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MEDIAÇÃO DE CONFLITOS temas atuais Samantha Pelajo Samantha Longo Dulce Nascimento Sandra Bayer (Organizadoras) MEDIAÇÃO DE CONFLITOS temas atuais Brasília – DF, 2022 © Ordem dos Advogados do Brasil Conselho Federal, 2022 Setor de Autarquias Sul - Quadra 5, Lote 1, Bloco M Brasília – DF CEP: 70070-939 Distribuição: Conselho Federal da OAB – GRE E-mail: oabeditora@oab.org.br O Conselho Federal da OAB – por meio da OAB Editora – ressalta que as opiniões emitidas nesta publicação, em seu inteiro teor, são de responsabilidade dos seus autores. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – Biblioteca Arx Tourinho) M489 Mediação de conflitos : temas atuais / organizadoras: Samantha Pelajo, Samantha Longo, Dulce Nascimento, Sandra Bayer – Brasília: OAB Editora, 2022. xvii, 261 p.: il. ISBN: 978-65-5819-043-1 1. Mediação (processo civil), coletânea. 2. Acesso à justiça, Brasil. 3. Conciliação (processo civil), Brasil. 4. Mediação (processo civil), Brasil. org. I. Pelajo, Samantha. org. II. Longo, Samantha. org. III. Nascimento, Dulce. org. IV. Bayer, Sandra. CDDir: 341.4625 CDU: 347.918 Gestão 2019/2022 Diretoria Felipe Santa Cruz Presidente Luiz Viana Queiroz Vice-Presidente José Alberto Simonetti Secretário-Geral Ary Raghiant Neto Secretário-Geral Adjunto José Augusto Araújo de Noronha Diretor-Tesoureiro Conselheiros Federais AC: Cláudia Maria da Fontoura Messias Sabino; AL: Fernanda Marinela de Sousa Santos, Fernando Carlos Araújo de Paiva e Roberto Tavares Mendes Filho; AP: Alessandro de Jesus Uchôa de Brito, Felipe Sarmento Cordeiro e Helder José Freitas de Lima Ferreira; AM: Aniello Miranda Aufiero, Cláudia Alves Lopes Bernardino e José Alberto Ribeiro Simonetti Cabral; BA: Carlos Alberto Medauar Reis, Daniela Lima de Andrade Borges e Luiz Viana Queiroz; CE: André Luiz de Souza Costa; Hélio das Chagas Leitão Neto e Marcelo Mota Gurgel do Amaral; DF: Daniela Rodrigues Teixeira, Francisco Queiroz Caputo Neto e Ticiano Figueiredo de Oliveira; ES: Jedson Marchesi Maioli, Luciana Mattar Vilela Nemer e Luiz Cláudio Silva Allemand; GO: Marcello Terto e Silva, Marisvaldo Cortez Amado e Valentina Jungmann Cintra; MA: Ana Karolina Sousa de Carvalho Nunes, Charles Henrique Miguez Dias e Daniel Blume Pereira de Almeida; MT: Felipe Matheus de França Guerra, Joaquim Felipe Spadoni e Ulisses Rabaneda dos Santos; MS: Ary Raghiant Neto, Luís Cláudio Alves Pereira e Wander Medeiros Arena da Costa; MG: Antônio Fabrício de Matos Gonçalves, Bruno Reis de Figueiredo e Luciana Diniz Nepomuceno; PA: Afonso Marcius Vaz Lobato, Bruno Menezes Coelho de Souza e Jader Kahwage David; PB: Harrison Alexandre Targino, Odon Bezerra Cavalcanti Sobrinho e Rogério Magnus Varela Gonçalves; PR: Airton Martins Molina, José Augusto Araújo de Noronha e Juliano José Breda; PE: Leonardo Accioly da Silva, Ronnie Preuss Duarte e Silvia Márcia Nogueira; PI: Andreya Lorena Santos Macêdo, Chico Couto de Noronha Pessoa e Geórgia Ferreira Martins Nunes; RJ: Carlos Roberto de Siqueira Castro, Luiz Gustavo Antônio Silva Bichara e Marcelo Fontes Cesar de Oliveira; RN: Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, Artêmio Jorge de Araújo Azevedo e Francisco Canindé Maia; RS: Cléa Anna Maria Carpi da Rocha, Rafael Braude Canterji e Renato da Costa Figueira; RO: Alex Souza de Moraes Sarkis, Andrey Cavalcante de Carvalho e Franciany D’Alessandra Dias de Paula; RR: Emerson Luis Delgado Gomes e Rodolpho César Maia de Morais; SC: Fábio Jeremias de Souza, Paulo Marcondes Brincas e Sandra Krieger Gonçalves; SP: Alexandre Ogusuku, Guilherme Octávio Batochio e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró; SE: Adélia Moreira Pessoa, Maurício Gentil