentais ao 
conceito de Estado de Bem-Estar Social e estão abrigados pelo con­
ceito mais amplo de proteção social.
1 .1 .4 A C o n st it u iç ã o F ederal c o m o lei fu n d a n te de o u tra
LEGISLAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
De nada adiantaria o disposto no art. 6o da Constituição Fe­
deral se o comando ali contido permanecer restrito à tinta que se 
sobrepõe ao papel e serve como suporte físico para o texto legal. A 
norma jurídica, assim entendida como o resultado do exercício de 
interpretação que o intérprete faz do texto da lei, e “ unidade m íni­
m a e irredutível de significação do deôntico”31, por si só não produz 
efeitos no mundo dos fatos: o direito não toca os objetos, senão 
como instrumento colocado à disposição do homem para regrar as 
relações sociais.
31 Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário, fundamentos jurídicos da incidência, p. 18.
Para que esse ponto possa ser bem explicado, é interessai11e mc 
cionar como ALFREDO AUGUSTO B e c k e r consegue condensar < 
poucas linhas sua preocupação com a função do direito na mot ivaç 
da atuação do Estado e da forma com que ela se apresenta. A sen v 
é relevante a característica instrumental do direito:
“A finalidade do Direito não é atingir a realidade ou alcan 
çar a verdade. A procura da realidade ou da verdade c o 
objeto das Ciências. A Ciência faz a colheita e a análise dos 
fatos metafísicos, físicos, biológicos, psicológicos, econô­
micos, financeiros, sociais, morais e inclusive fatos jurídi 
cos. Com o auxílio destes fatos (colhidos e analisados pelas 
Ciências) ou contra estes fatos o Estado age.
Por que age o Estado?
O Estado age para obter, manter e desenvolver o Bem Ço 
mum (autêntico ou falso) e o conteúdo deste depende da 
f i losofia moral e social adotada por cada Estado. Em sínte­
se: a resposta a esta pergunta cabe à Ciência Política c o 
va lo r da resposta será medido pela Filosofia do Direito. O 
problema desta resposta e do seu valor está completamente 
f o r a do campo da Teoria Geral do Direito.
Com que age o Estado?
A natureza essencial do Direito - não está nos comandos c 
proibições — mas está no in strum ento que atua mediante 
regras d e conduta (regras jurídicas), segundo as quais o fazer 
ou não fazer do homem deve sujeitar-se”.32 (destaques do 
original).
Por esse motivo, se a única razão de existir do Estado c impla 
tar e manter o bem comum em prol da sociedade, e, con sequem 
mente do indivíduo, há interesse social que os comandos n orm aliv
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
32 Teoria geral do direito tributário, p. 62/63.
sejam levados à realidade empírica, por meio da atuação estatal que
L éo d o A m aral F ilh o
transforme o meio social.
Atento a essa problemática, FERDINAND L a sa lle , cuja história de 
vida foi marcada por lutas e combativa atuação em movimentos sociais 
na Alemanha do início do século passado, já naquele tempo apresen­
tou o problema da existência da norma e sua não-aplicação, bem como 
advertiu para os efeitos decorrentes desse fato ao afirmar que:
“Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa 
e duradoura?
A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos: 
quando essa constituição escrita corresponder à constitui-
ção real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o
l
país.
Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrompe 
inevitavelmente um conflito que é possível evitar e no qual, 
mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, 
sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a 
das verdadeiras forças vitais do pafs”.33
W agn er B a le ra , por sua vez, preocupado com a força e essên­
cia dos comandos iniciais e elementares da Constituição Federal, 
considera-os como marcos fundamentais para que se possa observar 
e cumprir seu conteúdo:
“E do conceito de justiça - fim da Ordem Social,conforme 
comanda o art. 193 da Superlei -, que devemos partir para 
compreendermos a estrutura e o funcionamento dos meca­
nismos que integram nosso sistema jurídico.
A Ordem Social alcançará a justiça se e quando a redução 
das desigualdades sociais e regionais, a erradicação da po­
33 A essência da constituição, p. 47. Essa doutrina não segue a premissa da supremacia 
da norma em relação aos fatos e aos valores, adotada por Hans Kelsen.
breza e da marginalização - objetivos da República, defini 
dos no art. 3o, III, da Lei M agna - forem postas em ato”.14
Considerada, neste trabalho a preocupação com a afirmação do 
direitos sociais (especialmente por força de disposição constitui io' 
nal, como se viu acima), e a atenção dada à necessidade de tornar ; 
realidade da norma constitucional aplicável ao mundo dos fatos, < 
previsível que agora surja o questionamento sobre o que irá garanti 
esse direito, a saber: a existência de uma relação jurídica e os elcmen 
tos que a integram. Para H ans KELSEN, a afirmação de um dadc 
direito deve corresponder à existência de um dever correspondente 
O Estado age nas relações sociais utilizando-se do direito conu> iiis 
trumento, de modo que onde houver fatos sociais relevantes pata < 
mundo jurídico, ali nascerá uma relação jurídipa.35
Diante dessa afirmativa, a completude do raciocínio pede um;i 
explicação do que se quer designar por “relação jurídica”. Por Ia! 
motivo, é conveniente citar mais uma vez o entendimento de Pai ii < j 
DE BARROS C arv a lh o , que trata do tema com simplicidade e pm j 
fundidade marcantes, e define a relação jurídica “como o vínculo aln J 
trato, segundo o qual, p o r força de imputação norm ativa, uma jwwoX 
chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, tlcno J 
m inada sujeito passivo, o cumprimento de certaprestação”,36
Naquela mesma passagem, PAULO DE B arros C arvau io s u b ­
mete a questão a uma análise lógica e revela a bilateralidade dos el ei 
tos da relação jurídica:
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
34 Da Proteção social à família. In: Revista do Instituto dos Advogados de São Pauto n" 
p. 213.
35 Paulo de Barros Carvalho, Sobre os princípios constitucionais tributários. In: Revista </<• 
direito tributário ns 55, p. 143. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na ( "onstituii, ,)i i 
de 1988, p.l 14. Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 105. Renato I opci 
Becho, Tributação das cooperativas, p. 17. Maria Rita Ferragut, Presunçfícs no durítn 
tributário, p. 09.
3f> Roque Antonio Carrazza, Curso do direito constitucional tributário, p. 10.
Léo d o A m a r a l F ilh o
“Tenhamos presente que a linguagem do direito positivo não 
fornece a compostura verbal completa das relações jurídicas, 
salientando a relação entre sujeito ativo e sujeito passivo, e a 
relação conversa, entre sujeito passivo e sujeito ativo”.37
A leitura e a interpretação sistemática da Constituição Federal e 
seus dispositivos38 faz concluir que são os brasileiros e os estrangeiros 
residentes no País os grandes destinatários do art. 6° da Constituição 
Federal de 1988. Em outras palavras, é a própria sociedade brasileira. 
E se assim é, por que não procurar saber quem é a tal “sociedade” que 
se apresenta como “credora” nessa relação jurídica com o Estado? Com 
certeza, isso é mais que situar e apontar seus sujeitos ativos e passivos. 
E saber quais são os grupos de pessoas (ou o maior deles), que em sua 
grande expressão necessita da implementação dos direitos sociais, dos 
quais derivam os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Diante 
dessa preocupação, e apenas como ilustração da questão, impossível 
não se despegar momentaneamente do aspecto jurídico da análise e 
adentrar no campo político (sem pretender “fazer política”); quer por­
que distante de nossos anseios e preocupações, quer porque imperti­
nente com o critério pretendido desde o início.
Nesse ponto, parece-nos que RlCARDO ANTUNES procura rela­
cionar ao direito social “Trabalho” e ao seu valor uma gama imensa 
de pessoas. Vejamos os seus conceitos:
“(...) a caracterização da classe trabalhadora hoje deve ser; em 
nosso entendimento, mais abrangente do que a noção que o res­
tringe exclusivamente ao trabalho industrial, ao proletariado 
industrial ou ainda à versão que restringe o trabalho produ­
tivo exclusivamente ao trabalho fabril. O trabalho produti­
vo, fabril e extrafabril, constitui-se, tal como o concebemos,
37 Curso de direito tributário, p. 281.
38 Considerada a totalidade do texto constitucional independentemente de sua disposi­
ção na estrutura do texto.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
no núcleo fundamental da classe trabalhadora que, entre­
tanto, enquanto classe, é mais abrangente e compreende, 
também, os trabalhadores que são assalariados, mas que não 
são d iretam en tep rodu tivo s P 9 (destaques do original)
E em se tratando de apontar os destinatários dessa norma cons< 
titucional, mais uma vez A n d r é R a m o s T avares elucida com pro« 
priedade a questão:
“O oferecimento de direitos de cunho social tem como destina­
tários todos os indivíduos, mas pretendem, em especial, alcan­
çar aqueles que necessitam de um amparo maior do Estado”.40
Definida assim a existência de uma relação jurídica de direitos 
sociais entre o Estado e os membros da sociedade, é necessário vet] 
como e de que forma poderá seu objeto ser exigido.
1 .1.5 Os DIREITOS SOCIAIS, OS DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS E A APLICABILIDADE DAS NORMAS 
CONSTITUCIONAIS
A nosso ver, a análise dos direitos sociais deve ser iniciahnenld 
focada na preocupação de se constatar se e como os direitos soi iaei 
(ou alguns deles previstos no art. 6o da Constituição Federal) se inse 
rem no contexto dos direitos fundamentais. Essa questão é impoi ■ 
tante, pois, se sua resposta for positiva, deve haver a conseqüência 
estabelecida no art. 5o, § I o da Constituição Federal de 1988:
“Art. 5o Iodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residen­
tes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igual 
dade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
39 O desenho multifacetado do trabalho hoje e sua nova morfologia. In: R<'visl.i •.<-/v /\. i 
social e sociedade nB 69, p. 111.
40 Curso de direito constitucional, p. 556.
L éo d o A m a r a l F ilh o
§ Io - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamen­
tais têm aplicação imediata”.
Dessa forma, se um determinado termo configurado pelo art. 6o 
da Constituição Federal como direito social vier a se inserir em um 
dos elementos do rol dos direitos e garantias fundamentais, a própria 
C onstituição lhe atribui a qualidade da aplicabilidade imediata.
Sendo assim, imaginemos que uma determinada norma infrale- 
gal venha, por qualquer motivo aleatório, determinar que uma pes­
soa seja proibida ou deixe de exercer ofício para o qual esteja 
legalmente qualificada. Melhor explicando: tal pessoa reúne os re­
quisitos previstos em lei para exercer um determinado trabalho, não 
tem qualquer impeditivo de ordem corporativa ou disciplinar, mas 
encontra-se impedida por um comando legal meramente limitador. 
Nesse ponto, por ser o livre exercício profissional um direito funda­
mental estabelecido no art. 5o, inciso XIII, da Constituição Federal 
de 198 841, aquele que se sentir lesado pela norma impeditiva do exer­
cício da profissão poderia reclamar sua aplicação imediata, sem que 
haja a necessidade de edição por parte do Poder Legislativo de texto 
legal que regulamente essa garantia.
Mas, em linhas gerais, é preciso saber: quando se pode aplicar 
ou não uma norma constitucional de imediato? Quais são os parâ­
metros que permitem concluir os limites dessa aplicação?
Parece-nos que uma boa maneira de responder aessas questões 
é recorrer à doutrina de JOSÉ A fo n so DA SlLVA, que, preocupado com 
a questão da eficácia das normas constitucionais, dividiu-as em três 
grupos distintos, de acordo com sua aptidão para a produção de efei­
tos ou de serem ou não aplicáveis.42 Destaca-se, momentaneamente,
41 "XIII -é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualifi­
cações profissionais que a lei estabelecer;".
42 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 68.
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
que o ato de classificar, aqui, é entendido como “oprocedimento !o 
co de d iv id ir um conjunto de seres (de objetos, de coisas) em cate,gari 
mediante critérios preestabelecidos'^; importa que seu resultado s 
sempre certo, desde que atenda às premissas estabelecidas antes 
seu início. A classificação poderá ser mais ou menos útil, de aeoi' 
com o objeto estudado.
Na doutrina constitucional ora em comento, a classificação < 
normas constitucionais de acordo com sua aplicabilidade resulti 
nas seguintes categorias:
(i) Normas constitucionais de eficácia plena: dotadas 
aplicabilidade imediata sem a necessidade do trahal 
do legislador infraconstitucional, que, não obstante, |i 
derá aperfeiçoá-la;
(ii) Normas constitucionais de eficácia contida: que possua
aplicabilidade imediata, mas que podem ter sua efieaJ 
restringida pelo legislador infraconstitucional;
(iii) Normas constitucionais de eficácia limitada: aquel-e. i 
dependem do trabalho do legislador infraconstitnei< >n 
para que tenham sua maior eficácia após a edição de ll 
Têm eficácia, ainda que restrita, pois impedem que < > ( 
gislador edite normas em sentido contrário.
Essa última categoria é dividida pelo referido autor em dn 
subespécies: (i) normas de principio institutivo e (ii) normas de f>rim 
p io program ático.
Interessa-nos tratar das últimas (ii), também denominadas “| >r 
gramáticas”, assim entendidas como “as que estabelecem u m p rogint 
constitucional a ser desenvolvido mediante legislação in tegra/iva dn vo 
tade constituinte”.44
43 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional trihutArio, p. 348.
44 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 2r>.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Não fica difícil constatar que alguns dos direitos sociais se cons- 
tituem, sem dúvida, em normas programáticas, fruto da intenção do 
legislador constituinte de estabelecer rumos, diretrizes e fins que ve- 
inham a ser posteriormente desenvolvidos em minúcias pelo legisla­
dor infraconstitucional. Essas diretrizes são colocadas na Constituição 
como “guias” de uma política social, tal qual desejada e idealizada por 
quem as redigiu e votou.
Adepto de classificação que porta distinções, mencionamos a 
posição contrária de Luís R o berto B a r r o so , que traz as seguintes 
considerações sobre as normas que portam a qualidade descrita:
“(...) Por fim, as normas constitucionais atributivas de direi­
tos sociais, muitas vezes:
(c) contemplam interesses cuja realização depende de edição 
de norma infraconstitucional integradora.
A natureza concisa da Constituição faz com que ela transfira 
ao legislador ordinário, em múltiplos casos, a competência 
para regular o exercício de determinados direitos capitulados 
em seu texto.
(...)
Em resumo do que vem de ser exposto, os direitos sociais, 
nas hipóteses em que não são prontamente desfrutáveis, de­
pendem, em geral, de prestações positivas do Poder Executi­
vo ou de providências normativas do Poder Legislativo”.45
Se assim é, mencionam-se os instrumentos que são colocados à 
disposição dos membros da sociedade para que possam exercer os 
direitos sociais. Parece-nos que MlCHEL TEMER esclarece a questão:
45 O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 107-108. Essa teoria não 
admite a auto-aplicabilidade, mas sim condiciona a ação ao trabalho do legislador 
infraconstitucional.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
“È interessante notar que as normas constitucionais de efi­
cácia limitada de princípio programático trazem consigo, 
algumas, a idéia de instituição.
Çom efeito, não se pode pensar em educação senão median- 
te a instituição, a organização, a formação de organismos 
ou órgãos que realizem tais misteres.
E importante observar que os direitos e garantias funda­
mentais previstos nos art. 5o têm aplicação imediata, se­
gundo o comando expresso no § Io do aludido dispositivo.
Significa, a nosso ver, que os princípios fundamentais ali 
estabelecidos podem ser invocados até sua plenitude, até 
que sobrevenha legislação regulamentadora, quando for o 
caso, de sua utilização. Caso típico é o do Mandado de Se­
gurança Coletivo, o do Habeas D ata e do Mandado de 
Injunção, que podem ser utilizados independentemente de 
qualquer regulamentação”.46 (destaque no original)
Nesse particular, destacamos a grandiosidade do mandado de in 
junção como instrumento para a garantia do exercício dos direitos, em 
especial dos constitucionais. Diz o caput do art. 5o, inciso LXX11, que:
“... conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta 
de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos 
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas 
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;” (des­
taques nossos)
TÉRCIO Sampaio F e rra z Jr., em sua obra Interpretação e ] <',sliiilo\ 
da Constituição de 1988 , tece comentários paralelos aos de JosÉ Ai 'i i n s < > 
DA SlLVA, utilizando-se dos termos função de “bloqueio”, “resgu.u 
do” e “programa” para designar a “função eficacial” das normas c<>ns 
titucionais. Nesse ponto, aborda os direitos sociais sob outra
4(> Elementos de direito constitucional, p. 25
L é o d o A m a r a l F ilh o
perspectiva, atribuindo às normas que deles tratam uma aplicabilida­
de imediata, sem descartar a necessidade de edição de outros textos. 
São estes os seus comentários:
“Muitas das normas que compõem o rol dos direitos sociais 
têm uma função eficacial de resguardo. Em princípio, tais 
normas admitem uma aplicabilidade imediata, embora a com­
petência legislativa positivamente vinculada no referente aos 
meios não possa ser esquecida. Assim, diante da impossibili­
dade de aplicação imediata, o próprio constituinte prevê o 
meio adequado à solidariedade postulada entre o fim já arti­
culado e o meio que lhe é complementar: o mandado de 
injunção. Só assim se entende, sem contradição, o disposto 
no artigo 5o, § Io, da Constituição Federal”.47
Desde logo afasta-se a equiparação possível entre a hipótese de 
cabimento do mandado de injunção (falta de norma regulamentado­
ra que torne inviável o exercício de direitos), com a hipótese de con­
trole de constitucionalidade por omissão, o que, conforme salienta 
M ich e l Tem er48 , não é a posição do STF. Esta última produz um 
resultado que consiste em um meio de dar ciência da existência de 
uma determinada omissão a determinado Poder, para que este adote 
medidas necessárias.
O mandado de injunção é ação que tem por objeto a declaração 
de um direito independentemente da inexistência de norma regula­
mentadora, para que o postulante possa exercê-lo apesar disso.
47 Interpretação e estudos da Constituição de 1988, p. 17.
48 Não tem sido esse, no entanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Assen­
tou esse Tribunal que o mandado de injunção é: "... ação outorgada ao titular do 
direito, garantia ou prerrogativa dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de 
norma regulamentadora, e ação que visa obter do Poder Judiciário a declaração de 
inconstitucionalidade por omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar 
por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finali­
dade de que se lhe dê ciência dessa declaração para que adote as providências ne­
cessárias" (Mandado de Injunção nQ 107,rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça de 
02/8/1991).
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Ocorre que é equivocado pensar que a simples falta de norma 
regulamentadora possa ensejar a impetração de mandado de in jun 
ção. Para que tal possa existir é necessário que, além da inexistência 
de norma complementar ou ordinária, a norma constitucional traga 
“os con to rn o s m ín im o s ensejadores da declaração do d ire ito e, em segundo 
lu g ar, se já se ca ra cterizo u a omissão do P o d e r competente p a ra p ro d11z 11 
a regulam entação” ,49 (destaque nosso)
Diante disso, o mandado de injunção pode ser utilizado como 
meio para o exercício de um determinado direito social, desde que as 
previsões constitucionais a seu respeito (aí não só a letra do art. 6") 
sejam extensas a ponto de fornecer as linhas essenciais da legitimida 
de do exercício desse direito (como e de que forma se dará seu cxci 
cício) e quais serão seus limites.
Embora outras soluções possam surgir como possíveis, é in t e 
ressante lembrar outro modo de exercício dos direitos sociais (ou ao 
menos uma tentativa), ainda que de efeitos não tão imediatos: é a 
pouco lembrada forma de produção legislativa denominada “inicia 
tiva popular”, descrita pela própria Constituição Federal de 1988 como 
meio para o exercício da soberania popular:
“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal 
e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos 
termos da lei, mediante:
(...)
III - iniciativa popular.”
“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a 
qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do 
Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Re­
pública, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, 
ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos 
casos previstos nesta Constituição.
49 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 207.
L éo d o A m a r a l F il h o
(...)
§ 2o - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à 
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no míni­
mo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos 
por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos 
eleitores de cada um deles.” (destaques nossos)
A norma constitucional é clara a ponto de permitir a conclusão 
de que se a iniciativa popular é forma de exercício da soberania po­
pular (fundamento da República, a teor do art. I o, §1° da Constitui­
ção Federal de 1988) e uma forma legítima de produção legislativa, 
parece razoável concluir que pode ser utilizada para a regulamenta­
ção dos direitos sociais.
Sob essa ótica, surgirá a questão de como enfrentar a situação 
na qual há um determinado projeto de iniciativa popular, para tra­
tar de um dos direitos sociais, que acabe a ingressar no campo de 
iniciativa de produção legislativa privativa. Temos a impressão que 
a Constituição Federal de 1988, ao criar campos de competência 
exclusiva para iniciativa legislativa, não abrangeu as hipóteses pos­
tas do alcance dos membros excluídos. Por esse motivo a iniciativa 
popular deve respeitar os outros limites postos pela Constituição 
Federal. De qualquer forma, não há que se cogitar choque (antino­
mia) entre disposições constitucionais originárias; havendo um cho­
que de princípios, este será aparente; um princípio cederá passo ao 
outro de acordo com os próprios valores constitucionais envolvidos 
na questão.50
50 Sobre esse interessante tema, vide decisão do Supremo Tribunal Federal ao analisar um 
possível choque entre o direito à intimidade e a honra e dignidade do funcionalismo 
público (Habeas Corpus nQ 81585, rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça de 
04.02.2002).
1.1.6 A posição d o STF sobre o exercício d os d ire itos
SOCIAIS
Dadas as considerações que foram postas neste trabalho, ter 
como interessante verificar como o Supremo Tribunal Federal 
qualidade de órgão máximo do Poder Judiciário e guardião da (.’< > 
tituição - já interpretou questões que envolvam o exercício de díi 
tos sociais. E conveniente dizer que o entendimento daquele Tribu 
não é necessariamente determinante para fins acadêmicos, mas p< 
servir como material de referência quando o produto da atividi 
jurisdicional puder ser analisado por critérios científicos.
Com esse propósito, selecionamos dois acórdãos proferidos p 
Supremo Tribunal Federal, com base na Constituição Federal de 19 
que se relacionam a processos judiciais movidos por membros da 1 
ciedade, nos quais se invocava a tutela judicial como instrumer 
para o exercício de direitos sociais que entendiam possuir e, de 
forma, pretendiam fazer valer.
A intenção tem cunho demonstrativo, de forma que com 
menções seguintes, pretende-se apenas ilustrar as considcraçi >cs | >< >•) 
na parte anterior do trabalho. Nesse ponto, embora a jurispt tulend 
a nosso ver, não seja necessariamente parte da ciência, na acepu 
estrita do termo, pode com ela contribuir todas as vezes em que s 
produto estiver calcado em premissas consistentes e métodos s'is| 
máticos de trabalho.
Do primeiro julgado citado, extraiu-se o seguinte texto:
“Servidor público. Adicional de remuneração para as a ti 
vidades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
A rt. 7o, X X III, da Constituição Federal. - O artigo 39,
§ 3o, da Constituição Federal apenas estendeu aos servi 
dores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos M unicípios alguns dos direitos sociais por
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
L éo d o A m a r a l F ilh o
seus enunciados, mas com isso não quis significar que, 
quando algum deles dependesse de legislação 
infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito 
federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, 
por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais 
integrarão necessariamente o regime jurídico dos servi­
dores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei 
que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositi­
vos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação 
infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que 
pertence o servidor público, da competência dos men­
cionados entes públicos que constituem a Federação. Re­
curso extraordinário conhecido, mas não provido”.31 (des­
taque nosso)
Nesse primeiro caso, tem-se uma hipótese de clara constatação 
pelo ST F da existência de norma programática, cujos limites míni­
mos para sua implementação devem necessariamente ser extraídos 
de outra norma (infralegal) a ser futuramente editada de acordo com 
a competência legislativa prevista na Constituição Federal de 1988.
Por tal motivo, vê-se que os direitos sociais discutidos foram 
reconhecidos pelo STF, em razão de extensão constante do art. 39, 
§ 3o, da Constituição Federal52; o que deixou de ser afirmado foi o 
reconhecimento de sua eficácia, seja ela plena ou contida.
51 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n9 169173, rel. Min. Moreira Alves, 
Diário da Justiça de 16/5/1997.
52 "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de 
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designa­
dos pelos respectivos Poderes."
(...)
"§ 3e Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7 ° IV, VII, 
V III, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer 
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Ao analisar situação bastante diversa, mas ainda tratando de ( 
reitos sociais, o acórdão abaixo surpreende pela densidade com qu 
analisa a questão levada ao Supremo Tribunal Federal, em virtude 
gama de princípios e de valores que envolve, alémdos elementos qu 
traz para a solução da controvérsia:
“PACIENTE COM HIV1AIDS - PESSOA DESTITUÍ­
DA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO A 
VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUI­
TO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITU­
CIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5», 
CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECUR­
SO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO A 
SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONS­
TITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO A
VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa 
prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generali 
dade das pessoas pela própria Constituição da República 
(art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tu 
telado, por cuja integridade deve velar, de maneira res 
ponsável, o Poder Público, a quem incumbe formular <• 
implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que 
visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portado 
res do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assis 
tência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saú 
de - além de qualificar-se como direito fundamental que 
assiste a todas as pessoas - representa conseqüência cons­
titucional indissociável do direito à vida. O Poder Públ i 
co, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação 
no plano da organização federativa brasileira, não pode 
mostrar-se indiferente ao problema da saúde da popula 
ção, sob pena de incidir, ainda que por censurável omis­
são, em grave comportamento inconstitucional. A IN 
TERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTIC A.
NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA
L éo d o A m a r a l F ilh o
C O N S T IT U C IO N A L IN C O N S E Q Ü E N T E. - O ca­
ráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta 
Política - que tem por destinatários todos os entes políti­
cos que compõem, no plano institucional, a organização 
federativa do Estado brasileiro - não pode: converter-se 
em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de 
o Poder Público, fraudando justas expectativas nele de- 
positadas pela coletividade, substitiiir, de maneira ilegí- 
tinia, o cumprimento de seu impostergàvel dever,_por um 
gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que 
determina a própria Lei Fundamental do Estado. D IS- 
T R IB Ü IÇ Ã O G R A T U IT A D E M E D IC A M E N T O S A 
P E S S O A S C A R E N T E S . - O reconhecimento judicial da 
validade jurídica de programas de distribuição gratuita de 
medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas por­
tadoras do vírus H IV /A ID S, dá efetividade a preceitos 
fundamentais da Constituição da República (arts. 5o, caput, 
e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto 
reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pesso­
as, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, 
a não ser a consciência de sua própria humanidade e de 
sua essencial dignidade. Precedentes do S T F ”.53 (desta­
ques nossos)
Vê-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal foi 
extraído de uma interpretação sistemática de princípios e garantias, 
analisados sob a ótica de relações de hierarquia e coordenação. O 
reconhecimento do direito à saúde, como manifestação de direito 
social, foi colocado como “meio”, no sentido de se garantir o direito 
fundamental e inalienável à vida.
53 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n° 271286, rel. Min. Celso de Mello, 
Diário da justiça 24/11/2000.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Do voto do Ministro Relator extraem-se importantes consi 
derações, todas com o especial sentido de tornarem exeqüíveis oh 
exercícios de comandos que garantam direitos elementares e indis 
poníveis. Nesse aspecto, quis o ST F demonstrar que o reconheci 
mento da ineficácia do comando constitucional, sob a imputação 
da qualidade de norma programática, acabaria por negar o exerci 
cio de direito de particular e a negativa da prestação de dever a que o 
Estado está imbuído:
“Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação 
dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao pro­
cesso de sua afirmação constitucional e que atua como pres­
suposto indispensável à sua eficácia jurídica QosÉ A fonso 
DA SlLVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, 
itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, 
inafastável vínculo institucional consistente em conferir real 
efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permi­
tir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento 
da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema 
organizado de garantias instrumentalmente vinculado à 
realização, por parte das entidades governamentais, da ta­
refa que lhes impôs a própria Constituição.
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclamç o 
reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencialfiuc, 
para além da simples declaração constitucional dgsse_direito, 
seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, 
especialmente naqueles casos em que o direito - como 6 di­
reito à saúde — se qualifica como prerrogativa jurídica de que 
decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a 
implementação de prestações positivas impostas pelo pró- 
prio ordenamento constitucional.” (destaques do original)
A nosso ver, ao formular esse exercício de interpretação, oSn 
premo Tribunal Federal alcançou a essência desse termo, de acordo 
com a concepção de C a rlo s M a x im ilia n o , para quem:
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vo­
cábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um 
pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de 
uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o 
que na mesma se contém.
Pode-se procurar e definir a significação de conceitos e in- 
tencões. fatos e indícios: porque tudo se interpreta: inclusi­
ve o silênció?’.54
Ainda esse mesmo saudoso autor, ao dedicar um capítulo para 
tratar e ensinar sobre modos de interpretação dos textos constitucio­
nais, faz algumas advertências que não devem ser esquecidas por aque­
les que se ocupam do estudo dos direitos sociais, e que devem, 
sobretudo, ser consideradas, nos dias atuais. Dessas lições destaca­
mos os seguintes trechos:
“374 - XI. Quando a Constituição confere poder geral ou 
prescreve dever franqueia também, implicitamente, todos 
os poderes particulares, necessários para o exercício de um, 
ou cumprimento do outro.
É força não seja a lei fundamental casuística, não desça a 
minúcias, catalogando poderes especiais, esmerilhando pro­
vidências. Seja entendida inteligentemente: se teve em mira 
os fins, forneceu meios para os atingir. Variam estes com o 
tempo e as circunstâncias: descobri-los e aplicá-los é a ta­
refa complexa dos que administram”.55 (destaque nosso)
“377 — XIV. Interpretam-se estritamente os dispositivos que 
instituem exceções às regras gerais firmadas pela Consti­
tuição. Assim se entendem os que favorecem algumas pro­
fissões, classes, ou indivíduos, excluem outros, estabelecem 
incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam,
54 Hermenêutica e aplicação do direito, p. 9.
55 Hermenêutica e aplicação do direito, p. 312.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da 
propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral.
Entretanto, em Direito Público esse preceito não pode ser 
aplicado à risca: o fim para que foi inserto o artigo na lei, 
sob releva a tudo. Não se admite interpretação estrita que 
entrave a realização plena do escopo visado pelo texto.
Dentre a letra rigorosa dele procure-se o objetivo da nor­
ma suprema; seja este atingido, e será perfeita a exegese”.56 
(destaque nosso)
Por fim, resta dizer que a linha que separa as formas de interpre 
tação, por diversas vezes, varia de acordo com o caso em destaque e a 
matéria posta em análise. No segundo caso tratado, vê-se que o futi 
buscado pelo Supremo Tribunal Federal é a proteçãodo bem jurídi 
co “vida”; tendo essa premissa em destaque, todo o raciocínio foi cons 
truído com vistas à sua proteção.
Na ementa de acórdão abaixo transcrita, o ST F cuidou de esta 
belecer como critério limitador de sua atuação o campo de cotnpe 
tência de outro Poder, qual seja, o Legislativo. Dessa forma, col< >n >u 
como obstáculo à sua competência a possível tutela jurisdicional que 
permitisse interferência nas matérias de competência alheia, com vistas 
a manter a integridade do preceito da separação dos Poderes:
“Constitucional. Lei Federal. Restrições ao uso e à propa 
ganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, etc. 
Impugnação do dispositivo que define o que é bebida alcoó­
lica para os fins de propaganda. Alegada discriminação le­
gal quanto às bebidas com teor alcoólico inferior a treze 
graus Gay Lussac. A subtração da norma do corpo da lei 
implica em atuar este tribunal como legislador positivo, o 
que lhe é vedado. Matéria para ser dirimida no âmbito do
r>(> Ihitlcm, |>. 3 13-3 14.
LÉO d o A m a r a l F ilh o
Congresso Nacional. Precedentes. Ação não conhecida”.57 
(destaque nosso)
Pensamos que a análise relativa à possibilidade jurídica de uma 
medida judicial dessa natureza deva também passar pelo campo da 
pragmática. Seu sucesso dependerá de uma tese firme e consistente 
que conjugue todos os princípios postos, lembrando-se que o siste­
ma jurídico brasileiro coloca à disposição dos juizes (de qualquer ins­
tância) e aos jurisdicionados, como garantia da universalidade de 
jurisdição, a possibilidade da conjugação dos princípios da analogia, 
costumes e princípios gerais de direito, conforme disposto nos art. 4o 
da Lei de Introdução do Código Civil (“L IC C ”)58, art. 126 do Códi­
go de Processo Civil (“C P C ”)59 e art. 8o caput da Consolidação das 
Leis do Trabalho (“C LT ”).60
1.2 A S eg u r id a d e S o c ia l n a C o n st it u iç ã o F ed eral de 
1988
1.2.1 O rg a n iz ação
O trato das questões relativas à previdência privada deve neces­
sariamente passar pela análise da seguridade social. Isso porque a 
previdência privada é parte integrante do todo que é a seguridade 
sociajL Sendo assim, é indispensável conceituá-la e defini-la para que
57 Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.755, rel. Min. Nel­
son Jobim, Diário da Justiça 18/5/2001, p. 431.
58 "Art. 4a - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito."
59 "Art. 126. - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscu­
ridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as ha­
vendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito."
60 "Art. 8a - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições
legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por 
eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do traba­
lho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mns sempre de 
maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
assim se possa localizar a inserção da previdência privada no todo, e 
então estudá-la nos limites de interesse do trabalho.
Aqui se pretende demonstrar que a seguridade social e seus ele­
mentos são verdadeiros direitos sociais. Essa tarefa deve passar pela 
verificação do tema na Constituição Federal, que se ocupa de estabc 
lecer os componentes e diretrizes do sistema previdenciário, confor­
me ensina WAGNER BALERA, com peculiar concisão:
“(...) pretendemos, aqui, analisar o Sistema Nacional de 
Seguridade Social, definido pela Constituição de 5 de ou­
tubro de 1988 como instrumental apto a garantir as finali­
dades de bem-estar e justiça sociais a que se acha pré-orde- 
nado o Estado brasileiro”.61
A referência constitucional elementar acerca da seguridade so 
ciai encontra-se disposta no caput do art. 194 da Constituição Fede 
ral de 1988, cujo texto dispõe:
“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integra­
do de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, des­
tinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à 
assistência social”.
Esta disposição constitucional é imprescindível para que se p< >s 
sa compreender a dimensão dada pelo legislador constituinte à ma 
téria. A seguridade social é. sem dúvida, um meio de alcance do 
bem-estar e da justiça social, objetivos da ordem social (art. 193),\le 
forma a cumprir os objetivos fundamentais da República prcvi..^ < >s 
no art. 3?. além de instrumento garantidor dos fundamentos tia so 
berania. da cidadania e da dignidade da pessoa humana. E assim quc 
W a g n e r BALERA encarou a questão quando investigou a efetividade 
do sistema de seguridade social brasileiro:
M Sistema de seguridade soci.il, p. 9.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Examinaremos se a configuração formal do Sistema N a­
cional de Seguridade Social, do ponto de vista sistemático, 
está aparelhada a implementar, na sociedade pátria, o ideal 
estágio do bem-estar e da justiça sociais que exige e justifi­
ca a configuração desse complexo e abrangente arcabouço”.62
A leitura do caput do art. 194 permite concluir que a seguridade 
social é formada por um conjunto de ações que envolve Estado e socie­
dade, voltado à garantia de serviços de saúde, previdência e assistências 
sociais. É a própria norma constitucional que determina os elementos 
integrantes da seguridade social e a eles atribui a característica de inte­
gração. Em outras palavras, isso significa dizer que a seguridade social 
pressupõe não só a existência dos três serviços de maneira concomi­
tante, como também determina sua integração. Portanto, somente ha­
verá Seguridade Social se houver a prestação dos três serviços de maneira 
continuada, concomitante e integrada. Isso não implica dizer que há 
um impedimento à descentralização física e administrativa, mas sim 
que há a necessidade de ação planejada conjunta.
Desde já, é preciso afirmar que essa disposição constitucional 
impõe a existência de um verdadeiro sistema, no qual os elementos 
que o integram (saúde, previdência social e assistência social) s.e en­
contram indissociavelmente relacionados. Nesse sentido, parece-nos 
que a análise do conceito de seguridade social trazido pela Consti­
tuição Federal de 1988 deve ser feita de forma a levar em considera­
ção a noção de sistema como elemento de base do raciocínio. Seguindo 
esse contexto, encontramos a brilhante definição exposta por P au lo 
DE BARROS C arv a lh o , que afirma ser o sistema:
“(...) o objeto formado de porções que se vinculam debaixo 
de um princípio unitário ou como a composição de partes 
orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjun­
62 Sistema de seguridade social, p. 11
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
to de elementos relacionados entre si e aglutinados perante 
uma referência determinada, teremos a noção fundamental 
de sistema”.63 64
Definido o que vem a ser “sistema” em sua concepção abstrata, e 
necessário partir para uma aplicação específica desse conceito cm 
relação à matéria estudada. É preciso dizer que o termo seguridade 
social é freqüentemente confundido com previdência social e tem uma 
forte carga de imprecisão que o torna distante da univocidade, confor 
me ensina o estudioso CELSO B arro so L e ite .65 Aquele mesmo autoi 
afirma que alguns países tratam como seguridade social aquilo que o 
nosso ordenamento jurídico prescreve como previdência social e que a 
expressão surgiu nos Estados Unidos da América, com a edição do 
Social Secutiry Act (Lei de Seguridade Social de 1935).66 Ao se apro 
fundar no tema, o autor desenvolve seuraciocínio no sentido de que o 
termo “seguridade”, “traduz a idéia de tranqüilidade, sobretudo no futuro, 
que a sociedade deve garantir aos seus membros”, para ao final alcançar a 
seguinte definição de seguridade social:
“Em última análise, a seguridade social deve ser entendida 
e conceituada como o conjunto das medidas com as quais o 
Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade 
que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tran­
qüilidade quanto ao dia de amanhã. A capacidade de pen- 
sar é uma das características mais marcantes do homerri; e 
pensar no futuro é uma forma ao mesmo tempo natural^e 
avançada de exercer essa capacidade”.67
63 Curso de direito tributário, p. 129.
64 Roque Antonio Carrazza ensina que sistema "é a reunião ordenada das várias |».ul< 
que formam um todo, de tal sorte que elas se sustentam mutuamente e ns úllim.r. 
explicam-se pelas primeiras." Curso de direito constitucional tributário, p. 30. ( ) leni.i 
dos princípios será tratado com maior profundidade no subitem 1.3.2.
65 Celso Barroso Leite, Conceito de seguridade social. In: Curso de Direito Previdenciário, p, 17,
66 Conceito de seguridade social. In: Curso de Direito Previdenciário, p. 16.
67 Ibidem, p. 17-18.
L éo d o A m a r a l F ilh o
A construção acima realizada deixa claro que a preocupação de 
segurança para eventos futuros e incertos que possam vir a acometer 
os seres humanos ganhou a preocupação do legislador constituinte, 
que anteviu essa possibilidade empírica e tratou de prever mecanis­
mo de tutela preventiva e de reparação. De outro modo, na lição de 
C el so B a r ro so L e ite, a noção de risco vem expressa quando afirma 
que a seguridade social se destina, ou ao menos aspira, a garan tir o ser 
humano contra o perigo depassar privações".68
H e lo ísa H ern an dez D erzi teceu uma interessante considera­
ção sobre a noção de risco e a necessidade de que tal conceito fosse e 
continuasse a ser ampliado. Após um apanhado evolutivo de riscos 
fisiológicos e econômicos cobertos pelo Seguro Social, acaba por con­
cluir que esse conceito tende a superar a aspecto unicamente contri­
butivo, de proteção individual do trabalhador, para atingir um contexto 
de proteção ao ser humano. Nesse sentido, conclui:
“Delineadas essas características, pode-se afirmar que o con­
ceito ‘Bismarckiano’ de Seguro Social se desenvolveu com ten­
dências a irm anar-se progressivamente com o sistem a 
‘beveredgiano’ de Seguridade Social, conciliando a noção origi­
nária de proteção individual do trabalhador num contexto social 
mais abrangente de valoriz.ação do indivíduo enquanto pessoa.
