A maior rede de estudos do Brasil

Grátis
840 pág.
NOVO CPC ANOTADO - 2015

Pré-visualização | Página 14 de 50

se revelam fundamentais ao problema da ação: a ideia de pretensão, fixa-
da por Windscheid, e a do direito público de demandar, enfatizada por Müther.” 
(ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 58). 
O debate ensejou a necessidade de observância de um novo conceito jurídico, pois, 
“fue a partir de este momento que el derecho procesal adquirió personalidad y se des-
prendió de viejo tronco de derecho civil.” Para a ciência do processo, aduz o autor, 
“la separación del derecho y de la acción constituyò un fenómeno análogo a lo que 
representó para la física la división del átomo.” (COUTURE, Eduardo J. Funda-
mentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1958. p. 63-64). 
Frutos do consagrado embate teórico acabaram por influenciar, em boa medida, 
à doutrina professada por Adolf Wach. Abrolha daí, com contornos claramente 
identificáveis, a denominada teoria concreta da ação, estudada, tradicionalmente, 
a partir de duas distintas vertentes. Numa primeira, atribuída à construção teóri-
ca de Wach, que intuiu, instigado pelo conteúdo da Ordenança Processual Civil 
alemã de 1877 (ZPO), a falibilidade da conceituação até então predominante (por 
ESA - OAB/RS
40
conta da admissão textual das pretensões meramente declaratórias – em espe-
cial as negativas, § 231), considerou-se a ação um direito autônomo, negando-se, 
veementemente, a base da doutrina civilista. Concluiu Wach, nessa linha de pen-
samento, tratar-se a ação (distinta do direito subjetivo violado) de ato dirigido, 
primeiro, contra o Estado, pois destinado a exigir-lhe proteção jurídica; segundo, 
contra o próprio adversário, do qual se exige a sujeição. Para além de caracterizá-la 
como direito autônomo, a aludida natureza bifronte de sua destinação acabou, à 
evidência, por customizar a tese endossada pelo professor alemão. (WACH, Adolf. 
Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, 1977. v. I.); Uma segun-
da vertente, não menos concretista, atribuiu-se a Chiovenda, mentor da teoria da 
ação como direito potestativo. O insigne jurista afirmou que, a despeito da auto-
nomia da ação em relação ao direito material, afigurava-se incorreto aplicar-lhe o 
selo de direito subjetivo clássico, renegando, por outro lado, sua natureza pública. 
Segundo Chiovenda, embora não se pudesse negar a existência de relações jurí-
dicas públicas (entre o Estado e o cidadão), a relação entre cidadão e Estado, no 
concernente, não era mais do que o meio de que o primeiro dispunha para obter 
certos efeitos contra o seu adversário (a parte contrária). “Observei que, se em ver-
dade a coação é inerente à ideia do direito (não no sentido de que, para se ter direi-
to, se deve poder efetivamente atuá-lo, e sim no de que tende a atuar com todas as 
forças que estão de fato à sua disposição); se em verdade a vontade concreta da lei, 
quando o devedor deixa de satisfazê-la com a sua prestação, tende à sua atuação 
por outra via, e que, mesmo, em numerosíssimos casos, há vontades concretas de 
lei cuja atuação só se concebe por obra dos órgãos públicos no processo; todavia, 
normalmente, esses órgãos só a pedido de uma parte podem promover à atuação 
(nemo iudex sine actore), de modo que, normalmente, a atuação da lei depende de 
uma condição, a saber, da manifestação de vontade do indivíduo; e diz-se que esse 
indivíduo tem ação, querendo dizer-se que tem o poder jurídico de provocar, com 
seu pedido, a atuação da vontade da lei. A ação é, portanto, o poder jurídico de 
dar vida à condição para a atuação da vontade concreta da lei. Definição que, bem 
examinada, coincide com a das fontes nihil aliud est actio quam ius persequendi 
iudicio quot sibi debeatur (Inst. IV, 6, pr); em que é evidentíssima a contraposição 
do direito ao que nos é devido, ao direito de conseguir o bem que nos é devido 
mediante o juízo (ius iudicio persequendi). A ação é um poder que nos assiste em 