Monteiro e Paulo Raimundo Lima Ralin; TO: Antônio Pimentel Neto, Denise Rosa Santana Fonseca e Kellen Crystian Soares Pedreira do Vale. Conselheiros Federais Suplentes AC: Luiz Saraiva Correia, João Tota Soares de Figueiredo Filho e Odilardo José Brito Marques; AL: Ana Kilza Santos Patriota, João Luís Lôbo Silva e Sergio Ludmer; AP: Emmanuel Dante Soares Pereira, Maurício Silva Pereira e Paola Julien Oliveira dos Santos; AM: Márcia Maria Cota do Álamo e Sergio Rodrigo Russo Vieira; BA: Antonio Adonias Aguiar Bastos, Ilana Kátia Vieira Campos e Ubirajara Gondim de Brito Ávila; CE: Alcimor Aguiar Rocha Neto, André Rodrigues Parente e Leonardo Roberto Oliveira de Vasconcelos; DF: Raquel Bezerra Cândido, Rodrigo Badaró Almeida de Castro e Vilson Marcelo Malchow Vedana; ES: Carlos Magno Gonzaga Cardoso, Luiz Henrique Antunes Alochio e Ricardo Álvares da Silva Campos Júnior; GO: Dalmo Jacob do Amaral Júnior, Fernando de Paula Gomes Ferreira e Rafael Lara Martins; MA: Deborah Porto Cartágenes, João Batista Ericeira e Yuri Brito Corrêa; MT: Ana Carolina Naves Dias Barchet, Duilio Piato Junior e José Carlos de Oliveira Guimarães Junior; MS: Afeife Mohamad Hajj, Luíz Renê Gonçalves do Amaral e Vinícius Carneiro Monteiro Paiva; MG: Felipe Martins Pinto, Joel Gomes Moreira Filho e Róbison Divino Alves; PA: Luiz Sérgio Pinheiro Filho e Olavo Câmara de Oliveira Junior; PB: Marina Motta Benevides Gadelha, Rodrigo Azevedo Toscano de Brito e Wilson Sales Belchior; PR: Artur Humberto Piancastelli, Flavio Pansieri e Graciela Iurk Marins; PE: Ademar Rigueira Neto, Carlos Antônio Harten Filho e Graciele Pinheiro Lins Lima; PI: Raimundo de Araújo Silva Júnior, Shaymmon Emanoel Rodrigues de Moura Sousa e Thiago Anastácio Carcará; RJ: Eurico de Jesus Teles Neto; Flavio Diz Zveiter e Gabriel Francisco Leonardos; RN: Fernando Pinto de Araújo Neto e Olavo Hamilton Ayres Freire de Andrade; RS: Beatriz Maria Luchese Peruffo, Greice Fonseca Stocker e Maria Cristina Carrion Vidal de Oliveira; RO: Jeverson Leandro Costa, Juacy dos Santos Loura Júnior e Veralice Gonçalves de Souza Veris; RR: Bernardino Dias de Souza Cruz Neto, Dalva Maria Machado e Stélio Dener de Souza Cruz; SC: José Sérgio da Silva Cristóvam, Sabine Mara Müller Souto e Tullo Cavallazzi Filho; SP: Alice Bianchini e Daniela Campos Liborio; SE: Glícia Thaís Salmeron de Miranda, Tatiane Gonçalves Miranda Goldhar e Vitor Lisboa Oliveira; TO: Alessandro de Paula Canedo, Cabral Santos Gonçalves e Luiz Tadeu Guardiero Azevedo. Ex-Presidentes 1. Levi Carneiro (1933/1938) 2. Fernando de Melo Viana (1938/1944) 3. Raul Fernandes (1944/1948) 4. Augusto Pinto Lima (1948) 5. Odilon de Andrade (1948/1950) 6. Haroldo Valladão (1950/1952) 7. Attílio Viváqua (1952/1954) 8. Miguel Seabra Fagundes (1954/1956) 9. Nehemias Gueiros (1956/1958) 10. Alcino de Paula Salazar (1958/1960) 11. José Eduardo do P. Kelly (1960/1962) 12. Carlos Povina Cavalcanti (1962/1965) 13. Themístocles M. Ferreira (1965) 14. Alberto Barreto de Melo (1965/1967) 15. Samuel Vital Duarte (1967/1969) 16. Laudo de Almeida Camargo (1969/1971) 17. José Cavalcanti Neves (1971/1973) 18. José Ribeiro de Castro Filho (1973/1975) 19. Caio Mário da Silva Pereira (1975/1977) 20. Raymundo Faoro (1977/1979) 21. Eduardo Seabra Fagundes (1979/1981) 22. Membro Honorário Vitalício J. Bernardo Cabral (1981/1983) 23. Mário Sérgio Duarte Garcia (1983/1985) 24. Hermann Assis Baeta (1985/1987) 25. Márcio Thomaz Bastos (1987/1989) 26. Ophir Filgueiras Cavalcante (1989/1991) 27. Membro Honorário Vitalício Marcello Lavenère Machado (1991/1993) 28. Membro Honorário Vitalício José Roberto Batochio (1993/1995) 29. Ernando Uchoa Lima (1995/1998) 30. Membro Honorário Vitalício Reginaldo Oscar de Castro (1998/2001) 31. Rubens Approbato Machado (2001/2004) 32. Membro Honorário Vitalício Roberto Antonio Busato (2004/2007) 33. Membro Honorário Vitalício Raimundo Cezar Britto Aragão (2007/2010) 34. Membro Honorário Vitalício Ophir Cavalcante Junior(2010/2013) 35. Membro Honorário Vitalício Marcus Vinicius Furtado Coêlho (2013/2016) 36. Membro Honorário Vitalício Claudio Pacheco Prates Lamachia (2016/2019). Presidentes Seccionais AC: Erick Venancio Lima do Nascimento; AL: Nivaldo Barbosa da Silva Junior; AP: Auriney Uchôa de Brito; AM: Marco Aurélio de Lima Choy; BA: Fabrício de Castro Oliveira; CE: José Erinaldo Dantas Filho; DF: Delio Fortes Lins e Silva Junior; ES: Jose Carlos Rizk Filho; GO: Lúcio Flávio Siqueira de Paiva; MA: Thiago Roberto Morais Diaz; MT: Leonardo Pio da Silva Campos; MS: Mansour Elias Karmouche; MG: Raimundo Candido Junior; PA: Alberto Antonio de Albuquerque Campos; PB: Paulo Antonio Maia e Silva; PR: Cassio Lisandro Telles; PE: Bruno de Albuquerque Baptista; PI: Celso Barros Coelho Neto; RJ: Luciano Bandeira Arantes; RN: Aldo de Medeiros Lima Filho; RS: Ricardo Ferreira Breier; RO: Elton Jose Assis; RR: Ednaldo Gomes Vidal; SC: Rafael de Assis Horn; SP: Caio Augusto Silva dos Santos; SE: Inácio José Krauss de Menezes; TO: Gedeon Batista Pitaluga Júnior. Coordenação Nacional das Caixas de Assistência dos Advogados – CONCAD Pedro Zanette Alfonsin Coordenador Nacional Aldenize Magalhães Aufiero Coordenadora CONCAD Norte Andréia de Araújo Silva Coordenadora CONCAD Nordeste Itallo Gustavo de Almeida Leite Coordenador CONCAD Centro-Oeste Luís Ricardo Vasques Davanzo Coordenador CONCAD Sudeste Presidentes das Caixas de Assistência dos Advogados AC: Thiago Vinícius Gwozdz Poerch; AL: Ednaldo Maiorano de Lima; AP: Jorge José Anaice da Silva; AM: Aldenize Magalhães Aufiero; BA: Luiz Augusto R. de Azevedo Coutinho; CE: Luiz Sávio Aguiar Lima; DF: Eduardo Uchôa Athayde; ES: Aloisio Lira; GO: Rodolfo Otávio da Mota Oliveira; MA: Diego Carlos Sá dos Santos; MT: Itallo Gustavo de Almeida Leite; MS: José Armando Cerqueira Amado; MG: Luís Cláudio da Silva Chaves; PA: Francisco Rodrigues de Freitas; PB: Francisco de Assis Almeida e Silva; PR: Fabiano Augusto Piazza Baracat; PE: Fernando Jardim Ribeiro Lins; PI: Andréia de Araújo Silva; RJ: Ricardo Oliveira de Menezes; RN: Ricardo Victor Pinheiro de Lucena; RS: Pedro Zanette Alfonsin; RO: Elton Sadi Fulber; RR: Ronald Rossi Ferreira; SC: Claudia Prudencio; SP: Luís Ricardo Vasques Davanzo; SE: Hermosa Maria Soares França; TO: Sergio Rodrigo do Vale. Fundo de Integração e Desenvolvimento Assistencial dos Advogados – FIDA Felipe Sarmento Cordeiro Presidente Gedeon Batista Pitaluga Júnior Vice-Presidente Andréia de Araújo Silva Secretária-Geral José Augusto Araújo de Noronha Representante da Diretoria Membros Alberto Antonio Albuquerque Campos; Aldenize Magalhães Aufiero; Itallo Gustavo de Almeida Leite; Luciana Mattar Vilela Nemer; Luís Ricardo Vasques Davanzo; Paulo Marcondes Brincas; Pedro Zanette Alfonsin; Silvia Marcia Nogueira; Thiago Roberto Morais Diaz; Afeife Mohamad Hajj; Lucio Flávio Siqueira de Paiva; Nivaldo Barbosa da Silva Junior; Raquel Bezerra Cândido; Thiago Vinicius Gwozdz Poersch. ESA Nacional Ronnie Preuss Duarte Diretor-Geral Rafael Pontes de Miranda Alves Diretor de Inovação e Tecnologia Luis Cláudio Alves Pereira Vice-Diretor Conselho Consultivo: Alcimor Aguiar Rocha Neto; Auriney Uchôa de Brito; Carlos Enrique Arrais Caputo Bastos; Cristina Silvia Alves Lourenço; Delmiro Dantas Campos Neto; Graciela Iurk Marins; Henrique de Almeida Ávila; Luciana Christina Guimarães Lóssio; Igor Clem Souza Soares; Paulo Raimundo Lima Ralin; Thais Bandeira Oliveira Passos. Diretores (as) das Escolas Superiores