A partir do nascimento da Seguridade Social como modelo 
de proteção integral, em meados do século XX, do ponto de 
vista teórico, houve mudanças nos conceitos jurídicos dos 
modelos previdenciários. Assim, os três elementos risco-evm- 
to-dano passaram a buscar novos conceitos para sua 
compatibilização com os fundamentos do novo modelo pro­
tetor, voltado para a proteção das necessidades sociais, consoante 
veremos a seguir”.69
68 Ibidem, p. 23.
69 A morte e seus beneficiários no regime geral de previdência social, Tese de Doutorado 
na PUC/SP.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
WAGNER BALERA, por sua vez, parte dessa mesma premissa para 
realçar a importância que o texto constitucional terá no estudo da 
matéria, dada a extensão de que se ocupou o legislador constitucio 
nal quando cuidou das linhas mestras que darão ensejo à edição da 
legislação infraconstitucional prescritora dos direitos e deveres do 
Estado e dos membros da sociedade:
“Porém, as linhas mestras da organização e do custeio, as­
sim como a descrição dos mais importantes dentre os be­
nefícios e serviços de seguridade já vinham reguladas, com 
riqueza de detalhes, pela própria Lei Fundamental”.70
O trato da questão em âmbito constitucional tem sua razão de 
existir. Independentemente da melhor técnica de construção do texto 
constitucional, com vistas à sua eficácia e melhor compreensão, cerl < > 
é que o legislador previu que a necessidade de reparação de riscos 
individuais mínimos é necessária para a garantia do bem-estaf so 
ciai como ura todo. Com essa preocupação transformada em prc 
missa, vista sob a ótica sócio-jurídica, a Constituição cria .411)1 
mecanismo de tornar o E stado e a sociedade como responsáveis 
pela garantia de um padrão mínimo de subsistência. É o que afirma 
C e lso B a r ro so L eite :
“A s necessidades essenciais de cada indivíduo, a que a socie 
dade deve atender, tornam-se na realidade necessidades so­
ciais, pois quando não são atendidas repercutem sobre os 
demais indivíduos e sobre a sociedade inteira. Esta, então, 
prepara-se com antecedência para, na medida do possível, 
fazer de maneira racional o que teria de acabar fazendo de 
improviso, desordenadamente, em condições desfavoráveis”/ 1
Adiante o autor conclui:
70 A organização e o custeio da seguridade social. In: Curso da direito previdcm i.uit 
p. 1 7 .
7 1 Conceito de seguridade social. In: Curso de Direito Previdenciário, p. 2 I -
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Vimos que a seguridade social consiste basicamente no 
meio ou meios de atender na medida do possível às neces­
sidades essenciais dos indivíduos que têm ao mesmo tem­
po caráter social, porque quando não atendidas normalmen­
te recaem sobre a sociedade, sobre os demais indivíduos.
É importante salientar que essas possíveis repercussões não 
lhes retiram a natureza intrinsecamente individual; são ne­
cessidades dos ser humano, são problemas pessoais que têm 
de ser resolvidos; é o lado negativo da vida de cada um. As 
soluções é que são sociais - e é nesse sentido que as neces­
sidades se tornam sociais também.
(-)
N o rm alm ente as necessidades individuais a cargo da 
seguridade social têm raízes econômicas: insuficiência de 
meios de vida acarretadas pela ausência ou escassez de re­
cursos, isto é. de rendimentos^ ^ so lu ção está, portanto, e m 
suprir essa privação mediante a garantia pelo menos jdos 
recursos mínimos indispensáveis, isto é. dos recursos^-eco- 
nômicos”.72
E interessante notar que a Constituição Federal de 1988 tratou 
de implementar um vetor dirigido para o legislador infraconstitucio- 
nal: o conjunto da seguridade social é constituído de um sistema in­
tegrado, garantidor destes elementos: previdência social, saúde e 
assistência social. De acordo com o arquétipo constitucional de 1988, 
as partes desse todo são apenas as três mencionadas. Portanto, incluir 
outros programas estatais destinados ao bem-estar e justiça sociais - 
tais como educação, transporte e outros - pode caracterizar em erro 
conceituai.
Entretanto, a idéia de Estado de Bem-Estar pressupõe algo bept 
mais abrangente que o conceito de seguridadejocial. Todas as de­
72 Ihidem, p. 2 S.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
mais ações e serviços que vierem a se juntar à seguridade social com 
esse propósito estarão fundadas no campo da proteção social. A con 
trario sensu, isso implica dizer que a seguridade social é parte de um 
outro todo que é a proteção social, tal como afirma CELSO BARROS() 
L eite :
“Sabe-se, e foi aqui repetido, que a Constituição, ao definir 
seguridade social, estabelecendo que ela compreende saú­
de, previdência e assistência social, caracterizou estas como 
partes do todo que aquela constitui.
Fez mais do que isso. Ao cogitar de medidas congêneres, 
no mesmo capítulo ou cm outros, especialmente no dos 
direitos sociais, deixou implícito que para além da seguridade 
social existe uma área idêntica ou muito próxima. Trata-se, 
naturalmente, da proteção social; e de acordo com esse en- 
tendimento o todo formado pela seguridade social, com suas 
três partes bem especificadas, passa, por sua vez, a ser parte 
do todo mais amplo da proteção social”.73A essa conclusão, pode ser acrescida a afirmação de W acnkn 
B a ler a , alinhavada por meio de uma análise macroscópica da matéria, 
tendente a uma concepção de maior abrangência no campo social:
“Tendem ao objetivo último da Justiça Social todas as polí­
ticas sociais que, com o instrumental da seguridade social, 
o Estado e a sociedade implementarão, em obediência do 
Estatuto Fundamental.”74
Diante disso, concluímos de início que a Constituição Federal 
de 1988 prescreve um sistema de seguridade social, que é formado de 
apenas três partes: a previdência social, a saúde e a assistência sociaI, 
destinadas a alcançar, em conjunto com outras ações e serviços in te
73 Conceito de seguridade social. In: Curso de Direito Previdenciário, p. 30 e 3 I
74 Sistema de seguridade social, p. I rL
grantes da proteção social estatal, o ideário do Estado de Bem-Estar 
Social e justiça social.
Essa afirmação se enriquece, se analisada sob o prisma das idéias 
fundamentais nas quais a seguridade social tem base. Em sua tese de 
doutorado, H ELO ÍSA HERNANDES D e r z i cuidou desse tema com pre­
cisão e, após extrair a essência de diretrizes prescritas na Constitui­
ção Federal de 1988, concluiu:
“Observa-se, pois, o caráter nitidamente publicista do direi­
to à seguridade social, contido nos arts. 193 e 194 parágrafo 
único, da Carta Magna, que atribui ao Poder Público o de­
ver de organizar o sistema integrado de proteção, o qual, den­
tre outros princípios específicos, deverá ter como base o 
primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça so­
ciais.
Assim, a Seguridade Social, concebida pelo constituinte de 
1988, apóia-se em três idéias fundamentais:
Ia. — a valorização do trabalho e, por conseguinte, o alcance 
do 'pleno emprego’;
2a. — a busca do bem-estar e, para tanto, a integração dos 
mecanismos jurídicos preventivos e reparadores das necessi­
dades vitais do ser humano; e
3a. — a realização dajustiça social, a se perfazer por meio de 
um sistema equânime de repartição da renda nacional. ”75 (des­
taques do original)
Mais adiante deixaremos claro que a previdência privada tam­
bém faz parte desse todo como elemento que a ele é agregado e per­
mite que as limitações existentes sejam reduzidas. Por ora, em atenção 
à boa técnica - em especial à observação ao princípio da não-contra- 
dição, que deve reger todo trabalho que pretenda ser científico - es-
L éo d o A m a r a l F ilh o
75 A morte e seus beneficiários no regime geral dn previdência social, |>. (>
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
clarecemos que os ilustres autores WAGNER B a le r a e CELSO B au 
ROSO LEITE têm posição conflitante a respeito dessa questão. Isto 
porque o segundo, ao contrário do primeiro76, entende que a previ 
dência privada não faz parte do sistema, daí a imprecisão de denon 1 i 
nar suas entidades de “fundações de seguridarfe. ’V1 Ressalta-se que as 
citações acima referidas podem ser utilizadas e concatenadas da for 
ma como posta, desde que observada essa ressalva.
Ademais, é preciso dizer, em um breve resgate histórico, que da 
proteção comum e rudimentar das comunidades, impulsionadas pelo 
sentimento de solidariedade entre seus membros, brotou a existência 
do mutualismo, consistente em um sistema muito simplório de arre 
cadacão de contribuições para o provimento de auxílio a quem ne 
cessitasse. Posteriormente, surgiu o “seguro social”, cujo modelo foi 
copiado do “seguro privado”, por meio do qual se garantia o indi ví 
duo contra infortúnios, mediante o pagamento de parcela específica 
(prêmio). A formação do conceito de “seguridade social” decorre da 
necessidade de inserção de benefícios e serviços por parte do Esta'l< > 
a todos que não possuíam condições de fazê-lo. É a inserção do c<>i 1 
, ceito de assistencialismo no âmbito da proteção social. A r m a n i ><) t >i- 
Assis explica esse fenômeno ao tempo que afirma sua concepção de 
“seguridade social”:
“(...) em todo o mundo, se nota um movimento no sentido 
de dar ao seguro social maior profundidade. Esse tendência 
vem se manifestando mediante o emprego da nova expres­
são ‘seguridade social’, idéia que se inspira no conceito fun­
damental da obrigação que tem a sociedade de assegurar o 
bem-estar presente e futuro de seus membros, abolindo a 
miséria e garantindo a conquista digna e suficiente dos meios 
de vida”.
7() Sistema dc seguridade social, p. 14.
77 Conceito de seguridade social. In: Curso de Direito Previdenciário, p. I í>,
L éo d o A m a r a l F ilh o
Explica esse precursor da doutrina previdenciária brasileira que 
a intelecção da questão relacionada ao ponto está na conjugação dos 
elementos: indivíduo e sociedade.78 E interessante que para estabe­
lecer uma concepção de risco social, aquele estudioso descartava a exis­
tência de diversos riscos, mas a restringia à existência de um único 
risco, descrito como aquele que sofre “o trabalhador, isto é, uma pessoa 
economicamente fraca, perder o seu salário, ou melhor, ver-se impossibili­
tada de o ganhar por motivo de certas eventualidades que são inerentes à 
vida do homem 'P
Trata-se de um interesse da sociedade em manter e prover-con­
dições mínimas de subsistência para seus membros hipossuficientes, 
mediante a transferência indireta de recursos por parte daqueles que 
têm condições de honrar com tais compromissos. Existem, pois, re- 
lações j urídicas bilaterais entre indivíduos e sociedade; os primeiros 
participam mediante o cumprimento de deveres que lhes são im­
postos por lei, a segunda, mediante o desempenho desse papel pro- 
tptor que lhe é típico80. Explica aquele estudioso que em sua 
concepção “(...) o risco se torna socializado, ameaça igualmente o indi­
víduo e a sociedade, ou quiçá, mais a esta do que aquele”.81 A R M A N D O 
D E Assis adverte que há limites para a prestação da sociedade em 
relação aos riscos. Afirma que a sociedade é limitada a atuar na 
prevenção do risco social, assim entendido como aquele decorrente 
do que esta considerar como “necessidade social”.82 M o a c y r C a r - 
d o s o D E O l i v e i r a , por sua vez, afirma que há situações nas quais a 
sociedade não pode atuar porque dependem da formação do ser 
humano, em seu aspecto interior.83
78 Em busca de Lima concepção moderna de "risco social". In: Revista dos Industriários 
ne 18, p. 26.
79 Em busca de uma concepção moderna de "risco social", p. 26.
80 Ibidem, p. 27.
81 Ibidem, p. 28.
82 Em busca de uma concepção moderna de "risco social", p. 30.
83 Política Social e Seguridade Social. In: Debates Sociais nH 32, p. 39.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Daí a conclusão alcançada por A RMANDO DE Assis de que a so 
ciedade presta essa proteção, espécie de garantia contra risco soe i a I, 
aos indivíduos pelo simples fato de serem seus membros e, por essa 
razão, a atuação da sociedade estará limitada aos recursos que p o ssu i 
e à organização de cada Estado. Portanto, o risco protegido será aquele 
capaz de atingir toda a sociedade.84
Necessário dizer que a Medida Provisória n° 103, de 01/1/2003, 
convertida na Lei n° 10.683, de 28/5/2003, alterou a atribuição dos 
ministérios que abrangem os elementos integrantes da seguridade 
social. Assim, as tarefas de previdência social e assistência social ío 
ram desmembradas do Ministério da Previdência e Assistência So 
ciai em dois ministérios distintos - Ministério da Previdência Social 
e Secretaria da Promoção Social, além do Ministério da Saúde, já 
existente.
Posteriormente, a Medida Provisória 163, de 23/1/2004, que 
alterou a Lei n° 10.683, de 28/5/2003, reformulou a organização d< >s 
chamados “Ministérios da Área Social” e criou o Ministério do I V 
senvolvimento Sociale Combate à Fome, a quem incumbe as atividades 
de assistência social. Posteriormente, essa medida provisória foi con 
vertida na Lei n° 10.869,de 13.5.2004.
1 .2.2 Os PRINCÍPIOS GERAIS E ESPECÍFICOS
Antes de tratarmos dos princípios que estabelecem as premissas 
elementares do conjunto indissociável de ações formado pela previ 
dência social, saúde e assistência social, entendemos que é pertinente 
abordar a concepção de princípio que se adota, para depois analisai 
princípios específicos e, em função da conclusão alcançada, estabele
84 Fm busca de uma concepção moderna de "risco social". In: Revista (los Industr/.i/to’. 
nu 18, p. 32. Nesse sentido, em outra obra, o autor aborda a previsibilidade'de (x oii('n 
cia de riscos e meios de redução por meio de "economia coletiva". Coinftfliulio de 
segu/o social, p. 14.
L éo d o A m a r a l F il h o
cer uma escala de valores entre esses princípios. A opção feita passa 
pelo estabelecimento de um conceito de princípio, para depois abor­
dar princípios gerais que devem reger a seguridade social e, daí, pas­
sar pela análise dos princípios específicos colocados pelo legislador 
constituinte.
Em nossa opinião, a adoção da idéia de princípio deve ser sempre 
precedida de um entendimento pessoal a respeito de uma escala de 
valores das normas contidas nas prescrições dos textos normativos.
A doutrina nacional menciona exaustivamente que o term o p rin ­
cípio é ambíguo.85 Entretanto, essa dissonância não pode ganhar pro­
porção indevida a ponto de permitir que nos furtemos à fixação de 
um conceito.
Do ponto de vista pragmático e leigo, o princípio traz uma idéia 
de começo ou origem; um ponto de partida ou fundamento para um 
processo.86 R OQUE A n to n iq CARRAZZA, após admitir o universo ju­
rídico concebido sob a forma de sistema, compara os princípios às 
vigas mestras de um edifício, no sentido de partes integrantes que 
lhe sustentam. Em seu entendimento:
“Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou 
explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posi­
ção de preeminência nos vastos quadrantes do Dirçito e, 
por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendi­
mento e a aplicação das normas jurídicas que a ele se 
conectam’.’.87
85 Paulo de Barros Carvalho, O princípio da segurança jurídica em matéria tributária. In:
Revista de direito tributário, p. 74. Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Consti­
tuição de 1988, p.114. Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 105. Renato 
Lopes Becho, Tributação das cooperativas, p. 17. Maria Rita Ferragut, Presunções no 
direito tributário, p. 89.
86 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 30.
87 ibidem, p.32.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
P au lo de B a r ro s C arv a lh o inicia a análise do tema com a 
constatação de que toda norma jurídica está impregnada dc valor, 
para em seqüência afirmar que existem preceitos fortemente carrc 
gados de valor, a ponto de exercer papel diretivo no ordenamento. 
Necessário dizer que para aquele autor, a locução norma jurídica I raz 
a idéia do produto obtido pelo jurista em decorrência de processo de 
interpretação de texto legal.88 Segundo aquele autor:
“Em Direito, utilizamos o termo ‘princípio’ para denotar as 
regras de que falamos, mas também se emprega a palavra para 
apontar normas que fixam importantes critérios objetivos, além 
de ser usada, igualmente, para significar o próprio valor, inde­
pendentemente da estrutura a que está agregado e, do mesmo 
modo, o limite objetivo sem a consideração da norma”.
“(...) ‘princípios’ são ‘normas jurídicas’ carregadas de forte 
conotação axiológica. E o nome que se dá a regras do direi­
to positivo que introduzem valores relevantes para o siste- 
ijia, influindo vigorosamente sobre o orientação de setores 
da ordem jurídica”.89
Partindo dessa premissa, afirma a existência de quatro acepçi >es 
para o termo princípio'.
“Assim, nessa breve reflexão semântica, já divisamos quatro 
usos distintos: a) como norma jurídica de posição privilegia­
da e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica 
de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) 
como os valores insertos em regras jurídicas de posição pri­
vilegiada, mas considerados independentemente das estru­
turas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado 
em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar cm 
conta a estrutura da norma. Nos dois primeiros, temos ‘prin­
íiít
n<>
Curso de direito tributário, p. 8.
< > princípio d.i segurança jurídica em matéria tributária, p. 78.
L éo d o A m a r a l F íl h o
cípio’ como norma’; enquanto nos dois últimos, ‘princípio’ 
como ‘valor’ ou como critério objetivo.”90
Ao analisar a aplicação de princípios constitucionais à luz do 
processo, WAGNER BALERA aborda a aplicação de princípios e sobre- 
princípios, de forma a criar um verdadeiro elo entre eles, de modo a 
condicionar sua aplicação à eficácia dos demais:
“O fenômeno processual vive em busca da isonomia, que 
nele (processo) acaba por ganhar expressão superior, por 
estar dotada de sentido formal quase absoluto.
Entretanto, o triunfo da isonomia só terá lugar com a efeti­
va concretização do bem-estar e da justiça em favor dos 
que fazem jus às prestações de seguridade social. Enquanto 
tal, o processo não é mais que pura forma”.91
RoQUE ANTONIO CARRAZZA trata da abrangência dos princípios 
de modo a afastar a sobreposição de um em relação ao outro em 
razão de sua existência implícita ou explícita:
“Não importa se o princípio é implícito ou explícito, mas 
sim, se existe ou não existe. Se existe, o jurista, com o ins­
trumental teórico que a Ciência do Direito coloca à sua 
disposição, tem condições de discerni-lo. (...) Aliás, as nor­
mas jurídicas não trazem sequer expressa sua condição de 
princípios ou regras. É o jurista que, ao debruçar-se sobre 
elas, as identifica e as hierarquiza”.92
90 Curso de direito tributário, p. 142. Eros Roberto Grau afirma: "Cada conjunção ou jogo
de princípios será informada por determinações da mais variada ordem: é necessário 
insistir, neste ponto, em que o fenômeno jurídico não é uma questão científica, porém 
uma questão política e, de outra parte, a aplicação do direito é uma prudência e não
uma ciência. 38. Tanto o aplicador quanto o intérprete do direito, ao comporem tais 
jogos de princípios, atuam sob impacto, também, de valores ideológicos. Há aí, 
definidamente, uma escolha entre princípios (Jean Boulanger, ob. cit., p. 74)." A ordem 
econômica na Constituição de 1988, p. 106.
91 Processo administrativo previdenciário - benefícios, p. 107.
92 Curso de direito constitucional tributário, p. 32. - É interessante notar que o autor afir­
ma que "(...) para que se possa sustentar a validade de uma argtimenlação, o priiieíjiio
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Paulo de B arros C arvalho, ao concluir sua posição consoli 
dada sobre os princípios, conclui pela existência de um caráter agre 
gador em relação às normas, e conclui de maneira essencialmente 
igual:
“Seja como for, os princípios aparecem como linhas diretivas 
que iluminam a compreensão de setores normativos, im­
primindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fa­
tor de agregação de um dado feixe de normas. Exercem eles 
uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurí- 
dicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a 
força de sua presença. Noutras, porém, ficam subjacentes à 
dicção do produto legislado, suscitando um esforço de fei- 
tio-intuitivo para percebê-los e isolá-los. São os princípios 
implícitos. Entre eles e os expressos não se pode falar em 
supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que repre­
sentam para a ideologia do intérprete, momento em que 
surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e sofcre- 
princípios .
Encontramos um caso interessante para estudo na jurisprudén 
cia nacional. O Supremo Tribunal Federal enfrentou uma q u e s t ão 
peculiar que envolvia uma antinomia de princípios. O meio cncon 
trado para a solução foi acolher a aplicação do princípio que presct 
vava a maior garantia ao cumprimento de interesses prestigiados pela 
Constituição Federal. Dessa forma, aquele Tribunal afirmou a ex is 
tência de uma hierarquia de princípios.94 E ros R oberto G rau cui
deve ser verdadeiro ou, pelo menos, pressuposto verdadeiro". (Curso..., p. 30, nol.i 1 1<■ 
rodapé 8) Eros Roberto Grau, por sua vez, não admite a atribuição do valor verdadcim 
a um princípio, por entender que a eles se aplica a valoração de vigentes/eíic a/cs <• 
não-vigentes e não-eficazes.
93 Curso de direito tributário, p. 145.
94 Supremo Tribunal Federal, Habeas CorpusríJ 81.442, rel. Min. Maurício Corrêa, I liáiín 
da justiça de 08.11.2001. Nesse caso, a questão estava resumida em impedir a rcali/.i 
ção de exame de ONA para efeito de identificação do pai biológico de nascitnro, gcia 
do quando da pcrmanênrin ria m3e em regime fechado. A acusação d.i m.lc cia no
L éo d o A m a r a l F ilh o
dou da questão com particular propriedade, no momento em que 
deixou clara a possibilidade dada ao intérprete de optar pelo princí­
pio a ser aplicado:
“Refere a doutrina ainda, no entanto, an tin om ia s j u r í d i ­
cas im próp ria s. Aqui, porém, o conflito alinhado entre 
normas não conduz à necessidade de uma delas ser eli­
m inada do sistema. O conflito se m anifesta - há incom ­
p atib ilid ad e entre am bas — porém não resu lta em 
antinom ia jurídica.
Desse tipo, os conflitos entre princípios: a opção do aplicador 
do direito ou do intérprete por um deles - em detrimento do 
que a ele se opõe - não implica desobediência do outro”.95
É interessante notar que P au lo de B a r ro s C a rv a lh o e E ro s 
R o b erto G ra u admitem a existência de princípios que se sobre­
põem aos demais como normas abstratas, não necessariamente po­
sitivadas, de forma a regrá-los como diretrizes das diretrizes. O 
primeiro autor os denomina sobreprincípios e o segundo princípios 
gerais:
“H á ‘princípios’ e ‘sobreprincípios’, isto é, normas jurídicas 
que portam valores importantes e outras que aparecem pela 
conjunção das primeiras.
(...)
sentido de que fora estuprada por funcionário público federal com acesso à carceragem. 
Por outro lado, esta se negava a permitir a coleta de material biológico (placenta) para 
realização de exame de DNA, por alegação do princípio da preservação da intimida­
de. No momento em que a mãe não apontou o autor do suposto estupro, tornou-se o 
agente indefinido, sabendo-se apenas que, por sua acusação, seria ele policial federal. 
Encontravam-se em choque dois princípios: o da preservação da intimidade e o pu­
blicidade, necessária para a manutenção da dignidade dos membros da instituição 
policial, que se encontrava questionada pela acusação. O Tribunal entendeu que a 
retirada de material biológico não se configurava agressão à intimidade e que ainda 
que assim não fosse, a preservação da imagem da instituição se sobrepunha ao suposto 
dano sofrido pela coleta do material, que não necessitava de procedimento invasivo. O 
caso posto revela um conflito de princípios, a nosso ver, aparente.
95 A ordem econômica e a Constituição de 1988, p. 106.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Em erge pelo reconhecimento de outras normas que, ten­
do a dignidade de princípios, pelo quantum de valor que 
carregam consigo, fazem dele um ‘sobreprincípio’. Reali­
za-se pela atuação de outros princípios.
(...)
11. Conclusões 
(...)
10a) T odo princípio atua para implantar seus valores. H á, 
con tudo, conjuntos de princípios que operam para realizar, 
além dos respectivos conteúdos axiológicos, princípios de 
maior hierarquia, aos quais chamaremos de ‘sobreprincípios’.
Entre esses está o da ‘segurança jurídica.’”96
“(...) Já os p r in c íp io s g era is do d ir e ito pertencem à lingua­
gem dos ju ristas. São proposições descritivas (e não 
normativas), através das quais os juristas referem, de m a­
neira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do di 
reito positivo.”97
Os princípios devem ser admitidos de maneira conjunta, ja 
mais isolada, e cuja importância é equilibrada e afirmada por un 
tros princípios e normas.98 Assim, admitindo-os como valores <> 
limites^objetivos que dão sustentação e diretrizes ao sistenia, espe 
cialmente no que diz respeito à edição de novos preceitos, passa 
mos a enfrentar o tema dos princípios específicos da seguridad 
social.
96 O princípio da segurança jurídica em matéria tributária, p. 89.
97 A ordem econômica e a Constituição de 1988, p. 85. Para a fixação do lermo "prin< l|>l<
gerais" o autor toma como base a doutrina do jurista francês Antoine Jcnmm.uul < ilai
na Revista droit social, ní!s 9-10, set.-out. 1982, p. 618. Afirma ainda, quo os pi iix íjili
gerais do direito estao referidos no art. 4” da Lei de Introdução do Código ( ivil."
98 Roque Anlonio C arra//a, Curso dc direito constitucional tributário, p. i I .
L éo d o A m a r a l F ilh o
1.2.3 Os PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA SEGURIDADE SOCIAL
Estabelecida a premissa como na forma acima, deve-se verificar 
quais são os objetivos da seguridade social o que ela deve buscar e 
atender. E preciso apontar isso antes de verificarmos seus princípios.
No caso do sistema positivo brasileiro, a matéria relativa à segu­
ridade social tem status constitucional. Por esse motivo, devemos en­
contrar na Constituição Federal de 1988 os textos que tratam do 
tema e conjugá-los com as diretrizes maiores; dessa forma, podemos 
encontrar um entendimento seguro sobre a extensão de cada um dos 
princípios encontrados. Mantemos, ainda, a premissa colocada por 
WAGNER B alera no sentido de que a diretriz expressa no art. 193 
dessa Constituição é critério de interpretação de todas as normas 
previdenciárias ."
Da leitura do art. 194 da Constituição Feder,al, podemos extrair 
diversas normas que estabelecem diretrizes e contornos para a segu­
ridade social. Basta iniciar pelos incisos de seu parágrafo único, que 
determinam as premissas a serem adotadas pelo Estado na or^ ganiza- 
ção da seguridade social:
“Art. 194. (...)
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, 
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às po­
pulações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e 
serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
99 Processo administrativo previdenciário - benefícios, p. 107.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, 
mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhado­
res, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos 
colegiados”.
Com finalidade de atender ao pressuposto deste subitem, passa 
remos a dissertar sobre cada um dos incisos mencionados, tendo sem 
pre em mente que das conclusões obtidas resultarão as normas que 
nos fornecerão condições de verificar a validade de prescrições jun' 
dicas editadas pelo legislador ordinário.
Da locução “Universalidade da cobertura e atendimento” extrai 
se desde logo a característica de abrangência que o sistema deve em 
pregar, de modo a atender a uma concepção moderna de seguridade i 
social, no mesmo ideário que estimulou o Relatório Beveridge, port < > 
de partida do atual sistema inglês. E pressuposto do sistema de scgu 
ridade social proporcionar a extensão de seus serviços a um maioi 
número possível de assistidos. Esse número diz respeito não so a 
quantidade de pessoas, mas sobretudo às diferentes classes de individuos que vierem a ser atendidos. Sob a ótica de intérprete da ( \>ns 
tituição Federal de 1988, cremos que o sistema deve estar sempre 
direcionado a incluir o maior número de indivíduos, das mais dilc 
rentes classes sociais e prestar-lhes o maior número de serviços des 
tinados a minimizar, senão impedir a ocorrência de danos decorrentes 
de riscos que os afetam e às suas famílias. Um sistema tão melhor, 
quanto maior for sua capacidade e eficácia de abrangência. Há 111 u i t o 
tempo, explicava ARMANDO DE Assis que “num sistema moderno de 
seguridade social, todo mundo nele deve estar incluído, sem distinção da 
■posição social e econômica de cada um f.. .) ”.100
100 I m busca de umn ronre/JÇ.To modtwia de "risco social'1, p. 20.
L é o d o A m a r a l F ilh o
O conceito de “universalidade” passa por uma divisão dicotômi­
ca na ótica de M arcos O rione G onçalves C orreia e É rica Paula 
B archa CORREIA, da qual resultarão a universalidade objetiva e sub­
jetiva., para daí atribuir a amplitude de conceitos que mencionamos:
“Cumpre ressaltar que referido princípio divide-se em prin­
cípio da universalidade subjetiva e princípio da universali­
dade objetiva. Senão vejamos:
U niversalidade sub jetiva - Enquanto na Previdência Social 
a proteção dava-se apenas aos trabalhadores assalariados, a 
seguridade social estende-se a todos os cidadãos de dado 
território, tenham ou não eles vínculo empregatício.
U niversalidade ob je tiva — N a Previdência Social a cobertura 
era apenas para os riscos predeterminados, havendo neces­
sidade de concreção individual destes e de possível avalia­
ção econômica. Já na seguridade social protege-se tanto a 
necessidade anteriormente prevista e assegurada como tam­
bém a necessidade ocorrida sem previsão e, ainda, necessi­
dades coletivas - v.g., a profilaxia epidemiológica.
(...)
Dessarte, com o fim de eliminar a miséria, o princípio da 
universalidade, na seguridade jjqcial, agasalha todas as pes- 
so^s que dela necessitam (universalidade subjetiva) ou que 
pogsam vir a necessitá-la nas situações socialmente danosas 
(universalidade objetiva), ou seja, eventualidades que afe- 
taqj a integridade física ou mental dos indivíduos, bem como 
aquelas que atinjam a capacidade de satisfação de suas ne­
cessidades individuais e de sua família pelo trabalho”.101
WAGNER B ALERA afirma que a universalidade se constitui na espe­
cífica dimensão do princípio da isonomia”, por ser igual proteção a todos.
101 Curso de direito da seguridade social, p. 60-61
Vê, no comando constitucional, a subdivisão do conceito em duas subes 
pécies, determinadas pelos vetores “cobertura” e “atendimento”:
“A universalidade da ‘cobertura’ refere-se às situações da vida 
que serão protegidas. Quais sejam: todas e quaisquer con­
tingências que possam gerar necessidades.
Já a universalidade do ‘atendimento’ diz respeito aos titula­
res do direito à proteção social. Todas as pessoas possuem 
tal direito”.102
Outro princípio que atende ao princípio maior da isonomia c o 
que trata da “uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às popu 
lações urbanas e rurais ”. Esse comando é louvável do ponto de vista da 
evolução em direção ao ideal da seguridade social. Sua raiz é sobretudo 
histórica e recente: até a edição da Constituição Federal de 1988 t>s 
trabalhadores rurais recebiam tratamento diferenciado em relaçt\t > aos 
trabalhadores urbanos. Seu sistema de proteção era gerido pelo I' U N 
RURAL - Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural, posterionnen I e 
substituído pelo Programa de Assistência ao Trabalhador Rural. A dis 
tinção no tratamento não encontrava suporte em critério razoável de 
qualquer espécie, seja social, econômica, jurídica, dentre outras.
A problemática é bem examinada por JARBAS Passarinik > em 
recente artigo de sua autoria:
“O Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (Funrural), 
criado pela Lei n. 4.214*, de 2 de março de 1963, arrecadava 
recursos parcos, derivados de um princípio de justiça 
distributivista. A contribuição fazia-se na razão direta da renda 
de cada estado da Federação e a repartição a eles na razão 
inversa da renda. Assim, o maior contribuinte era São Pau­
lo e o maior beneficiário o Piauí. Pequenos, porém, os be­
nefícios, quase simbólicos, eram distribuídos pelos estados.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
102 Sistema cie seguridade social, p. 19,
* I oi 4.2 14/6.1 - revogada pela I ei 5.009/73.
L éo d o A m a ra l F ilh o
O Plano Básico - que integrava a Previdência Social - foi 
substituído pelo Programa de Assistência do Trabalhador 
Rural, pela Lei Complementar n. 11, 25 de maio de 1971,
o Pro-Rural, concedendo aposentadoria ao rurícola no va­
lor de metade do maior salário mínimo entre os vigentes do 
Brasil”.103
WAGNER BALERA afirma o caráter restritivo do regime rural anterior 
para afirmar que a “base estrutural lançada pelo constituinte exige igual 
sistema de proteção social, vale dizer, o mesmo elenco de prestações, 
com critérios idênticos de apuração do respectivo valor, contemplará as­
sim os trabalhadores do campo como os que laboram na cidade”.104
O comando do inciso III do art. 194, que trata de “seletividade e 
distributivida.de na prestação dos benefícios e serviços”, também se aplica 
à concretização de valores constitucionais de primeira magnitude. A 
seletividade imporá ao legislador que avalie as prestações destinadas a 
cobrir riscos diversos, com a finalidade de torná-las objeto de positiva- 
ção e, portanto, obrigatórias. Por sua vez, a distributividade atribui ao 
legislador a tarefa de verificar prestações que, em conjunto, atinjam as 
pessoas que se encontrarem em maior estado de necessidade.105
Ao comentar esse princípio, WAGNER BALERA afirma que “no­
vas circunstâncias poderão exigir a definição de outras prestações, 
com valores diferenciados, a fim de que se realize, em plenitude, a 
igualdade de cobertura e do atendimento”.106 Por essa interpretação, 
entendemos que as prescrições (textos legais) relativas à seletividade 
e à distributividade na prestação dos benefícios é dos serviços podem 
sofrer mutações, com vistas a se estabelecer novos alvos situados dentro 
do possível campo de cobertura e atendimen,to. Nesse sentido:
103 Saudades de Cetúlio Vargas. In: Reforma da Previdência em Questão, p. 77-78.
104 Sistema de seguridade social, p. 20.
105 Sistema de seguridade social, p. 20.
106 Ibidem, p. 20.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
“Essa base estrutural exige que o sistema de seguridade so­
cial implante a justiça distributiva, proporcional, geométri­
ca que permita maior amparo à parcela da população cujas 
necessidades são maiores. Nada mais conforme com os ter­
mos do art. 3o da Lei das Leis, que quer a construção dum a 
sociedade livre, ju s ta e solidaria (inciso I), com erradicação da 
pobreza e redução das desigualdades sociais (II), e. prom oção do 
bem d e todos (III)” .107 (destaques do original)
O princípio da irredutibilidade do va lor dos benefícios tem por 
premissa a garantia ao direito adquirido108. Essa garantia será itn 
plementada de modo a impedir a modificação unilateral do obje 
to da relação entre segurado e gestor da seguridade social, quer 
em valor monetário (critério quantitativo), quer em valor real (cri 
tério qualitativo). Para tanto, devem ser positivados critérios que 
permitam a aferição periódica do valor real do benefício e meios 
de correção.109
Em pesquisa na jurisprudência, verificamos que o Tribunal Re 
gional Federal da 5a Região havia determinado a recomposição de 
benefício já concedido decorrente da alteração de limite dc salai n > 
de-benefício, sob o entendimento de que existe o direito adquii ido 
ao benefício tal e qual fora iniciado, em decorrência do efetivo paga 
mento de contribuição correspondente:
“(...) 2. Tendo os autores contribuídopara a previdência 
sobre 20 salários mínimos, e tendo os mesmos iniciado os 
respectivos benefícios à época em que ainda vigorava o D e­
creto n° 89.312184, que previa tal limite, não pode o IN SS, 
sob o argumento de revisão de benefício sob a égide da nova 
lei, reduzir aquele para 10 salários mínimos quando da fixa­
107 Ihidem, p. 20.
108 Ibiilcm, p. 20.
109 Sistema dc seguridade social, p. 2 I
L éo d o A m a r a l F il h o
ção da nova RM I, visto que o autor tem direito adquirido a 
permanecer com o teto anteriormente fixado”.110
No inciso V do art. 194, encontra-se o princípio que determina 
a “eqüidade na forma âe participação no custeio”. De igual forma, esse 
princípio determina que o legislador deve “definir a iusta proporção 
entre as quotas com que cada um dos atores sociais há de contribuirpçira a 
satisfação da seguridade social ”.111
Esse valor é particularmente importante porque devemos aten­
tar para a seguridade social direcionada a atender a todos, da maneira 
mais abrangente possível, sempre voltada para a preocupação na evo­
lução dos limites de sua atuação. Disso concluímos que os efeitos do 
princípio da eqüidade se projetam como meio de redução de desi­
gualdades: exige que quem pode mais, pague mais.112
Não há, de outra forma, como dissociá-lo do princípio da isono- 
mia, pois sua atuação conjunta permitirá que se implemente um siste­
ma que atenda ao sobreprincípio da justiça social: o sistema oferecerá 
tratamento igualitário a todos, mediante a cobrança de contribuições 
que devem ser desiguais, na proporção da capacidade de pagamento 
dos cidadãos, mediante a aplicação de critérios pré-fixados poj: lei.
110 Processo ns 98.05.33107-5.
Entretanto, esse decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Espe­
cial nQ 270.424 - Relator Min. Fontes de Alencar - Diário de Justiça da União 09.12.2002) 
que entendeu válida a limitação, por tratar do valor do benefício prevista pela própria 
Lei. Com a devida vênia, não nos parece correto esse entendimento, uma vez que a 
relação de pagamento de benefícios estava validamente constituída e foi precedida do 
- pagamento de contribuições destinadas ao benefício de 20 salários mínimos. A nova 
regra não poderia ser aplicada aos novos benefícios. Em julgamento do Supremo Tribu­
nal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nQ 1.441, rel. Min. Octávio Gallotti, 
Diário da Justiça de 06/3/1998.
111 Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 21.
112 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a fixação em lei estadual de
alíquotas diferenciadas de acordo com a remuneração dos servidores, à razão de 8 % e 
16% dos vencimentos, de além da limitação da participação do Estado e dos Municípios 
com os gastos de pessoal não ofende o princípio da eqüidade. Ação Direta de
Inconstitucionalidade n91.425, rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça de 00/9/1999.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
WAGNER BALERA, com propriedade ímpar, consegue delinear a 
questão e descrevê-la em poucas linhas, sem deixar passar despercc 
bida a necessidade de que a gradação contributiva deva ser estabelc 
cida por lei:
“A necessária congruência estrutural entre isonomia e eqüida­
de exige o ponto de equilíbrio entre a capacidade econômica 
do contribuinte e o esforço financeiro que dele será cobrado 
para a constituição do fondo comum de proteção social.
Aplicado o critério em comento, esse meio indispensável 
para a concretização da seguridade, que é a forma de parti­
cipação do custeio, não se constituirá em outro elemento 
apto a propulsionar ou agravar as desigualdades sociais que, 
como fatores de risco, a ordem econômica acaba criando.
E m suma, a regra ordena que o legislador, ao produziria 
norma de custeio, atue com o propósito indireto de reduzir 
ag. desigualdades, mediante a p.rudente_ej^_quada_reparti- 
ção dos encargos sociais”.113
Em outro trabalho no qual abordou o mesmo assunto, dessa vez 
descendo a detalhes específicos sob a ótica da contribuição do cm 
pregador, aquele autor traçou um paralelo entre a medida da capaci 
dade econômica e o limite de fixação de percentual de cobrança, do 
que resultou uma interpretação clara e precisa do comando dirigido 
ao legislador infraconstitucional:
“A medida da capacidade econômica de certa empresa, e a 
carga fiscal que lhe incumbe suportar, estará relacionada, 
necessariamente, com o_lugar social que a mesma ocupa c 
com as repercussões da respectiva atividade no universo.da. 
seguridade social-
113 Sistema de seguridade soci.il, p. 21
L éo d o A m a r a l F il h o
O legislador deverá, sempre e necessariamente, em nosso 
entender, encontrar técnicas de tributação que não apenas 
revelem as riquezas existentes mas, além disso, identifiquem 
nelas parcelas que, excedendo o necessário, devem ser repar­
tidas com a comunidade na qual se insere o contribuinte.