face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. 
O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante desse poder: simplesmente 
lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversá-
rio nada possa fazer, quer para impedi-la, quer para satisfazê-la. Sua natureza é 
privada ou pública, consoante a vontade de lei, cuja atuação determina, seja de 
ESA - OAB/RS
41
natureza privada ou pública.” (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito 
Processual Civil. p. 61-62). Em suma, ambas as proposições (cada qual com suas 
peculiaridades) viam na ação um direito autônomo, contudo, consoante afirma 
Ovídio Baptista da Silva, “ao identificar a ‘ação’ processual com um novo direito 
atribuído ao titular do direito subjetivo posto na demanda, para que desencadeas-
se a atividade jurisdicional e realizasse a condição necessária, para que o Estado 
aplicasse a ‘vontade concreta da lei’”, acabaram por vincular sua existência à sua 
procedência, “deixando sem explicação” o fenômeno da ação improcedente. 
(BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil. p. 83-84). Tal con-
clusão, embora acolhida aos quatro cantos (sem maiores reações), parece-nos de 
pouca sustentabilidade (Chiovenda não conseguiria explicar o fenômeno da ação 
julgada improcedente?!?!). Seja como for, das formulações concretistas, a doutrina 
processual acabou por extrair a lição de que, aderindo-as, não se poderia, mor-
mente, escapar da conclusão de que ter ação é ter razão, o que representa, por 
decorrência lógica, o mesmo que afirmar que ter ação corresponde a ter direito a 
uma sentença favorável.
5. Principais teorias da ação. Teoria abstrata do direito de agir. Degenkolb, em 
1887, traz à baila a teoria da ação como direito abstrato de agir. “(...) os autores que 
se filiam a essa corrente vêem na ação (processual) um direito de crédito, distinto, 
porém, do eventual direito subjetivo que venha a resguardar. Dele se distingue, 
sobretudo pela circunstância de que é um direito de crédito contra o Estado. É um 
direito público subjetivo: direito à jurisdição; direito à prestação jurisdicional do 
Estado, direito à sentença, isto é, direito a uma resposta do Estado, qualquer que 
seja o seu conteúdo”, aduziu Tesheiner. (TESHEINER, José M. Elementos para 
uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 88). Cinge-se à tese 
a afirmar que, a despeito do objeto deduzido, basta a iniciativa de um suposto 
interessado para que o Estado, detentor do monopólio da jurisdição, obrigue-se a 
prestá-la. O direito a que se alude é, além de autônomo (no sentido de não se con-
fundir com o direito material sustentado), abstrato (independe do conteúdo da 
manifestação estatal). Não é por outra razão que José Tesheiner, em seu: Eficácia 
da Sentença e Coisa Julgada Civil (p. 15), ao distinguir a teoria em tela das demais, 
sinala que “conforme a teoria que se adote, a ação é (...) a) direito a uma sentença 
qualquer, ainda que meramente processual (teoria do direito abstrato e incondi-
cionado)”. Nessa mesma linha ensinou Ovídio Baptista: “Teriam “ação”, no campo 
do direito processual, tanto o autor que tivesse direito quanto aquele que viesse a 
juízo sem direito algum. Quem resultasse sucumbente, nem por isso, deixaria de 
ter exercido uma ‘ação’ (enquanto categoria processual). E por não estar o cha-
mado ‘direito de ação’ ligado a, ou na dependência de nenhum direito subjetivo 
ESA - OAB/RS
42
material que lhe servisse de causa, dizia-se que este direito era abstrato, ou seja, 
outorgado pela ordem jurídica a todos quantos invocassem a proteção jurisdicio-
nal, independentemente de serem ou não titulares dos direitos alegados em juízo. 
Para a chamada teoria do ‘direito abstrato de ação’ (DEGENKOLB e PLÓSZ e seus 
seguidores), este é um direito público subjetivo conferido a todos indistintamente, 
sendo irrelevante para sua existência que o autor tenha ou não razão, seja ou não 
titular do direito posto em causa perante o magistrado. Tanto aquele que tiver 
sua demanda declarada procedente quanto o outro que