de Advocacia da OAB AC: Renato Augusto Fernandes Cabral Ferreira; AL: Henrique Correia Vasconcellos; AM: Ida Marcia Benayon de Carvalho; AP: Verena Lúcia Corecha da Costa; BA: Thais Bandeira Oliveira Passos; CE: Eduardo Pragmácio de Lavor Telles Filho; DF: Rafael Freitas de Oliveira; ES: Alexandre Zamprogno; GO: Rafael Lara Martins; MA: Antonio de Moraes Rêgo Gaspar; MT: Bruno Devesa Cintra; MS: Ricardo Souza Pereira; MG: Silvana Lourenco Lobo; PA: Luciana Neves Gluck Paul; PB: Diego Cabral Miranda; PR: Adriana D'Avila Oliveira; PE: Mario Bandeira Guimarães Neto; PI: Aurelio Lobão Lopes; RJ: Sérgio Coelho e Silva Pereira; RN: Daniel Ramos Dantas; RS: Rosângela Maria Herzer dos Santos; RO: Solange Aparecida da Silva; RR: Caroline Coelho Cattaneo; SC: Marcus Vinícius Motter Borges; SP: Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho; SE: Kleidson Nascimento dos Santos. Presidente Executivo da OAB Editora José Roberto de Castro Neves Comissão Especial de Mediação e Conciliação do CFOAB Arnoldo Wald Filho Presidente Samantha Pelajo Vice-Presidente Samantha Mendes Longo Secretária Dulce Maria Martins do Nascimento Primeira Secretária-Adjunta Sandra Regina Garcia Olivan Bayer Segunda Secretária-Adjunta Membros Adhara Silveira Camilo; Aldemar de Miranda Motta Junior; Alessandra Balestieri; Carlos Eduardo de Vasconcelos; Gabriela da Silva Jardim Moraes; Luis Gustavo Ruggier Prado; Mariana Freitas de Souza; Ricardo Cesar Correa Pires Dornelles; Rissiane Damiao dos Santos Koeche Goulart; Tatianne de Lacerda Barros; Victoria Vaccari Villela Boacnin. Membros Consultores Alexia Vivian Rodrigues de Souza; Camile Costa; Damião Soares Tenório; Denison Melo de Aguiar; Eduardo da Silva Vieira; Fernanda Rocha Lourenço Levy; Helena Dellamonica; Helio Paulo Ferraz; Juliana Ribeiro Goulart; Leandro Rigueira Rennó; Luciano Nunes Santos Filho; Marcelo Girade Corrêa; Mia Alessandra de Souza Reis Schneider; Miriam Cleide Ramalho Brunet Sobrinha; Nalian Borges Cintra Machado; Nilson Xavier Ferreira; Roberta Borges Ferreira Badreddine; Rodrigo Vidal Oliveira; Ronan Ramos de Oliveira Junior; Silvio de Jesus Pereira. Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/AC Presidente: Felippe Ferreira Nery Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/AL Presidente: Aldemar de Miranda Motta Júnior Comissão de Mediação Pública e Coletiva da OAB/AM Presidente: Denison Melo de Aguiar Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/AP Presidente: Adivan Vitor Comissão de Conciliação e Mediação da OAB/BA Presidente: Rosane Fagundes Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/CE Presidente: Suzyanne de Kassya Ventura Pessôa de Paula Comissão de Métodos Adequados e Soluções de Conflitos da OAB/DF Presidente: Silvio de Jesus Comissão de Mediação e Arbitragem da OAB/ES Presidente: Rafael Induzzi Drews Comissão de Mediação e Conciliação da OAB/GO Presidente: Luiz Cláudio Duarte Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/MA Presidente: Ivaldo Prado Comissão de Mediação e Conciliação da OAB/MG Presidente: Luiz Felipe Calábria Lopes Comissão de Conciliação e Mediação da OAB/MS Presidente: Jane Lúcia Medeiros Comissão Especial de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/MT Presidente: Nalian Borges Cintra Machado Comissão de Mediação e Conciliação da OAB/PA Presidentes: Tatiane Rodrigues Vasconcelos e Douglas Alexander Prado Comissão Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PB Presidente: Evelyne Barros Ramalho e Tatianne de Lacerda Barros. Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB/PE Presidente: Soraya Vieira Nunes Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/PI Presidente: Sarah Rejane Comissão de Mediação da OAB/PR Presidente: Valéria de Sousa Pinto Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ Presidente: Juliana Loss de Andrade Comissão de Conciliação e Mediação da OAB/RN Presidente: José Nicodemos de Araújo Junior Comissão de Métodos Adequados de Solução de Conflitos e de Direito Sistêmico da OAB/RO Presidente: Solange Aparecida da Silva Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/RR Presidente: José Ruyderlan Ferreira Lessa Comissão de Mediação e Práticas Restaurativas da OAB/RS Presidente:Ricardo Cesar Correa Pires Dornelles Comissão de Conciliação e Mediação da OAB/SC Presidente: Rissiane D. S. K. Goulart Comissão de Mediação, Conciliação e Arbitragem da OAB/SE Presidente: Patrícia França Vieira Comissão da Advocacia na Mediação e na Conciliação da OAB/SP Presidente: Ana Luíza Isoldi Comissão de Meios Alternativos e Soluções de Conflitos OAB/TO Presidente: Keila Muniz Barros Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA Diretoria Fernanda Rocha Lourenço Levy Presidente Antônio Luiz Sampaio de Carvalho Vice-Presidente Jean François Teisseire Vice-Presidente Soraya Vieira Nunes Secretária Geral Rossana Fattori Linares Diretora Financeira Tania Almeida da Silva Diretora de Mediação Silvia Salatino Diretora de Arbitragem João Luiz Lessa de Azevedo Neto Diretor Jurídico Raquel Marangon Duffles Neves Diretora de Relações Institucionais Adolfo Braga Neto Diretor de Assuntos Institucionais Henrique Gomm Neto Diretor de Desenvolvimento Ana Lucia Pereira Diretora de Eventos Alessandra Fachada Bonilha Diretora de Comunicação Eduardo Vieira Ouvidor Danilo Ribeiro Miranda Martins Presidente do Conselho Fiscal Gabriela Ourivio Assmar Conselheira Fiscal Adão Flavio Indrusiak da Rosa Conselheiro Fiscal Superintendências BA: Alberto Nunes Vaz; DF: José Maurício Lima; GO: Carla Sahium Traboulsi; MA: Ivaldo Correia Prado Filho; MG: Camila Pereira Linhares; MT: Débora Pinho de Alencar Aburad; PA: Douglas Alexandre Prado; PE: Arnaldo de Lima Borges Neto; PR: Luciana Drimel Dias; RJ: Inez Balbino Petterle; RS: Marilene Marodin; SC: Roberto Adam; SE: João Alberto Santos de Oliveira; SP: Ana Luiza Godoy Isoldi Relação de Presidentes 1. Fernanda Rocha Lourenço Levy (2018/2022). 2. Roberto Pasqualin (2013/2018). 3. Ana Lucia Pereira (2009/2013). 4. Cassio Telles Ferreira Netto (2005/2009). 5. Adolfo Braga Neto (2001/2005). 6. Mauricio Gomm Ferreira dos Santos (1999/2001). 7. Petrônio Raymundo G. Muniz (1997/1999). i APRESENTAÇÃO Felipe de Santa Cruz Oliveira Scaletsky* É com singular orgulho que apresento a obra “Mediação de Conflitos: temas atuais”, organizada pela ilustre advogada Samantha Pelajo, vice-presidente da Comissão Especial de Mediação e Conciliação (CEMC) do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. O extenso diálogo teórico-prático reunido nesta obra é resultado do brilhante trabalho desempenhado pela Gestão (2019- 2022) à frente da CEMC, e, para registrar esse legado, reuniu autores e autoras com grande referência no tema referente à mediação e conciliação no direito brasileiro. O fio condutor desta Coletânea é o acesso à justiça, que é a primeira linha de defesa dos direitos dos cidadãos. E não há justiça sem uma advocacia fortalecida e vigilante. A atuação dos advogados será sempre um atributo básico e fundamental em qualquer democracia. O jurista José Murilo de Carvalho define democracia como inclusão política e social. Isto é, a inclusão da sociedade civil no acesso à Justiça é indispensável para a vivência real de uma Democracia. O teórico Norberto Bobbio aprofunda o conceito de Democracia e a caracteriza como um conjunto de regras de procedimento que autoriza quem irá deliberar e conduzir a formação de decisões coletivas, de modo que a ampla