(...)
Será compatível com a eqüidade a tributação que não iniba o 
desenvolvimento natural das atividades empresariais e que, no 
interesse social, imponha ao empregador ônus compatível com
o respectivo status nos cenários da relações econômicas”.114
Por sua vez, a contribuição do empregado tem como base o pres­
suposto que o salário pago pelo empregador contemple uma parcela 
destinada ao “seguro” que se destine a reparar os efeitos da perda não 
desejada da capacidade de ganhar.115
M arcos O rione G onçalves C orreia e É rica Paula B archa 
C orreia condensam os princípios da eqüidade e diversidade de bases 
de financiam ento, partindo da premissa da utilização da eqüidade como 
instrumento de promoção da redistribuição de renda por meio da 
seguridade social, e construindo analogia similar ao preceito encon­
trado no direito tributário:
“Por esse princípio, semelhante ao existente no direito tri­
butário, cada um irá contribuir para a manutenção do siste­
ma, segundo a sua capacidade econômica.
D aí a existência de faixas contributivas para assalariados, que 
aumentam à medida que há alteração do valor da faixa con­
siderada. D o mesmo modo, há diversidade, por exemplo, na 
forma de contribuição da empresa e de seu empregado.
114 Wagner Balera. A contribuição social sobre o lucro. In: Revista de direito tributário 
ne 67, p. 294/295.
115 Armando de O liveira Assis. Em busca de uma concepção moderna de "risco social". 
In: Revista dos industriários nQ 18, p. 25.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Esse princípio corresponde à necessidade, já anunciada an­
teriormente, de que se promova à redistribuição de renda 
por meio da seguridade social”.116
O princípio da eqüidade pode ser encontrado na criação do legisla 
dor constituinte, que consignou, na redação da Emenda Constitucional 
n° 2011998, a introdução do § 9o do art. 195, cujo texto atribui a reduçiú >, 
por lei, das contribuições dos empregadores em razão do grau de utiliza 
ção da mão-de-obra ou da atividade econômica desenvolvida.117
Vale dizer, que a aplicação desse princípio também é encontrada- 
no subsistema da assistência social. Isto porque, embora os que dela se 
valham não necessitem contribuir para o sistema, é pressuposto que 
não o façam (ou não o fizeram) por absoluta falta de condições. Dessa 
forma, aqueles que podem contribuir o fazem em retribuição aos mais 
necessitados.
Destacamos que alguns autores encontram implícito no in te ri (>r 
desses princípios o da solidariedade,118 Ele se manifesta pela idéia do 
sistema previdenciário, que admite a existência de geraçõcs aluais 
sustentando gerações pagsadas, e de gerações futuras dando su por1 e 
às gerações atuais. Se assim admitirmos, veremos a solidariedade com o 
valor decorrente da conjugação da isonomia, eqüidade, seldividuti■ <• 
distributividade, de tal modo a admitir como decorrente da propi ia 
concepção de seguridade social, destinada a “abranger toda uma coleii 
vidade, tendopor contribuintes aqueles que, com capacidade contributivn, 
contribuem em favo r daqueles desprovidos de renda”.119 Para Andkk 
Ramos Tavares, há ainda implícita a obrigatoriedade da filiação e par
116 Curso de direito da seguridade social, p. 64.
1 17 Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n °20 , de 15.12.1998:
"§ 9a. As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ler alí(|iiol.r. 
ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilizai, .n >
inlensiva de mão-de-obra".
I líl Marcos Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia, Curso dc (lircilo </.i 
seguridade social, p. 62-64.
I I9 Ihitlciu, p. (> i ,
Léo d o A m a ra l F i lh o
ticipação no custeio, de forma que é o próprio sistema que, mediante a 
compulsoriedade, admite e determina a solidariedade:
“A doutrina assinala o princípio da solidariedade entre as 
gerações como um dos pilares da seguridade social. Esse 
princípio é uma decorrência da obrigatoriedade de filiação 
à seguridade social, implicando a respectiva obrigatoriedade 
de participação no seu custeio, independentemente da von­
tade individual de filiação e contribuição”.120
O inciso VI do art. 194 informa que a seguridade social deve ser 
informada pela diversidade das bases de financiamento. Ela é uma de­
terminação constitucional composta dos elementos objetivo e subje­
tivo. Esse primeiro elemento “implica a diversificação dos fatos rque 
gerarão contribuições sociais”', o segundo “exige consideração das pessoas 
naturais ou jurídicas que verterão contribuições" } 21
Ao examinarmos o art. 195, e respectivos incisos, I, II, III e IV, 
veremos que a Constituição Federal de 1988 cuidou de prever três figu­
ras determinantes no custeio da previdência social (Estado, trabalhado­
res e empregadores)122, bem como prescreve condutas cuja ocorrência 
no mundo fático desencadearão a obrigatoriedade do pagamento de 
contribuições à seguridade social (pagamento de salário ou remunera­
ção, percepção de receita, obtenção de lucro, receber salário ou remu­
neração, além da parcela do montante arrecadado pelos jogos admitidos 
por lei - contribuição sobre a receita de prognósticos —, a contribuição 
da União e importação de bens e serviços do exterior); demais disso, 
abre campo para que o legislador complementar inclua nesse campo 
outras condutas ainda não previstas.
120 Curso de Direito constitucional, p. 560.
121 Wagner Balera, Sistema de seguridade social, p. 22.
122 Wagner Balera adverte que apesar da existência de parcelas advindas das pessoas
políticas, os trabalhadores e empregadores continuam sendo os maiores responsáveis
pelo custeio do sistema. A organização e o custeio da seguridade social. In: Curso de
direito previdenciário, p. 47.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Em verdade, esse princípio é um desdobramento do caput do 
art. 195 da Constituição Federal, que determina que o custeio da 
seguridade social será feito por toda sociedade. Funciona como ver 
dadeira diretriz do sistema, com a finalidade de determinar hipóte­
ses em que determinadas pessoas estarão sujeitas ao pagamento de 
contribuições, bem como coloca ao legislador a possibilidade, de 
estender, por meio de lei complementar, o rol de hipóteses de co 
brança de contribuições, de acordo com os critérios de política t ri 
butária que adotar, sempre submetidos aos princípios gerais.! 
Significa, em outras palavras, a faculdade colocada ao legislador in 
fraconstitucional de “explorar e identificar, com base no art. 195, § •/", 
combinado com o art. 154, Inciso I, da Constituição, outros sinais dA 
riqueza que poderão ensejar a cobrança de novas contribuições sociais, n 
f im de que fiq u e garan tid a a manutenção ou expansão da seguridade 
social’’.123
Por sua vez, o princípio que consagra o “caráter democrático c d cs 
centralizado da adm inistração'c u idou de exigir a participação dos 11 a 
balhadores, empregadores, aposentados e governo na gestão das aeoes 
de seguridade social, como forma de implementar, na própria Cons 
tituição Federal de 1988, a norma superior que “definiu o B rasilçtinnn 
Estado Democrático de D ireito”.124
É conveniente dizer que a redação atual desse dispositivo foi t razi 
da pela Emenda Constitucional n° 20/1998, que alterou seu conteúdo 
para o fim de alargar a participação da sociedade.125 Sobre essa extensiu >, 
encontramos uma explicação que a explana com propriedade:
I 2 i Sistema de seguridade social, p. 22.
124 Ibidem, p. 22.
125 Redação dada pela Emenda Constitucional nQ 20, de 15/12/98:
"V II - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gosino 
quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposcnl.i 
dos e do ( ioverno nos órgãos colegiados".
L é o d o A m a r a l F ilh o
“A nova redação, portanto, visou aprofundar a participação 
da sociedade na gestão da seguridade social, mantendo como 
objetivos primordiais o caráter democrático e descentrali­
zado da administração. Tal concepção, contudo, há de 
referenciar-se aos termos da lei que deverá organizar a 
seguridade social, observados os objetivos elencados no pa­
rágrafo único do art. 194 da Carta M agna. N ão são, por­
tanto, dispositivos de aplicação automática, mas cuja eficá­
cia plena requer integração por meio de lei ordinária”.126
Segundo ensina W agner B alera, a finalidade dessa distribui­
ção é “(...) dar consistência prática à estrutura que idealizou, permi­
tindo que a mesma se aproxime dos destinatários das medidas de 
proteção social (...) para tanto, o constituinte determinou a descen­
tralização da gestão da seguridade social”. Além disso, o referido au­
tor vê a descentralização como diretriz que “(...) transfere para a 
periferia do sistema o poder de decisão, permitindo que os conselhos 
estaduais e municipais discutam e proponham - a partir da situação 
local, sempre peculiar, da necessidade particular daquela população 
assistida - diretivas e planos de ação”.127
Ao imaginarmos essa concepção, surge a constatação de que exis­
tirão órgãos dotados de capacidade decisória, destinados a avaliar e 
conduzir a implantação de programas de benefícios de previdência 
social, saúde e assistência social.128
126 Ação Direta de Inconstitucionalidade na 2.634-8 movida pelo Partido dos Trabalhado­
res, tendo como requerido o Sr. Presidente da República, protocolo em 01.12.2002. A 
petição inicial foi obtida por meio de acesso à rede mundial de computadores (Internet), 
no endereço:
(http:llgemini.stf.gov.brlcgi-binlnph-brs?d=ADIN&s1 =2634&u=http:llwww. stf.gov. brlProcessosl 
adi.asp&Sectl =IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURON&Sect6=ADINN&p=1 &r=1 &f=G&n=&l=20)
127 Sistema de seguridade social, p. 23.
128 Na referência anterior, Wagner Balera afirma que a Medida Provisória nD 1.999-16, de
10/3/2000 foi em sentido contrário a tal princípio, uma vez que suprimiu comando da
Lei n ° 8.213 (art. 7°), que criava os Conselhos Estaduais e Municipais. Entretanto, a
questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal, para conhecimento e análise no âm­
bito do controle concentrado de constitucionalidade, por meio de Açíio l i irei a de
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Da forma como colocado e com auxílio das lições expostas, 
entendemos que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu dirc 
trizes ao sistema integrado de ações de previdência social, saúde e 
assistência social. Essas normas informadoras do sistema guiam <> 
legislador infraconstitucional para que este paute sua produção le 
gislativa na cobertura mais abrangente possível dos riscos a que 
estão expostos todos os seres humanos, de forma a: criar benefícios 
uniformes e equivalentes para os cidadãos das zonas urbanas e ru 
rais; atender à seleção de benefícios e serviços que concretizem as 
finalidades da Ordem Social, os quais devem atender a todos de 
maneirauniforme, focados na constatação da maior necessidade; 
fazer valer desde a criação dos benefícios critérios que permitam a 
manutenção do valor real e nominal do benefício; determinar uma J 
participação equânime e ampla em termos de custeio, nos moldes 
das previsões constitucionais preestabelecidas e de competência rc 
sidual; mediante gestão pelos trabalhadores, empregadores, apo 
sentados e governo de índole democrática e descentralizada. I Jcssa 
forma, é perfeitamente admissível a estrutura administrativa que 
atribua a ministérios distintos, de forma individual, cada uma das 
tarefas relativas à previdência social, à saúde e à assistência social, 
desde que suas ações sejam administrativamente separadas, m.is 
conjuntas e coordenadas.
Inconstitucionalidade 2.634. Entretanto, aquele Tribunal não conheceu da ação |><>i 
entender que, ao julgar Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, o Podei 
Judiciário não pode adentrar na esfera de competência dos atos administrativos di 
Poder Executivo, mas somente dos atos normativos. Além disso, entendeu-se que n.li 
há norma constitucional que determine a existência de órgão de seguridade social, ili 
modo que a atribuição de competência ao Conselho Nacional de Previdência So< i.il < 
medida revestida de caráter jurídico. Foi citada como precedente a Ação Direi,i d< 
Inconstitucionalidade: (...) não é de ser proposta para que seja praticado determinai li 
ato administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normalivi 
que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele 
não poderia ser aplicado". (Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 19, rel. Min. Aldii 
Passarinho, Diário da Justiça de 14.04.89).
L éo d o A m a r a l F ilh o
1 .2.4 A REGRA DA CONTRAPARTIDA - CONSEQÜÊNCIA DA 
APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
O sistema de seguridade social é desenhado pela Constituição 
Federal de 1988 não apenas no que diz respeito à sua natureza e 
extensão, mas também no que diz respeito aos princípios que infor­
mam suas características financeiras, como ensina W agner BALERA:
“(...) as linhas mestras da organização e do custeio, assim 
como a descrição dos mais importantes dentre os benefícios 
e serviços de seguridade já vinham reguladas, com riqueza 
de detalhes, pela própria Lei Fundamental.”129
Nesse sentido, destacam-se o art. 165, incisos I, II e III, que con­
ferem ao Poder Executivo a competência para a iniciativa de leis que 
estabeleçam o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orça­
mentos, dentre os quais se inclui o da seguridade social. O parágrafo 2o 
prescreve o conteúdo a ser exigido da lei de diretrizes orçamentárias, 
enumerando as metas e prioridades da administração pública federal, 
incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüen­
te e dá orientação à elaboração da lei orçamentária anual, dispondo 
sobre as alterações na legislação tributária e estabelecendo a política de 
aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
O parágrafo 5o, inciso III, determina que essa lei orçamentária 
contenha o orçamento da seguridade social como parte integrante, 
que abranja todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da adminis- 
tração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituí­
dos e mantidos pelo Poder Público.
Se assim é, podemos concluir que a lei orçamentária deve tratar 
do orçamento fiscal - referente aos Poderes da União, seus fundos,
129 A organização e o custeio da Seguridade Social. In: Curso de direito previdenciário, 
p. 37.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
órgãos e entidades da adm inistração direta e indireta, inclusive fun 
dações instituídas e m antidas pelo Poder Público — (art. 165, § 5", 
inciso I); do orçam ento de investim ento em em presas - nas quais “/ 
União, direta ou indiretamente, detenha a m aioria do capital social com 
direito a voto - (art. 165, §5°, inciso II), bem com o do orçamento dn 
Seguridade Social — que abrangerá todas as entidades e órgãos a cla 
vinculados, da administração direta ou indireta, bem como osfundos e fu n 
dações instituídos e maiitidos pelo Poder Público”, deverá atender aos prcs 
supostos da lei de diretrizes orçam entárias, bem com o aos pressupostos 
do plano plurianual, instrum ento legislativo destinado a avaliar e dis 
tribuir, “de fo rm a regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da adrni 
nistraçãopúblicafederal p a ra as despesas de capital e outras delas decorrentes 
ep ara as relativas aos program as de duração continuada”.
WAGNER BALERA afirm a que a “lei orçamentária, da qual f a r á p arte 
integrante o orçamento da seguridade, deve ser exam inada, necessária 
mente, com base no art. 96 da L e i n° 8.212/9 1 ”:
“Art. 9 6 - 0 Poder Executivo enviará ao Congressô Nacional, 
anualmente, acompanhando a Proposta Orçamentária da 
Seguridade Social, projeções, atuariais relativas à Seguridade S<> 
ciai, abrangendo um horizonte temporal de, no mínimo, 20 (viu 
te) anos, considerando hipóteses alternativas quanto às variáveis 
demográficas, econômicas e institucionais relevantes.”
A lém disso, o art. 195, § 5o, prevê que “nenhum benefício, ou 
serviço d a seguridade social poderá ser criado, m aiorado ou estendi 
do sem a correspondente fonte de custeio to tal” .
R eferidas previsões constitucionais têm por escopo servir com o 
um a referência e gu ia ao legislador in fraconstitucional. T ê m a fin ali 
dade suprem a de garantir o funcionam ento e continuidade do siste 
m ia de seguridade social. É o que extrai a lição de W agnkk B a i .kuA:
“A seguridade, assim como a segurança e a certeza, formam 
|ia,rte do patrimônio jurídico dos segurados, de seus depen 
dentes e, também, do contribuinte. Só existe verdadeira
LÉO DO A m a r a l F ilh o
seguridade quando se sabe que o dia de amanhã está cober­
to pelo plano protetivo”.130
Portanto, a C on stitu ição Federal de 1988 coloca obstáculos à 
im plantação de políticas sociais que não estejam pautadas em crité­
rios técnicos e cuja solvência seja duvidosa. D essa form a, o sistem a 
deverá se expandir na razão de sua capacidade financeira, o que eqüi­
vale dizer que o governo deve basear suas ações em um a constante 
busca de m eios de obtenção de recursos.
R eflexos desses com andos serão sentidos em todo ao âm bito da 
seguridade social, em especial no âm bito da cobrança de contribui­
ções, de m odo que ainda que de modo sutil, o esquema em que se calca o 
financiam ento da seguridade social guarda relação com o arquétipo do ve­
tusto contrato de seguro que, como sabemos, inspirou o modelo de proteção 
social”.131
WAGNER BALERA afirm a que a relação de seguridade social tem 
com o prem issa a relação “sinistro/prêmio segundo a qual: quanto m ajor 
venha a ser estimado o risco de sinistro tanto maior será oprêm io vertido 
p elo tomador ( . . . ) ”.132 A ssim , adm ite a existência de um dístico na re­
lação de seguridade social - ao qual atribui o nom e de “regra da con­
tra p a r tid a "- externado pela relação contribuição/prestação e que em 
sua concepção possu i a finalidade de lim itação constitucional aos li­
m ites de criação de contribuições para a seguridade social.
A ssim , em bora tenha o escopo de solidariedade e extensão, a 
atuação da seguridade social e seu desenho infraconstitucional d evem 
ter com o pressuposto o planej am ento e a existência de recursos, deli- 
neados por critérios seguros de estim ativa e controle. A preocupação
130 A organização e o custeio da Seguridade Social. In: Curso de direito previdenciário,
p. 46.
131 A organização e o custeio da Seguridade Social, in: Curso de direito previdenciário,
p. 43.
132 Ibidem, p. 43.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ÀBERTA
colhida do m undo dos fatos e jurisdicizada não é novae já fora tratada 
com peculiaridade por M o zart V icto r R u sso m a n o , ao com entar o 
art. 103 do D ecreto 77.077, de 2 4 /1 /1976 (D ecreto 7 7 .0 7 7 /7 6 )m :
“Essa norma é uma projeção prática do princípio da neces­
sidade absoluta de planejamento da Previdência Social.
A criação demagógica de novas prestações, sem o corres­
pondente respaldo orçamentário, pode pôr em risco o siste­
ma inteiro.
Assim, a criação de qualquer outra prestação previdencial, 
além daquelas que estão enumeradas, expressamente, na 
legislação em vigor, ficará, sempre, condicionada à existên­
cia de fonte de receita j w a o custeio total da iniciativa.
Não, apenas, quanto à criação de novas prestações, mas, 
igualmente, como se vê do artigo supra, para melhoria ou 
extensão das prestações, exige-se a prévia existência de re­
cursos que cubram a totalidade dos gastos previstos”.11'
A o fazer tal com entário, o ju rista rem eteu aos com entários le i 
tos em relação ao art. 23 daquele decreto, que determ inava o ro l d o s 
benefícios oferecidos pela previdência social. N aquele trecho da < >1 >i a 
encontra-se m encionado que “(...) é em função das disponibilidades <» 
çam entárias áo Instituto que pode ser planejado e cumprido o program a dc\ 
distribuição de benefícios efuncionamento dos serviços”.135
E de se afirm ar que a “regra da contrapartida” é um lim itador da 
criação de novas contribuições para a seguridade social, ao m esm o
1 33 Prescreveu a Consolidação das Leis da Previdência Social: "Art. 103. Nenhuma | m sl.1
ção da previdência social será criada, majorada ou estendida sem a corres|>ondeiih 
fonte de custeio total". [Decreto 77.077/76 - revogado pelo Dec. 89.3 I 7/84]
I 34 Comentários à consolidação das leis da previdência social, p. 278. Os comentados 11< >
autor foram produzidos sob a vigência da Constituição Federal do I 967 o suas onion 
das posteriores, especialmente as de números 1 e 7, do 1969 e 1977, rospei livamonlo 
I ntendemos, entretanto, que subsistem à edição da atual ( 'onsliluição I odoial.
135 Comentários .1 consolidaçílo rins leis c/a previdência social p. 92.
LÉO d o A m a r a l F ilh o
tem po em que condiciona a expansão e abrangência desse sistem a à 
existência de recursos disponíveis e suas projeções.
1 . 2 . 5 O E Q U IL ÍB R IO N A V ISÃ O D A SEG U R ID A D E S O C IA L
Feitas essas ponderações, tem os que a C on stitu ição Federal de 
1988 criou o sistem a de seguridade social e condicionou sua-exten- 
são e abrangência a critérios de solvabilidade e d isponibilidade fi­
nanceira.
O equilíbrio tem p or finalidade a obtenção de um sistem a de 
seguridade social eficaz, extenso e ao m esm o tem po su stentável do 
ponto_de vista financeiro, de m odo que as obrigações a ssum idas se­
jam cum pridas, criando a sensação de O rdem Socia l dese jada e pro­
piciando o sentim ento de segurança jurídica136. E ssa reunião de fatores 
faz pensar no conceito de equilíbrio, assim entendido com o a relação 
positiva ou neutra existente entre as quantias arrecadadas/estim adas 
e os gastos com os benefícios criados.
A descrição do parágrafo anterior encontra suporte de interpreta­
ção no art. 201 da C onstitu ição Federal, que prescreve a obrigatorie­
dade de contribuição e filiação ao regim e geral, m ediante a observância 
de “cr itér io s qu e p r e s e r v em o eq u ilíb r io f in a n c e ir o e a tu a r ia l
N esse sentido, após traçar um a retrospectiva h istórica dos siste­
m as de proteção no Brasil, abordar questões relacionadas à existência 
da contributividade e alterações constitucionais in troduzidas pela 
E m en d a C on stitu cion al n ° 2 0 /9 8 , FLÁVIO MARTINS RODRIGUES sin ­
tetiza a d im ensão a ser dada à necessidade de equilíbrio nas contas:
136 Paulo de Barros Carvalho afirma que o princípio da segurança jurídica é um 
sobreprincípio jmglícito, indissociável ao valor justiça, formado pela junção de outros 
princípios. Entende o autor que "ta l sentimento tranqüiliza os cidadãos, abrindo espa­
ço para o planejamento de ações futuras, cuja disciplina jurídica conhecem, confian­
tes que estão no modo pelo qual a aplicação das normas do direito se rejliza". ( urso 
de direito tributário, p. 278.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
“ O com p ro m isso prim eiro de qu alq u er regim e 
previdenciário é manter-se ^ujlibrado_no curto, médio e 
longo prazos, a fim de poder saldar sempre seus compro­
missos para com aposentados e pensionistas.
(-)
O regime de repartição, ainda que funcione como um sis­
tema de caixa, pode (e deve) possuir equilíbrio atuarial para 
que não apresente problemas no futuro”.137
N o que d iz respeito à saúde, o art. 196 da C on stitu ição Federal 
prescreve que a saúde “é direito de todos e dever do Estado, garantido 
mediante políticas sociais e econômicas além de prever outros me 
can ism os financeiros nos parágrafos 2 o, incisos I, II e III , § 3o, inci­
sos I, II, III e IV do art. 198. A inda, encontra-se m ecanism o financeiro 
no caput do art. 2 0 4 da A ssistência Social.
N ão há dúvidas de que as m odificações trazidas pela E m en da 
C onstitucional n ° 2 0 /9 8 introduziram um a form a capitalizada de eus 
teio_dos benefícios previdenciários.138 O sentido dessa afirm ação c 
alcançado pela análise sucinta das form as elem entares de custeio exis 
tentes nos regim es previdenciários: repartição e capitalização.
O m odelo atual da Previdência Social brasileira, da qual a pre 
vidência privada encontra razão de existir, é baseado no regim e de rc 
partição que se caracteriza por apresentar “custeio em regime de caixa, pelo 
qual o que se arrecada é imediatamente gasto, sem que haja, obrigatoriamenlt \ 
uni processo de acumulação e pode ser utilizado com muito êxito quiiiult) 
há expressivo grupo de jovens trabalhadores ativos epoucos trabalhadores 
aposentados, além de adm itir que outros setores da sociedade custeiem o\ 
benefícios, p o r meio de tributos afetados ou não a esta finalidade .' i‘> I ’or
I \7 I lindos de Pensão de Servidores Públicos, p. 1 (>.
1,'iíi Ihidcm, p. 9.
I 19 I tinilos do Pcnsiio (le Seividores Públicos, p. 10.
L éo d o A m a r a l F ilh o
su a vez, o reg im e de c ap ita lização , “pressupõe a acum ulação de v a ­
lores durante a f ase a t iv a do trab a lhador, p ara que esse m on tante 
possa suportar os custos de seu benefício f uturo”. A in d a seg u n d o F l á - 
VIO MARTINS R o d rigues, esse reg im e tem a v a n tag e m de ev itar 
o d ife r im en to d o p rin c ip a l custo dos b en e fíc io s ap ó s su a co n ­
c e ssã o .140 A lia d o a fa to res com o a m o d ificação d a estru tu ra de- 
m o g rá fica e p ro g re sso s da c iên cia re fle tid o s na v id a do§ seres 
h u m an o s, o reg im e de re p a rtição s im p les p o d e ge rar sé r io s p ro - 
b lem as de c a ix a .
N esse m om ento, vê-se que o direito positivado na Constituição 
Federal de 1988 estabelece critérios genéricos para a preservação do bem 
jurídico que pretende tutelar. A ssim , recorre a outros ram os do conheci­
m ento para alcançar o resultado pretendido. Caberá, pois, aos técnicos 
em ciências econôm icas e atuariais, com as balizas postas pelo direito 
positivo, a fixação de critérios que visem a garantir a ju sta proporção 
receita/gastos.
1 .2 .6 A P R E V ID Ê N C IA S O C IA L
A n tes de tratarm os da previdência social tal qual se apresenta 
hoje no direito positivo141, é pertinente que se faça um a breve abor­
dagem histórica sobre a trajetória da proteção social no B rasil.142
140 Ibidem, p. 11.
141 Paulo de Barros Carvalho define direito positivo como "Se pudermos reunir todos os 
textos do direito positivo em vigor no Brasil, desde a ConstituiçãoFederal até os mais 
singelos atos infralegais, teremos diante de nós um conjunto integrado por elementos 
que se inter-relacionam, formando um sistema. (...) o plexo das normas jurídicas váli­
das está posto num corpo de linguagem prescritiva, que fala do comportamento do 
homem na comunidade social. Essa rede de construções lingüísticas é o que chama­
mos de sistema empírico do direito positivo, justamente porque está voltado para uma 
específica região material: certa sociedade, historicamente determinada no espaço e 
no tempo", Curso de direito tributário, p. 8.
142 Referências históricas extraídas de Marcos Orione Gonçalves Correia e Érica Paula 
Barcha Correia, Curso de direito da seguridade social, p. 11-14. Excetuam se as men­
ções aos militares.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
A prim eira referência constitucional constou da Constituição I 'c 
deral de 1891, que, em seu artigo 75, garantia aposentadoria aos fund o 
nários públicos em caso de invalidez a serviço da nação.143 Por sua vez, 
a C onstitu ição Federal de 1934 prescrevia que com petia à U nião a 
fixação de regras de assistência social144, bem com o aos estados-m cm 
bros a saúde, assistência pública e fiscalização das leis sociais.145 A lem 
disso , previa a assistência m édica e san itária ao trabalhador e prote­
ção à ge stan te .146 E ra prevista ap o sen tad oria c o m p u lsó r ia p a ra o s 
fu n c io n ário s p ú b lico s ao s se sse n ta e o ito an o s de id a d e 147, bem 
c o m o p rev isto s c r ité r io s de m en su ração de b e n e fíc io s148, bem
143 Constituição Federal de 24/11/1891: "Art. 75 - A aposentadoria só poderá ser dada nos 
funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação".
144 Constituição Federal de 1 6/7/1 934: "Art. 5° - Compete privativamente à União: (...) 
Inciso XIX: (...)
c) normas fundamentais do direito rural, do regime penitenciário, da arbitragem co 
mercial, da assistência social, da assistência judiciária e das estatísticas de interesse 
coletivo;"
145 "Art. 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados: (...)
II - cuidar da saúde e assistência públicas; (...)
V - fiscalizar a aplicação das leis sociais;"
146 "Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condiçòes dn
trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhai ............
interesses econômicos do País.
§ 19 - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de oiilros c|iic 
colimem melhorar as condições do trabalhador: (...)
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esla d<". 
canso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de 
previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a 
favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de ti abai In um 
de morte;"
147 "Art. 1 70 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedei en 
do às seguintes normas, desde já em vigor: (...)
3a) salvo os casos previstos na Constituição, serão aposentados, compulsoriamenle i >■. 
funcionários que atingirei 68 anos de idade; "
148 "Art. 1 70 (...)
4-) a invalidez para o exercício do cargo ou posto determinará a aposenladoiia ou 
reforma, que, nesse caso, se contar o funcionário mais de trinta anos de serviço púl >1 i< o 
efetivo, nos termos da lei, será concedida com os vencimentos integrais;
5") o prazo para a concessão da aposentadoria com vencimentos integrais, por invalide/, 
poderá ser excepcionalmente reduzido nos casos que a lei determinar;
<>') o funcionário que se invalidar em conseqüência de acidente ocorrido no serviço 
será aposentado com vencimentos integrais, qualquer que seja o seu tempo de sei viço;
como vencimento não superiores da atividade aos militares re­
formados149 .
A Constituição de 1937, em artigo que tratava da legislação do 
trabalho, previa que nela deveriam estar previstas “assistência médica e 
higiênica ao trabalhador e à gestante”, à qual se assegurava um dkeito 
similar à licença-maternidade.150 Naquela legislação deveriam estar 
previstas a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida epara os 
casos de acidentes do trabalho”. Tal Constituição outorgou às associações 
de trabalhadores “(...) o dever de prestar aos seus associados auxilio ou 
assistência, no referente às práticas adm inistrativas ou ju d ic ia is relativas 
aos seguros de acidentes do trabalho e aos seguros sociais”. Essa Constitui­
ção ainda previa a possibilidade de aposentação ou reforma, de acor­
do coma legislação em vigor, de servidores civis e militares “cujo afastajnento 
se impuser, a ju íz o exclusivo ão Governo, no interesse do serviçp público ou 
por conveniência do regime 451.
A Constituição Federal de 1946 tratou no art. 157 das questões 
que ora interessam, quando outorgou competência legislativa e deli­
L éo d o A m a r a l F ilh o
serão também aposentados os atacados de doença contagiosa ou incurável, que os 
inabilite para o exercício do cargo;
7a) os proventos da aposentadoria ou jubilação não poderão exceder os vencimentos 
da atividade;"
149 "Art. 165 - As patentes e os postos são garantidos em toda a plenitude aos oficiais da 
ativa, da reserva e aos reformados do Exército e da Armada.
(...)
§ 4a - Aplica-se aos militares reformados o preceito do art. 1 70, § 7a".
150 Constituição Federal de 1937: "Art. I 37 - A legislação do trabalho observará, além de 
outros, os seguintes preceitost...)
I) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a esta, sem 
prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto; 
m) a instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de aciden­
tes do trabalho;
n) as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio 
ou assistência, no referente às práticas administrativas ou judiciais relativas aos seguros 
de acidentes do trabalho e aos seguros sociais".
151 "Art. 177 - Dentro do prazo de sessenta dias, a contar da data desta Constituição, 
poderão ser aposentados ou reformados de acordo com a legislação em vigor os 
funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser, a juízo exclusivo do ( iover- 
no, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime".
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
neou parâmetros, tais como licença-maternidade, a assistência sani 
tária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao trabalhador e à gcs 
t a n t e a assistência aos desempregados; o direito à previdência, 
mediante contribuição tripartite (União, empregador e empregado), 
para os riscos relativos à maternidade e “contra as conseqüências da 
doença, da velhice, da i?ivalidez e da morte”, além da obrigatoriedade 
de seguro contra acidentes do trabalho. 15^ jAdém disso, dispunha s<> 
bre aposentadoria dos servidores civis153 e militares154.
Segundo afirmam MARCOS ORIONE GONÇALVES CORREIA e 
É rica P a u la B a r c h a C o rreia , a
“(...) Constituição Federal de 24.1.1967 e sua Em enda n .l, 
de 1969, pouco acrescentaram à matéria em face do dispos- 
, to na anterior Constituição de 1946. A Em enda apenas te­
ria disposto de forma um pouco mais minuciosa a respeito
1 52 Constituição Federal de 1946: "Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdom ia 
social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da 
condição dos trabalhadores:
X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuí/o do empirgii 
nem do salário; (...)
X IV - assistência sanitária, inclusive hospitalare médica preventiva, ao trabalhadoi r a 
gestante;
XV - assistência aos desempregados;
XVI - previdência, mediante contribuição da União, do empregador e do empregado, em lavoi 
da maternidade e contra as conseqüências da doença, davelhice, da invalidez e da moilc;
XVII - obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os a< idrnlrs < li. 
trabalho. (...)"
153 "Art. 191 - O funcionário será aposentado:
I - por invalidez;
II - compulsoriamente, aos 70 anos de idade.
§ 1 s - Será aposentado, se o requerer, o funcionário que contar 35 anos de serviço.
§ 2 3 - Os vencimentos da aposentadoria serão integrais, se o funcionário < onlar II) 
anos de serviço; e proporcionais, se contar tempo menor.
§ 3 0 - Serão integrais os vencimentos da aposentadoria, quando o funcionário, 
invalidar por acidente ocorrido no serviço, por moléstia profissional ou por doença 
grave contagiosa ou incurável especificada em lei.
§ 4 " - Atendendo à natureza especial do serviço, poderá a lei reduzir os limites teícn 
dos em o n'! II e no § 2" deste artigo".
154 "Art. 182 - As patentes, com as vantagens, regalias e prerrogativas a elas inerenles, são garan 
lidas em toda a plenitude, assim aos oficiais da ativa e da reserva, como aos rclormadi >s".
L éo d o A m a r a l F ilh o
de vários benefícios previdenciários (salário-família, prote­
ção à gestante após o parto, proteção à velhice, invalidez, 
em casos de morte e desemprego etc.”155
Ao tratar da atual Constituição, aqueles autores mencionam que 
a Constituição de 1988 (...) “fo i bastante minuciosa no tratamento da 
questão da seguridade social”; e que, (...) “significativas alterações foram 
prom ovidas no tema pela Em enda Constitucional n. 20, de 1 9 9 8 ”. Afir­
mam, ainda, que essa emenda teve “o intento explicito de se buscar sa­
n ar o anunciado (...) déficit previdenciário”, por meio do cômpujo da 
aposentadoria por meio de tempo de contribuição em vez de-tempo 
de serviço.156 Foi, pois, imposta a condição da contributividade em 
substituição à simples comprovação de exercício profissional.
No plano infraconstitucional foram implementadas a institui­
ção da Caixa de Socorros das estradas de ferro157, o Fundo de Ben- 
sões do Pessoal das O ficinas da Imprensa N acional158, e a 
aposentadoria dos empregados da Estrada de Ferro do Brasil159 160 ,
155 Curso de direito da seguridade social, p. 12. Os autores remetem o leitor ao art. 65 
daquela Constituição.
156 Curso de direito da seguridade social, p. 1 3.
157 Decreto 3.397, de 24/11/1888. Marcos Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha
Correia mencionam a "Lei 3.397" de 1888. Curso de direito da seguridade social, p. 
1 3. Nas pesquisas realizadas no endereço eletrônico do Senado Federal encontramos 
a menção a "Decreto" com a descrição "fixa a despesa geral do império para o exercí­
cio de 1889 e dá outras providências".
(http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe?sect 1 = N JURLEG BR AS_S EM ICO NE 
&sl =@docn=000184525&l=20&u=/www1/legbras/&p=1 &r=1 &f=G&d=NJUR)
158 Decreto 10.629, de 20/7/1889, que alterou o Regulamento da Imprensa Nacional e
Diário Oficial.
159 Decreto 221, de 26/2/1890, que concedeu aos empregados da estrada de ferro central
do Brasil o direito à aposentadoria. Dados colhidos junto ao endereço eletrônico do 
Senado Federal informam que referido Decreto foi revogado pelo Decreto "sem núme­
ro", seqüência 2, de 1 5/2/1991 e consta de relação publicada em Diário Oficial suple­
m entar de 18/2/1991. (http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exeisect1 = 
N |U RL E C B R A S _ S E M IC O N E & s 1 = @ d o c n = 000 1 8 3 9 9 1 & I = 2 0 & u =/w w w 1 / le g b ra s / 
&p=1&r=1&f=L3;1;(DEC+"000000").key.+e+(DOFC+"18"+"02"+"l991V'003056,,+"Vl).font.;;NJUR&d=NJUR). 
Esta informação tem apensa cunho histórico, uma vez que os trabalhadores menciona­
dos no Decreto 221/1890 já estavam abrigados pelo atual regime geral.
160 José dos Reis Feijó Coimbra, Direito previdenciário brasileiro. Rio de Janeiro, Ed. Traba­
lhistas, 1996, p. 38.
além da Lei Elói Chaves, que em 1923 instituiu a primeira Caixa d 
Aposentadorias e Pensões para os trabalhadores da iniciativa priva 
da161 e o Decreto n. 5.109, que em 20112/1926 estendeu o rcginn 
da Caixa de Aposentadorias e Pensões de 1923162, anteriormcnti 
restrito aos empregados das empresas ferroviárias aos empregado 
das empresas de navegação e portuários.163
Mencionou JOSÉ DOS Re is F eijÓ COIMBRA que com a edição d< 
Decreto 19.433*, de 26/11/1930 surgiram institutos de amparo ao pes 
soai de determinada categoria profissional164, em todo o território na­
cional e que somente com a edição da Lei 3.807, de 26/8/1960, qui 
dispôs sobre a Lei Orgânica da Previdência Social, à qual se seguiu < 
Deícreto-Lei n° 72, de 21/11/1966, unificaram-se “os Institutos deAjw 
sentadoria e Pensões e criou o Instituto N acional de Previdência S ocial".
Entendemos importante mencionar que a Lei 6.243, de 24/7/1971 
outorgou autorização legislativa para que o Poder Executivo apto 
vasse por decreto o texto chamado de Consolidação das Leis dn PrcvA
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
161 Decreto 4.682, de 24/1/1923, que criou, em cada uma das empresas dr (-.li.id.r. di 
ferro existentes no pafs, uma caixa de aposentadoria e pensões para os icspcc livu 
empregados.
162 "Art. 1 °Todas as estradas de ferro do país, a cargo da União, dos Estados, dos Muim Ipii p-í 
ou de particulares, terão Caixas de Aposentadoria e Pensões para os seus ferreiviários, 1< 'gii 1.1] 
pelas disposições da presente lei.
§ 1a Os dispositivos da presente lei são extensivos a todas as empresas de navegação mai( 
timaou fluvial e as de exploração de portos pertencentes a União, aos Estados, aos munii í 
pios e a particulares, em tudo quanto lhes possa ser aplicável(...)." Referido DecreU> I cgisl,iiiv< 
previa mecanismos de custeio por parte dos ferroviários e estradas de ferro, bem < om( 
critérios de cálculo de benefícios. Transcrição sem alterações da ortografia da épc >< a.
163 Marcos Orione Gonçalves Correira e Érica Paula Barcha Correia, Curso <lc iliivilo 11, 
seguridade social, p. 1 3.
* Decreto 1 9.433/30 - revogado pelo Dec. s/ns de 1991.
164 Nas pesquisas realizadas junto no endereço eletrônico do Senado Federal, v c iíIm amo
que, por meio do mencionado decreto, o Chefe do Governo Provisório da Kepíiblii a < 1.1 
Estados Unidos do Brasil determinou a criação de uma Secretaria de I sl.itIo < um a drin > 
minação de Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. Nesse Der reto, a ímii a iHn
rência encontrada em relação ao objeto de estudo foi o art. !>", com o seguinte leo i: "Ai|
!>“ Ficarão pertencendo ao novo Ministério as seguintes instituições e reparliçiV', publl 
cas: (...) Da Secretaria da Fazenda: Estatística Comercial, Instituto de PreviilÍMK ia • • < al 
xas Fconómii as".
L éo d o A m a r a l F ilh o
dência Social, o que foi feito pelo Decreto 77 .077*, de 24/1/1976165. 
Posteriormente a isso, a Lei 6.887, de 10/12/1980, alterou parte da 
legislação relativa à previdência social urbana, cuja eficácia se deu a 
partir de 01/1/1981.166
Toda essa evolução legislativa foi decorrente da necessidade de o di­
reito positivo criar melhores condições exigidas por uma forte demanda 
social. É o que constatou L. G. NASCIMENTO e Silva, então Ministro da 
Previdência e Assistência Social, ao elaborar a exposição de motivos da 
Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto n. 77.077/76)*:
“A partir da Primeira Grande Guerra as Constituições pas­
saram a dar relevo especial à ordem econômico-social, e a 
legislação a ocupar-se cada vez mais com a regulamentação 
desse setor. Sob a pressão dos interesses das massas, o Estado 
começou a intervir na vida da sociedade, visando a estimulá- 
la e dar-lhe direção. Dinamizando o processo de desenvolvi­
mento econômico, preocupou-se crescentemente com o aten­
dimento das necessidades vitais da população. O conteúdo 
dos direitos individuais deixou de ter conotação meramente 
política, a fim de abranger as exigências básicas da pessoa,
* Decreto 77.077/76 - revogado peloDec. 89.312/84.
165 Mozart Victor Russomano, Comentários à consolidação das leis da previdência social, p. XIII.
166 Recorremos às lições de Mozart Victor Russomano, ob. citada, p. XIII, para elucidar 
esse transcurso da evolução legislativa:
"1. A Lei n. 6.887, de 10 de dezembro de 1980, alterou, em parte, a legislação da 
Previdência Social Urbana.(...)
2. Antes de tudo, parece-nos importante lembrar que a CLPS foi aprovada mediante 
decreto do Poder Executivo, por via de autorização legislativa, constante do art. 6fi, 
da Lei n. 6.243, de 24 de setembro de 1 975. (Cfr., a propósito, o Decreto n. 77.077, 
de 24 de janeiro de 1976, indicado na Nota Explicativa deste livro, bem como os 
comentários ao art. 238, da CLPS).
Muito embora, a partir da promulgação da CLPS, a regra geral seja a referência ao seu 
texto, a verdade é que o legislador ordinário continuou referindo-se ao direito anterior. 
Isso decorreu, sobretudo, do fato de que, sendo seu trabalho aprovado mediante sim­
ples decreto, o consolidador se viu na contingência de desempenhar o papel de 
consolidador autêntico: não modificou um milímetro sequer o decreto vigente. Essa a 
razão pela qual se tornou possível aprovar a CLPS por simples decreto; igualmente, 
essa é a razão pela qual a Lei n. 6.887/80 não se refere à CLPS, mas sim a algumas leis 
anteriores, agora consolidadas."
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
con!o o trabalho e a remuneração, a educação e a saúde, en­
fim, a ampla área coberta pela seguridade social. E_em todos 
os países a preocupação principal do legislador voltou-se para 
a solução e regulamentação dos problemas político-sqcjais”.167
R o n a ld o P o rto M a ced o JÚNIOR traz uma interessante rctros 
pectiva sobre a evolução da legislação da seguridade social, que de 
semboca em raciocínio abrangente, ligado à idéia maior de sua 
inserção no direito social:
“O desenvolvimento da legislação de seguridade social a 
partir da segunda metade do século XX esteve diretamente 
ligado à implementação de políticas keynesianas e de bem- 
estar social nas principais economias ocidentais. Fato im­
portante a ser notado é que o seguro social concebido como 
um direito do cidadão, e não como altruísmo ou liberdade do 
Estado ou do empresário, é fenômeno relativamente recen­
te na história mundial, que nasce juntamente com o adven­
to da idéia do Estado do Bem-Estar Social e de ideais 
welfaristas de justiça e igualdade e solidariedade. Em outras 
palavras, é apenas no contexto do Direito Social que se f<>r- 
ma a moderna idéia de Previdência”.168 (negrito nosso)
Feita tal retrospectiva histórica, é necessário dizer que a previ 
dência social, analisada sob o ponto de vista da proteção social, está 
prevista na Constituição Federal de 1988 especialmente nos art. 6o"1'1 
(como Direito Social) e ^ OL de seguinte teor:
“Art. 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a 
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à 
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na fo r 
ma desta Constituição.”
167 Mozart Victor Russomano. Comentários à consolidação das leis da previdência social,
p. 2.
I 68 Contratos relacionais e defesa cio consumidor, 310-311.
169 Com redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 14/2/2000, que inclui .i 'mo
radia' no rol dos diieilos so< iais.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de 
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, ob­
servados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, 
e atenderá, nos termos da lei, a: (...)”.170
F lávio M artins Rodrigues faz uma alusão interessante à pre­
vidência social ao estabelecer uma conceituação de cunho jurídico- 
social, que nos parece bastante adequada do ponto de vista da norma 
jurídica advinda do texto constitucional171:
“Ainda que se observem modelos diferenciados de custeio 
e prestações, a previdência social passa a acolher o conceito 
de que a sociedade (incluindo os empregadores) se solida­
riza com o indivíduo trabalhador. Assim, quando colocado 
eqi dificuldades tais que não consiga prover o seu sustento 
e o de sua família, a situação deixa de ser problema mera­
mente individual, passando a constituir uma responsabili- 
dade social, pública”.172
No plano infraconstitucional, destaca-se neste momento a Lei 
n° 8.212, de 24/7/1991, que prescreve sobre a organização da segu­
ridade social e descreve seu plano de custeio, e a Lei n° 8.213, de 
24/7/2001, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência 
Social. A base do Regime de Previdência Social se assenta nas bases 
técnicas amoldadas pelo seguro privado.173
170 Os incisos e parágrafos da Constituição Federal desceram a detalhes a ponto de enu­
merar benefícios, critérios, requisitos e limites da Previdência Social.
171 Adota-se neste trabalho o conceito de norma jurídica de Paulo de Barros Carvalho
"significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo". Curso de
direito tributário, p. 8.
172 Fundos de pensão de servidores públicos, p. 2.
173 Armando de O liveira Assis, Em busca de uma concepção moderna de "risco social", p. 
34. A afirmação é válida até os dias de hoje, devido ao fato de o regime financeiro da 
Previdência Social não ter sido alterado. Por "regime financeiro" entende-se a "forma 
de custeio dos encargos financeiros decorrentes de plano" adotado. "João Lyra M adei­
ra, Os regimes financeiros do Brasil. In: Revista dos industriários ns 26, p. 17. Explica o 
autor que os regimes financeiros se baseiam em uma infinidade de formas, nílo apenas 
na concepção de repartição e capitalização, como afirma Armando de ( )liveira Assis,
A análise do referido regime deve ter sempre como premissa o 
conteúdo semântico dessa expressão, avaliado de acordo com a época 
em que se vive e as disposições legais aplicáveis.174 Atualmente, diva 
sas premissas»relativas às características e diretrizes também podem sei 
verificadas nos primeiros dispositivos das Leis n° 8.212 e 8.213/91, 
muito embora esta tenha tratado de repetir os dispositivos.175
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
ob. citada, p. 34. De qualquer forma, João Lyra Madeira afirma que o segundo ndmilr 
a obtenção de uma contribuição nivelada, destinada à composição de um fundo, en 
quanto que o primeiro tem uma contribuição variável e incidente sobre o salário, ren 
dimentos e tributos. Trata-se de um sistema que "(...) se caracteriza por uma contribui 
ção direta (variável) inicialmente baixa e finalmente muito alta'', p. 17.
174 John Ray Campbell. In: Revista dos industriários na 9, p. 7.
175 Lei 8.213: "Art. 1- A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim asseguiai 
aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapai i 
dade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos íamilin 
res e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".
"Art. 2- A Previdência Social rege-se pelos seguintes princfpios e objetivos:
I - universalidade de participação nos planos previdenciários;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e miais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
IV - cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição corrigidos im> 
netariamente;
V - irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisilivn;
VI - valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-de-contribuiç.V) ou d<. 
rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo;
VII - previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;
VIII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a parlit ip.i 
ção do governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empie 
gadores e aposentados.Parágrafo único. A participação referida no inciso VIII deste artigo será efetivada a nível 
federal, estadual e municipal."
Lei 8.212: "Art. 3S A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneík i.'ui<>-. 
meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, 
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou moilc 
daqueles de quem dependiam economicamente.
Parágrafo único. A organização da Previdência Social obedecerá aos seguintes prim i 
pios e diretrizes:
a) universalidade de participação nos planos previdenciários, mediante coniribuiçao;
b) valor da renda mensal dos benefícios, substitutos do salário-de-contribuição ou < l<> 
rendimento do trabalho do segurado, não inferior ao do salário mínimo;
c) cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição, corrigidos mo 
netariamente;
d) preservação do valor real dos benefícios;
e) previdência complementar facullaliva, custeada por contribuição adie ional".
É conveniente dizer que a Previdência Social é destinada aos 
trabalhadores da iniciativa privada, aos que a lei oferece a faculdade 
de filiação176 e aos servidores públicos sem direito à opção pelo Re- 
gime Próprio177 (art. 40, § 13, da Constituição Federal), oucujo ente 
federativo (Estado ou Município) não o tenha instituído.
Pois bem, a Previdência Social oferece benefícios, que podem ser 
entendidos como “prestações pecuniárias, devidas pela Previdência Social 
a pessoas por ela protegidas, destinadas a prover-lhes a subsistência, nas even­
tualidades que as impossibilitem de, por seu esforço, auferir recursos p ara 
isto, ou a reforçar-lhes os ganhos p a ra enfrentar encargos defam ília, ou am ­
parar, em caso de morte, os que dela dependiam economicamente”.178 A de­
finição nos parece adequada para fins acadêmicos, porque elaborada 
mediante atividade interpretativa de textos legais vigentes, dos quais 
extraiu e reuniu essência e amplitude e porque é seguida da afirma­
ção que por “meio dos benefícios, Previdência Social cumpre a sua f in a l i­
dade protetiva
Se "seguridade" traduz a idéia de tranqüilidade, sobretudo nçfu tu - 
ro, que a sociedade deve garan tir a seus membrosm , é necessário dizer 
que sua implementação se dá de forma a reparar danos decorrentes
L é o d o A m a r a l F ilh o
176 "Art. 13 É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar ao Regime 
Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas dis­
posições do art. 11." O art. 11 indica os segurados obrigatórios.
177 "Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito 
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regi­
me de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do res­
pectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados 
critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo". 
(Redação dada pela Emenda Constitucional nfi41, 19.12.2003)
( . ..)
"§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei 
de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego 
público, aplica-se o regime geral de previdência social".
178 Antonio Carlos de Oliveira, Os benefícios, Curso de direito previdenciário, p. 81.
179 Celso Barroso Leite, Conceito de Seguridade Social, in: Curso de direito previdenciário, 
p. 15.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
dos riscos sociais a que estão sujeitos os cidadãos. Essa reparação e 
feita por meio dos benefícios, definidos por A ntonio C arlos df: 
O liveira com particular clareza:
“Benefícios são prestações pecuniárias, devidas pela Previ­
dência Social a pessoas por ela protegidas, destinadas a pro­
ver-lhes a subsistência, nas eventualidades que as impossi­
bilitem de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a 
reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos de família, 
ou amparar, em caso de morte, os que delas dependiam eco­
nomicamente.
Por meio dos benefícios, a Previdência Social cumpre a fi­
nalidade protetiva, que é de sua essência. Representam eles 
direitos subjetivos, cuja titularidade compete aos segurados 
e seus dependentes, direitos subjetivos que nascem da relação 
de proteção decorrente da lei e que vincula essas pessoas ao 
órgão previdenciário incumbido de conceder tais presta­
ções, satisfazendo imposição, que as assegura.”180 (desta­
ques do original)
Portanto, encontrando-se o segurado ou seu dependente cm si 
tuação reconhecida pela legislação previdenciária como dc risco s<> 
ciai e, tendo cumprido requisitos postos por esta última181, terá di rcit < > 
a requerer o pagamento de benefícios.182. A base que dá sustentação 
ao pleito do segurado é a relação jurídica que se instaura em relação 
entre ele e a Previdência Social.183
180 Os benefícios, Curso d e direito previdenciário, p. 81. Nessa passagem, o atilor deixa 
evidente a obrigatoriedade de que se reveste a filiação.
181 Por exemplo, período de carência, tempo de filiação, inexistência de determinad.i\ 
condições.
182 Antonio Carlos de Oliveira traz três classificações de benefícios: (i) de acordo eom .i 
existência de pagamento único ou duração estendida: benefícios de (l . l) pr<*sla<,;v> 
instantânea ou (i.2) contínua; (ii) de acordo com o beneficiário: (ii. I) segurado ou (ii..1) 
dependente e (iii) de acordo com a origem do risco que ensejou o direito aos beneli- 
cios: (iii. I) benefícios comuns e (iii.2) benefícios acidentários. ob. cilada, p. B I.
183 Antonio < ai los de ( iliveira, Os benefícios, Curso d e direito previdenciário, p. 81 112.
L éo d o A m a r a l F ilh o
M aria da G lória C hagas A rruda, em dissertação de mestra­
do, concluiu que as relações jurídicas encontradas na Previdência 
Social podem ser classificadas em dois grupos: relações “concessivas de 
prestações e relações contributivas”,WA De acordo com aquela autora:
“Na previdência social existem duas modalidades de rela­
ções jurídicas classificadas principalmente em relação ao 
objeto. A primeira delas confere a determinados sujeitos o 
direito à prestação previdenciária. São as relações jurídicas 
concessivas de prestações previdenciárias.
A segunda relação impõe a determinada categoria de sujei­
tos o dever de contribuir para a formação dos recursos fi- 
nanceiros que possibilitarão o pagamento das prestações 
devidas aos beneficiários (segurados e dependentes). São as 
relações contributivas”.185
Temos essa classificação por adequada e pertinente porque ana­
lisa, de maneira dicotômica, os pólos existentes nas relações de previ­
dência social, atentando para sua essência, de modo a atender, com 
precisão, ao que requer este trabalho. Salienta-se que uma classifica­
ção - assim entendida como o procedimento de ordenar um grupo 
de seres, objetos e coisas em categorias mediante critérios previa­
mente estabelecidos - será mais ou menos útil, dependendo da utili­
dade pragmática que trouxer.186
No Brasil, na relação previdenciária temos o Instituto Nacional 
do Seguro Social, autarquia federal criada pelo Decreto n° 99.350, 
de 27/6/1990, que criou o Instituto Nacional do Seguro Social 
(IN SS)187, a quem incumbe a administração dos benefícios; a em­
184 A Previdência privada aberta com o relação de consum o, p. 49. Dissertação de Mestrado 
apresentada na PUC/SP.
185 Ibidem.
186 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional previdenciário, p. Í40.
187 Com base no art. 17 da Lei n° 8.029, de 12/4/1990:
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
presa ou empregador, a quem incumbe a inscrição e os segurados, 
divididos em trabalhadores: empregados, contribuintes individuais e 
avulsos.188 Aos dois últimos incumbe o pagamento de contribuições, 
cuja característica se reveste de naturezatributária, entendida a con 
tribuição a cargo do empregador como tributo não-vinculado1K'’ , de 
subespécie imposto e do trabalhador como tributo vinculado a uma 
prestação estatal, da subespécie das taxas.
O exame dessas conclusões aliadas à legislação existente leva 
nos a alguns conceitos importantes no estudo do tema: (i) salário 
de-benefício, assim entendido como “o valor básico p a r a se calcula/ a 
renda m ensal dos benefícios de prestação continuada, com exceção dn sala 
rio-fam ília, do salário-maternidade, da pensão p o r morte e dos dan ais 
benefícios da legislação especial ”.190 Esses conceitos são determinantes 
para a aplicação do ideário da Previdência Social e garantia do cum 
primento dos objetivos a que se destina.
A previdência social brasileira tem seu rol de benefícios listados 
na Constituição Federal e Lei n° 8.21,3/91. A criação de novos bc.ie 
fícios esperada da Previdência Social, da qual se espera sempre que 
amplie seu rol de benefícios e abranja o maior número de situações
"Art. 17. É o Poder Executivo autorizado a instituir o Instituto Nacional do Se|;uio 
Social (INSS), como autarquia federal, mediante fusão do Instituto de Administração 
da Previdência e Assistência Social (IAPAS), com o Instituto Nacional de Previdèm in 
Social (INPS), observado o disposto nos §§ 2- e 4a do art. 2 desta lei." (Aili|;o 
renumerado pela Lei ns 8.154, de 28/12/1990)
188 André Ramos Tavares explica o conceito de universalização para fins de Previdèm in 
Social: "significa que qualquer pessoa (atendida a idade mínima de filiação) possa 
participar do regime geral". Daí a razão para a Lei n2 8.212/91 possibilitar a inscrição 
de donas-de-casa e estudantes como segurados facultativos. Curso de direito conslitu 
cional, p. 575.
189 O mestre Geraldo Ataliba, a quem tanto deve o direito tributário, classificou os tribulo'. 
nas espécies vinculados e não-vinculados, cujo pagamento está ou não, vinculndo n 
uma prestação estatal diretamente referida. Hipótese de incidência tributária, p, 11. A 
classificação adotada para fins de determinações das subespécies de tributos, .ifirinn n 
existência de três espécies: impostos, taxas e contribuições de melhoria e paile dn 
premissa que a natureza jurídica do tributo deve passar pelas respostas às perguntas; (I) 
qual n hipótese de incidência dn obrigação? e (ii) qual sua base de cál< uloí
190 Antonio Carlos de ( )liveira, Os benefícios. In: Curso de direito previdenciário, p. 0(>,
Léo d o A m a r a l F ilh o
de riscQ_s.ocial, depende de fonte de custeio respectiva, por .expressa 
determinação do art. 195, inciso 5°, repetido pelo art. 125191 da Lei 
n° 8.213/91. Na data em que está sendo elaborado este trabalho, as 
espécies de benefícios são: (i) aposentadoria por invalidez; 
b) aposentadoria por idade; c) aposentadoria por tempo de contri­
buição; d) aposentadoria especial; e) auxílio-doença; f ) auxílio-família; 
g) salário-maternidade; h) pensão por morte; i) auxílio-acidente; 
j) auxílio-reclusão e 1) abono anual.192
E interessante mencionar uma conclusão alcançada por Pa­
recer do Ministério da Previdência, aprovado pelo Sr. Ministro da 
Previdência — e, portanto, vinculativo aos demais escalões da A d­
ministração Pública, de acordo com o art. 42 da Lei Complemen­
tar n° 73, de 10/2/1993193 - que traz um importante resumo da 
relação de Previdência Social, especialmente no que diz respeito à 
diferenciação da relação jurídica que se instaura por meio da filiação 
ao Regime Geral:
7. No direito civil, tudo o que não é proibido pela lei, é 
lícito aos particulares. Podem estes contratar, distratar, 
alienar ou dispor. Agem fora da margem mínima de 
vedação legal.
8. No direito previdenciário, a situação é justamente a in­
versa. A Autarquia Previdenciária somente pode proceder 
dentro do que lhe determina a legislação específica.
(...)
191 "Art. 125. Nenhum benefício ou serviço da Previdência Social poderá ser criado, 
majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio total."
192 Ibidem, p. 83.
193 "Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado,
pelo Secretário-Ceral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da Repú­
blica ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os res­
pectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas".
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
10. (...) A relação jurídica é de índole publicista, porquanto 
a pessoa ficta do estado assume obrigações perante o parti­
cular, gerando outrossim o paralelo direito subjetivo do 
Estado receber contribuição do segurado”.194
À título de conclusão, é preciso deixar claro que exceção feita ao 
salário-maternidade, os benefícios pagos pela Previdência Social cs 
tão limitados ao teto do salário-de-contribuição195, assim entendido 
como remuneração auferida em uma ou mais empresas. Essa limit;i 
ção é perfeitamente admissível e compatível com o ideário de §egtni 
dade social, posto que deve o Estado garantir condições mínimas de 
subsistência e ao segurado que necessitar de cobertura adicional pro 
curar fórmulas. É nesse contexto que a previdência privada será inse 
rida, conforme tratado no item 1.2.9.
A constatação da insuficiência dos benefícios no mundo não 
pode contaminar a análise jurídica do tema. Entretanto, parece-nos 
conveniente, a título de registro da época atual, mencionar a consta 
tação de JOÃO A lves Filho, governador de estado da Federação, para 
quem “N o B rasil, cobram-se impostos escandinavos em troca de assis/en 
cia do n ível de países africanos”.196
A Previdência Social, contudo, não deixa de ter papel detei mi 
nante no cumprimento dos desígnios postos pela Constituição l ’e 
deral de 1988 para estabelecimento da proteção social e bem estai 
dos cidadãos. Encontra-se em crescente e constante evolução, e deve 
se tornar alvo de permanente preocupação da sociedade.
194 Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência ("Parecer/CJ nu 2.99 1/ 
2003") de autoria de Fábio Lucas de Albuquerque Lima, texto disponível na Internei no 
endereço: http://www81 .dataprev.gov.br/sislex/paginas/60/2003/2991 .htm.
195 Art. 29, § 2°, da Lei n. 8.213/91: "§2a O valor do salário-de-benefício não será inl<-i i< >i 
ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de conli ibni 
ção na data de início do benefício" e art. 33: "Art. 33. A renda mensal do benelíc io de 
prestação continuada que substituir o salário-de-contribuição ou o rendimenlo do li.i 
balFio do segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior .io do 
limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45 desla I ei".
19(> rollni (/c 5. I’.nili>, tendências/l lebales, 17/0/2003, p. A3.
L éo d o A m a r a l F ilh o
1 .2.7 A SAÚDE
As disposições constitucionais dos arts. 196 a 200 têm relevante 
importância na conceituação da seguridade social.197 Isto porque o 
legislador constitucional fez questão de consignar no texto maior do 
ordenamento jurídico a preocupação em estabelecer uma relação ju­
rídica entre brasileiros e residentes no País em face do Estado, se­
gundo a qual os primeiros têm a exigir do Estado que lhes preste ou 
forneça serviços de saúde, bem como atribuir expressamente o cará­
ter de relevância pública, que envolve as esferas federal, estadual e 
municipal de governo. Por outro lado, o Estado tem a obrigação de 
efetivar ditas prestações, o que se constitui um seu dever jurídico.
Em verdade, o texto constitucional vai além do estabelecimento 
de direitos e deveres, para possibilitar ao Estado determinar a reali­
zação de políticas de promoção, proteção, prevenção e recuperação. 
Trata-se, pois de conceito muito mais amplo e abrangente, que en­
volve “prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízos dos ser­
viços assistenciais”19* . Existe,assim, uma clara determinação de 
coexistência das atividades destinadas a estabelecer estratégias que se 
destinem a prevenir eventos e reduzir/neutralizar os ocorridos.
Da mesma forma como os elementos do sistema de seguridade 
social devem ser integrados e interligados, os serviços do subsistema da 
saúde também devem ser concebidos por meio de umarede.regionaliza­
da e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de 
acordo com as diretrizes da descentralização, do atendimento inte­
gral e participação da comunidade.
Ainda que, com toda essa gama de entendimento, a Constitui­
ção Federal de 1988 tenha diferenciado ações e serviços públicos de
197 A Lei 8.212/91, dedica seu art. 2B para repetir princípios relacionados à saúde.
198 Celso Barroso Leite, Conceito de seguridade social. In: Curso ele direito previdenciário, 
p. 29.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
sailde de assistência à saúde’n" , prevista no art. 199, estes são, sen 
sobra de dúvidas, conceitos diferentes. Este último conceito traz 
possibilidade de participação de instituições privadas participa rei i 
do sistema único de saúde, de maneira complementar às atividade 
a que está obrigado o Estado, mediante contratação no âmbito d< 
direito público ou convênio, com preferência às entidades filantro 
picas e sem fins lucrativos (art. 199, § I o). Entende A n d r k R a m< > 
TAVARES que estão compreendidas como de monopólio estatal so 
mente as atividades encampadas pelo conceito de “ações e sem i (o 
públicos de saúde”10®. A Constituição Federal vigente proíbe o eus 
teio da assistência à saúde com recursos públicos destinados a auxí1
lio ou subvenção às instituições privadas com fins lucrativos (art 
199, § 2o). No § 4o daquele artigo o legislador constitucional alii 
buiu competência ao legislador ordinário para prescrever requisito 
que “facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas />ai\ 
fins de transplante,pesquisa e tratamento201, bem como a coleta, processa\ 
mento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado o libo d< 
conservação”. Não resta dúvida que essa atribuição de competência s< 
trata de campo tradicionalmente reservado ao legislador ordiiiano 
mas que por motivos de política legislativa, o legislador constiluintJ 
optou por inserir no Texto Maior.
Há, ainda, uma consideração a ser feita em relação ao § 3" d<! 
art. 199, que “proíbe a participação direta ou indireta de empresas oi 
capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previs • 
to em lei”. Há discussão na doutrina sobre a norma jurídica que s< 
extrai da leitura desse texto. Isto porque há o entendimento de que í 
lei a ser editada não pode admitir regra genérica, de modo a pcrimt ii 
a participação das empresas ou capitais estrangeiros em qualquer In
199 André Ramos Tavares, Curso rlc direito constitucional, p. r>72.
200 ibidem, p. 572.
201 D iscip linado pela I ei n« 9.434, de 04/2/1997, com alterações da I ei 10.21 I, d<
2 1/ 1/ 2001.
L éo d o A m a r a l F ilh o
pótese, o que implicaria a neutralização do texto constitucional e, 
por conseguinte, sua violação202.
Os serviços públicos de saúde podem ainda ser analisados por 
uma ótica macroscópica, mediante a análise da saúde sob a perspec­
tiva de direito social (a teor do art. 6o da Constituição Federal) e seu 
caráter de incentivo ao sentimento de cidadania (art. I o, inciso II), 
dignidade da pessoa humana (art. I o, inciso III), erradicação da po­
breza e redução das desigualdades (art. 3o, inciso III) e promoção 
coletiva do bem aos cidadãos (art. 3o, inciso IV). E, sem dúvida, fator 
de integração e formação do conceito jurídico de nação.
O sistem a que rege as “ações e serviços públicos de saúde” deve ser 
regionalizado, hierarquizado e integrado e tem um âmbito excessi­
vamente abrangente, que transcende as visões preventiva e assistên­
cia!. Trata-se de adentrar a fundo essas previsões e estabelecer uma 
política de estratégia de ação, planejamento, controle, supervisão e 
execução, conforme exemplifica A n d r é R a m o s T avares:
“O sistema único de saúde deve, consoante o disposto no 
art. 200 da Constituição Federal, controlar e fiscalizar pro­
cedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saú­
de pública e, igualmente, participar da produção de medi­
camentos, equipamentos e insumos. Deve fiscalizar e ins- 
pecionar alimentos e bebidas, compreendendo-se aí seu teor 
nutricional. Cumpre também ao sistema único executar 
ações de vigilância sanitária, epidemiológica e de saúde do 
trabalhador. O sistema único deve participar da formula­
ção da política e execução das ações de saneamento básico, 
neste caso, conjuntamente com os demais órgãos (públicos 
ou privados) específicos desse setor”.203
202 André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, p. 572.
20.3 André Ramos Tavares, Curso dc direito constitucional, p. 57 I .
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Nesse contexto de abrangência dos serviços, por assim dizer, o 
direito de os indivíduos exigirem do Estado as atividades preventivas 
e os serviços assistenciais fará com que tais atividades e serviços sc 
jam prestados de forma direta, por meio das ações e serviços de saúde 
do Estado e indireta, por meio da assistência à saúde, prestada pelas 
entidades particulares, mencionadas no art. 199, § I o, da Constitui 
ção Federal de 1988.
Se é assim, nada mais natural que esperar do Estado a edi­
ção de leis que se destinem a regrar as relações que surgirão das 
atividades públicas e privadas. Foram, pois, criadas autarquias 
especiais, cujas atribuições e competência funcionam como ver 
dadeiro sistema de controle e regulação do setor. A Lei 9.78220'1, 
de 26/1/1999, estabeleceu diretrizes, fixou competências e trouxe 
definições sobre o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, além 
de criar a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVTSA), 
autarquia especial da administração pública federal, vinculada ao 
Ministério da Saúde. Por sua vez, a Lei 9.961, de 28/1/2000, cri< >u 
a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia especial da 
Administração Federal também ligada ao Ministério da Saúde, 
cuja finalidade específica é atuar “como órgão de regulação, norma 
tização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assis 
tência suplementar à saúde”, mediante o rol de funções que lhe sao 
inerentes.205
204 "Art. 1®. O Sistema Nacional de Vigilância Sanitária compreende o conjunlo de ações 
definido pelo § 12do art. 6a e pelos arts. 1 5 a 18 da Lei ne 8.080, de 1 9 de setembro de 
1990, executado por instituições da Administração Pública direta e indirel.i da IJm.to, 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que exerçam atividades de regulação, 
normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária".
205 É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia sob o regime 
especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de lanei 
ro - K|, prazo de duração indeterminado e atuação cm todo o território na< ional, t innn 
órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que gnian 
Iam a assistência suplementar à saúde.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Estas são as linhas mestras que a nosso ver permitem fornecer ele­
mentos indispensáveis a respeito do segundo pilar da Seguridade Social.
1 .2.8 A A SS IST ÊN C IA SO C IA L
O terceiro pilar sobre o qual se funda a seguridade social, de 
acordo com a concepção posta pela Constituição Federal de 1988, é 
a assistência social.
Antes de efetuar as considerações necessárias e enfatizar ao menos 
um ponto polêmico em relação à sua natureza, é preciso dizer que sua 
característica marcante é a gratuidade e a amplitude de sua cobertura. 
Isso se colhe da leitura dos art. 203 e 204 da Constituição Federal:
“Art. 203. A assistência socialserá prestada a quem dela necessi­
tar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem 
por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e 
à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiên­
cia e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa 
portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir 
meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua 
família, conforme dispuser a lei.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social 
serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, 
previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com 
base nas seguintes diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordena­
ção e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execu­
ção dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem 
como a entidades beneficentes e de assistência social;
P rev id ên c ia P r iv a d a A berta
II - participação da população, por meio de organizações repre­
sentativas, na formulação das políticas e no controle das ações em 
todos os níveis”.
Vê-se que o legislador constitucional cuidou de reservar um can i 
po da seguridade social, inclusive no que diz respeito ao seu orça 
mento, para criar um sistema protetivo aos necessitados, que por 
quaisquer motivos não puderem contar com o atendimento e a co 
bertura do sistema contributivo.
No plano infralegal, as linhas mestras da assistência social estíto, 
fixadas ^na Lei 8.742, de 07/12/1993, cujos art. I o e 2o tratam de 
seguir as diretrizes e aprofundar um pouco as principais linhas postas 
pela Constituição Federal de 1988:
“Art. Io A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, 
é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os 
mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de 
ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendi­
mento às necessidades básicas.
Art. 2o A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e 
à velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiên 
cia e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à 
pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não 
possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida 
por sua família.
Parágrafo único. A assistência social realiza-se de forma integrada 
às políticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, à ga ­
rantia dos mínimos sociais, ao provimento de condições para atcn 
der contingências sociais e à universalização dos direitos sociais.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Art. 3o Consideram-se entidades e organizações de assistência 
social aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e 
assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta lei, bem como 
as que atuam na defesa e garantia de seus direitos”.
Da mesma forma como ocorre na previdência social e na saúde, 
a assistência social também compreende um conjunto de ações inte­
gradas por sistema, cuja prestação se dá pelas iniciativas pública e 
privada, a fim de oferecer o mínimo e indispensável para aqueles que 
não se encontram protegidos por outros campos do sistema.
MlGUEL HoRVATH JÚNIOR, conceitua a assistência social: “(...) direi­
to do cidadão e dever do Estado, épolítica de seguridade social não contributi- 
va que provê os mínimos sociais".206 Cuida o referido autor de descrever 
como sujeitos dessa relação mantida com o Estado “(...) aqueles que não 
têm renda p a ra fa z e r frente a sua própria subsistência, nem fa m ília que o 
ampare, ou seja, pobre na acepção ju ríd ica do termo”^
O interessante dessa passagem é que o autor pratica sua análise 
interpretativa com base na leitura seccionada dos incisos do § 4o da 
Lei 8.742/93. Extrai-se, de seus comentários, algumas características 
que bem ilustram o sistema pretendido pelo legislador: (i) são ações 
sociais que visam ao tratamento prioritário das necessidades sociais e 
que devem estar sobrepostas às exigências da ordem econômica; (ii) tem 
como diretriz o princípio da universalidade dos direitos sociais, que visa 
proporcionar recuperação e eliminação das necessidades sociais, por meio 
de ações que visem a reintegração à comunidade; (iii) pretende imple­
mentar uma parte da política de direitos humanos, proibindo qualquer 
demonstração vexatória da comprovação de necessidade; (iv) tratamento 
igualitário às populações urbanas e rurais (desdobramento do princí­
pio da isonomia), que pretende eliminar a distinção histórica entre as 
populações urbanas e rurais e (v) estabelecimento de uma política de
206 Direito previdenciário, p. 77.
207 ibidem , p. 77.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
resgate de cidadania, por meio do oferecimento de benefícios assisten 
ciais amplamente divulgados.208
Ainda com M iguel H orvath Júnior, parece-nos importante 
mencionar que a Lei 8.742/93 trouxe elementos que permitem a 
implementação das ações de assistência social por meio de benefícios 
continuados e eventuais, que não podem ser cumulados com bcncl i 
cios previdenciários■209
Anteriormente, referimo-nos à extensão do conceito de seguri 
dade social estatuído pela Constituição Federal de 1988, constante 
do texto de seu art. 194. Seu art. 203 descreve a assistência social 
como de caráter universal e disponível aos que dela necessitarem, 
independentemente do pagamento de contribuições.
Ao tratar da assistência social como “terceiroprograma de ação dn 
seguridade social”, WAGNER B alera encontra o fundamento da sua 
existência não apenas no art. 203 da Constituição Federal de 198S, 
mas também nos “sobreprincípios” que a informam, para ao fim con 
cluir pela sua natureza protetiva cabível nas hipóteses em que não se 
der a previdência social:
“Dentre os objetivos fundamentais da República Federat i­
va do Brasil vamos encontrar aqueles que se encontram es­
tampados no art. 3o, I, II e III, da Constituição de 1988.
Quer a Constituição que a República do Brasil construa 
uma sociedade livre, justa e solidária; que erradique a po­
breza e a marginalização e que reduza as desigualdades so­
ciais e regionais.
Para atingir esses superiores objetivos, a Lei M agna se vale 
da assistência social, política social e econômica que bene­
ficia os desamparados.
208 Direito previdenciário, p. 78-79.
209 Ibidem, p. 79.
L éo d o A m a r a l F ilh o
( • • • )
Onde não é devida a proteção previdenciária, é de ser ofe­
recida alguma espécie de cobertura sanitária ou assistencial, 
tudo em prol do devir da universalidade da cobertura e do 
atendimento”.210
Questão tormentosa, que a nosso ver não pode ser sublimada, 
diz respeito à possibilidade (ou não) de atribuição de similaridade da 
assistência social do art. 203 da Constituição Federal de 1988 àquela 
prestada pelos entes privados.
Em outras palavras, importa saber se o conceito de assistência 
social é uniforme.
Diriam alguns que as atividades desempenhadas por entidades de 
previdência privada não abarcariam o conceito de assistência social 
contido na Constituição, uma vez que podem cobrar pelo forneci­
mento dos planos que lhe são afetos.
A nosso ver, os conceitos de liberalidade e gratuidade são irrele­
vantes para a caracterização das entidades, apesar de que devam ser 
considerados os conceitos de instituição de assistência social de na­
tureza privada, até porque não se poderiaadmitir a substituição ou 
supressão da participação do Estado, ao menos nesse aspecto.
A crítica de ALBERTO X avier211 explicita o que acabamos de ar­
gumentar, estabelecendo um paralelo entre as duas hipóteses, termi­
nando por exaurir eventuais dúvidas que pudessem figurar a respeito:
“Tal vício consiste em pretender aplicar às entidades priva­
das os conceitos de previdência social e assistência social, 
consagrados nos arts. 201 e 203 da Constituição Federal 
que, como adiante mais detidamente se demonstrará, são
210 Da proteção social à família. In: Revista do Instituto dos A d vogad os d e São Paulo ns 7, 
p. 240-241.
211 As entidades fechadas de previdência social como instituições de assistência social. In: 
Revista d ialética d e direito tributário n0 52, p. 23.
privativos das pessoas de direito público, tendo em vista 
serem funções de exercício obrigatório e assentarem nos 
métodos tributários de seu financiamento”.
Da mesma forma, seria simplista afirmar que tais instituições n;n 
podem ser consideradas de assistência social, tendo em vista não possuí 
rem o caráter de gratuidade e generalidade (extensão universal) a que s 
refere o art. 203 da Constituição Federal de 1988. Uma vez mais rei tci a 
se que a acepção a ser dada às instituições de assistência social é aquel 
adstrita ao direito privado. A instituição e a manutenção de tais entidíT 
des decorrem da liberalidade e preocupação dos particulares, na busca < 
anseio de propiciar melhores condições a quem delas necessite.
O doutrinador acima citado ainda registrou o entendimento <l< 
Ministro do Supremo Tribunal Federal, M A rco A urélio F arias i >i 
MELLO, que adentrou na questão, procurando observar tanto o con 1 
ceito de assistência social de interesse para o caso, quanto alcançar; 
natureza das instituições ali mencionadas:
“Na espécie, descabe emprestar à referência contida na alínea 
‘c’ do inciso VI do artigo 150 interpretação no sentido de que 
a assistência social em tela é aquela mencionada no artigo 203 
da Carta da República, ou seja, a prestada pela seguridade ofi­
cial. Entendimento contrário implica a total inutilidade do 
preceito. É que a seguridade social decorre da atuação de 
autarquia e, portanto, de pessoa jurídica da administração in­
direta, resultando a imunidade do disposto na alínea c’, mas 
na alínea a’ do inciso VI do artigo 150 da Carta em vigor, regra 
também inserta na Constituição anterior (alínea a’ do inciso
III do artigo 1°). Logo, cumpre assentar a premissa de que a 
imunidade da alínea ‘c’, relativamente às instituições de assis­
tência social, alcança pessoas jurídicas de direito privado.”212
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
212 As entidades fechadas de previdência social como instituições de assistência s<>< ial. In 
Revista dialética de direito tributário ny 52, p. 24. (Supremo Tribunal Federal, Re< uíso 
Fxlraordinário nu ) 19>43r>-(>, rel. Min. Man o Aurélio, I )iário da Justiça de 13/11/1999).
L éo d o A m a r a l F il h o
A leitura do texto constitucional ainda permite que se rechace 
tal argumento pela existência de previsão no sentido de que os es­
tados e municípios poderão instituir contribuições sociais para cus­
teio de programas de previdência e assistência social voltadas para 
estes. Há assim a designação de competência para que os legislado­
res estaduais e municipais instituam tributos para custeio de pro­
gramas de assistência social em benefício dos próprios servidores 
prevista no art. 149, § Io da Constituição Federal de 1988.213
Portanto, é possível concluir que esta Constituição não traz 
um conceito uniforme, universal e absoluto de assistência social, a 
teor do que se verifica do cotejo e análise sistemática de seus arts. 
149, § I o, 150, VI, “c” e 203. De outro lado, entendemos que a libe­
ralidade e a gratuidade são traços determinantes na assistência social 
prestada pelo Estado mas não o são em relação aos particulares, no 
âmbito do conjunto de ações previsto no art. 203 dessa Constituição 
Federal.