participação dos interessados deva ser viabilizada e devidamente prevista. O instituto da mediação é uma oportunidade para a construção de vínculos entre a sociedade e o Estado e oportuniza uma coesão social a partir de métodos jurídicos de pacificação social. Por isso, reafirmo todo o meu respeito e admiração por aqueles e aquelas que se dedicam a fortalecer o Estado Democrático de Direito e por seguir juntos e juntas à Ordem dos Advogados do * Advogado e Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais ii Brasil para a construção de uma sociedade mais justa e fraterna. Reafirmo nosso compromisso com a criação de institutos jurídicos que fortaleçam o acesso à Justiça em nosso País. Estamos diante, portanto, de uma leitura fundamental para os profissionais do Direito. Desejo uma excelente leitura! iii APRESENTAÇÃO Arnoldo Wald Filho* Até bem pouco tempo atrás, quase não se ouvia falar em métodos extrajudiciais de solução de disputas em nosso país. O Poder Judiciário era o grande centro solucionador de conflitos. Todas as disputas, desde um simples caso familiar de divórcio até grandes litígios empresariais, eram submetidas à jurisdição estatal. As arbitragens eram esparsas; de mediação, pouco se ouvia falar; e as sessões de conciliação não passavam de simples etapa burocrática do processo judicial, onde o próprio juiz (ou algum serventuário) indagava, despretensiosamente, se as partes tinham interesse em fazer um acordo, antes de dar continuidade ao processo. Esse monopólio estatal da solução dos conflitos no país fez com que, nos últimos anos, o Poder Judiciário brasileiro enfrentasse uma gravíssima crise, tornando-se absolutamente incapaz de fazer face ao número excessivo de casos que nele aportavam a cada ano. Assim, tivemos que, por necessidade, nos apropriar dos chamados métodos alternativos de solução de disputas. Esse movimento começou com a arbitragem, que passou a se difundir no Brasil, após a edição da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, e o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em 2001 (STF, Tribunal Pleno, SE-AgReg 5.206-7, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.4.2004). O julgamento marcou o início de uma paulatina mudança da cultura que imperava no país, segundo a qual o reconhecimento e a concretização do direito só se dão por meios judiciais, como registrado pelo Ministro Gilmar Mendes, em seu pronunciamento na Abertura do Ano Judiciário de 2.3.2009. * Presidente da Comissão Especial de Mediação e Conciliação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais iv A crise no sistema judicial de solução de conflitos brasileiro, porém, não seria – como efetivamente não foi – solucionado apenas através da arbitragem. Magistrados e servidores se deparam com o ingresso de dezenas de milhões de processos a cada ano, sem serem capazes de resolver os casos pendentes do ano anterior. Os Relatórios Justiça em Números, publicados anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por exemplo, revelam que a taxa de congestionamento global da Justiça brasileira (que representa a divisão dos casos não baixados pela soma dos casos novos e dos casos pendentes) tem se mantido em cerca de 70%. Nesse cenário, diversas têm sido as iniciativas institucionais para aprimorar os meios de solução de litígios no país. Em 2007, por exemplo, na gestão do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, então Advogado- Geral da União, Dias Toffolli, foi criada a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal - CCAF, para o deslinde de controvérsias jurídicas entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal por meio de conciliação ou arbitramento. Posteriormente, a competência da CCAF foi ampliada para permitir sua atuação nas controvérsias entre entes da Administração Pública Federal e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Já o Conselho Nacional de Justiça, sob a liderança da Ministra Ellen Gracie Northfleet, concebeu e passou a implementar o Movimento pela Conciliação, em 2006, que buscou alçar a autocomposição à condição de solução prioritária para os conflitos de interesse. Tendo como líderes diversos integrantes dos nossos Tribunais, com especial destaque ao Ministros Riccardo Lewandowski e Marco Aurélio Buzzi, tal Movimento resultou na elaboração de uma política pública de resolução apropriada de disputas,que restou espelhada na Resolução CNJ 125/2010. O Poder Legislativo também contribuiu decisivamente para o aprimoramento de nosso sistema de solução de disputas, ao aprovar, em 26.6.2015, a Lei da Mediação (Lei 13.140/2015) e, em 16.3.2015, o novo Código de Processo Civil, que passou a prever expressamente em lei o v princípio básico segundo o qual “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos, membros do MP, inclusive no curso do processo judicial” (art. 3º, § 3º). A Ordem dos Advogados do Brasil vem exercendo seu papel de contribuir com a rápida administração da justiça e com o aprimoramento da cultura e das instituições jurídicas (art. 44, I, da Lei 8.906, de 4.7.1994) não apenas participando ativamente dos debates e da concepção das referidas políticas públicas, mas também capacitando os advogados brasileiros a se valerem de métodos alternativos – que, dependendo do caso, se revelam os mais adequados – à solução das controvérsias em que estão envolvidos seus respectivos clientes. Afinal, a formação e a capacitação dos profissionais para atuar em mediações e conciliações – garantido a decisão informada do cliente – é pressuposto fundamental para o sucesso de uma política nacional que visa ampliar o uso das ferramentas consensuais no nosso sistema de justiça. É nesse contexto, assim, que se insere o lançamento da presente coletânea, que conta com artigos temáticos sobre mediação, sob a ótica da advocacia. A obra conta com 15 capítulos. No primeiro, Sandra Regina Garcia Olivan Bayer discorre sobre a mediação extrajudicial na Lei de Mediação e no novo Código de Processo Civil. No segundo, Camile Costa apresenta a mediação como ferramenta para negociações complexas. No terceiro, Ana Luiza Isoldi dá dicas valiosas para a formulação de perguntas no processo de mediação. No quarto, Fernanda Levy aborda as cláusulas escalonadas de mediação nos meios combinados de resolução de conflitos. No quinto capítulo, Ronan Ramos trata da preparação do advogado para a mediação. Marcelo Girarde, no sexto capítulo, faz uma imersão nos elementos de negociação à disposição do advogado na mediação. No sétimo, Dulce Nascimento apresenta os modelos de participação da advocacia na mediação, cuja indispensabilidade, no âmbito dos Centros Judiciais de Solução de Conflitos – CEJUSCs, é tratada no capítulo oitavo por Juliana Goulart. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais vi No capítulo nono, Rissiane Goulart destaca a efetividade da participação do advogado na mediação empresarial. No décimo capítulo, Samantha Pelajo, Giselle Picorelli e Fernanda Pontes Pimentel abordam a intersecção entre a atuação dos mediadores e dos advogados na mediação empresarial e nos negócios jurídicos processuais. Em seguida, no décimo primeiro capítulo, Soraya Vieira Nunes trata da mediação familiar, sob a ótica das relações continuadas. No décimo segundo, Samantha Longo introduz o tema da mediação em processos de insolvência, enquanto no décimo terceiro e décimo quarto capítulos, os temas da mediação trabalhista e da mediação online são