1 .2 .9 A PREVIDÊNCIA PRIVADA INSERIDA NA SEGURIDADE SOCIAL
As entidades de previdência privada, adiante estudadas com 
ênfase em sua modalidade aberta (item 2.2.5 - trata das espécies de 
entidades), possuem a característica de serem complementares à pre- 
vidência social prestada pelo Estado, não podendo em momento al- 
gum serem com ela confundidas.
A legislação atual deixa extreme de dúvidas que as entidades são 
complementares ao sistema oficial. Desta feita, há uma previsão le­
gal que coaduna as duas hipóteses sem qualquer contradição possí­
213 "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de inter­
venção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômi­
cas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos 
artigos 146, III, e 150,1 e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6", relativamente 
às contribuições a que alude o dispositivo".
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
vel. Ou seja, o caráter complementar que suas atividades possuem se 
faz presente, nada importando para tal fim se há ou não aporte de 
contribuições por parte dos participantes dos planos.214
Não bastasse isso, o atual texto do art. 202215 da Constituição 
Federal de 1988, recentemente alterado pela Emenda Constitucio 
nal n° 20, de 15/12/1998, determina que o regime de previdência 
privada deva ser instituído de maneira autônoma ao regime de p revi 
dência social, de forma facultativa e baseado na constituição de re 
servas satisfatórias para sua manutenção, mediante o que dispuser lei 
complementar.216
Também a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) dispõe expressa 
mente sobre um Regime Facultativo Complementar de Prc.vidèn 
cia privada, até hoje não regulamentado.217 Esse regime tem os 
mesmos objetivos do regime aplicável pelas entidades de prcvi 
dência privada^ porém gerido pelo próprio sistema oficial.
ERNESTO JOSÉ P ereira DOS Re is , em artigo denominado "/’/<• 
vidência p r iv ad a aberta”, tece considerações sobre as entidades abei 
tas de previdência privada, das quais extrai algumas conclusões que
§ 1a -O s Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir coniribuiçiu, 
cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de pievl 
dência e assistência social".
214 Assunto tratado no subitem 2.2.6
215 "Art. 202 - O regime de previdência privada, de caráter complementar e orgnni/.ido 
de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será fa< ulialivo, 
baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado 
por lei complementar".
216 Lei Complementar na 109, 29/5/2001.
217 "Art. 9a A Previdência Social compreende:
I - o Regime Geral de Previdência Social;
II - o Regime Facultativo Complementar de Previdência Social.
§ 1a O Regime Geral de Previdência Social-RGPS garante a cobertura de tod.i'. .r. 
situações expressas no art. 1a desta Lei, exceto a de desemprego involuntário, objrln 
de lei específica.
§ 2o O Regime I ,tc ulialivo Complementar de Previdência Social será objeto do lei 
pecfíú a."
L éo d o A m a r a l F ilh o
endossam nossas afirmações no sentido de estarmos diante de um 
regime ligado à previdência oficial:
“28. A Previdência Complementar regulada pela Lei Com­
plementar n. 109/2001 tem o regime complementar, mas 
autônomo e independente do Regime Geral da Previdên­
cia Social.”218 (destaques nossos)
De acordo com as lições daquele autor, o caráter de autonomia e 
independência complementar não afasta a independência e autono­
mia do Regime Geral de Previdência Social. Soma-se a essa afirma­
ção a característica da facultatividade, também mencionada na 
Constituição Federal de 1988 e na Lei Complementar n° 109, de 
29/5/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Privada.O 
art. I o dessa lei prescreve:
“Art. I2 O regime de previdência privada, de caráter complemen­
tar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral 
de previdência social, é facultativo, baseado na constituição de re­
servas que garantam o benefício, nos termos do caput do art. 202 
da Constituição Federal, observado o disposto nesta Lei Comple­
mentar”.
Acerca das características do regime da previdência privada, es­
pecialmente seu relacionamento com a Previdência Oficial e os limi­
tes de cada uma delas, ARTHUR B ragança DE VASCONCELLOS 
WEINTRAUB, descreve os motivos da indissociação de ambas, para 
fins de estudo:
“E essencial enquadrar o Regime Geral da Previdência 
Social e o Regime da Previdência Privada dentro de um 
mesmo estudo, para abordar não somente a perspectiva da 
possibilidade de coexistência de ambos os regimes, ou a 
substituição total do regime de repartição pelo de capita­
218 Curso de direito previdenciário, p. 1 65.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
lização. Deve-se focalizar também qual o contexto encon­
trado pelo trabalhador ao promover a iniciativa de com­
plementar sua aposentadoria do regime oficial.
Nossa Constituição Federal, em seu art. 202, caput, determi­
na que o ‘regime de previdência privada, de caráter comple­
mentar e organizado de forma autônoma em relação ao regi­
me geral de previdência social, será facultativo.’ A própria 
Constituição da República já promoveu o enquadramento 
entre os dois regimes, demonstrando a preocupação do le­
gislador constituinte em enfocar as matérias”.219
O referido autor parte, pois, da filiação obrigatória ao Regime 
Geral de Previdência Social, para alcançar o Regime C omplementai 
corgo facultativo, colocado à disposição do trabalhador que desejar 
cpmglementar os rendimentos que recebe do Regime Geral de I Ve 
vidência Social.
W agner B alera divide o Sistema de Seguridade Social em 
dois níveis e arremata com precisão a inserção da previdência pri 
vada como elemento complementar do Regime Geral, que encon 
tra fundamento nos princípios gerais da Constituição Federal de 
1988:
“Seguem existindo dois programas de seguridade social no 
Brasil. O que ampara os trabalhadores em geral, sob exame 
aqui, e o que cuida dos agentes públicos.
Todavia, são atraídos para o interior do sistema em estudo, 
segundo entendemos, os regimes privados de proteção social.
(...)
A tríplice finalidade do Sistema de Seguridade Social bra­
sileiro se configura em diversas vertentes.
2 19 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime ge/a/ da 
previdôncia so< iiil, p. 2-3.
L éo d o A m a r a l F ilh o
De um lado, vigora o regime geral de previdência, regu­
lado pelas Leis n. 8.212/91 e 8.213, de julho de 1991, e 
cuja vocação é fornecer cobertura das contingências so­
ciais básicas.
De outro, temos o regime próprio dos servidores dos Pode­
res Públicos, cujas regras gerais são estabelecidas pela Lei 
n. 9.717, de 27 de novembro de 1998.
E, finalmente, o regime supletivo que serve para comple­
mentar as prestações devidas assim pelo regime geral como 
pelos regimes próprios.
(...)
Ao regime complementar, por seu turno, compete propor­
cionar planos de proteção que atendam à demanda daque­
la parcela da comunidade cujas rendas se situem acima dos 
limites de proteção estabelecidos pelo regime geral e pelo 
regime próprio(...)”.220 (destaques no original)
Feitas essas ponderações que embasam a conclusão de que o 
regime de previdência privada é integrante do regime geral, mantida 
sua característica autônoma, e sempre objeto de opção por parte de 
quem a ele aderir, menciona-se a lição de WAGNER BALERA sobre os 
dois fatores que informam o substrato do art. 202 da Constituição 
Federal de 1988:
“Consagra, o comando constitucional, o binômio caracte­
rístico da previdência privada, que, segundo a ordem lógi­
ca com que o fenômeno jurídico deve ser analisado, é com­
posto da: a) contratualidade; e b) da facultatividade”.221 
(destaques nossos)
220 Sistema de seguridade social, p. 14-15.
221 Sistema de seguridade social, p. 62. A questão da natureza contratual da previdência 
privada será explorada no subitem 2.3.1.
P r fv id fn c ia P r iv ad a A berta
O tema da contratualidade também é explorado nos itens 2..' 
e seguintes, que tratam da Previdência Privada Aberta e as relaçc 
com participantes dos planos.
Capítulo II
A P r e v id ê n c ia S o c i a l e a 
P r e v id ê n c ia P r iv a d a
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
2.1 A Previdência P rivad a na C o n s titu içã o Federal 
de 1 9 8 8
2.1.1 O TEXTO ORIGINAL E AS MODIFICAÇÕES DA EMENDA 
C onstitucional nq 20/98
Ao adentrar o estudo da previdência privada é indispensável alii 
mar que seu fundamento está previsto_na Constituição Federal de 
1988. O legislador constitucional dedicou preocupação especial ao 
tema. A redação atual do art. 202 dessa Constituição Federal, que 
trata esse Regime como compleme_ntar_e facultativo, foi trazida pela 
Emenda Constitucional n° 20, de 15/12/1998, e estabeleceu uma 
nova sistemática constitucional da previdência privada, conforme se 
verifica no texto abaixo:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter comple 
mentar e organizado de forma autônoma em relação ao regime 
geral de previdência social, será facultativo, baseado na constitui 
ção de reservas que garantam o benefício contratado, c regulado 
por lei complementar.
§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao 
p;u'lii'i|>anlc de planos de benefícios de entidades de previdência
L èo d o A m a r a l F ilh o
privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus 
respectivos planos.
§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições 
contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de be­
nefícios das entidades de previdência privada não integram o con­
trato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos 
benefícios concedidos, não integram a remuneração dos partici­
pantes, nos termos da lei”.222
De acordo com a nova redação do art. 202 da Constituição Fe­
deral de 1988, o regime de previdência privada de caráter comple­
mentar deve ser regulamentado por intermédio de lei complementar 
a ser expedida pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presiden­
te da República. WAGNER BALERA ressalta a importância dessa op­
ção do legislador constitucional, ao compará-lo com o Regime Geral 
e afirma que a exigência não é formulada em matérias conexas:
“Enquanto para as prestações concedidas a título univer­
sal — saúde, previdência social e assistência social — a disci­
plina normativa será a da legislação ordinária (...) o regime 
complementar de seguridade social será regulado mediante 
lei complementar.
A opção política, provavelmente, norteou os autores da Lei 
das Leis”.223 .
222 A redação anterior do art. 202 nao tratava do Regime Complementar:
"Art. 202 - É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício 
sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetaria­
mente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribui­
ção de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, 
reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os 
sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste 
incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em 
tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saú­
de ou a integridade física, definidas em lei;
III - após trinta anos, ao professor,e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exer­
cício de função de magistério."
223 Sistema de seguridade social, p. 61.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Nesse sentido, foi sancionada a Lei Complementar n° 109, de 
29/5/2001 (“LC 109/2001”), segundo a qual o regime de previdên 
cia privada será operado por entidades de previdência privada que 
têm por objetivo principal instituir e executar planos de benefícios 
de caráter previdenciário.224
Explica A rthur B ragança de Vasconcellos W eintrauh que 
até 23/1/1923, não havia uma previdência privada, porque sequei 
uma previdência básica existia e que a primeira sistematização lcgis 
lativa somente se deu em 1977, pois, até então, as entidades privadas 
destinadas à complementação dos benefícios oficiais “acabavam 
submetendo ao Código Civil ou a outras normas comerciais ou de seguro 
privado”.22S
Não bastasse isso, o atual texto do já mencionado art. 202 da 
Constituição Federal de 1988, determina que o Regime de Previ 
dência Privada deve ser instituído de maneira autônoma ao Regime 
Geral da Previdência Social, de forma facultativa e baseado na cons 
tituição de reservas satisfatórias para sua manutenção, mediante <> 
que dispuser lei complementar.226
Explica F lávto M artins Rodrigues que a
“par das polêmicas envolvendo as alterações introduzidas, a 
Emenda n° 20 teve o inegável mérito de constitucionalizar 
o financiamento da previdência via regime de capitaliza­
ção, tanto para o regime da previdência complementar pri­
vada, como para os regimes previdenciários públicos, espe­
cialmente aqueles destinados aos servidores da União, Es­
tados Federados, Distrito Federal e Municípios”. Segundo 
esse autor, sobreveio “nova redação ao art. 202, cristalizan­
224 Até então vigia a Lei n ° 6.435, de 15.7.1977 ("Lei 6.435/77").
225 Previdência privada, aluai conjuntura e sua função complementar ao /cg/me gr/a/ da 
prcvidôiu ia social/ p. 10.
22(> I ei ( omplementain" I09# 29/5/2001.
L éo d o A m a r a l F ilh o
do, em sede constitucional, a previdência complementar 
(aberta e fechada) e voltada para os funcionários da inicia­
tiva privada”.227
Assim, temos que a E C 20/98 representa um marco na evolu­
ção legislativa da previdência privada, especialmente porque, quer a 
partir de sua edição, quer a partir da legislação infraconstitucional 
editada com fundamento em seu texto, o braço facultativo do siste­
ma de seguridade social teve contornos mais nítidos e específicos.
2.1.2 N a tu re z a das entidades
Admitido o sistema de previdência privada como parte inte­
grante e autônoma do regime geral, parece-nos adequado dizer que 
as entidades de previdência privada são destinadas a implementar os 
planos que atenderão à finalidade de complementar os rendimentos 
daqueles que buscam a forma alternativa e facultativa dç comple- 
mentação dos benefícios pagos pelo Estado, por meio do Regime 
Geral de Previdência Social.
Em primeiro, parece-nos adequado afirmar que as entidades de 
previdência privada têm um nítido caráter privado. Essa afirmação é 
decorrente da análise sistemática do art. 2o com os arts. 31, § I o, 36 e 
77 todos da L C 109/2001; o primeiro, estabelece que o “regime de 
previdência complementar é operado p o r entidades de previdência com­
plem entar que têm por objetivo principal instituir e executar planos de 
benefícios de caráter previdenciário, na fo rm a desta L e i Complementar”, 
enquanto que o art. 31, § I o, dispõe que as “(...) entidades fechadas 
organizar-se-ão sob a form a de fu n d a ção ou sociedade civil\ sem fin s lu­
crativos" e. o art. 36 determina que as entidades abertas “são constituí­
das unicamente sob a fo rm a de sociedades anônim as e têm p o r objetivo 
instituir e op erar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos
227 Fundos de pensão de servidores públicos, p. 14.
ern forma de renda continuada ou p agamento único, acessíveis a quaisqm' i 
pessoas físicas”.228 Além disso, o art. 77 da mesma Lei prescreve que 
“as entidades abertas sem fins lucrativos e as sociedades seguradoras auto­
rizadas a funcionar em conformidade com a Lei n- 6.435, de 15 de julho 
de 1977, terão o prazo de dois anos para se adaptar ao disposto nesta Lei 
Complementar”.
SÉRGIO DE A ndréa F erreira tratou do tema ainda sob a égide 
da Lei n° 6.435/77 e restrito às entidades fundacionais. Entretanto, 
temos que a essência de seu entendimento pode ser transportada para 
uma ótica mais ampla, a saber, a das entidades privadas como um 
todo. Ensina o referido autor que “(...) as fundações de seguridade suo 
fundações de direito privado, de direito civil, particulares” e que “após o 
advento da Lei n° 6.435/77, as entidades fundacionais de previdência 
complementar passaram a ser colaboradoras do poder público, mas sempre 
de direito privado, de direito civil, particulares, apenas com derrogação dn 
incidência das disposições do Código Civil e do CPC f...J229
A dicotomia entre entidades abertas e fechadas (item 2.2.5), para 
fins de fixação de sua natureza, não escapou da lição de F r a n c i s c o 
M anoel X avier de A lbuquerque, que chegou às mesmas conclus< >es 
do autor anteriormente citado. Deixou claro que a complementaridade 
que emprega ao Regime Geral não transfigura sua natureza privada:
“6. !Qa entidade aberta, a natureza privada é inquestionável.
Mas, não é só. Seja qual for a índole da chamada patrocina­
dora — empresa privada Jtricto sensu, ou entidade governa-
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
228 Lei 4.595, de 31.12.1964. "Art. 25. As instituições financeiras privadas, exceto ns coo ­
perativas de crédito, constituir-se-ão unicamente sob a forma de sociedade anônima, 
devendo a totalidade de seu capital com direito a voto ser representada por açóc. 
nominativas". (Redação dada pela Lei ne 5.710, de 07/10/71) A referência é feita ape 
nas com a finalidade de mencionar dispositivos correlatos no ordenamento jundii o. 
Por se tratar de lei geral e anterior, cremos que o fundamento legal da exigência da 
forma de sociedade anônima decorra da LC 109/2001.
229 Aspei los básicos do moderno direito das fundações de previdência suplementai, in: 
Revisla de direílo admlnislralivo nu I 72, p. 23.
L éo d o A m a r a l F ilh o
mental —, a en tidade fe ch ada também guarda naturexa es tr i­
tam en te p r ivada . Sob esse aspecto, m ostra-se in d iferen te a d is­
tinção en tr e uma e outra, em fu n çã o da sua relação com os p a r ­
ticipan tes dos p lanos d e benefícios ”.230
XA V IER D E A LBU Q U ER Q U E, na lição acima, menciona citação de 
D i o g o D E F i g u e i r e d o M o r e i r a N e t o , que igualmente estudou o 
tema após a edição da Constituição Federal de 1988 e anteriormente 
à edição da LC 109/2001, tendo deixado afirmado categoricamente 
o papel complementar das entidades e sua natureza privada:
“ É concordante o opinamento de D io g o (...), manifestado 
em parecer de 10.1.91, que nos foi dado conhecer pela 
consulente. Nesse importante ensaio, depois de enquadrar 
a atividade administrativa reguladora da p r ev id ên cia socia l 
no sistema do ordenam ento socia l objeto da Seção III do 
Capítulo I do Título VIII da Constituição, escreve o repu­
tado administrativista: ‘Nesse ordenamento, a atividade 
p rev id en c iária , con stitu c io n alm en te b a liz ad a , está 
precipuamente cometida ao Estado (art. 194) e, comple- 
mentarmente, é deixada à execução pela sociedade (art. 194,
201, § 8o, e, ainda, o art. 21, VIII). As diretrizes básicas, 
todavia, são comuns, sendo que ao Estado cabe a execução 
de sua parte, prestada como um serv iço público , e à socieda­
de, a complementar, prestada como um serv iço p r iv a d o de 
interesse público, daí justificar-se a regulação e fiscalização 
do Poder Público nos aspectos p rev id en ciá rio s específicos — e 
apenas sobreeles.’ Para concluir, logo adiante: A sociedade 
(...) se v a le d e en tidades de d ireito p r iv a d o pa ra executar os ser - 
viçp s d e p rev id ên cia privada. Essas entidades, todav ia , não f a -
230 Previdência privada - Pretendida submissão de entidades fechadas a controle externo 
dos Tribunais de Contas - Inadmissibilidade". In: Textos de direito público, p. 230. Os 
comentários foram feitos tendo como referência a Lei n. 6.435/77, revogada expressa­
mente pela LC 109/2001. Entendemos que a lição doutrinária continua aplicável à 
época atual, porque há compatibilidade entre a legislação pretérita e a nova sobre a 
matéria.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
zejn p a r te do sistema adm in istrativo, se não que con form am 
um sistem a p rivado d e colaboração (., . )”231
O art. 36 da L C 109/2001 determina a forma de constituição 
das entidades abertas de previdência privada e excetua a operação 
por parte de seguradora, nas condições que prevê:
“Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a 
forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e ope­
rar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em 
forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quais­
quer pessoas físicas.
Parágrafo único. As sociedades seguradoras autorizadas a operar 
exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os 
planos de benefícios a que se refere o caput, a elas se aplicando as 
disposições desta Lei Complementar”.
Além disso, a LC 109/2001 determinou que as entidades abcr 
tas estabelecidas de acordo com a Lei 6.435/77 teriam o prazo de 2 
(dois) anos para adequar-se às suas prescrições legais. Mais uma vez, 
foi trazida pela L C 109/2001 uma exceção para os casos das en t ida 
des sem fins lucrativos e sociedades de capitalização:
“Art. 77. As entidades abertas sem fins lucrativos e as sociedades 
seguradoras autorizadas a funcionar em conformidade com a I ,ei 
n° 6.435, de 15 de julho de 1977, terão o prazo de dois anos para 
se adaptar ao disposto nesta Lei Complementar.
§ l s No caso das entidades abertas sem fins lucrativos já autoriza­
das a funcionar, é permitida a manutenção de sua organização ju­
rídica como sociedade civil, sendo-lhes vedado participar, direta 
ou indiretamente, de pessoas jurídicas, exceto quando tiverem par­
ticipação acionária:
231 Citado por Xavier de Albuquerque no lexto mencionado na citação anterior. A citaç.lo 
se deu por vi.i retlexa porque se iraia de doutrina firmada em parecei privado, não 
publicado e cuja divulgação <5 restrita.
L éo d o A m a r a l F ilh o
I - minoritária, em sociedades anônimas de capital aberto, na for­
ma regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional, para apli­
cação de recursos de reservas técnicas, fundos e provisões;
I I - em sociedade seguradora el ou de capitalização.”
Admitimos, pois, as entidades de previdência privada como pes- 
soas jurídicas destinadas a gerir e administrar planos, de maneira 
autônoma ao Regime Geral da Previdência Social. Esses planps têm 
a finalidade de complementar os benefícios de caráter previdenciário 
pagos pelo Estado.
2 .1 .3 C a r a c t er íst ic a s
A previdência privada é um regime supletivo de previdência, 
eminentemente privado e facultativo, no dizer de WAGNER B a le r a . 
O mesmo autor frisa a característica da facultatividade, sem disso­
ciá-la do contexto de complementaridade em relação ao Regime 
Geral:
“Ao regime complementar, por seu turno, compete pr-opor- 
cionar planos de proteção que atendam à demanda daquela 
parcela da comunidade cujas rendas se situem acima dos 
limites de proteção estabelecidos pelo regime geral e pelo 
regime próprio. A s entidades que poderão compô-lo clas- 
sificam-se em fechadas e abertas.
A adesão a esse rede de proteção supletiva, a dos planos com­
plementares, não é compulsória, como a que vincula as pes­
soas aos regimes básicos. É livre a adesão dos trabalhadores, 
individual ou coletivamente, aos planos complementares”.232
O aspecto de complementaridade decorre da insuficiência do 
sistema oficial. .Explica-se, desde logo, que o sistema oficial de previ­
dência tem como finalidade prover condições mínimas para os que a
232 Sistema de seguridade social, p. 15.
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
ela estão filiados, facultativa ou obrigatoriamente. Esses limites se 
rão aferíveis por meio dos parâmetros que a lei fixar. Por certo, os 
benefícios que a previdência social proporcionar deixarão uma parcela 
da população com restrições à época do pagamento de benefícios, em 
relação àqueles auferidos quando em atividade. Aquele segurado que 
em atividade extrapolar o limite J^ tetxO de benefícios pagos pela Prc 
vidência Social233 terá seus rendimentos sensivelmente reduzidos por 
ocasião da aposentadoria.
É n o exam e d esse co n texto que se v erifica a característica niti 
d am e n te co m p lem e n tar do regim e que ora tra tam o s. P a u l o M e n tk , 
em texto co n stan te d a o b ra Curso de direito previdenciário, explica con 1 
p ecu lia r c lareza o fen ô m en o da lim itação d o re g im e oficial:
“A incapacidade da sociedade em dotar recursos para o 
financiamento dos programas previdenciários determina 
aos administradores públicos um outro foco de atenção 
na busca da justiça social. Quando ao Estado não fluem 
os recursos necessários ao pleno atendimento, nos melho 
res níveis, na demanda por benefícios, cabe ao Estado fi- 
xar prioridades, através de patamares mínimos e máximos, 
compatíveis com as características e necessidades dos gru­
pos componentes da população. Os benefícios, nesse caso, 
serão limitados ao atendimento dos programas dç.base, 
com sacrifício_de interesse dos grupos situados nas fak as 
dejrendas mais altçis.
Esses limites é que são responsáveis pelo surgimento de 
programas complementares, alternativos, de iniciativa;pn 
vada, voltados ao atendimento dos interesses dessas cama- 
das mais bem situadas na pirâmide soc k l”.234
233 O limite é fixado por Portaria ns 1 2, de 08/1/2004, do Ministro da Previdôneia So< íal 
Na data de conclusão deste trabalho, o limite é de R$ 2.400,00 - decorrente de aprova 
ção da Emenda Constitucional nü 41, de 31/12/2003.
234 A Previdêm ia privada fechada. In: Curso d e direito previdenciário, p. I 77.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Outra característica, além da operação por entes privados (vide 
subitem anterior), é a submissão quase que total a regime de çapita- 
lização.
É bom que se explique que no passado os planos de previdência 
pr;ivada quase sempre garantiam o pagamento de valores previamen- 
te fixados ou estabelecidos, ou, pagavam benefícios cujo valor estava 
baseado nos vencimentos obtidos quando em atividade, antes da apo­
sentadoria.
O mecanismo anteriormente adotado gerou sérios problemas 
de caixa, decorrentes da impossibilidade de as entidades honrarem 
seus compromissos e, ao mesmo, tempo, manterem suas contas equi­
libradas. Essa circunstância ocorreu em diversos países por força de 
diversas alterações, sobretudo de ordem social e econômica. E o que 
explica A r n o l d o W a l d :
“O problema da adequada garantia das aposentadorias pela 
previdência complementar existe em todos os países. À 
medida que a duração da vida aumentou, o tempo de traba­
lho foi diminuído e se reduziu o crescimento da população, 
uma nova realidade social e econômica foi obrigando o le­
gislador a intervir para assegurar os pagamentos futuros 
devidos pelo sistema”.235
Nos dias atuáis, a quase totalidade dos planos oferecidos n£o 
fixa valores de benefícios a serem recebidos no futuro. Eles apenas 
constituem uma reserva cujo montante arrecadado será utilizado no 
futuro para pagamento dos benefícios. Essa característica também é 
marcante para distinguir osplanos de previdência privada do sistema 
de repartição, tradicionalmente adotados em épocas passadas. Nova­
mente P a u l o M e n t e explica o ponto:
235 A Reforma da Previdência Privada (A Constitucionalidade do Decreto 3.721, de 
08.01.2001). In: Revista dos Tribunais nB 791, p. 12.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
“Ao contrário da previdência pública, assentada no regime 
de repartição, com orçamentação anual ou periódica, a pre­
vidência complementar adota, por exigência legal, na quase 
totalidade dos benefícios prometidos, o regime de capitali­
zação. Em definição simplória, isso significa que as contri­
buições vertidas, por patrocinadores e por participantes, gão 
guardadas e aplicadas par% o sustento dos benefícios futu­
ros. Portanto, os benefícios futuros das entidades fechadas 
serão pagos com o resultados das contribuições recolhidas 
durante a fase de vida ativa, acrescidas dos respectivos, ren­
dimentos financeiros obtidos”.236
Ocorre que dessa afirmação surge uma questão que deve sei 
imediatamente sanada: como pode o participante do plano prever 
seus rendimentos futuros, se eles estão condicionados às reservas tiuc 
acumularam, bem como ao resultado dos rendimentos financeiro", j 
que podem ser positivos ou negativos?
Pois bem, pensamos que é imperioso desde já estabelecer c o m o 
premissa que a previdência privada assim posta não se destina a, ne 
cessariamente, fixar a garantia de um rendimento futuro determina 
do, mas sim de um rendimento condicionado a fatores externos c< uno 
os aportes èfetuados e o desempenho do plano. Assegura-se o rendi 
mento futuro, sem dimensioná-lo. Há uma nítida transferência de 
responsabilidade ao participante, no que diz respeito à escolha e ujei< > 
utilizado para garantir seu futuro. Esse contexto nos parece coerente 
com a facultatividade mencionada no art. 202 da Constituição Fede 
ral de 1988. A contratação e sua modalidade estarão sujeitas inicial 
mente ao livre-arbítrio do participante. A rthur B raganc, a ui 
VASCONCELLOS WEINTRAUB ao tratar das várias espécies de planos de 
previdência privada237 , assim admite essa característica:
2 \(> A Previdên< ia ptivada let liada. In: Curso dc direilo previdenciário, p. 18/.
2'\7 ( ) tema e cvp lo tado E',pe( ific.uuenle no snhitem
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Podemos perceber que os riscos inerentes ao plano de be­
nefício definido (quanto ao pagamento de benefícios) não 
se manifestam em relação ao Plano de Contribuição D efi­
nida. Isto porque não existe uma renda programada a ser 
atendida, mas sim uma expectativa de renda”.238 (destaque 
do original)
E ssa afirmação é de extrema importância para verificação da 
preservação do direito dos participantes. O problema da atualização 
monetária H q s .benefícios passa a ser deixado de lado, pois que ine­
rente a um plano financeiro cuja capitalização é a característica mar- 
cante (2.2). Existirá, apenas, relativamente àqueles contratos que 
envolvem o pagam ento de benefícios contratados em regime de va­
lor fixo, que se constituem exceção à regra.
F icam assim admitidas como características principais a contra- 
tualidade e a facultatividade de contratação, inseridas na autonomia 
própria em relação ao Regim e Geral.
2 .1 .4 F u n ç ã o d a s en t id a d es d e p r e v id ê n c ia pr iv a d a
A s entidades de previdência privada têm como objetivo princi­
pal instituir e executar planos de benefícios de caráter previdenciário, 
em complementação ao Regime G eral de Previdência Social. Para a 
consecução de seu objeto social, tais entidades necessitam de recur- 
sos que podem ser aportados pelos próprios participantes, por patro- 
cinadores e/ou instituidores, ou por ambos em conjunto.
Q uestão de sum a im portância é a determ inação da titularida­
de dos recursos vertidos para as entidades de previdência privada. 
Por essa razão, vale investigar o funcionam ento dos planos de be­
nefícios.
238 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao rcyjme geral da 
previdência social, p. 82.
r
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Por ocasião da adesão aos planos de previdência privada, os par 
ticipantes e os patrocinadores e/ou instituidores assumem a obriga 
ção de contribuir com recursos para a form ação de reservas que 
futuramente serão destinadas a custear os benefícios de previdência 
privada de participantes e assistidos.
E m contrapartida, a entidade fechada de previdência priva 
da assu m e a obrigação de g erir recursos e ad m inistrar planos, 
com a fm alidade_de pagar os benefícios prev iden ciário s dos p;ir 
t ic ipantes e/ou dos assistid os conform e estabelecido no plano 
de_ benefícios. A consecução do objeto social das entidades de 
previdência privada envolve a ge stão dos recursos vertidos poi 
p a tro c in ad o res/ in stitu idores e/ou p artic ip an tes, conform e se 
depreende do § I o do art. 202 da C onstitu ição Federal, com a 
redação dada pela E C 20/98 .
O conceito de gestão pode ser exposto sob o prism a estritamcn 
te jurídico expressado por JosÉ CRETELLA JÚNIOR:
“A gestão, concretizada mediante a prática do ato conhe­
cido pelo nome àejuregestionis, assemelha-se à ‘gestão pri 
v a d a ’, a tiv id ad e que o poder pú b lico desem pen h a 
analogamente ao particular, pessoa física ou empresa, ao 
gerir os próprios negócios. Todo ato de gestão tem por ob­
jetivo a conservação, a dim inuição ou o aum ento do
,._pã.tamôll.ia Ora, não há patrimônio sem dominus, sem pro 
prietário.”239 (destaque nosso).
A citação transcrita acima demonstra que a atividade de gestão 
praticada pelas entidades fechadas de previdência privada envolve, 
na verdade, a adm inistração dos recursos transferidos por patrocina 
dores/instituidores e/ou participantes.
239 Imlndo t b tlhvilo .itlmiuislnitivo, v. II, |>. 53.
E m nosso entendimento, a atividade administrativa desenvolvi­
da por tais entidades compreende, na verdade, elemento similar à 
administração de bens de terceiros. N a m edida em que os recursos 
administrados são alheios, os serviços são prestados de form a habi- 
t u a l e o objetivo é o alcance de superávit.
Corroborando esse entendimento sobre a administração de bens 
alheios, lembramos as lições de B ernardo R ibeiro DE MoRAES:
“Administrar quer dizer gerir, governar, dirigir. Serviços de 
administração são os relacionados com a gestão de interes­
ses de alguém. Quem administra para terceiros presta ser­
viços através de vários atos concretos e executórios, para a 
consecução direta de um fim. N a administração encontra­
mos a coordenação, a supervisão e o controle de trabalhos, 
com o fim de produzir um resultado.
(...)
Administrar bens é gerir coisas materiais ou imateriais que 
compõem o patrimônio de uma pessoa,
(...)
Os serviços de administração de bens ou negócios se refe­
rem à gerência de coisas materiais ou imateriais, mas sem­
pre de terceiros.” 240 (destaques nossos).
Os atos de gestão praticados pelas entidades de previdência pri­
vada têm por objetivo gerir e aumentar o montante dos recursos que 
se encontram em seu poder. É condição para que a atividade desen­
volvida por essas entidades seja considerada como administração de 
bens de terceiros que tais recursos não representem patrimônio pró­
prio dessas entidades.
L éo d o A m a r a l F ilh o
240 Doutrina e prática do imposto sobre serviços, p. 21 .S.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ÀBERTA
2.1.5 F ina lid ad e das entidades de previdência p rivada
E m termos sucintos, pode-se dizer que as entidades de prcvi 
dçncia privada foram criadas em decorrência da existência no niiin 
do prático de planos de benefícios administrados, quer por instituições 
regulamentadas para tal fim, quer por empregadores que buscavam 
implementar um a melhor situação a seus em pregados quando da 
aposentaçãoou em caso de infortúnios.
Parece-nos que a L C 109/2001 foi taxativa ao prescrever as en 
tidades abertas de previdência privada como instituidoras e operado 
ras de p lanos de benefícios previdenciários, cujo pagam ento de 
benefícios se dará de forma instantânea ou continuada, portanto aces 
síveis, do ponto de vista da autonomia da vontade e à dis_po.slção de 
quaisquer pessoas físicas.
“Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a 
forma de sociedades anônimas c têm por objetivo instituir e ope­
rar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos cm 
forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quais 
quer pessoas físicas”.
M ais uma vez somos enfáticos ao afirmar que essa atribuiçac > < le 
competência suplem entarem relação ao Regime Geral de Previdciu ia 
S ocial decorre da necessidade de oferecer aos cidadãos urna alteri iat iva 
gm relação às limitações inerentes ao sistema oficial. F rancisco M a 
NOEL X avier DE A lbuquerque narra com supremacia a questão:
“Desnecessário e inoportuno formular aqui um discurso 
demagógico e crítico sobre o parco e insuficiente sistema 
de benefícios oferecidos pelo sistema de seguridade social 
brasileiro, seja nos dias de hoje, seja no passado. Fato é que 
o legislador viu a necessidade de tratá-lo e regrá-lo com. o 
fito de disciplinar as situações decorrentes de tais formas 
de proteção. Por tais razões, foi editada a Lei n” 6.435/77, 
que trata tia instituição das entidades fechadas de prcvi 
dência privada, delmindo-ás e, de um modo geral, discipli
nando as matérias a elas atinentes. Assim sendo, foram 
criadas as entidades fechadas e abertas de previdência pri­
vada, com objetivos similares e finalidades distintas.
(...)
A previdência privada, entre nós, já havia se constituído e 
desenvolvido, antes que dela se desse conta, como tal, e cui­
dasse de regulá-la o legislador. Suas primeiras mfuiifesta- 
ções remontam, com efeito, a bem dizer, a fase anterior dos 
primórdios da j3rópria_previdência social chamada oficial 
ou pública”.241
W agner B alera dá à questão sua concisa e precisa interpreta­
ção, para o fim de informar a coexistência do Regim e G eral com o 
Regime Com plem entar e dessa forma deixar margem para que real­
cemos o papel das entidades privadas:
“Por outra parte, ainda ali onde o diploma constitucional 
deverá inovar, há estruturas adrede definidas pelo Estatuto 
Supremo.
O móvel justificativo da existência desse componentç do 
sistema é o de proporcionar, aos participantes, adequado 
padrão de vida.
Esse padrão de vida deve ser tanto quanto possível, compa­
tível com a posição social que cada trabalhador granjeou 
durante o período em que integrou a força do trabalho.
De todo modo, sem contrariar a diretriz maior da universa­
lidade da cobertura e do atendimento (que aponta para a 
redução das desigualdades entre beneficiários e entre regi­
mes) e a essência mesma da previdência supletiva,, nenhu- 
ma lei poderá invadir a esfera da livre dÍ£posi_ção_eritre 
instituidores e participantes dos planos privados.
24 I Textos de direito público, p. 228.0 texto foi redigido durante a vigência da Lei n9 6.435/77.
156
(...)
E a im possibilidade, financeira e política, de o regime 
básico conferir, a todos os filiados, a m anutenção do 
m esm o padrão de vida que a atividade laborativa pro­
porciona que justifica a institucionalização dos planos 
com plem entares”.242
Adiante se verá (subitens 2 .2 .2 ,2 .2 .3 e 2.2.4) que o sistema com­
plementar formará um elo importante com o sistema financeiro. Dessa 
associação de fatores, certamente surgirá o interesse (no sentido eco- 
nôrpico e financeiro) de diversos agentes sociais. D isso não pode re­
sultar a perda de foco do sistem a de previdência privada, que é o 
pagam ento de benefícios. A ordem econômica não pode ficar atrás 
das preocupações sociais do Estado: existindo conflito entre o inte­
resse da previdência privada e o interesse financeiro, prevalecerá a 
primeiraJ E o que ARTHUR B ragança DE VASCONCELLOS W eINTRAUB 
explica com simplicidade e precisão:
“Vale ressaltar que o fundamento dos planos de Previdência 
Privada não é o enriquecimento da pessoa por meio de apli­
cações. Se o indivíduo quiser auferir riqueza descomunal, que 
aplique na Bolsa de Valores, onde as chances de enriquecer 
são tão grandes quanto as chances de perder tudo. O s planos 
previdenciários têm por ponto principal permitir uma conti­
nuidade no padrão de vida da pessoa, numa fase madura da 
vida, complementando uma aposentadoria oficial”.243
Fica, pois, admitida a previdência privada, por meio das entidades 
criadas com o propósito de implementá-la, com a finalidade de suprir 
limitações das prestações estatais, decorrentes da capacidade (limita­
da) do Estado e da forma com que foi concebido o Regime Geral.
242 Sistema de seguridade social, p. 67.
243 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime geral da 
previdência social, p. 6.
157
Léo d o A m a ra l F i lh o
2.1 .6 D a PREVIDÊNCIA ESTATAL À PREVIDÊNCIA PRIVADA
A necessidade de que o direito viesse a regrar essas novas situa­
ções decorre de uma circunstância histórica, qual seja, a proteção à 
manutenção do nível de vida daqueles cujo padrão de vida não pode­
ria ser protegido pelo Regime Geral. PAULO MENTE narra com cla­
reza essa evolução:
“No Brasil, os regimes complementares de previdência da­
tam das primeiras décadas do século passado, originados 
em algum as organizações mais ativas de profissionais 
especializados, cujas rendas laborais não poderiarr\ ser 
atendidas por um programa de abrangência g eneralizada 
à população brasileira. Aliás, as primeiras iniciativas são 
anteriores ao regime estatal”.244
PAULO MENTE continua seu raciocínio mencionando que o ano 
de 1977 foi o grande marco para o sistema privado de previdência, 
quando ocorreu a edição da Lei 6.435/77. Essa constatação é mais 
uma daquelas que permitem verificar a clara hipótese do direito sen­
do criado posteriormente à necessidade de regramento advinda do 
mundo dos fatos. Como fatores impulsionadores da edição daJLci 
6.435/77, o autor menciona a falta de segurança dos partiçipantes 
dos planos e o crescimento dos planos oferecidos pelas ejnpresas:
“D ois fenômenos impulsionaram os poderes executivo e 
legislação à instituição de uma legislação reguladora para o 
sistema privado de previdência em 1977.
O primeiro identificado com a proteção dos beneficiários, 
que àquela época não contavam com um Código de D efe­
sa,, c viam-se nas entrelinhas de contratos obscuros, vendi- 
d ° s de porta em porta, prometendo benefícios aó final cor- 
roídos por uma inflação crescente (...).
244 A previdência privada fechada. In: Curso de direito previdenciário, |>. 178.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
Outro fenômeno, de impacto menos generalizado, foi o 
crescimento repentino dos planos empresariais, especial ­
mente nas empresas no eixo Rio-São Paulo.
Para regulamentar a atividade nesse setor, cada vez mais 
expressivo em termos previdenciários e econômicos, foi 
editada a Lei n. 6.435 em 15 de julho de 1977, depois regu­
lamentada pelo Decreto n. 81.240. Tais diplomas inovado­
res dividiram a atividade previdencial privada em dois gran­
des segmentos:
— a previdência aberta, oferecida a qualquer cidadão que 
tivesse por intenção complementar suas rendas futuras, nas 
mãos de entidades concorrentes no mercado, especialmen­
te em bancos e seguradoras, com finalidades lucrativas, além 
das que já existiam anteriormente; e
- previdência fechada, criada no âmbito de empresas ou 
grupos delas, voltadas especificamente para o benefício de 
seus funcionários e dependentes, organizadas sob a forma 
de entidades não lucrativas”.245 (destaques nossos)
Como referência à experiência ediplomas anteriores, Artii iik 
B ra g a n ç a de V a sc o n c e llo s W eintrauh menciona a criação do 
“M O N G E R A L - Montepio Geral de Economia dos Servidõ es (l< > 
Estado, em 10 de janeiro de 1835Tonde se esboçava um início de 
idéia de complementação de recursos pessoais, foi a primeira insti 
tuição modelada de forma a complementar a renda dos traíra 1 b a d o 
res quando da inatividade”.246 O referido autor igualmente vincula a 
previdência a determinadas espécies de seguro e deixa os modelos 
anteriores inteiramente ligados àquela figura, originalmente pcrtcn 
cente ao direito civil:
245 A previdência privada fechada. In: Curso de direito previdenciário, p. 179-180
24f> Previdênci.i priv.ul.i, atual conjuntura e sua função complementar ao regime )\eral d,i
previdência sot i.il, p. r>.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Com o a Previdência Privada encontra-se num campo in­
trínseco à temática dos seguros, o próprio Código Com er­
cial de 1850 constitui marco histórico, ao disciplinar nos 
arts. 666/684 o seguro garantidor de viagens marítimas (nes­
se cenário há a abertura de espaço para outros tipos de se­
guros privados). O Decreto n. 2.679, de 2 de novembro de 
1860, tratou do funcionamento das empresas de seguro, 
sendo complementado pelo Decreto n. 2.711, de 19 de de­
zembro de 1860.
D e cunho fiscalizatório sobre entidades seguradoras, é im ­
portante citar a Lei n. 294, de 5 de setembro de 1895, que 
foi regulamentada pelo Decreto n. 2.153, de I o de setem­
bro de 1895. O Decreto n. 4.270, de 10 de dezembro de 
1901, conhecido como “Regulamento M urtinho”, regulou 
em termos gerais os mecanismos de seguros do Brasil. E s ­
sas foram, em linhas amplas, as bases da criação da Previ­
dência Privada, pois permitiram a solidificação de um ali- 
cerce de securitização privada. Realmente, até 1977 não há 
previsões legais específicas sobre Previdência Priyada no 
. Brasil. A falta de legislação refletia a existência exígua de 
mercado. N ão houve, até 1977, a necessidade do legislador 
de se preocupar com a regulamentação de um sistema mi­
nimamente difundido, e por isso deixou-se pairar sobre o 
tema a normatização de seguros privados”.247
O autor prossegue com o mérito de sucintamente demonstrar a 
evolução legislativa desde o marco de 1977. Seu discurso deixou evi­
dente, o quão jovem é o regramento da previdência privada, e, conse­
qüentemente, o quão escassa é a experiência a esse respeito:
“A Previdência Privada estava submetida à L ei n. 6 .435/
77 (que sofreu alterações com a L ei n. 6 .462/77, com o
247 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime geral ila 
previdência social, p. 5.
Decreto-lei n. 2.053/3*, com a Lei n. 8.020/90, e com os 
Decretos 81.240/78 (entidades fechadas) e n. 81.402/78 (en­
tidades abertas), onde os arts. 8/33 referiam-se à Previdência 
Privada aberta, e os arts. 34/50 referiam-se à fechada.
O utra norma significativa consiste no D ecreto-lei n. 73/
66, regulamentado pelo Decreto n. 60.459/67, e alterado 
pelos Decretos-leis n. 168/67 e 296/67. O Decreto-lei n.
73/66, em seu art. 3o, parágrafo único, dentro das disposi­
ções sobre o Sistema Nacional de Seguros privados, exclui 
taxativamente o Regime Geral da Previdência Social de suas 
previsões.
Hoje, o regime de Previdência Privada é previsto pelo art.
202 da Constituição, previsão derivada da Em enda Cons­
titucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998. D e caráter 
complementar e organizado de forma autônoma em rela­
ção ao Regime Geral de Previdência Social, o regime da 
Previdência Privada é facultativo. O art. 68, § 2o, da Lei 
Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001 (...), deter­
minou que a concessão de benefício pela previdência com­
plementar não depende da concessão de benefício pelo 
Regime Geral da Previdência Social, ilustrando bem a au­
tonomia de organização complementar”.248
A existência fática anterior das entidades e contratos de 
previdência privada, levou A rion Sayão RoMITA a afirmar que 
“(■•■) ci L e i n ° 6 .4 3 5 /7 7 não in stitu iu a p rev id ên cia socia l priv^dn 
entre nós. E ste d ip lom a le g a l apen as dispõe sobre a s e n tid ad es de 
p re v id ê n c ia p r iv a d a , m u itas d as qu ais j á ex istiam anteriorm ente a 
su a p ro m u lgação",249
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
* Na verdade, o Decreto-lei que alterou a Lei nQ 6.435/77 é o Dec.-lei n ° 2.0(>4/8 3.
248 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime gerah la
previdência social, p. !>-(>.
249 cn)tis d<' l)ih'ilo So( ial, \). 2'K).
L éo d o A m a r a l F ilh o
Pensamos ser correto afirmar que a previdência privada desen­
volveu-se em razão da necessidade social de sua implementação, de­
corrente de um clamor dos trabalhadores de faixa mais elevada de 
renda, consistente na manutenção do nível de vida após a aposenta­
doria, ou na redução da desproporção entre os rendimentos obtidos 
quahdo na ativa e na aposentadoria, por vezes reduzida em virtude 
das limitações do Regime G eral. O regramento veio posteriormente 
à necessidade de edição de normas específicas, de modo que a evolu­
ção legislativa se deu após a constatação da necessidade. Portanto, a 
previdência privada é um caminho pelo qual pode ocorrer a expansão 
do sistema de proteção social: se a previdência social é parte dele, e se 
a previdência privada é parte integrante desta última, logo a previ- 
dência privada também cumpre seu papel de agente integrante do 
sistema, ainda que de forma autônoma. Essa análise permite invo­
carmos a lição de MANOEL S oares PÓVOAS, sobre uma suposta “pres­
são comunitária” que estimula o desenvolvimento da previdência 
privada:
“(...) Poderia por isso, dizer-se, que a causa da pressão da 
sociedade, para a in stitucionalização de um sistem a 
previdenciário integrado, é a insuportabilidade desta situa­
ção que vai comprometer desta situação o futuro das novas 
gerações de brasileiros!”250
250 Na Rota das Instituições do Bem-Estar - Seguro e Previdência, p. 268. Ao referir-se à 
Lei 6.435/77, o autor esclarece que ao "... tempo da sua promulgação, a cultura 
previdenciária não ia além da concepção filosófica do pacto de gerações, sem dúvi­
da uma expressão de efeito, mas praticamente sem conteúdo prático...", ob. citada, 
p. 266.
2.2 As Entidades Abertas de Previdência P r ivad a na 
C o n s titu içã o Federal de 1988 - Campo de 
A b rang ênc ia
2.2.1 Os arts. 193, 201 e 202 da Constitu ição Federai
ARNOLDO W ald também afirma que os regimes da previdcm ia 
social e da previdência privada defluem das normas constitucionais 
referentes à ordem social251. Para acompanharmos a afirmação, de 
vemos buscar o texto dos arts. 193,201 e 202 da Constituição Fede 
ral de 1988:
“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, 
e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
(...)
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma dc 
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, ob­
servados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, 
e atenderá, nos termos da lei (...)”.
(...)
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter comple­
mentar e organizado de forma autônoma em relação ao regime 
geral de previdência social, será facultativo, baseado na constitui 
ção de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado 
por lei complementar”.
Vemos que o bem-estar e a justiça social, ao lado do primado do 
trabalho, são expressões postas pelo legislador constitucional com 
bases para a implementação da ordem social. Portanto, seja uma de­
terminada forma de incentivo a qualquer dos elementos acima, lia
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
251 A Reforma d.i Picvid^nt ia Privada (A Constitucionalidade do Decrcto 3.721, dc 
0ÍS.01.2001). In: Weir.fa </<>s Iribtin.iisn ° 7<)1, p. 23.
Léo d o A m a ra l F i lh o
verá, então, sido encontrado um caminho direcionado à satisfação da 
ordem social buscada pelo legislador constituinte.
Pensamos que a melhor forma de buscar o conteúdo dessas dis­
posições constitucionais se dará por meio da atividade interpretativa, 
consistente na atividade de aplicação do direito. Trata-se da indisso­
ciável relação entre a interpretação e a aplicação, explicada com su­
premacia por E ros R oberto G rau:
“Quem interpreta, aplica; e só: nada interpreta, no mundo do jurí­
dico, senão para que o resultado da interpretação (= a norma jurí­
dica) se aplique a determinada situação de conflito, efetiva ou po­
tencial.”
(...)
“Esse trabalho será mais e mais preciso e individualizado quanto 
menor for a situação de abstração do trabalho do jurista. Entre­
tanto, quem faz um, certamente fará o outro. A questão cinge-se 
em saber se o jurista encontrou a solução mais adequada para a 
situação que lhe foi referida.”
(•••)
“(...) tenho insistentemente afirmado inexistirem soluções 
previamente estruturadas, como produtos semi-industria- 
lizados em uma linha de montagem, para os problemas ju ­
rídicos. O trabalho jurídico de construção da norma aplicá­
vel a cada caso é trabalho artesanal. Cada solução jurídica, 
para cada caso, será sempre, renovadamente, uma nova so­
lução. Por isso mesmo — e tal deve ser enfatizado — a inter­
pretação do direito se realiza não como mero exercício de 
leitura de textos normativos, para o que, repito-o, bastaria 
ao intérprete ser alfabetizado”.252
252 Pareceres, juristas e apedeutas. In: Revista da Faculdade dc Direito da Universidade 
Federal do Rio Grande do Sul, v. 10, p. 93-96.
M o acyr CARDOSO DE OLIVEIRA afirmou que a noção de bem 
estar social está contida dentro do conceito de política social e tem 
como definição “(...) o atendimento das necessidades básicas da pessoa c, 
dentro das suas possibilidades e aptidões, o de outras necessidades; umas dc 
origem fisiológica e outras de ordem sociológica (...).253
A questão da seguridade social como elemento concretizadoi 
de objetivos da Constituição Federal de 1988 foi abordada com pe 
culiaridade por MlSABEL ABREU M a ch a d o D e r z i . Admitido, como 
aqui posto, que a previdência privada é integrante do sistema de se 
guridade social, aplicam-se-lhes os conceitos da autora, porquanto 
do raciocínio não resulta digressão incoerente:
“O art. 3o da Constituição Federal estabelece, coerentemen­
te, entre os objetivos fundamentais a serem perseguidos, tan­
to o desenvolvimento nacional como a construção de uma 
sociedade justa, solidária e a erradicação da pobreza e 
marginalização. Tais objetivos não se aperfeiçoam apenas por 
serem imperativos de justiça, mas por razões desenvolvi- 
mentistas. A miséria de u’a massa considerável de brasileiro 
limita o crescimento econômico e a riqueza da nação.
(...)
A opção da Constituição Federal pela Seguridade Social, 
pública, universal e redistributiva é a única coerente com os 
objetivos de edificação de uma so cied ad e j^ ^ e jso lid ária , 
com a igualdade de oportunidades e a erradicação da_pobre- 
za' LHdèntemente ela não é inconciliável com o seguro com­
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
plementar privado, seu estímulo e desenvolvimento”.254
253 Política Social e Seguridade Social. In: Debates Sociais n ° 32, p. 39.
254 Seguridade Social. Problemas Financeiros e Soluções na Constituição de 1900. In: AV 
vista trimcslr.il dc direito público n® 2 p. 21-22 e 30. A Autora uiiliza o termo "Sc^iimi 
complementai |iiivado", <|ue utilizamos como previdência privada de índole m m plr 
mental, autônoma e la< nllaliva.
L éo d o A m a r a l F ilh o
D as diversas form as encontradas, quer explícita, quer im plicita­
m ente ditadas pelo ordenam ento jurídico, a previdência privada se apre­
sentará com o elem ento integrante. Portanto, quando o E stado incentiva 
a previdência privada, das m ais variadas form as (aperfeiçoam ento le­
gislativo, incentivos fiscais, divulgação, regulação e fiscalização) está, 
/por via reflexa, buscando um a form a de m elhorar a ordem so.cial. E ssa 
concepção abstrata tem a assinatura de WAGNER BALERA, para quem:
“Tendem ao objetivo último da Justiça Social todas as polí­
ticas sociais que, com o instrumental da seguridade social,
o Estado e a sociedade implementarão, em obediência aos 
comandos do Estatuto Fundamental”.255
C on clu ím os, nesta etapa intercalar, que a im plem en tação de 
políticas relacionadas à previdência privada estará destinada a aten­
der os fins ú ltim os da ordem social, desde que se tom e por finalidade 
atender ao escopo que a C on stitu ição Federal de 1988 atribuiu e 
conferiu a si, conform e disposição de seu art. 202 . A ssim , a im ple­
m entação d e po líticas de incentivo, a positivação de com an dos legais 
e infralegais, a preocupação em relação à solvabilidade e à criação de 
m ecanism os de proteção aos_direitos de quem adere a seu s,p lan os 
serão m eios de aten der in diretam ente o com ando d o art. 193 da 
C o n stituição Federal. A ssim é que tem os por indispensável verificar 
o conteúdo do art. 201 da C on stitu ição Federal para que se torne 
possível verificar em que lim ites poderá a previdência privada repre­
sentar seu papel. M ais um a vez, para que a afirm ação tenha valor será 
necessário adm itir a previdência social com o direito social espécie do 
gênero seguridade social e, de igual m odo, adm itir a previdência priva­
da com o elem ento de suplem entação da previdência social, a ser exer­
cido pelas pessoas por m eio de vontade própria (facultatividade) e 
encontro de vontades com a entidade que o institui (contratualidade).
255 Sistema de seguridade social, p. 15.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
2.2.2 L im ia r e n tr e s ist e m a f in a n c e ir o n a c io n a l (a r t . 192 
CF188) E SISTEMA PREVIDENCIÁRIO (a r t . 201 E 202 CF/88)
O Regim e G eral do art. 201 e o sistema complementar do art. 
202 da Constituição Federal devem ser analisados em conjunto com 
o art. 192, inserto no Capítulo IV da Constituição Federal - que 
trata do sistem a financeiro nacional. Isto porque, quer se trate do 
regime oficial, quer se trate do sistema complementar, será sempre 
necessário ter presente a idéia elementar de que a constituição de 
reservas (ou sua insuficiência) serão elementos de impacto detcnni 
nante no sistem a financeiro.
Antes de efetuarmos as considerações específicas, é preciso dizer 
que a Ordem Econômica da Constituição Federal de 1988 “definiit por 
opção um sistema, o sistema capitalista. ”25b Nesse sentido, o art. 192 da 
Constituição Federal foi alterado, para o fim de ampliar os ditames 
anteriormente trazidos. Sua nova redação tem o seguinte teor:
“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a 
promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos 
interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, 
abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis com 
plementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capi 
tal estrangeiro nas instituições que o integram”.257
A ssim , os incisos e parágrafos do texto anterior foram revoga 
dos258 , para o fim de se condensarem as idéias em um único texto.
256 Eros Roberto Grau. A ordem econômica na Constituição de / 988, p. 368.
257 Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional ne 40, de 29/5/2003.
258 Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvi >l
vimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em 
lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:
I - a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado ,v. in-, 
tituições bancárias oficiais e privadasacesso a todos os instrumentos do mcri ado li 
nanceiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividade. nã> i 
previstas na aulori/ação de que trata este inciso; (Revogado pela Emenda Omslilm in 
nal n ° 40, de 2,J/,./.'(>( í.t)
L éo d o A m a r a l F ilh o
Manteve-se, entretanto, a principal característica formal, que é a ne­
cessidade de lei complementar para sua regulamentação infraconsti- 
tucional.259
(*) II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e
capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador; 
(*) Redação dada pela Emenda Constitucional na 13, de 22/08/96: 
"II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previ­
dência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador." (Revogadojpela Emenda 
Constitucional n° 40, de 29/5/2003)
III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se 
referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: (Revogado pela Emenda 
Constitucional n‘J 40, de 29/5/2003)
a) os interesses nacionais; (Revogado pela Emenda Constitucional na 40, de 29/5/2003)
b) os acordos internacionais (Revogado pela Emenda Constitucional na40, de 29/5/2003)
IV - a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais insti­
tuições financeiras públicas e privadas; (Revogado pela Emenda Constitucional na 40, 
de 29/5/2003)
V - os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais 
instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo; (Re­
vogado pela Emenda Constitucional ns 40, de 29/5/2003)
VI - a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, 
garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participa­
ção de recursos da União; (Revogado pela Emenda Constitucional n240, de 29/5/2003)
VII - os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior 
à média nacional para outras de maior desenvolvimento; (Revogado pela Emenda Cons­
titucional nQ 40, de 29/5/2003)
VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter 
condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras. 
(Revogado pela Emenda Constitucional na 40, de 29/5/2003)
§ 1a - A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, 
permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na 
forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capa­
cidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível 
com o empreendimento. (Revogado pela Emenda Constitucional na 40, de 29/5/2003)
§ 2a - Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de 
responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito 
e por elas aplicados. (Revogado pela Emenda Constitucional nB 40, de 29/5/2003)
§ 3a - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunera­
ções direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superi­
ores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como 
crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determi­
nar. (Revogado pela Emenda Constitucional na 40, de 29/5/2003)
259 A Lei ns 9.932, de 20/12/1999, previa a transferência de atribuições do IRB - Brasil 
Resseguros S.A. para a Superintendência de Seguros Privados. O Supremo Tribunal 
Federal acolheu a tese de vício formal da lei ordinária para tratar dessa matéria (Ação 
Direta de Inconstitucionalidade ne 2.223, rel. Min. Maurício Correa, Diário da Justiça 
de 05/12/2003.
Segundo A rnoldo W ald , a alteração constitucional trazida pela 
Emenda Constitucionalji° 40, admite “que diversos sistemas sejam rc 
g idospor legislação própria ”.260 Essa constatação decorre do entendi 
mento de que a nova redação do art. 192 da Constituição Federal, no 
trecho em que se refere a “será regulado por leis complementares”, permite 
que os diversos segmentos nos quais se divide o sistema financei r< > 
nacional sejam tratados pelo legislador complementar de maneira seg­
mentada, p que lhes confere caráter de especificidade e melhor técnica 
legislativa. M anoel Soares P óvoas, anteriormente à alteração do art. 
192 da Constituição Federal, afirmou que a futura regulamentação 
desse artigo da Constituição Federal poderá se consubstanciar em ele 
mento determinante na reforma do sistema financeiro.261
Ê nossa opinião que, ao tratarmos do sistema financeiro nacio 
nal262 , devamos fazer uma breve explanação sobre o dito mercado li 
nanceiro, ambiente no qual serão aplicados os recursos captados pelas 
entidades abertas de previdência privada, conforme adiante se verá.
Sobre esse assunto, encontramos a lição de ROBERTO Qutut > 
GA M o sq u e ra , cujos termos têm importância para o presente eslti 
do. Ensina o autor que a expressão “mercado financeiro e de ca|titais" 
é ambígua e comporta distinção necessária, em razão dos agentes 
envolvidos:
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
260 A interpretação do artigo 192 da Constituição Federal pelo Professor Celso Bastos. In; 
Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Celso Ribeiro Bastos, Revist.i i/<> 
A dvogado na 73, p. 39-41.
261 N a Rota d as Instituições do Bem-Estar - Seguro e Previdência, p. 37.
262 Nas pesquisas realizadas, encontramos uma interessante definição de Sistema I inaii 
ceiro Nacional:
"7. Por "sistema financeiro nacional", entende-se um complexo de regras e norma1., 
coordenadas entre si, que disciplinem o conjunto de operações praticadas no nu-K ad< > 
financeiro do País, bem assim o conjunto de instituições públicas e privadas qu<- ope 
rem em tal mercado. Compõem o sistema uma estrutura (as instituições ou entidades) <■ 
um processo (as operações)." Parecer emitido pelo então Procurador-Geral da l a/cnda 
Nacional, Dr. Cid Heráclito de Queiroz no Processo nu 10168.008673/08-19,1'aii■< n 
n" 004, de 20/11/1908, Revisla de Direito Público n* 89, 1989, p. 247.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“No mercado financeiro, a instituição financeira se intro­
mete entre o cedente e o cessionário do crédito, viabilizapdo 
a mobilização na economia da poupança nacional.
C-)
Diferentemente do mercado financeiro, no mercado de ca­
pitais a mobilização da poupança se realiza, em regra, dire­
tamente (sic), isto e, detentor e tomador de recursos se relacio­
nam diretamenten.263 (destaques do original)
Sem destoar das premissas adotadas no presente trabalho, to­
mamos emprestada do autor a definição de “direito do mercado de f i ­
nanceiro e de capitais” para designar “o conjunto de prescrições juríd icas 
que disciplinam as operações intersubjetivas realizadas nesses mercados”? bA 
Explica o autor que o “... o Direito houve por bem regrar as condutas 
humanas que se realizam no mercado de crédito e no mercado de valores 
mobiliários, com o f im específico de v iab ilizar a realidade econômica que 
se revela em tais atividades, qual seja, a mobilização de poupança”.2hS
Mas as lições do autor para a matéria ora tratada não se esgotam 
nessas afirmações. Admitindo a concepção de estruturação piramidal 
do ordenamento jurídico posta por H ans Kelsen , na qual as normas 
de maior hierarquia dão fundamento à norma de menor hierarquia, o 
autor afirma que o art. 192 da Constituição Federal “...é o comando 
norm ativo de m aior relevância no trato da m atéria atin ente ao, merca- 
do financeiro e de cap itais”, além de enumerar as Leis n°s 4.595/64, 
4.728/65 e 6.385/76 como as leis que ditam as regras elementares 
da atividade bancária no Brasil.266
263 Os princípios informadores do direito do mercado financeiroedecapitais. In: Aspectos 
atuais do direito do mercado financeiro e do mercado de capitais, p. 257-258.
264 Ibidem, p. 261.
265 Ibidem, p. 261.
266 Os princípios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: Aspectos aluais 
do direito do mercado financeiro e do mercado de chpitais, p. 262. A época da publicação do 
texto, não haviam sido publicadas a Lei Complementar n" 105/2001 a LC 109/2001.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Mas é importante que se extraia como substrato do texto co 
mentado a consolidação dos cinco princípios que o autor retira de 
sua atividade interpretativa em face do art. 192 da Constituição l'c 
deral de 1988, cujas diretrizes informarão diretamente os recursos 
geridos pelas entidades abertas de previdência privada:
“(...) g) são princípios do mercado financeiro e de capi­
tais: a) princípio da proteção da mobilização da poupan­
ça nacional; b) o princípio da proteção da economia po­
pular; c) princípio da proteção da estabilidade das enti­
dades financeiras; d) princípio da proteção do sigilo ban­
cário; e) princípio da proteção da transparência das in­
formações”.267
Convém lembrar que a Lei n° 4.595, de 31/12/1964, formal 
mente ordinária, mas materialmente complementar, traz uma deli 
nição para a expressão “instituições finan ceiras”, que pensamos seja 
aplicável às entidades abertas. Parece-nos que a natureza dessas últi 
mas se subsume à imputação da norma:
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras^ para os efeitos 
da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, 
que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, 
intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou dc 
terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia dc valor 
de propriedade de
Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, 
equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exer­
çam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma per­
manente ou eventual”.
L a w r e n c e THOMPSON, referência na literatura estrangeira so 
bre sistemas previdenciários, afirma que:
terceiros.
.H>7 Os princípios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: As/ici l< 
.itu.iis d o direito do m ercado financeiro c do m erendo d e capitais, p. 2 7 1.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“As críticas mais comuns aos benefícios em regime de re­
partição envolvem seu impacto econômico, e esse particu­
lar conjunto de preocupações é examinado nos primeiros 
cinco capítulos. Entretanto, os sistemas previdenciários não 
são criados por motivo do impacto que possam ter sobce a 
macroeconomia. Destinam-se, acima de tudo, a ser meca­
nismos que garantem aposentadoria à população.idosa. (...)
O papel da previdência social na garantia de coesão numa 
sociedade moderna pode ser tão importante como qual­
quer dos seus possíveis efeitos econômicos”.268
Se adotamos a poupança nacional como inserida no art. 192 da 
Constituição Federal de 1988, pensamos que esta por certo gerará 
reflexos no âmbito das políticas do governo. Assim, é necessário si­
tuarmos a poupança decorrente da captação de recursos das entida­
des abertas de previdência privada, bem como a dinâmica a ela 
inerente. A ndré F ranco M ontoro F ilho e C ornélia N ogueira 
P orto explicam com clareza esse gênese:
“As contribuições para os planos são realizadas tanto por / 
empresas como por empregados que podem ser utilizadas 
para o financiamento, seja do setor público, seja do setor 
privado.
Este financiamento para o setor público se dá quando se com­
pram títulos governamentais. Para o setor privado, quando 
se fazem aplicações financeiras em ações, debêntures e mesmo 
junto aos intermediários financeiros. Caso o país necessite de 
poupanças, os programas de aposentadoria complementar se 
apresentam como excelente mecanismo de captação.
268 Mais velha e mais sábia: A Economia do Sistema Previdenciário. In: Conjuntura Social, 
v. 10, Brasília: Ministério da Previdência e Assistência Social, 1999, p. 50. O autor 
refere-se a sistema oficial de previdência social, equiparável ao regime geral. Pensa­
mos que por se referir à formação de poupança, a lição pode ser aproveitada para o 
contexto da previdência privada.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
Em países onde estes programas são bastante desenvolvi­
dos, os fundos de pensão, ao lado de outras modalidades de 
programa de aposentadoria se constituem nos mais impor- 
tantes investidores institucionais do mercado de capitais. 
Mesmo no Brasil onde a previdência complementar é 
incipiente, já se nota a sua crescente importância em nosso 
mercado de capitais”.269
Em 1963, J oão L yra M adeira, atuário-chefe do extinto Inst i 
tuto de Aposentadorias e Pensões dos Industriários (IAPI), afirmava 
que as aplicações financeiras do Instituto apresentavam problemas de 
diversos aspectos, dada a enorme quantidade de dinheiro envçlvida. 
O | reflexos desses investimentos eràm sentidos no mercado financci 
ro, influindo em sua dinâmica. Os comentários do autor, desde já lei 
tos com a reserva de que realizados em época passada e por técnico d< > 
seguro, dão conta da dimensão que o problema provocava. O escopo 
do comentário, entretanto, é perfeitamente aplicável nos dias de hoje:
“Na realidade as sociedades de seguros e as instituições de 
Previdência Social influem, não só sobre a oferta de dinhei 
ro, na medida em que concedem empréstimos, mas também 
sobre a procura de imóveis, títulos, etc., e ainda sobre o sistema 
bancário em seu conjunto, em virtude das importâncias deposi 
tadas nos bancos, que constituem base para a ampliação dos 
créditos concedidos por esses estabelecimentos”.270
“ (...) constitui uma característica fundamental e exclusiva 
das instituições de seguro social, criando para elas um tipo 
especial de riscos a que não estão sujeitas as sociedades dc
” 771seguros . 1
2(>') Previdênci:i so c ia l e previdência complem entar, p. 53.
270 As reservas técnicas no seguro. In: Revista dos Industriários nu f>, |>. 2 1
271 Ihidcm, p. 24.
L éo d o A m a r a l F ilh o
A nosso ver, o cotejo das idéias acima leva a concluir que a forma­
ção de poupança por parte das reservas acumuladas pelas entidades abertas 
de previdência privada terá relação direta com as normas relativas ao 
direito do mercado financeiro e do mercado de capitais (subsunção). A 
clara noção do impacto que a acumulação, a formação e o uso das reser- 
vas poderão causar no mercado financeiro e de capitais (conseqüente­
mente na economia), tanto em decorrência de sua disponibilização ou 
não,, serve de elemento caracterizador da necessidade de convivência 
harmônica dos sistemas. Sendo assim, não será possível dissociar o regi­
me da previdência privada do regime do sistema financeiro.
2.2.3 DlVISÃO DIDÁTICA E INTEGRAÇÃO DE SISTEMAS
A divisão posta acima pode ensejar a dúvida no que diz respeito 
à possível autonomia do direito previdenciário em relação ao direito 
do mercado financeiro e do mercado de capitais ou outros ramps do 
direito que possam ser invocados na atividade interpretativa. Se par­
tirmos da premissa de que o ordenamento jurídico é um feixe de 
normas inter-relacionadas (relações de subordinação e coordenação), 
devemos admitir que esse todo que o integra não pode ser fragmen­
tado, senão para efeito de estudos, e ainda assim, com limitações.
O ponto ora salientado não passou despercebido a ALFREDO 
AUGUSTO B ecker , que em sua clássica obra Teoria gera l do direito 
tributário, assinalou algumas ressalvas em relação a uma suposta “au­
tonomia”272 de qualquer ramo do direito:
“A autonomia do Direito Tributário é um problema falso e 
falsa é a autonomia de qualquer outro ramo do direito po­
sitivo.”273
(...)
272 O termo autonomia foi transcrito entre aspas porque não adotado pelo autor, senão 
paraefeito de crítica. O autor repudiava o uso da expressão no Direito.
273 As reservas técnicas no seguro, p. 27.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
“... o Direito Tributário pode ou não fazer certas coisas (não 
porque é um ramo ‘autônomo’ do direito) mas, pura e simples­
mente, porque é direito positivo. Para que o Direito Tributário 
possa criar princípios e conceitos próprios e específicos, não é 
necessário recorrer a uma autonomia’, basta continuar a ser o 
que sempre foi: jurídico, pois a criação e a incidência de toda e 
qualquer regra jurídica necessariamente deforma a realidade 
(esta realidade pode ser fato econômico ou fato jurídico) e 
impõe um determinismo artificial à conduta humana”.274
Após tecer essas lúcidas considerações, o autor avalia o car.ilei 
eminentemente didático com que deve ser empregada uma determi 
nada divisão do direito, bem como oferece o desafio de o jurista est ;i 
belecer novas e adequadas divisões, de acordo com as necessidades 
que a vida apresentar. Afirma ele que a “autonomia” “é sempre e u/iim 
mente didática p ara , identificando-se os efeitos juríd icos resultantes <lii 
incidência de determinado número de regras juríd icas, descobrir a cancn 
tenação lógica que a reúne num grupo orgânico e que une este grufoo n 
totalidade do sistem ajurídico . Ao fim daquele tópico, o autor afirma:
“A evolução econômica e social da humanidade dentro do 
ritmo vertiginoso da aceleração da História, quebrou todos 
os ramos clássicos do direito, de modo que uma das gran­
des tarefas do jurista contemporâneo é estabelecer a nova c 
racional divisão (‘autonomia’) didática do direito”.27S
PAULO DE Barros C arvalho adota idêntico entendimento no 
que diz respeito à pseudo-autonomia dos ramos do direito, e até ehe 
ga a ir além, no momento em que traça um questionamento sobre a 
existência da própria autonomia para fins didáticos. O entendimen 
to admite a concepção unitária (fechada) do sistema jurídico, do qual 
são integrantes normas permanentemente relacionadas entre si:
274 Iroria geral do direito tributário, p. 28.
27'.) Teoria gera! do direito tributado, p. 12.
Léo d o A m a ra l F i lh o
“É missão penosa aquela de tracejar os limites da área que 
interessa ao estudo do Direito Tributário, ainda que a pro­
posta seja fazê-lo para efeitos meramente didáticos. E o 
motivo desse embaraço está na necessidade de reconhecer­
mos o caráter absoluto da unidade do sistema jurídico.
Mesmo em obséquio a finalidades didáticas, não deixaria 
de ser a cisão do incindível, a seção do inseccionável.
Com efeito, a ordenação jurídica é uma e indecomponível. Seus 
elementos - as unidades normativas - se acham irremediavel­
mente entrelaçados pelos vínculos de hierarquia e pelas relações 
de coordenação, de tal modo que tentar conhecer regras jurídi­
cas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, 
seria ignorá-lo, enquanto sistema de proposições prescritivas.
Uma coisa é certa: qualquer definição que se pretenda há de 
respeitar o princípio da unidade sistemática e, sobretudo, parti# 
dele, isto é, dar como pressuposto que um número imenso de 
preceitos jurídicos, dos mais variados níveis e dos múltiplojs 
setores, se aglutinam para formar essa mancha normativa cuja 
demarcação rigorosa e definitiva é algo impossível”.276
Resta, pois, como elemento solucionador, a indicação de crité­
rios para que a autonomia ou “separação” possa ser efetuada para fins 
didáticos. É sobre esse aspecto que R oberto Q uiroga M osquera 
aponta relevância, para fins de obtenção de um trabalho jurídico de 
maior quilate:
“(...) A autonomia tem caráter apenas científico. O cientista 
do Direito com o intuito de melhor apreender o objeto de 
seu estudo, faz um corte metodológico na área a ser investigada, 
a fim de desenvolver com maior precisão o detalhamento do 
tema. Assim procedendo, o trabalho científico devidamente 
delimitado viabiliza o estudo aprofundado do conjunto de
276 Curso de direito tributário, p. 13-14.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
normas jurídicas a ele referidas. A pesquisa intelectual aca­
ba por ser mais precisa e o conhecimento desenvolve-se com 
maior clareza”.-277
Feitas essas considerações de caráter metodológico, assumi 
mos que o direito previdenciário, ou, mais especificamente, o di 
reito da previdência privada, não é autônomo em relação aos 
demais ramos do direito, exatamente porque submetido a relações 
de coordenação e hierarquia com as demais unidades normativas 
do sistema jurídico. Admitiremos, por questão de conveniência aea 
dêmica, a delimitação do campo de estudo, de acordo com o propó 
sito buscado em cada problema que se propõe solucionar. Em 
decorrência dessas premissas, divergimos da opinião de juristas, 
como M iguel H orvath J únior278 e M arcos O rione G onçalvks 
C orreia e É rica Paula B archa C orreia279 , que admitem a auto 
nomia do direito previdenciário.
2 .2 .4 P erspectiva bifronte
Admitido o inter-relacionamento dos demais ramos do di 
reito, em específico, nas normas relativas à previdência privada e 
aquelas afetas ao sistema financeiro nacional, e sua subdivisão, as 
normas diretamente aplicáveis ao mercado financeiro e ao mercado 
de capitais, resta demonstrar que as premissas de planejamento da pi i 
meira de ambas devem seguir em consonância com os ditames pró 
prios das normas de mercado. Corrobora com essa afirmação a l ição 
de R oberto Q uiroga M osquera:
“O desenvolvimento equilibrado do País será alcançado, 
dentre outros fatores, caso se concretize uma mobilização
277 Os princípios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: Aspei hn
atuais do direito do mercado financeiro e do mercado de capitais, p. 258.
2711 Direito previdenciário, p. 89.
27'» ( 'urso de direito da seguridade social, p. 30.
L éo d o A m a r a l F i^ h o
do País de recursos financeiros. Tal trânsito de recursos pro­
piciará o fomento e o desenvolvimento de determinadas 
atividades”.280
Ao restringir o espectro de afirmação de natureza idêntica, bem 
como trazer delimitação a um espectro amplo, A ndré F ranco M on- 
TORO F ilho e CoRNÉLIA N ogueira P orto demonstram a nítida 
correlação que pode existir entre a acumulação de recursos com a 
finalidade de pagamento de benefícios futuros (1 i am e p revidenciá- 
rio), com a aplicação desses recursos (liame financeiro). A lição ad­
vêm da comparação dos sistemas de capitalização e repartição simples, 
mas tem substrato cujo aproveitamento é possível para o que ora se 
pretende demonstrar:
“(...)
No outro esquema, capitalização, os recursps das contri­
buições são aplicados e capitalizados, criando-se um fundo 
financeiro que garanta o pagamento das aposentadorias”.
Se a relação é assim indissociável, devem ser ditos todos os des­
dobramentos que puderem ser decorrentes dessa troca de elementos 
comuns. Por esse motivo, a garantia de benefício dependerá das cir- 
cunstâncias futuras281 e será decorrente da solvabilidade do sistema 
financeiro,. O sistema jurídico não tem meios de contornar essa pers­
pectiva temerária, senão por meio de instrumentos como a regula­
ção. a fiscalização, a sanção e até mesmo, em hipótese, do oferecimento 
de sua garantia (inexistente no ordenamento jurídico brasileiro, por 
ausência de concepção de Estado protetor).
A o tratar d a aposen tadoria por m eio de regim e de capitalização, 
A n d r é F r a n c o M ONTOrO F i lh o e C o rN É LIA NO GUEirA PORTO são
280 Os princípios informadores do direito do mercado financeiro e de capitais. In: Aspectos 
atuais do direito do mercado financeiro e do mercado de capitais, p. 264.
281 Ainda os autores, em sentido similar, ao tratar da solidariedade entre gerações.
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
incisivos ao mencionar a relação direta que o pagamento dos benef í 
cios terá com a existência derecursos advindos do mercado financci 
ro. Isto porque, nos dias de hoje, diversos fatores de ordem 
extrajurídica não permitem a simples acumulação física de riquezas, 
mas sim necessitam da inversão desses recursos em papéis que reú 
nam: taxas de rendimentos adequadas à preservação e incremento do 
capital (valor da moeda e remuneração do capital) e segurança dc 
retorno do investimento:
“O financiamento da aposentadoria através do regime de 
capitalização, incorpora por sua vez todos os riscos do mer­
cado financeiro. Se fosse possível adquirir um título que 
representasse toda a atividade econômica no país e esse pa­
pel fosse usado para a constituição de fundos para aposen­
tadoria, o único risco seria o risco geral do mau desempe­
nho econômico. Caso existisse uma ação do Brasil S.A., o 
trabalho dos gestores dos fundos de seguridade seriam 
minimizados.
Infelizmente isso não é possível, A capitalização é feita atra­
vés de títulos públicos e privados, alguns rendendo mais c 
com mais risco, outros rendendo menos e com menos risco.
E função dos administradores financeiros compor uma car 
teira que forneça o rendimento necessário, com o menor 
risco possível. Mas este risco sempre existirá.”
(...)
“Mesmo com o comportamento mais conservador emjcla- 
ção aos investimentos ainda permanece o risco_damájipli- 
cação dos recursos e portanto retorno insatisfatório”.282
282 Previdência social e previdência complementar, p. 65. Nesta parte da discussão soliic 
riscos consideramos que o programa de aposentadoria não é oficial ou totalmcnli' ga 
rantido pelo setor público. Apesar disso a discussão se aplica "mutatis mutandis" paia 
programas públicos sob o regime de capitalização.
L éo d o A m a r a l F ilh o
Afirmamos, portanto, que, tal como no regime de previdência social, 
independentemente do modelo adotado (repartição ou capitalização), o 
regime da previdência privada estará intimamente relacionado com o 
mercado financeiro e o de capitais. Dada a importância que conferimos 
à previdência privada como integrante do sistema de seguridade social, 
pensamos que a todo aquele que aderir a qualquer modalidade de planos 
deverá ser prestado o alerta do risco inerente a determinadas operações 
dó mercado de capitais. Em linhas gerais, o Estado protege, o sistema, 
mas não garante sua solvência, de modo que aquele que aderiu a um 
determinado plano posteriormente insolvente não poderá reclanaar que 
o Estado seja solidário com as obrigações a que teria direito.
2.2.5 A DIVISÃO DA PREVIDÊNCIA PRIVADA: ENTIDADES ABERTAS E 
FECHADAS
As entidades de previdência privada podem ser divididas em 
fechadas e abertas (art. 4o283 da L C 109/2001). São entidades fecha­
das aquelas entidades acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão 
regulador e fiscalizador, exclusivamejite: (i) aos empregados de uma 
empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Esta­
dos, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados pa­
trocinadores; e (ii) aos associados ou membros de pessoas jurídicas 
de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituido­
res. As entidades fechadas devem se constituir sob a forma de funda­
ções ou sociedades civis sem fins lucrativos.284 Têm por objeto a
283 "Art. 4S As entidades de previdência complementar são classificadas em fechadas e 
abertas, conforme definido nesta Lei Complementar".
284 "Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo 
órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou 
setorial, denominadas instituidores.
§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade 
civil, sem fins lucrativos".
administração e execução de planos de benefícios de natureza prcvi
denciária, sendo vedada a prestação de quaisquer serviços que não 
estejam nesse âmbito, exceção feita às entidades que, na data da pu 
blicação da L C 109/01, encontravam-se prestando a seus participai i 
tes e assistidos serviços assistenciais à saúde.
São entidades abertas as constituídas unicam ente sob a form a de 
sociedades por ações285 e têm por objetivo instituir e operar planos dc 
benefíciosde caráter previdenciário concedidos em form a de renda 
continuada ou pagam ento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
P a u lo M e n te , em artigo publicado na obra C urso d e d ir e ito p r c 
v id en c iá r io , subdivide e descreve as entidades de previdência privada 
com o m esm o critério da L C 109/2001 , dando destaques ao espcct n > 
am plo e ilim itado das entidades abertas:
“ENTIDADES ABERT/^S - aquelas criadas como socie­
dades anônimas, de fins lucrativos, cujos planos são destina­
dos ao público em geral, com características individualistas.
ENTIDADES FECHADAS - aquelas criadas sem fina 
ÍIHãdes lucrativas, no âmbito de empresas, voltadas a seus 
trabalhadores, e organizadas sob a forma de sociedades ci­
vis ou fundações”.286
“A legislação estabeleceu estruturas distintas de normatização 
e controle para tais grupos, subordinando as entidades aber­
tas inicialmente ao Ministério da Indústria e Comércio, trans­
ferindo-as posteriormente à tutela do Ministério da Econo­
mia, Fazenda e Planejamento, enquanto as entidades fecha­
das ficaram vinculadas ao Ministério da Previdência Social.
Essa estrutura dá uma mostra bem clara do espírito do legis-
285 A LC 109/2001 faz exceção às entidades anteriormente existentes à edição da I • -i, • |<i
estiverem organizadas sob a forma sociedades sem fins lucrativos (Montepios), alem d 
permitir que determinadas seguradoras operem planos de previdência privada alicil| 
28f> A previdência privada fechada. In: Curso de direito previdenciário, p. I í>7.
L éo d o A m a r a l F ilh o
lador: atividade lucrativa sob a área econômica e a atividade 
não lucrativa sob a área social do Governo”.287
A rthur B ragança de Vasconcellos W eintraub faz um pa­
ralelo comparativo entre as diferenças na Lei 6.435/77 e L C 109/ 
2001 no que tange às espécies de entidades. Para tanto, salienta que 
estas eram classificadas por exclusão e em decorrência da existência 
ou não de fins lucrativos, no que diz respeito aos seus objetivos:
“A Lei n. 6.435/77, em seu art. 4o classificava as entidades 
de previdência privada de acordo com a relação entre a en­
tidade e os participantes dos planos de benefícios:
a) fechadas, quando acessíveis exclusivamente aos empre­
gados de uma só empresa ou de um grupo de empresas, as 
quais, para os efeitos desta Lei, serão denominadas patro­
cinadoras;
b) abertas, as demais.’”288
Sobre as entidades abertas de previdência privada, pensamos que 
a lição de ERNESTO JOSÉ PEREIRA dos Reis consegue reunir todos ele­
mentos decorrentes da dicção do art. 202 da Constituição Federal:
“As Entidades Abertas são acessíveis a quaisquer pessoas fí­
sicas e serão constituídas e organizadas unicamente sob a 
forma de sociedades anônimas, ressalvadas as continuidades 
das entidades sem fins lucrativos anteriores à L C n. 109/
2001, sendo facultado às sociedades seguradoras, do ramo 
vida, operar, também, plano de benefício previdenciário, como 
as entidades abertas, em forma de renda continuada ou pa­
gamento único, previamente aprovado pelo Órgão Estatal”.289
287 A previdência privada fechada. In: Curso de direito previdenciário, p.180. Distinção 
feita ainda sob a égide da Lei 6.435/77.
288 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime geral il.i 
previdência social, p. 32.
289 Previdência privada aberta. In: Curso de direito previdenciário, p. 167.
Outro destaque que se nosafigura importante é afirmar que as 
entidades de previdência privada, nas quais se incluem as abertas, 
estão desvinculadas da concessão anterior de benefício pela prcvi 
dência oficial, exceção à previsão contratual feita por vontade das 
partes. Pensamos que esta faculdade é uma afirmação da indepcn 
dência com relação ao contrato de trabalho. Assim, as entidades abei 
tas e fechadas atendem ao requisito da autonomia:
“A s regras para a concessão de benefícios oferecidos pelas 
entidades (fechadas ou abertas) de previdência complemen­
tar não dependem da concessão do benefício do regime geral 
de previdência social, pois tais regimes organizam-se dc 
forma autônoma. O benefício complementar só dependerá 
do benefício oficial se tal exigência estiver convencionada 
no regulamento do plano de benefícios.”290
Fica, portanto, admitida a distinção das entidades entre abertas 
e fechadas, cuja diferenciação se dá por força da lei específica, .que 
leva em consideração a possibilidade de filiação (relação com osnai 
ticipantes) ampla ou restrita, e a finalidade a que se propõem (obten 
çao'õünãõctê fins lucrativos), admitida a exceção mencionada em 
relação a esse último aspecto quanto às entidades já existentes.
2 . 2 . 6 S ujeitos
Partimos do pressuposto de que toda relação jurídica envolve 
dois ou mais sujeitos que dela fazem parte, aos quais poderão sei 
atribuídos direitos e deveres. Uma visão preliminar da idéia de rela 
ção jurídica de previdência privada importa concluir pela existência 
de, necessariamente, dois sujeitos elementares: o participante, assjjn 
entendida a pessoa física que adere ao sistema complementar, visan
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
200 Temas centrais da nova legislação. In: Fundos dc pensão em debate, p. I !!. I m rel.ii.ai 
ao último ponto, o autor excepciona a hipótese de entidades fechadas palroí iii.td.r 
pela Administração Pública, regidas pela Lei ( omplomentat n" I Oít, de o o I
L éo d o A m a r a l F il h o
do a auferir benefícios no futuro; e a entidade, administradora e ges­
tora dos planos (figura tratada nos itens 2.2.5 e 2.2.9).
Entretanto, ao examinarmos o texto da lei, verificamos que 
outras espécies de sujeitos da relação podem surgir. São elas:_o as- 
sistido, assim entendido o participante ao sair da fase de acumula- 
ção (formação de reserva) e adentrar a fase de fruição291 dos benefícios 
e a figura do proponente, assim entendido o empregador ou o equi­
valente que proporcionam a oportunidade de o participante adejir a 
determinado plano, subvencionado total ou parcialmente ou não 
por ele.
A LC 109/2001 cuidou de descrever os sujeitos da relação de 
previdência privada complementar que podem aderir aos planos das 
entidades de previdência privada:
“Art. 82 Para efeito desta Lei Complementar, considera-se:
I - participante, a pessoa física que aderir aos planos de benefícios; e
II - assistido, o participante otí seu beneficiário em gozo de bene­
fício de prestação continuada”.
291 Aqui cabe uma explicação relativa ao termo "fruição" de benefícios. Dissemos linhas 
atrás, que a concessão dos benefícios das entidades abertas está desvinculada da con­
cessão pelo Regime Geral de Previdência Social. Assim, o contrato firmado pelo parti­
cipante com a entidade, instrumento que torna formal sua adesão ao plano, poderá 
prever uma determinada idade (termo) para que o participante encerre a fase de acu­
mulação de benefícios e possa optar por: resgatar o montante acumulado ou contratar 
uma renda mensal. Entendemos que a primeira hipótese, o resgate, não se configura 
benefício previdenciário, porque, a nosso ver, o pagamento único, de forma instantâ­
nea, não traz inerente a característica de prestação continuada que servirá de meio 
suplementar de subsistência, e que é própria de um sistema de previdência. No mo­
mento em que a opção pelo resgate é feita, relativamente àquele contrato, o caráter 
previdenciário se esvai. Na segunda hipótese (fruição), fica acertado o pagamento de 
rendimento mensal, permanente e continuado. Nesse sentido, encontramos um julga­
do do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relatado pelo Professor e Ministro Luiz Fux, de 
cuja ementa se extrai a afirmação "Fruição é resultado de tirar proveito de alguma 
coisa; resgate é o retorno das contribuições em forma de complementação de proventos." 
(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nQ 472.001-DF, julgado pela Primeira 
Turma em 14/4/2003 - Fonte: Boletim de Jurisprudência da Associação dos Advogados 
de São Paulo nQ 2.347, período de 29/1 2/2003 a 04/1/2004).
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Em se tratando de previdência privada aberta, objeto específico 
de nosso estudo, as figuras do participante, da entidade e do assistido 
são explicitadas sinteticamente por ERNESTO J osé PEREIRA DOS R k i s 
como:
22.2. Pessoas do Ajuste: As partes, sujeitos da obrigação 
contratual, são o contratante, que é o participante, pessoa 
física; a contratada, entidade de previdência complementar, 
pessoa jurídica de direito privado, e o assistido que gozará 
do benefício, seja o próprio participante ou seu 
beneficiário”.292
E importante lembrar, com ORLANDO GOMES, que a rclaçao 
que liga o participante à previdência privada estabelece seu ponto 
de fixação no “plano” a que este aderiu. A lição, escrita em 1981, 
portanto aproximadamente 4 anos após a edição da Lei 6.435/77, 
parece-nos aplicável ao tópico ainda atualmente. Em se tratando 
de sujeito de obrigação, foi mantida pela legislação posterior (LC 
109/2001). Surge a figura jurídica a que o autor se refere como 
“simples participante”:
“A primeira observação que cabe a respeito dessa figura < > 
participante — é que ele é associado do plano, alheio por con 
seguinte, a outros planos que a entidade porventura haja 
instituído.”293
Temos, pois, como figuras elementares da relação jurídica o pai 
ticipante e a entidade. É esperado que exista a figura do participante; 
assistido ou de seu beneficiário.
292 Previdência privada aberta. In: Curso de direito previdenciário, p. 161. Lss.i aíimi.M,.!
reitera a natureza contratual da relação previdenciária privada.
29 t Escritos Menores, p. 200.
L éo d o A m a r a l F ilh o
2.2.6.1 S ujeitos operadores
Reside neste subtópico uma importante consideração a ser feita. 
Como já mencionado, o fundamento de validade para encontrar­
mos quem será o sujeito administrador e gestor dos planos de pre­
vidência privada é o art. 202 da Constituição Federal. Note-se que 
o texto completo desse artigo faz menção aos termos entidades de 
previdência privada (§ I o) e entidades fechadas de previdência pri­
vada (§§ 4o, 5o e 6o), sem se referir explicitamente às entidades aber­
tas. Entretanto, pensamos que a própria referência explícita ao termo 
entidades fechadas de previdência privada, em distinção ào termo 
entidade de previdência privada, leva a crer ser uma subespécic do 
gênero (entidade de previdência privada). Por essa razão, torna-se 
perfeitamente válida a criação, por meio de lei complementar, da fi­
gura (subespécie) entidade aberta. Assim, tem validade jurídiça o 
art. 4° da LC 109/2001.
Além disso, existe a autorização de continuidade de funciona­
mento das entidades abertas sem fins lucrativos, criadas anterior­
mente à edição da L C 109/2001. Como exemplo, mencionamos a 
secular instituição Mongeral, criada por decreto da Regência Tri- 
na, em 1835, cujo idealizador foi o Visconde de Sepetiba.294
A Lei n° 6.435/77 prescrevia em seu art. 80 como conduta típi­
ca criminosa contra a economia popular: "Qualquer pessoa que atue 
como entidade de previdência privada, sem estar devidamente autoriza- 
da, fica sujeita à multa, nos termos do artigo 78 desta L e i, e 4 pena de 
detenção de 1 (um ) a 2 (dois) an os”.295 Com a revogação expressa da
294 A Mongeral conta a sua história desde 1835, publicaçãode Mongeral Previdência e 
Seguros, Rio de Janeiro, 2000.
295 "Art. 80 Qualquer pessoa que atue como entidade de previdência privada, sem estar 
devidamente autorizada, fica sujeita à multa, nos termos do artigo 78 desta Lei, e ft 
pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos. Se se tratar de pessoa jurídica, seus direto­
res e administradores incorrerão na mesma pena.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
Lei 6.435/77 pela LC 109/2001, bem como pelo fato de esta última 
deixar de fazer previsão expressa sobre a conduta, a punibilidade cri 
minai deixou de existir.
2.2.6.2 S ujeitos promotores
Entendemos que a expressão facultativa, inserta no caput do art. 
202 da Constituição Federal de 1988, afasta qualquer afirmação que 
admita a opção de adesão a cargo da vontade de outra pessoa que nã< > 
seja o próprio participante (ou seu bastante mandatário). Dessa for 
^m a, somente o participante poderá optar por manter um plano de 
previdência privada em seu nome, ainda que as contribuições seja111 
^ inteiramente vertidas por outra pessoa. Nesse sentido:
“No âmbito do regime de previdência privada, operado por 
entidades fechadas ou entidades abertas, há planos que con­
tam apenas com contribuições dos participantes, planos fi­
nanciados exclusivamente com as contribuições dos patro­
cinadores e planos que recebem tanto contribuições dos 
participantes como também dos patrocinadores”.296
Pode, entretanto, haver a contratação de plano coletivo (item 2.2.S) 
por parte de entidade representativa de pessoas jurídicas (art. 26, § § 2,' ’ 
e 3o da LC 109/2001). Essa forma de contratação não inclui o partici 
pante, senão por sua própria manifestação de vontade, mas torna possí 
vel a inclusão na viaprotetiva complementar e incentiva sua adesão. S< >bre
o tema, explica A r t h u r B r a g a n ç a d e V a s c o n c e l l o s W e in t r a i nt:
§ 1a. A pena de detenção, a que se refere este artigo, será aplicada nos casos dc rcin 
cidência ou quando, recebida notificação do órgão fiscalizador, os responsáveis não 
cessarem imediatamente suas atividades.
§ 2a. Na hipótese do parágrafo anterior, o órgão fiscalizador comunicará a ocorrem ia .1 
autoridade policial, para interdição do local, e ao Ministério Público, para as mcdid.r. 
de sua competência, dando publicidade a essas providências, para conhecimento de 
terceiros interessados".
Adacir Reis, Femas centrais da nova legislação. In: Fundos dc pensão cm l p. 1 *1 .
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Em relação aos planos abertos coletivos (que poderão ser 
contratados por uma ou várias pessoas jurídicas, o vínculo 
indireto exposto acima se refere aos casos em que uma en­
tidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano 
previdenciário coletivo para grupos de pessoas físicas vin­
culadas a suas filiadas. Esses grupos de pessoas podem ser 
formados por uma ou mais categorias específicas de em­
pregados de um mesmo empregador, podendo abranger 
empresas coligadas, controladas ou subsidiárias, e por mem­
bros de associações legalmente constituídas,: de caráter pro­
fissional ou classista, e seus cônjuges ou companheiros e 
dependentes econômicos (art. 26, §§ Io, 2°xe 3o, da Lei 
Complementar n. 109).
Para a Lei Complementar n. 109, são equiparáveis aos em­
pregados e associados: os diretores, conselheiros ocupantes 
de cargos eletivos e outros dirigentes ou gerentes da pessoa 
jurídica contratante. A implementação de um plano coleti­
vo será celebrada mediante contrato (cuja forma, critérios, 
condições e requisitos mínimos ainda necessitam de regu­
lamentação, reforçandó o intuito do legislador de criar nor­
mas gerais no corpo da Lei Complementar”.297
Disso se conclui que as pessoas físicas poderão aderir aos planos 
de previdência privada, por sua vontade própria, sendo irrelevante a 
existência ou não de contrato de trabalho com instituidora (2.2.6.3). 
Pessoas jurídicas poderão contratar planos coletivos com a finalidade 
de agrupar um maior número de pessoas e implementar melhores 
condições de contratação para os participantes.
297 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime geral da 
previdência social, p. 34. O autor continua a afirmação com menção à advertência do 
art. 26, § 4a, 5S e 6e, no sentido de que a contratação de plano coletivo com pessoa 
jurídica cujo principal objetivo seja estipular planos de benefícios coletivos em nome 
de terceiros é vedada.
2.2.6.3 S ujeitos q ue efetuam contribuições
Nas entidades abertas de previdência privada, poderão efetuar 
aportes de contribuição os participantes e os estipujantes. Parece 
nos que a maior importância a ser dada ao aporte (pagamento dos 
recursos) recai sobre dois aspectos: patrimonial (direito de proprie­
dade) e fiscal.
Isto porque os recursos aportados pelos participantes serão 
sempre de sua propriedade, descontadas as parcelas que a LC 109/. 
2001 admite. Já as parcelas pagas por estipulante, por exemplo, 
poderão ter um prazo estabelecido em contrato para que se tor 
nem disponíveis ao participante, antes do período de concessão 
de benefícios. O art. 202, § 3o, da Constituição Federal de 1988, 
veda o aporte de contribuições “...a entidade de previdência priva 
da pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autar­
quias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista c 
outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situa 
ção na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder 
a do segurado".
De outro lado, o art. 69 da LC 109/2001 dispõe:
“Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previ­
dência complementar, destinadas ao custeio dos planos de bene­
fícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de in­
cidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições 
fixadas em lei.
§ l 2 Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tri­
butação e contribuições de qualquer natureza.
§ 2- Sobre a portabilidade de recursos de reservas técnicas, fun­
dos e provisões entre planos de benefícios de entidades de previ­
dência complementar, titulados pelo mesmo participante, não 
incidem tributação e contribuições de qualquer natureza”.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
L éo d o A m a r a l F ilh o
Anteriormente à publicação do mencionado artigo, a Lei n° 
9.2^50, de 26/12/1995298, que alterou a legislação do imposto de ren- 
da e deu outras providências, conferiu tratamento diferenciado às 
contribuições aportadas aos planos de previdência privada, no mo- 
mçnto em que permitiu sua dedutibilidade, além de determinar a 
tributação de benefícios e parcela de resgate.
A Lei 11.053, de 29 dezembro de 2004, fruto de ajustes pro­
movidos pela M P 209/04, trouxe novos regramentos quanto à tri­
butação dos planos de benefícios de caráter previdenciário àqueles 
que participam e vierem a participar da Previdência Privada.
Para quem já investia na previdência privada a principal 
mudança reside no fato de que agora não máis é possível evitar o 
recolhimento do imposto de rendá na fonte no saque de benefícios 
dos planos. /
Segundo o antigo regime, quem fizesse o saque abaixo do 
teto de isenção previsto na tabela do imposto de renda, poderia 
evitar o recolhimento do imposto na fonte, deixando para fazê-lo 
na Declaração de Ajuste Anual.
298 "Art. 4a. Na determinação da base de cálculo sujeita à incidência mensal do imposto 
de renda poderão ser deduzidas:
(...)
V - as contribuições para as entidades de previdência privada domiciliadas no País, 
cujo ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares 
assemelhados aos da Previdência Social;"
"Art. 8a A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre 
as somas:
(...)
II - das deduções relativas:
( . . . )
e) às contribuições para as entidades de previdênciaprivada domiciliadas no País, cujo 
ônus tenha sido do contribuinte, destinadas a custear benefícios complementares asse­
melhados aos da Previdência Social;"
"Art. 33. Sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na declaração de 
ajuste anual os benefícios recebidos de entidade de previdência privada, bem como as 
importâncias correspondentes ao resgate de contribuições".
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
O participante de Previdência Privada isento da entrega de 
declaração anual de imposto de renda terá que pagar o imposto 
sem aguardar a restituição.
Para quem não participava do regime de Previdência Privada a 
partir de 2005 o tratamento será distinto. Serão adotadas alíquotas 
regressivas de acordo com o prazo em que for mantida a aplicação 
conforme art. I o da Lei 11.053/04, assim:
Art. I o. E facultada aos participantes que ingressarem a partir 
de lo de janeiro de 2005 em planos de benefícios de caráter 
previdenciário, estruturados nas modalidades de contribuição 
definida ou contribuição variável, das entidades de previdência 
complementar e das sociedades seguradoras, a opção por regi­
me de tributação no qual os valores pagos aos próprios partici­
pantes ou aos assistidos, a título de benefícios ou resgates de 
valores acumulados, sujeitam-se à incidência de imposto de 
renda na fonte às seguintes alíquotas:
I - 35% (trinta e cinco por cento), para recursos com prazo de 
acumulação inferior ou igual a 2 (dois) anos;
II - 30% (trinta por cento), para recursos com prazo de acunm 
lação superior a 2 (dois) anos e inferior ou igual a 4 (quatro) 
anos;
III - 25% (vinte e cinco por cento), para recursos com prazo dc- 
acumulação superior a 4 (quatro) anos e inferior ou igual a 6 
(seis) anos;
IV - 20% (vinte por cento), para recursos com prazo de acu­
mulação superior a 6 (seis) anos e inferior ou igual a 8 (oito) 
anos;
V - 15% (quinze por cento), para recursos com prazo de acu­
mulação superior a 8 (oito) anos e inferior ou igual a 10 (dez) 
anos; e '
VI - 10% (dez por cento), para recursos com prazo de acumu­
lação superior a 10 (dez) anos.
§ 1°. O disjiosto neste artigo aplica-se:
L éo d o A m a r a l F ilh o
I - aos quotistas que ingressarem em Fundo de Aposentadoria 
Programada Individual - FAPI a partir de lo de janeiro de 
2005;
II - aos segurados que ingressarem a partir de lo de janeiro de 
2005 em planos de seguro de vida com cláusula de cobertura 
por sobrevivência em relação aos rendimentos recebidos a qual­
quer título pelo beneficiário.
O art. 2o da Lei traz uma novidade: a possibilidade de os 
participantes que ingressaram até I o de janeiro de 2005 em pla­
nos de benefícios de caráter previdenciário estruturados nas mo- 
dalidades de contribuição definida ou variável optarem pela escolha 
entre os dois regimes.
Ao contrário do regime de previdência oficial, no sistema pri­
vado complementar o problema da contribuição pode deixar de ter 
o caráter de requisito para continuidade de filiação e cobertura para 
assumir natureza de cumprimento de obrigação contratual. Aos çon- 
tratantes dos planos é dada a possibilidade de estabelecer contri­
buições periódicas, regulares. facultativas, esporádicas ou adicionais. 
N ão há, portanto, o caráter obrigacional ex lege, mas decorrente de 
contrato. A contribuição aos planos não é tributo, mas parcela des- 
tinada à formação de patrimônio do participante.
2.2.7 A brangência
A abrangência da previdência privada aberta é a mais ampla 
possível. Isto se dá pela possibilidade de adesão, independentemente 
de existência de vínculo de trabalho ou profissional com qualquer 
entidade. Basta que a pessoa física reúna os requisitos da capacida­
de civil, e que a entidade tenha autorização para funcionar e plano 
aprovado, para que a contratação tenha validade jurídica. De certo, 
essa afirmação está condicionada à verificação de pressupostos in­
dividuais de conveniência das pessoas físicas. Como exemplo, uma 
pessoa de 90 anos pode não ter interesse na contratação de plano de
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
previdência, dado que a estimativa de vida é geralmente inferior a 
essa idade. Entretanto, não há qualquer dispositivo legal que impeça 
a contratação de plano de previdência aberta por parte dessa pessoa, 
até porque a certeza do fim da vida não está limitada a um determi 
nado critério objetivo. A finalidade dessa espécie de entidade é pro 
porcionar a toda e qualquer pessoa física a possibilidade de aderir ao 
sistema complementar.
No que se refere aos planos coletivos, há a obrigatoriedade de 
oferecimento do plano a todos os que se encontrem em determina 
da situação, o que eqüivale à concepção mais elementar de princí 
pio da igualdade. Explica Arti-iur B ra g a n ç a de V a sc o n c e llo s 
W ein traub , que “o plano previdenciário coletivo deverá estar disponi 
vel, obrigatoriamente, a todos componentes do grupo elegíveis ao plano, 
conforme estabelecido no contrato de adesão, e que mantenham vínculo 
jurídico da mesma natureza com a In stituidora ouA verbadorq”.299 (des 
taques do autor). Porém, pensamos que qualquer do povo poderá, 
individualmente, buscar a contratação de plano, desde que esta (e 
nha a característica de universalidade em relação à admissão de 
participantes.
E importante destacar que os termos instituidora e avcrlnuhmt 
não foram instituídos pela LC 109/2001 ou qualquer outra lei, mas 
decorrem de texto de Circular emitida pela Superintendência de Se 
guros Privados.300 As definições para tais termos constam do art. I" 
c são as seguintes:
299 Previdência privada, atual conjuntura e sua função complementar ao regime gor.it d,i 
previdência social, p. 35.
300 Circular na 8&> de 11/3/1999. No presente trabalho, evitamos a transcrição dc texto*, 
infralegais. Exceção foi aberta quando indispensável para a explicação de delermi 
nado tema. É comum, no Brasil, que textos infralegais extrapolem os limites da lei que 
lhe confere fundamento. Paulo de Barros Carvalho analisa o problema com precisão: 
"Os instrumentos secundários são todos os atos normativos que estão subordinado'. :< 
lei. Não obrigam os particulares e, quanto aos funcionários públicos, (levem lhe obedl 
Alicia não propriamente em visla de seu conteúdo, mas por obra da lei que delermina
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Art. 4o - Denomina-se:
I - Instituidora: a pessoa jurídica contratante que partici­
pa, p arc ia l ou in tegralm en te, do custeio do plano 
previdenciário;
II — Averbadora: a pessoa jurídica contratante que não efe­
tua contribuições para o plano previdenciário” .
Portanto, as figuras da instituidora e da averbadora devem 
ser vistas como sujeitos que implementarão condições para o in­
gresso de participantes em determinados planos, mas, assim como 
o proponente, não devem \obrigatoriamente existir. As pessoas
físicas poderão contratar planos diretamente com as entidades- ---------------—k
abertas, que tenham previamente recebido autorização para ope­
rá-los (2 .4 .4 ) .
2 .2 .8 E spéc ies d e p l a n o s
O Glossário de Termos de Previdência Aberta da SU SEP con­
ceitua “plano” nos seguintes termos:
“Plano: o conjunto de direitos e obrigações, conforme des­
crito no Regulamento e na respectiva Nota Técnica 
Atuarial”.301
Na presente etapa do trabalho, é preciso afirmar que as espé­
cies de planos são aquelas previstas pela lei e que poderão sofrer 
alterações exclusivamente para efeito de adequação financeira,
sejam observados os mandamentos superiores da Administração." (Curso de direito 
tributário, p. 73) Sobre os textos legais (instrumentos secundários) "Circulares" afirma 
o autor: " (...) encerram normas jurídicas de caráter infralegal e visam à ordenação 
uniforme do serviço administrativo. Seu campo de validade, porém, é restrito a seto­
res específicos, destinando-se a orientar determinadosagentes acometidos de atri­
buições especiais. (Curso de direito tributário, p. 74). [A Circular n ° 86 foi revogada 
pela Circular Susep 138/2000, que, por sua vez, foi revogada pela Circular Susep 
213/02]
301 Informação obtida no endereço da SUSEP na Internet:
(http://www.susep.gov.br/menuatendimenlo/previdencia aberta consumidor.as|>//deíbas)
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
atuarial e econômica, destinada a atender determinado interesse 
contratual.302 Ao verificarmos o Glossário mencionado acima, no 
tamos que a variação de planos criada pelo mercado é tamanha, que 
chega a incluir a conjugação de elementos previdenciários comple­
mentares e securitários e planos destinados à fruição exclusivamente 
por terceiros.303 Devemos, todavia, verificar de que trata a lei a esse 
respeito. O art. 7o da LC 109/2001, inserto na Seção que cuida das 
disposições comuns sobre planos de benefícios, cuida dessa matéria 
para o fim de atribuir ao órgão regulador e fiscalizador a fixação 
de padrões mínimos, destinados a assegurar transparência, sol 
vência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro-atuarial. Mas 
é em seu parágrafo único que encontramos a menção relativa às 
espécies de planos:
“Art. 7a Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos 
fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de as­
segurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico- 
financeiro e atuarial.
Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará 
planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, con­
tribuição definida e contribuição variável, bem como outras 
formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e
302 Pensamos não caber no escopo do presente trabalho traçar as variáveis quo a dinânm a 
do mercado cria. A delimitação do trabalho admitida no início não permite a incursa. > 
no campo das fórmulas praticadas pelo mercado.
303 Do glossário da SUSEP:
"Regime Financeiro de Capitalização: a estrutura técnica em que as contribuições > 
determinadas de modo a gerar receitas capazes de, capitalizadas durante o peiíodo dr 
cobertura, produzir montantes equivalentes aos valores atuais dos benefícios a sciem 
pagos aos beneficiários no respectivo período.
Regime Financeiro de Repartição de Capitais de Cobertura: a estrutura técnica em que 
as contribuições pagas por todos os Participantes do Plano, em um determinado pcrio 
do, deverão ser suficientes para constituir as Provisões Matemáticas de Benefícios Con 
cedidos, decorrentes dos eventos ocorridos neste período.
Regime Financeiro de Repartição Simples: a estrutura técnica em que as contribuições 
pagas por todos os participantes do Plano, em um determinado período, dever,lo mm 
suficientes |>ara pagar os benefícios decorrentes dos eventos ocorridos nesse período."
L éo d o A m a r a l F ilh o
possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complemen­
tar”. (destaques nossos)
D e início, pensamos que a questão deve ser tratada de maneira 
restrita, com o apoio de conceitos previdenciários elementares. O 
ponto reside em, primeiramente, buscar a forma de custeio dos pla­
nos e, posteriormente, verificar suas espécies. Uma lição que nos pa­
rece bem “dissecar” o problema, restrita a essa concepção elementar, 
é a de PAUL DuRAND:
“El funcionamiento fmanciero de las instituciones de 
Seguridad Social ha hecho necesario el empleo de delica­
das técnicas 'actuariales, que en la práctica, se han ido 
reconduciendo a dos tipos fundamentales: la de 
Capitalización y la de Reparto.
(...)
En el sistema de Reparto la financiación de la Seguridad Social 
se organiza ano por ano: la cuantía global de las cotizaciones 
que se ingresan en el curso del ano, se reparte entre los 
beneficiários del sistema, de esse mismo ano; de modo que el 
total de ingresos cubre la totalidad delas cargas del sistema.
El sistema de capitalización es más complejo. Consiste en 
poner a reserva las cotizaciones de los asegurados durante 
un período bastante largo, a fin de que se acumule un capi­
tal. Este capital, aumentado por el juego del interés 
compuesto, debe permitir un determinado dia el pago de 
las correspondientes prestaciones.
El sistema de capitalización se inspira en técnicas propias 
del ahorro, acentuando así el carácter individual del seguro; 
cada asegurado obtiene su correspondiente protección por 
medio de su propio esfuerzo”.304 (itálicos do original)
304 La política contemporânea de seguridad social, p. 306-307.
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
A capitalização é característica marcante que os planos das enti 
dades abertas ganharam no mundo empírico. Estas podem, entre 
tanto, criar planos destinados ao pagamento de benefícios definidos 
(predeterminados), cuja característica é a repartição. A dinâmica do 
mercado atual dirige para a formação de planos de capitalização. Ta 1 
se deve ao alto custo que a repartição acarreta, e que cada vez mais se 
acentua, em decorrência, sobretudo, de redução do crescimento po 
pulacional. Sobre a capitalização, parece-nos ser elucidativa a lição 
de PAULO CÉSAR DOS Santos, do então Ministério da Previdência e 
Assistência Social:
“Formal e informalmente, as relações de trabalho e empre­
go têm se alterado, tendo a economia brasileira se moder­
nizado e evoluído no sentido da chamada globalização. Isto 
trouxe influências muito marcantes e significativas para as 
empresas, para òs trabalhadores, para o governo e, conse­
qüentemente, para a ‘Indústria de Fundos de pensão’.
Porém, um componente muito importante desse Siste­
ma, aliás, o meio pelo qual o seu principal objetivo é atin­
gido — os planos de benefícios — quase não sofreu altera­
ções significativas. Convivemos cerca de uma década com 
a existência de apenas planos do tipo Benefício Definido, 
embora outros tipos de planos já existissem há muito tem­
po nos sistemas de previdência privada dos países mais 
desenvolvidos em termos de Previdência Complementar.”
(...)
“O limitado ritmo de crescimento, no entanto, não foi privilé­
gio das EFPPs, mas também no Sistema de Previdência Pri­
vada Aberta, em que as Entidades Abertas de Previdência Pri­
vada (EAPPs), criadas pela mesma legislação que instituiu as 
EFPPs, conviveram com níveis de crescimento insignificantes 
e com planos do tipo Benefício Definido por muito tempo.”
L éo d o A m a r a l F ilh o
“O crescimento vivido pelas EAPPs, principalmente, de­
pois do PG BL305 , se deve à quantidade de arranjos possí­
veis de serem implementados e que dão maior flexibilida-
planos sobre outros. ‘Planos do tipo Contribuição defini­
da - CD são melhores do que os do tipo benefício Defini­
do — BD’, é a máxima que se tem visto e ouvido nos últi­
mos 5 anos. Mais uma vez, para justificarem essa postura, 
utilizam o crescimento desse tipo de plano no mercado dos 
Estados Unidos omitindo, porém, que esse tipo de plano, 
na grande maioria das vezes, tem a finalidade de proporcio­
nar uma melhoria nos benefícios já oferecidos aos planos do 
tipo BD e não substituí-los.”
“No entanto, a superioridade apresentada não é justificada 
como uma forma mais eficiente de atingir aos objetivos 
do sistema, ou seja, a real capacidade de proporcionar ao 
empregado uma renda adicional no período de inativida­
de dentro de suas expectativas, e sim, se o percurso para 
atingir esse objetivo irá ser mais ou menos tranqüilo para 
a empresa que patrocina o plano.
Raramente' é explicitado que, mesmo em planos do tipo 
contribuição definida, irá existir, por parte dos emforega- 
dos, associações, organizações sindicais e comunidade, a
305 PG BL é a sigla utilizada para designar "Plano Gerador de Benefícios Livre", definido 
pela SU SEP como: "O s planos denominados (sobre a sigla) PG BL, durante o período 
de diferimento, terão como critério de remuneração da provisão matemática de be­
nefíciosa conceder, a rentabilidade da carteira de investimentos do FIE instituído 
para o plano, ou seja, durante o período de diferimento não há garantia de remune­
ração mínima.
( - )
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
prejssão por um nível maior de benefícios, principalmente 
em momentos de rentabilidades baixas e crises 
econômicas^’.306 (destaques nossos)
A ndré F ranco M ontoro F ilho e C ornélia N ogueira P or 
TO abordam a problemática surgida da relação regime financeiro e 
pagamento de benefícios. O estudo acaba por concluir, em relação a 
esse problema, que a disponibilidade de pagamento estará relaciona 
da a uma questão de índole tipicamente econômica. As linhas abaixo 
demonstram como o problema foi por eles delimitado:
O Plano PG BL poderá ter sua carteira de investimentos estruturada sob as seguintes 
M O D A LID A D ES: SO BERAN O , RENDA FIXA O U C O M PO STO (ver definições bási 
cas).
O objetivo do Plano é a concessão de benefícios de previdência aberta complementai 
(não confundir com fundos de investimento de mercado financeiro).
(...)
PLAN O S PADRÕ ES PG BL APRO VAD O S PELA SUSEP ANTES DE 26/08/2002 
O participante contratará um dos seguintes tipos de renda mensal:
REN D A M ENSAL VITALÍCIA: consiste em uma renda paga vitaliciamente ao Parli. i 
pante a partir da data de concessão do benefício.
RENDA M ENSAL TEM PORÁRIA: consiste na renda paga temporária e exclusivamente 
ao participante. O benefício cessa com o seu falecimento ou o fim da temporariedade 
contratada, o que ocorrer primeiro.
REN D A M ENSAL VITALÍCIA C O M PRAZO M ÍN IM O G A RA N T ID O : consisle em um.i 
renda paga vitaliciamente ao Participante a partir da data da concessão do beneli. in, 
sendo garantida aos beneficiários da seguinte forma:
( . . . )
PG BL - PLA N O S PADRÕES
PLAN O S PADRÕES PG BL A PRO VAD O S PELA SUSEP APÓ S 26/08/2002 
Além das modalidades de Rendas mencionadas no item anterior teremos:
REN D A M ENSAL VITALÍCIA REVERSÍVEL A O C Ô N JU G E C O M C O N T IN U ID A I >1 A< >s 
M EN O RES: consiste em uma renda paga vitaliciamente ao participante a partir da data 
de concessão do benefício escolhida.
Ocorrendo o falecimento do participante, durante a percepção desta renda, o per< eniual 
do seu valor estabelecido na proposta de inscrição será revertido vitaliciamente ao 
cônjuge e na falta deste, reversível temporariamente ao(s) menor(es) até que comple 
tem uma idade para maioridade estabelecida no Regulamento e conforme o percentual 
de reversão estabelecido." (original obtido no endereço da SUSEP na Internet: 
http://www.su sep.gov.br/menuatendimento/previdencia_abe rta_consumidor.as|>//dcll>as) 
i()f> Tendências nos desenhos de planos de previdência complementar. In: Boletim de pie 
vidência complementar, v. 1, n °5 , p. 1-3.0 artigo foi escrito anteriormente à edição da 
LC 109/2001. Nos trechos em que se refere a "empresas" e "empregadores", os < o 
mentários são dirigidos às entidades fechadas. O substrato pode ser utilizado, em rela 
ç .lo às entiflades abertas, para o que pretendemos discorrer.
L éo d o A m aral F ilh o
“Um a das grandes controvérsias na área de pensões e apo­
sentadoria é referente aos esquemas de financiamento dos 
benefícios a serem concedidos. O problema surge pois as 
arrecadações são feitas em um dado período para pagamento 
posterior com juros e correção monetária. E preciso, para 
«honrar os compromissos, haver disgonijDÜidade financeira 
90 futuro. Com o garantir esta disponibilidade é problema 
que aflige o quotidiano dos gestores dos programas.
Pode-se classificar os esquemas de financiamento em duas 
grandes categorias. A primeira, denominada repartição sim - 
jjles, se caracteriza por obter recursos das contribuições cor­
rentes para o pagamento dos benefícios correntes. O que 
alguns contribuem é imediatamente pago para outros em 
forma de benefícios.
N o outro esquema, capitalização, os recursos das coryxi- 
buições são aplicados e capitalizados, criando-se um fundo 
financeiro que garanta o pagamento das aposentadorias.
(...)
(...) em qualquer instante do tempo existirão pessoas que 
trabalham, os ativos, que produzem não só para si mas tam ­
bém para os que não trabalham. Uma parte do que é pro­
duzido é transferida, correntemente, para os inativos, seja 
por incapacidade, seja por velhice. Esta á a realidade física 
de qualquer regime financeiro.
(...)
A garantia do beneficio a ser concedida é a produção futura”.307
Após traçar essa polêmica advertência, os autores são enfático 
ao apontar diretamente o grande risco presente no regime da capi ta 
lização, que se apresenta como variável de maior preocupação:
307 Previdência social e previdência complementar, p. f>4/Sr>.
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
“O financiamento da aposentadoria através do regim^e de 
capitalização, incorpora por sua vez todos os riscos do mer- 
cado financeiro”.
Paulo M en te , ao dissertar sobre o histórico da previdência 
privada fechada, narra o histórico da transformação dos planos de 
benefícios da modalidade “Benefício Definido” para “Contribuição 
Definida” (ou variável), que pode ser aproveitado neste texto. O 
ponto central da discussão é a inviabilidade financeira do custeio 
do primeiro:
“(...)
A conjugação dessa figura patronal com a tendência bene­
volente de adoção dos chamados planos de ‘benefícios de­
finidos’, nos quais os participantes tinham garantidas ren­
das proporcionais aos salários de suas respectivas ativida­
des, sem relação com as efetivas contribuições vertidas no 
período de atividade profissional — e atribuindo às empre­
sas patrocinadoras a responsabilidade pelas coberturas fi­
nanceiras das eventuais capitalizações adicionais — tornou 
a atividade da previdência fechada extremamente concen­
trada nos planos criados por empresas de iniciativa pública, 
assim chamadas aqueles em que o Estado (União e E sta­
dos) eram os maiores acionistas.
N ão contava, entretanto, com significativas adesões dc 
em presários privados, assustados com os riscos assum i­
dos no longo prazo. E ssa estrutura, que serviu, durante 
m uitos anos, às políticas de recursos humanos começou 
a ser revertida em meados da década de 80, quando en­
tão surgiram algumas inovações técnicas que permiti 
ram a insjituição dos novos planos cham ados de ‘contri­
buições definidas’.”308
108 A |)ievidên< ia privada fechada. In: Curso dc direito previdenciário, p. 18 1
L éo d o A m a r a l F il h o
A grande diferença entre as duas modalidades básicas de planos 
(benefício definido x contribuição definida) entra no aspecto da par­
ticipação individual de cada participante em relação ao todo, assim 
entendido como a massa de pessoas físicas participantes do plano. 
Essa distinção foi notada por ADACIR R eis e explicitada tendo em 
vista a concepção do regime da previdência privada com os contor­
nos que aqui adotamos:
“Os planos geridos pelas entidades de previdência comple­
mentar são de caráter previdenciário e podem ser concebi­
dos basicamente nas modalidades de benefício definido (BD) 
e contribuição definida (CD), conforme art. 7o, parágrafo 
único.
O plano na modalidade de benefício definido é aquele no 
qual o participante sabe de antemão o quanto receberá de 
benefício, embora não saiba exatamente o quanto vai pagar, 
já que esse valor poderá variar de acordo com o plano anual 
de custeio, podendo diminuir ou aumentar a contribuição a 
partir da constatação de superávit (art. 20) ou déficit (art.
21). Em outras palavras, no plano de benefício definido a 
contribuição é indefinida, mas o valor do benefício ép revia­
mente definido na data de vinculação do participante ao pla- 
no, calculado com base em regras estipuladas em regula­
mento e geralmente vinculadas ao salário da ativa ou à mé­
dia extraída de um período de contribuição que antecede a 
aposentadoria.No plano BD os cálculos são feitos levando 
em conta o total da massa de participantes. Existe aqui o 
chamado ‘mutualismo’.
O plano na modalidade contribuição definida é aquele no 
qual o participante não conhece o valor do benefício, mas 
apenas o valor da contribuição. Em tal tipo de plano, o be­
nefício e' indefinido, pois o benefício decorrerá diretamente 
do montante acumulado pelas contribuições vertidas e pela 
rentabilidade obtida. No plano CD os cálculos são feitos
P r ev id ên c ia P r iva d a A berta
considerando isoladamente cada participante. Nesses pla­
nos não há um benefício previamente definido e não se 
poderá tecnicamente falar em déficit nem tampouco em 
superávit, mas apenas em ‘saldo em conta’.
O plano misto combina as características dessas duas mo­
dalidades de planos”.309 (destaques em itálicos do original; 
negritos nossos)
E bom esclarecer que de acordo com a disposição constante do 
art. 26 da LC 109/2001 é aberta a oportunidade para que outros 
planos possam ser desenhados de acordo com a criatividade (no sen 
tido técnico) dos administradores, sempre de maneira obediente a< >s 
ditames legais e infralegais e às condições do mercado.
Em linhas gerais, os sistemas de previdência podem contemplar p la 
nos de benefício definido (B D ) eplanos de contribuição definida ( CD). No 
primeiro, sabe-se que o benefício a receber será um valor previamente 
fixado ou referido a algum montante que possa ser definido por sim 
pies operação aritmética ou facilmente referenciado. Em virtude des 
sas características, necessitam de contribuições variáveis que se adeqüen i 
às necessidades financeiras obtidas pelas avaliações atuariais e com visi as 
à manutenção de equilíbrio. Por outro lado, os planos de contribui 
ção definida podem ou não ter valor de contribuição prefixado, a d 
mitindo aportes adicionais.310 Podem, igualmente, admitir, com uma 
combinação de valores, que estará sujeita às variações do grupo no 
que se refere a custeio.
Há a necessidade de se diferenciar os períodos de formação dc 
reservas, dos períodos de percepção de benefícios. Tal diferenciação c 
fundamental do ponto de vista da análise finalística da previdência 
privada. N o primeiro, a entidade fará a gestão dos recursos, com o
l()‘l lemas centrais da nova legislação, Fundos de pensão em debute, p. 20.
110 I lávio Martins Rodrigues. Fundos de pensão de servidores públicos, p. I ü
L é o d o A m a r a l F il h o
objetivo de fazê-los aumentar; ao passo que, no segundo, verificar- 
se-á “o total poupado, calculando-se, neste momento, com base em perspec­
tivas atuariais, o montante passíyçl^defagam ento como renda mensal 
vitalícia ou renda por prazo determinado”? 11 No segundo, haverá a per­
cepção de benefícios, de acordo com o que estiver estabelecido em 
contrato.
Os comentários de F lá VIO M a rtin s RODRIGUES, relativamente 
à moderna e freqüente opção pelos regimes de capitalização, apli­
cam-se aos planos de previdência privada das entidades abertas. A s­
sim sendo, destacamos:
“Outras sociedades seguem fazendo alterações estruturais 
mais radicais, como se pode observar em alguns países da 
América Latina e da Europa Oriental, que entenderam por 
transformar o antigo sistema de previdência pública, finan­
ciado em regime de repartição simples, em um novo sigte­
ma privatizado e de capitalização compulsória”.312
Tendo essa idéia como premissa, tem-se que o custo para a ob­
tenção de planos de benefício definido beira à inviabilidade, não sob 
a ótica jurídica, mas sim econômica.
Nunca é demais lembrar a função e os limites da previdência 
social, admitida em sua concepção lata, e quais expectativas pode e 
deve gerar, no que diz respeito à fase de concessão de benefícios. Ao 
comentar os impactos que a chamada Reforma da Previdência313 pode 
causar, W a g n e r BALERA traçou um verdadeiro paradigma, ao res­
ponder um questionamento em entrevista:
311 Fundos de pensão de servidores públicos, p. 15.
312 Ibidem, p. 16.
313 O termo "reforma da previdência" vem sendo utilizado de maneira ambígua nos últi­
mos dois anos. Isto porque as reformas que ocasionaram a alteração da Constituição 
introduzida pela Emenda Constitucional ns 41/03 dizem respeito ao setor público c 
nada atingem os filiados ao regime geral de previdência, senão para alterar o tolo do 
valor dos benefícios pagos para R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
“Em nenhum lugar do mundo a aposentadoria é integral.
Por uma razão muito simples: a Previdência não existe para 
melhorar a situação do trabalhador quando ele se aposenta 
e sim para permitir que mantenha o padrão de vida. Quan- 
do alguém se aposenta, os gastos com a atividade profissio- 
nal deixam de existir. Não há mais despesas com transpor­
te, alimentação, vestuário e ferramentas. Ele se recolhe aos 
seus aposentos”.314
2 .2 .9 F ina lid ad e das entidades de previdência p rivada
Como se vê, as entidades de previdência privada são as posso,i 
jurídicas que se destinam à implementação e gestão de planos conJ 
plementares de previdência. As entidades abertas de previdência pi i| 
vada se propõem a administrar e gerir planos de benefícios destinado 
a uma ampla população de pessoas físicas, mediante a existência <1 
contrato prévio estabelecido nos moldes da legislação vigente, eoii 
tando com o aporte de contribuições de pessoas físicas e instilnidd 
ras e averbadoras. A finalidade de obtenção de lucro é regra p.ct~a I n J 
entidades abertas de previdência privada, de acordo com a nova Id
gíslãção (art. 36 da LC 109/2001).
/ — —— ------- — ■
Em parecer solicitado por uma entidade fechada de prcvidêiu 
privada, publicado na R evista de Direito Social n° 8, W agn kr li AI i-lí 
faz uma importante abordagem no que diz respeito à relação jnrídiij 
que une os participantes a uma determinada entidade de prcvidèi icj 
privada, além de incluir nessa relação a preocupação (do sistema) ei 
assegurar o benefício dos participantes. Após partir da premissa d 
que existem duas vias de proteção previdenciária (tal como se ad<>l<i 
neste trabalho), o autor afirma:
$14 I ntrevista concedida ao jornalista Reinaldo Antônio de Maria, para o jornal Irilmna i 
Direito nu 96, Encarte "l ivros", p. 2.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Mais precisamente, a seguridade social terá duas vias de 
proteção do tipo previdenciário: a) a via básica (o seguro 
social, que compreende a proteção dos trabalhadores em 
geral, de servidores públicos e dos dependentes desses dois 
grupos); e b) a via complementar (o seguro complementar 
facultativo do tipo fechado e do tipo aberto).
É traço significativo, no modelo contemporâneo de prote­
ção, esta combinação entre atuação do Poder Público e das 
entidades particulares no esforço de unificação das varia­
das políticas sociais para o setor.
Interessa examinar, aqui, com a brevidade que a urgência 
nos impõe, no universo da previdência privada, a natureza 
jurídica do patrimônio amealhado pela entidade de previ­
dência privada. E, determinado esse objeto, aferir a prote­
ção jurídica especial de que se reveste tal bem defronte à 
comunidade protegida e diante de terceiros que dela se apro­
ximam ou com ela se relacionam”.315
Parece-nos que da interpretação do texto da L C 109/2001, es­
pecialmente os art. 2o, 6o e 36, é possível extrair a verdadeira finali­
dade das entidades abertas, qual seja “instituir e executar planos_ de 
jbenefícios de caráter previdenciário”, "concedidos em fo rm a de renda con­
tin u ad a ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas”, “para 
os quais tenham autorização específica, segundo as normas aprovadas p elo 
órvão regulador efisca liz a dor”. A definição foi extraída de textos reti­
rados do texto da LC 109/2001, conforme a seguir:
“Art. 22 O regime de previdência complementaré operado por 
entidades de previdência complementar que têm por objetivo prin­
cipal instituir e executar planos de benefícios de caráter 
previdenciário, na forma desta Lei Complementar”.
315 A proteção jurídica dos bens que integram o patrimônio das entidades de previdência 
complementar. In: Revista de direito social na 8, p. 89.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
“Art. 6° As entidades de previdência complementar somente poderão 
instituir e operar planos de benefícios para os quais tenham autori­
zação específica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regula­
dor e fiscalizador, conforme disposto nesta Lei Complementar”.
“Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a 
forma de sociedades anônimas316 e têm por objetivo instituir e 
operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos 
em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a 
quaisquer pessoas físicas”, (destaques nossos)
Mas a questão não é simples, provocando uma discussão a rcs - 
peito da seguinte questão: a entidade aberta de previdência privada, 
assim entendida na forma da regra geral (sociedade por ações ou 
seguradora autorizada a operar no ramo vida), existe para gerir pia 
nos e obter lucro, em que ordem?
Antes de qualquer afirmação, as entidades abertas de previdên 
cia privada317 e as seguradoras autorizadas a oferecer planos dc pre
316 Neste trabalho, a expressões sociedade anônima e sociedade por ações se substituem
317 As entidades abertas que antes da edição da LC 109/2001 não possuíam fins lu< i.iliv. <■. 
poderão operar atividades assistenciais, conforme dispõe seu art. 77, que contém ili 
versas regras de transição, dentre elas:
"Art. 77. As entidades abertas sem fins lucrativos e as sociedades seguradoras auloii/.i 
das a funcionar em conformidade com a Lei n“ 6.435, de 15 de julho de 1977, leia. > n 
prazo de dois anos para se adaptar ao disposto nesta Lei Complementar.
§ 1° No caso das entidades abertas sem fins lucrativos já autorizadas a funcionai, <■ 
permitida a manutenção de sua organização jurídica como sociedade civil, sendo lhe', 
vedado participar, direta ou indiretamente, de pessoas jurídicas, exceto quando live 
rem participação acionária:
I - minoritária, em sociedades anônimas de capital aberto, na forma regulamenl.nl,i 
pelo Conselho Monetário Nacional, para aplicação de recursos de reservas liVni. .r., 
fundos e provisões;
II - em sociedade seguradora e/ou de capitalização.
(...)
§ 6° As entidades abertas sem fins lucrativos que, na data de publicação desl.i I el 
Complementar, já vinham mantendo programas de assistência filantrópica, |>révi.i n 
expressamente autorizados, poderão, para efeito de cobrança, adicionar às conli il mi. 
ções de seus planos de benefícios valor destinado àqueles programas, observad.r .el 
normas estabelecidas pelo órgão regulador.
§ 7" A aplicabilidade do disposto no parágrafo anterior fica sujeita, sob pena d...... ... e<
lamento da autorização previamente concedida, à prestação anual de conlas ilos ......
gramas filantrópicos e à aprovação pelo órgão competente".
L éo d o A m a r a l F il h o
vidência, na concepção atual do ordenamento jurídico brasileiro, têm 
o direito de explorar esse ramo complementar e autônomo da segu­
ridade social como atividade empresarial, e, portanto, com a finalida­
de de lucro.318
Pensamos nós que a resposta deverá tomar como premissa o 
papel da previdência privada, de modo a obedecer à necessária sepa­
ração entre o aspecto previdenciário e a atividade econômica. Pois 
bem, a extensão (abrangência) das entidades foi determinante nesse 
sentido. Por estarem disponíveis à totalidade das pessoas físicas, em 
verdadeira atividade econômica aberta, pode ter fins lucrativos.
Essa afirmação se torna mais clara quando esse ponto relativo 
às entidades abertas é comparado com a limitação de abrangência e 
atuação das entidades fechadas de previdência privada:
“Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma 
regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos 
servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu­
nicípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter 
profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
318 Lucro, aqui entendido como o propósito último da atividade econômica e não simples­
mente o superávit, assim entendido como o resultado positivo de aplicações e opera­
ções. Nesse sentido: Luciano Amaro tem doutrina que nos convence:
"Lucro é afeto à noção de empresa, coisa que a entidade, nas referidas condições, não 
é, justamente porque lhe falta o fim de lucro (vale dizer, a entidade foi criada, não para 
dar lucro ao seu criador, mas para atingir uma finalidade altruísta). A falta de clareza na 
visão desse problema (apesar de ter sido adequadamente regulado pelo CTN) gerou 
uma série de discussões sobre se a atuação da entidade imune teria de ser gratuita, ou 
sobre a possibilidade de ela auferir receita de aplicações financeiras. É claro que - 
como no instrumento de justiça distributiva-ela pode e, freqüentemente, deve cobrar 
por serviços ou bens que forneça, e deve aplicar sobras de caixa; o importante é que 
todo o resultado a í apurado reverta em investimento ou custeio para que entidade 
continue cumprindo seu objetivo institucional de educação ou de assistência social". 
(Direito tributário brasileiro, p. 150).
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
§ Ia As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fun­
dação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.” (destaques nossos)
Assim, a característica geral da possibilidade de obtenção de In 
cros por parte das entidades abertas de previdência privada está su 
bordinada à obediência ao caráter de abrangência de atuação. Mas, 
acima de tudo, está subordinada à grandiosidade decorrente da atua 
ção complementar e autônoma em relação ao sistema de seguridade 
social. Lembramos, mais uma vez com M anoel S oares P óvoas, quo 
“a Lei determina que o objetivo social das entidades é a instituição dc 
planos p rivados de concessão de pecúlios™ ou de rendas, ou de planos com 
p lementares ou assemelhados aos da previdência social”.320
2.2 .10 F ina lid ad e dos p lanos
O regime de previdência privada, de caráter complementar e 
organizado de forma autônoma em relação ao regime de previdência 
oficial, é facultativo, baseado na constituição de reservas que garan 
tam o benefício dos participantes e assistidos. Essa é a dicção do art. 
202 da Constituição Federal de 1988 e do art. I o da L C 109/2001
As entidades de previdência privada operam esse regime, sendo 
o objetivo principal dessas entidades a instituição e execução dc pia 
nos de benefícios de caráter previdenciário.
Cumpre determinar, na oportunidade, qual a natureza dos pia 
nos operacionalizados pelas entidades de previdência privada, quo 
proporcionam benefícios a participantes/assistidos com base nos re 
cursos correspondentes a suas reservas, provisões e fundos.
O art. 10 da LC 109/01, inserido no tópico relativo às disposi 
ções comuns, prevê meio para que os participantes dos planos de 
benefício tenham conhecimento:
( )bjeto contratual não mais existente.
N. i Rola das Instituições do Bem-Estar - Seguro e Previdência, p. 309.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Art. 10. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefí­
cios, das propostas de inscrição e dos certificados de participantes 
condições mínimas a serem fixadas pelo órgão regulador e 
fiscalizador.
§ I o A todo pretendente será disponibilizado e a todo participan­
te entregue, quando de sua inscrição no plano de benefícios:
I - certificado onde estarão indicados os requisitos que regulam a 
admissão e a manutenção da qualidadede participante, bem como 
os requisitos de elegibilidade e forma de cálculo dos benefícios;
II - cópia do regulamento atualizado do plano de benefícios e 
material explicativo que descreva, em linguagem simples e preci­
sa, as características do plano;
III - cópia do contrato, no caso de plano coletivo de que trata o 
inciso II do art. 26 desta Lei Complementar; e
IV - outros documentos que vierem a ser especificados pelo órgão 
regulador e fiscalizador.
§ 2° Na divulgação dos planos de benefícios, não poderão ser in­
cluídas informações diferentes das que figurem nos documentos 
referidos neste artigo”, (destaques nossos).
Constata-se do teor do dispositivo supra transcrito que a parte 
\ interessada em participar do plano de benefício aceita as cláusulas 
\ formuladas antecipadamente pelas entidades de previdência privada, 
não havendo margem para livre discussão de seu conteúdo, porque 
este é planejado e programado em função de inúmeras variáveis apu­
radas por critérios advindos de outras ciências, como economia, fi­
nanças e atuária.
Por esse motivo, os planos de benefício estipulados com as enti­
dades abertas de previdência privada possuem natureza eminente- 
friente contratual. Com efeito, tais planos são optativos e estabelecem 
o conteúdo obrigacional das futuras relações entre as pgrtes.
Vale frisar que, em razão da impossibilidade de discussão ou 
modificação substancial do conteúdo das cláusulas dos planos de bc
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
nefícios, entendemos que estes representam verdadeiros contratos, 
cuja espécie é a “de adesão”. O assunto será tratado no próximo item
(2 .3 .1 X *
M a n o e l S oares P ó VOAS afirma que o termo “p lan o” decorre de 
cópia do sistema americano. Explica o autor que toda “a operacionali 
dacle de um plano de benefícios se assenta num p lan o ...”. Sua definição e 
por demais abrangente, por levar em consideração todos os aspectos 
técnicos, pessoal e contratual:
“Plano de benefícios, também chamado de plano de conces­
são de benefícios, é uma estrutura sistematizada e técnica de 
benefícios previdenciários para atender, de forma generali­
zada ou seletiva, às necessidades previdenciárias, fora da ins­
tituição da previdência social, de um grupo de pessoas, co­
letiva ou individualmente consideradas; o plano definirá as 
condições a que as pessoas, dentro do perfil básico, terão de 
satisfazer, para nele serem inscritas, e as exigências a quo 
terão de submeter-se e cumprir para serem elegíveis para 
receber os benefícios a que foram inscritas”.321
De maneira mais objetiva, porque focada no resultado final do 
contrato (concretização de objeto), parece-nos correta a observai,ao 
de E r n est o JOSÉ PEREIRA DOS R e is :
“28.5. Tanto nas entidades fechadas como abertas, o pa/t i 
cipante tem ‘direito acumulado’ relativo às reservas para 
pagamento do benefício contratado que constituir, ou a re­
serva matemática, o que lhe for mais favorável”.322
ARTHUR BRAGANÇA DE VASCONCELLOS WEINTRAUH aborda a 
questão de modo mais genérico, sem deixar de vincular a essência do 
conceito de plano à modalidade com que ele será concebido:
\ 2 I Na Rota das Instituições do Bem-Estar - Seguro e previdência, p. 309.
YÍ.2 Previdência privada aberta. In: Curso de Direito Previdenciário, p. 167.
L éo d o A m a r a l F ilh o
“Os planos previdenciários privados são estruturados com 
a finalidade de concessão de valores de benefícios a pes­
soas físicas vinculadas ou não a uma pessoa jurídica, e que 
preencham as condições estabelecidas para a participação 
no plano.
Os planos de capitalização apresentam-se de duas formas 
básicas: Benefício Definido (BD) e Contribuição Defini­
da (CD). E recentemente, a tendência é uma transforma­
ção dos planos de Benefício definido em planos de Contri­
buição Definida, pois, como poderemos notar, a Contri­
buição Definida não vincula um valor fixo preestabelecido 
para aposentadoria”.323
Importa, nesse momento, que o plano é o conjunto de regras 
obrigacionais que estabelecerá forma de custeio e pagamento de be­
nefícios à pessoa física contratante, por meio da entidade aberta de 
previdência privada, a fim de atender à sua finalidade última que é 
aumentar a renda obtida em decorrência de filiação ao regime geral 
para, com isso, gerar condições de maior bem-estar.
2.3 Os Benefícios das Entidades Abertas de 
Previdência P r ivad a
2.3.1 A R ELA Ç Ã O JU R lD IC A C O N T R A T U A L D A PR EV ID ÊN C IA PR IV A D A
Adotamos no presente trabalho a premissa de que a previdência 
privada tem como característica a contratualidade. Ou seja, os planos 
de benefícios aos quais as pessoas físicas adiram com a finalidade de 
obterem complementação aos benefícios pagos pelo regime geral te­
323 Previdência privada: atual conjuntura e sua função complementar ao regime geral d.i 
previdência social, p. 81.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
rão índole privada e estarão formalizados por meio de contratos, cuja 
autonomia da vontade estará limitada pelos ditames da lei. Temos 
que a característica mencionada decorre do texto do art. 202 da Co ns 
tituição Federal, que, a nosso ver, estabelece de maneira cristalina a 
vinculação do participante à entidade de previdência privada por mei< > 
de relação contratual. Para fins de clareza mencionamos novamente 
o texto do art. 202:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter comple­
mentar e organizado de forma autônoma em relação ao regime 
geral de previdência social, será facultativo, baseado na constitui­
ção de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado 
por lei complementar.”
Como se vê, o legislador constituinte previu o contrato como 
meio de estabelecer regras e diretrizes que assegurem, em última 
análise, a segurança da relação jurídica complementar ao regime ! 
oficial.
WAGNER BALERA. extrai a característica contratual do fundamen 
to maior da previdência privada, contido no art. 202 da Constiluiça. > 
Federal, no qual entende estarem inseridos os elementos do "binômio 
c a rac te r íst ic o ” da previdência privada: a) contratualidade <■ 
b) facultatividade. O autor prossegue comparando a compulsorieda 
de da previdência social à facultatividade da previdência privada e 
mencionando que "a previdência p r iv a d a é de índole contratual, negar i 
al, engendrada e arrum ada pelos interessados, constituída deform a antó 
nom a ao regim e g e ra l d a p rev idên cia so c ia l”.324 Essa vontade de 
contratar e estabelecer termos e condições de interesse das_ |);l >'< ('s, 
denominada autonomia da vpntade, por outro lado, está limitada por 
lei específica, de modo que não pode ser tida como absoluta. Conclui 
o autor que qualquer obrigação terá lastro na lei:
124 Si st ('ma de seguridade social, p. 62.
Léo d o A m a r a l F ilh o
“As partes podem decidir, desde que capazes para contratar, 
sem qualquer tutela, a extensão, os limites e os efeitos do 
negócio jurídico que engendram entre elas e que somente a 
elas diz respeito.
Ao definir, pois, o negócio previdenciário como contrato, a 
Norma Fundamental já imprime os lineamentos que re­
vestirão, sob o império da autonomia da vontade, o com­
portamento humano, no particular.
E evidente que a lei, ao estabelecer a tipologia contratual 
previdenciária, definirá os termos do negócio privado. A lei 
é, sempre e sempre, a fonte das obrigações.
Digamos, explicitando melhor, que a lei definirá os elemen­
tos externos do negócio previdenciário, deixando ao talante 
das partes a manifestação da vontade contratual que afei- 
çoa o arquétipo genérico legalmente estabelecido ao que­
rer que justificou a avença”.32S (destaque nosso)
Ao tecer considerações gerais sobre o regime da previdência pri­
vada, especificamente a respeito de alterações havidas em relação às 
entidades fechadas,ARNOLDO W ald salienta a limitação da autono­
mia da vontade, o valor instrum ental dos termos do plano e a insofis­
mável força da lei. Salienta o autor que a autonomia da vontade estará 
limitada, inclusive, por alterações posteriores que sofrer o patrim ô­
nio submetido e engajado no plano:
“Tanto a doutrina como a jurisprudência caracterizam a 
adesão a um plano de benefícios na esfera da previdência 
complementar, como um contrato associativo, plurilateràl, 
aberto e evolutivo, de cooperação, pelo qual o interessado 
aceita os deveres e direitos de um determinando regime 
leg l^ de caráter dinâmico, baseado no equilíbrio econômi- 
coyfinanceiro da entidade, que é a garantia de todos os seus
325 Ibidem, p. 63.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
participantes. Existe, no caso, a liberdade de contratar ou 
não contratar, mas, uma vez feita a adesão ao plano, o par­
ticipante deve aceitar as transformações que vierem a ser 
introduzidas, vinculando-se, pois, a um' regime jurídico de 
caráter estatutário essencialmente dinâmico”.326
M anoel Soares PÓVOAS adota o termo “Contrato Previdenciá 
rio”, como relação jurídica e o conceitua como:
“...o ato bilateral que, pressupondo uma massa consistente 
de inscritos definida e garantida pelos órgãos do Sistema 
Nacional de Seguros Privados, uma pessoa (contratante) 
que deseja garantir-se ou garantir seus empregados, contra 
a materialização de certos e determinados riscos sociais que 
lhes criem estados de necessidade (participantes), acordada 
com uma pessoa jurídica legalmente a efetuar, ho domínio 
privado, a compensação desses riscos (operadora), para o 
que lhe pagará, de uma só vez ou na forma de anuidades 
(mensalidades ou anualidades) uma importância (contri­
buição), tendo como contrapartida a obrigação da entidade 
pagar, aos inscritos ou às pessoas que designarem 
(beneficiários) a respectiva compensação ou reparação, na 
forma de rendas ou pecúlios (benefícios previdenciários).”' -'’
Explica o autor que se trata de "um contrato de execução con/innuda 
e de longa duração, a fo rm a escrita e a submissão a cláusulas previamente 
aprovadas pelo órgão executivo do S N S P são indispensáveis"?2‘i
E rnesto José P ereira dos R eis trata da questão pressupondo 
existir um acordo de vontades, no qual a pessoa física (participante) 
realiza modo de prevenção relativa a eventos futuros; e a entidade, a
I2t> A Reform a á a P rev id ên cia Privada (A C onstituc ionalidade do D ecre to t .7 2 l, dc
08.01.2001). In: Revista dos Tribunais n® 791, p .15.
(27 N ão adotam os o conceito de garantia utilizado pela SUSEP , posto que, pensamos que
não há garantia financeira por parte do governo. O conceito de previdônci.i priv.id.i 
não parte da concepção de Estado-Protetor ou Estado-Garantidor. 
l.’ll Na Rot.i das Instituições do Hem listar - Seguro e Previdência, p. 3 I !.
L éo d o A m a r a l F ilh o
administrar e a gerir o plano em que será inserido. N a conceituação 
do referido autor, há uma nítida ênfase à função previdenciária do 
contrato:
“22.1. Conceito: O contrato de Previdência Complementar é 
um acordo de vontades pelo qual o participante de um plano de 
benefícios de prestações continuadas ou única, mediante o pa­
gamento de contribuição para a entidade de previdência com­
plementar, garante para si próprio, em vida, aposentadoria, e no 
caso de sua mortg, pensão ou pecúlio, para seus beneficiários”.329
RAUL T EIXEIRA afirma que “(... ) ao contrário do regime oficiaP 0, 
temos uma relação essencialmente contra tu a l que se fo rm a entre o partici­
pante de um plano de benefícios e as entidades de previdência complemen- 
tar que oferecem o produto”.331
O autor tam bém adverte que a in tromissão estatal não desca­
racteriza a natureza contratual, mas apenas lhe impõe limites, os quais 
se presumem necessários para a manutenção do sistema. Explica o 
autor:
“É inquestionável que tal relação contratual, pelo fato dg ter 
como objeto a formação de poupança individual para garan- 
tia das incertezas do futuro, do desamparo na velhice e da 
sobrevivência dos familiares dependentes, é considerada 
matéria de ordem pública, portanto a merecer regulamenta- 
ção total por parte do Poder Público, restando restrito o campo 
para o exercício da própria autonomia da vontade.
Tal circunstância, todavia, não descaracteriza a natureza
__________——JL
contratual da relação que se forma, embora as normas ema­
nadas dos órgãos reguladores alcancem e modifiquem os 
contratos em curso durante o período de diferimento em
329 Previdência privada aberta. In: Curso de direito previdenciário, p. 161.
330 Cremos que o autor se refere ao regime geral da previdência social.
331 Seguros, previdência privada e capitalização: uma visão institucional, p. 33.
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
que se opera a chamada aquisição pelos direitos (v es tin g ) ”.332 
(destaque do original)
E preciso que se diga que o legislador constitucional derivado 
foi incisivo ao mencionar, no caput do art. 202, a existência de um 
regime de caráter complementar e facultativo, com organização au 
tônoma em relação ao regime geral, o qual deve ser “baseado na cons 
tituição de reservas que garantam o benefício contratado”.
Pois bem, não nos parece que a locução “contratado” tenha sido 
colocada de maneira aleatória ou ambígua, uma vez que a caracterís 
tica de “complementar” e “facultativo” do regime deixa clara a idéia 
de adesão e sinalagma típicas de um contrato. Entretanto, essa deli 
nição seria insuficiente, se feita isoladamente, de modo que vimos a 
necessidade de estabelecer os motivos pelos quais entendemos ex is 
tente um contrato e, posteriormente, verificamos a criação jurídica a 
que se amolda.
A decisão de determinada pessoa física por aderir a plano indi 
vidual ou coletivo de previdência privada, cujos termos e condições 
poderão ser ajustados de maneira limitada aos ditames legais, regn 
lamentares e decorrentes de estudos técnicos, previamente estabele 
cidos pela entidade de previdência privada e órgãos reguladores, 
implica a existência de um verdadeiro contrato de adesão, na moda 
lidade trato sucessivo (continuidade ao longo do tempo). Sobre as 
características do contrato de adesão transcrevemos as lições de 
W aldírio B ulgarelli:
“O contrato de adesão é aquele em que não há discussão 
livre, entre as partes, das cláusulas contratuais, posto que 
estas são redigidas e impostas por uma delas à outra que as 
aceita em bloco. Sob tal denominação, designa-se uma 
modalidade de contrato que não constitui, obviamente, um
1.12 Iludem, |>. :S4.
Léo d o A m a r a l F ilh o
tipo definido, tanto que o contrato de adesão pode ser de com­
pra e venda, de fornecimento, de locação, etc., confundin- 
do-se, também, via de regra com os contratos-tipos (por for­
mulários, em série, em massa), pois que as cláusulas 
redigidas e impostas pela parte mais forte já se encontram 
impressas, oferecidas à mera adesão da outra parte, ou em 
muitos casos, a parte aderente chega até a ignorar o con­
teúdo do contrato, conhecendo apenas a prestação”.333 (itá­
lico do original)
A vinculação existente entre os participantes dos planos e as 
entidades também deve ser mencionada. O caráter contratual que 
permite a formação do vínculo é nítido e característico, porquanto o 
elo formado entre tais contratantes deve necessariamente ser feito 
mediante a utilização de instrumento que condense e exprima as re­
gras a que o plano estará regido, materializando o que foi acordado. 
Ainda, a atual legislação brasileira relativa à matéria não impõe a 
obrigatoriedade de extensão do plano a todos os empregados de uma 
determinada empresa, mas, sim, confere vantagens fiscais para aque­
las que o fazem.334 Finalizando, é importante dizer que, do ponto de 
vista do empregado(potencial participante), não há a obrigatorieda­
de de filiação nos mencionados planos de aposentadoria e benefícios, 
fazendo com que o acordo de vontades que firme a relação tenha 
cunho de relação volitiva.
333 . Contratos mercantis, p. 95-96.
334 Com o exem plo, cita-se o art. 28, § 9 °, a línea "p " da Lei ns 8.212/91 
(...)
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
9 ° N ão integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivam ente: (Re­
dação dada pela Lei n9 9.528, de 10/12/1997)
p) o va lo r das contribuições efetivamente pago pela pessoa juríd ica relativo a progra­
ma de prev idência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalida­
de de seus em pregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9 ° e 468 da 
CLT; (A línea inc lu ída pela Lei nQ 9.528, de 10/1 2/1997).
P r ev id ên c ia P r iv a d a A berta
O entendim ento de que os planos de benefícios constituídos 
pelas entidades abertas de previdência privada, semelhantes aos pia 
nos das entidades fechadas, correspondem a verdadeiros contratos 
de adesão é corroborado por Sergio PlNTO MARTINS:
“Na previdência aberta os planos são feitos por compa­
nhias seguradoras ou sociedades anônimas de previdên­
cia, sendo fiscalizadas pela Superintendência de Seguros 
Privados (SUSEP). Os planos devem ser pagos por 10,
15, 20 ou 25 anos para que o beneficiário faça jus a algum 
direito. Alguns fatores são sopesados como: idade de in­
gresso, idade de saída e a renda mensal que se pretende a 
título do benefício. Há planos de contribuição definida, 
em que o valor do benefício a ser concedido dependerá do 
total acumulado. Existem planos livres, em que o próprio 
participante faz os depósitos por ele determinados. A pes­
soa pode recolher quanto tempo quer pagar, quanto vai 
pagar, quanto quer receber e a partir de quando irá come­
çar a receber o benefício. Normalmente, é um contrato dc 
adesão”.335
Conclui-se, portanto, que os planos de benefícios são c o n l ia io s 
de adesão por meio dos quais recursos são vertidos para as entidade:, 
de previdência privada, para fins de formação de reservas técnicas, 
provisões e fundos, os quais são destinados a assegurar o pagamento 
de futuros benefícios previdenciários.
Os recursos destinados ao custeio dos planos de previdência pri 
vada são de propriedade dos participantes, não integrando, port un i < >, 
o,patrim ônio das entidades de previdência privada.
N a oportunidade, faz-se necessário determ inar a propriedade/ 
titularidade dos recursos adm inistrados pelas entidades abertas de
Léo d o A m a r a l F ilh o
previdência privada. De acordo com o art. 1.228 da Lei n° 10.406, 
de 10/1/2002 (Código Civil), “O proprietário tem afacu ldade de usar; 
g o zar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que 
injustamente a possua ou detenha”.
Os participantes dos planos fazem uso de suas prerrogati­
vas e dispõem de seus recursos, colocando-os sob gestão das 
entidades de previdência privada. Vale ressaltar que os institui­
dores e/ou os participantes, na qualidade de proprietários de tais 
recursos, detêm o poder de reavê-los conforme prevêem os arti­
gos 14 e 27 da L C 109/01, este último aplicável às entidades 
abertas.
Outro aspecto igualmente importante é a caracterização ou não 
da transferência de propriedade de tais recursos dos participantes do 
plano para as entidades de previdência privada.
Vale notar que para fms de caracterização da transferência 
de propriedade dos recursos - coisas móveis - há necessidade de 
um acordo de vontades das partes com a finalidade de transfe­
rência, não sendo suficiente que os instituidores e/ou partici­
pantes entreguem as contribuições para as entidades de 
previdência privada.
Não há qualquer acordo de vontade entre os patrocinadores, 
instituidores, participantes e as entidades de previdência privada 
no sentido de transferir, por meio da tradição, a propriedade dos 
recursos. Trata-se, somente, de tradição para fms de gestão dos 
recursos.
Por esse motivo, os recursos vertidos para as fechadas entidades 
de .previdência privada são de propriedade dos patrocinadores, insti­
tuidores e participantes, representando parcela de seu patrimônio 
afetada ao custeio dos planos de benefícios.
Como já dito, tal entendimento é corroborado pelo art. 27 da 
L C 109/01 que, ao disciplinar os planos de benefícios das entidades
PREVIDÊNCIA PRIVADA A b ERTA
abertas, assegura a portabilidade dos recursos e o direito ao seu res 
gate, conforme se pode verificar a seguir336 :
“Art. 27. Observados os conceitos, a forma, as condições e os cri­
térios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes
0 direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de en­
tidade fechada, e o resgate de recursos das reservas técnicas, provi­
sões e fundos, total ou parcialmente.
§ I o A portabilidade não caracteriza resgate.
§ 2° E vedado, no caso de portabilidade:
1 - que os recursos financeiros transitem pelos participantes, sob 
qualquer forma; e
II - a transferência de recursos entre participantes”.
Considerando que os participantes dos planos de benefícios pre 
videnciários têm (i) o direj.to de dispor dos próprios recursos aporta 
dos, o que é demonstrado pela possibilidade de transferência entre
336 Também nesse sentido, o art. 14 da LC 109/2001, relativam ente às entidades lei lud .r. 
de prev idência privada: "Art. 14. O s planos de benefícios deverão prever os seguinle'. 
institutos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscali/adm
I - beneficio proporcional diferido, em razão da cessação do v ín cu lo empreg.ití< io . om
o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direilo ,io liene 
fício p leno, a ser concedido quando cum pridos os requisitos de elegibilidade;
II - portab ilidade do direito acum ulado pelo participante para outro plano;
III - resgate da totalidade das contribuições vertidas ao plano pelo participante, des. on 
tadas as parcelas do custeio administrativo, na forma regulam entada; e
IV - facu ldade de o participante manter o va lo r de sua contribu ição e a do pairo, in.i 
dor, no caso de perda parcial ou total da rem uneração recebida, para assegurar a pei 
cepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela rem uneração ou em oulios 
definidos em no,m as regulamentares.
§ I a N ão será adm itida a portab ilidade na inex istência de cessação do v í ix u lo 
em pregatício do participante com o patrocinador.
( . . . )
§ 4 O instituto de que trata o inciso II deste artigo, quandò efetuado para enlidade 
aberta, somente será adm itido quando a integralidade dos recursos financeiros com-, 
pondentes ao direito acum ulado do participante for utilizada para a contratação de 
renda mensal vita líc ia ou por prazo determ inado, cu jo prazo m ín im o não poderá '.ei 
inferior ao período em que a respectiva reserva foi constituída, lim itado ao m ínim o de 
quinze anos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador.
L éo d o A m a r a l F ilh o
entidades de previdência distintas, tendo a LC 109/01 denominado 
esse direito de portabilidade; e (ii) o direito de reaver os recursos, o 
que se consuma por meio do seu resgate; não há que se questionar a 
sua propriedade.337
De fato, tais direitos dos participantes encontram-se previstos 
na disciplina dos direitos dos proprietários. Dessa forma, por se ca­
racterizarem como recursos de propriedade dos participantes, fica 
claro que tais valores integram o seu patrimônio.
Ainda sobre a dicotomia entre universalidades de direito e de 
fato, transcrevemos as lições de ORLANDO GOMES:
“Universalidade de fato é o conjunto de coisas singula­
res, simples ou compostas, agrupadas pela vontade da 
pessoa, tendo destinação