tratados, respectivamente, por Eduardo Vieira e Alessandra Balestieri. Finalmente, no décimo quinto, Mariana Souza e Diego Aguiar Dias abordam o Desenho de Sistemas de Disputa como uma nova ferramenta para o advogado contemporâneo. Trata-se de obra, como já pode antever, de notável importância para a consolidação da mediação de disputas no Brasil, na qual alguns dos mais experientes profissionais brasileiros tratam de temas de grande relevância e utilidade prática, com entusiasmo, profundidade e clareza. É obra, certamente, de grande valia não apenas para profissionais que já se valem da mediação para a solução dos conflitos em que seus clientes estão envolvidos, mas para também aqueles desejam conhecer um pouco mais dessa notável ferramenta, que permite a construção de soluções de ganhos mútuos, reduz o tempo e os custos da solução de conflitos, e evita a deterioração da relação das partes envolvidas. vii APRESENTAÇÃO Fernanda Rocha Lourenço Levy* A Mediação, enquanto meio de prevenção, gestão e resolução de conflitos vem, ao longo dos últimos anos, ganhando espaço e notoriedade no cenário nacional. Certamente hoje, a Mediação é mais conhecida que ontem e o será ainda mais amanhã. O crescimento em sua utilização é inevitável, pelos seus próprios méritos. Tal cenário é fruto do incansável trabalho realizado por inúmeras pessoas, das mais diversas origens profissionais que semeiam a Mediação pelo vasto território brasileiro. Nesse contexto, destaca-se o papel fundamental da advocacia para o fomento da utilização da Mediação, no âmbito judicial e privado. Defensora natural daqueles que buscam a prevenção e defesa de seus direitos, a advocacia identifica seu papel de promotora de soluções adequadas às demandas específicas que lhes trazem seus clientes, para além da tutela prestada pelo Poder Judiciário. A advocacia contemporânea amplia seu leque de serviços e prestigia os meios consensuais de solução de controvérsias, para ofertar para cada situação apresentada, os meios propícios que podem tornar o caminho que leva à ordem jurídica justa, mais fácil, breve e menos custoso em todos os sentidos. Ao longo dos últimos anos, destaca-se o papel desenvolvido pela Ordem dos Advogados do Brasil em prol do desenvolvimento da Mediação. Por este Brasil afora, encontramos a advocacia reunida em suas comissões temáticas seccionais, fomentando a utilização da Mediação, por meio de grupos de estudos, eventos, cartilhas, câmaras de mediação, participando na construção de políticas públicas, dentre tantas outras atividades. Advogadas e advogados que inspiram outros colegas e jovens estudantes e encontram * Mediadora privada, sócia-fundadora do Instituto D´accord. Doutora em Direito pela PUC/SP. Vice-Presidente de Mediação da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial - CAMARB. Presidente do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais viii apoio na Comissão Especial de Mediação e Conciliação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A seu lado, com a missão precípua voltada ao fomento dos meios privados de solução de controvérsias, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem- CONIMA, vem ao longo de seus 24 anos de existência desenvolvendo incontáveis atividades em prol do desenvolvimento ético e sustentável da Arbitragem, da Mediação e dos demais meios privados de gestão de conflitos. É notória a atuação de referência nacional e internacional do CONIMA na área, que contempla desde a elaboração das primeiras bases deontológicas nacionais da área, passa pela participação no âmbito das iniciativas legislativas, políticas públicas, realização de eventos, apoio aos seus filiados, até o diálogo com o usuário final, construindo pontes entre os setores diversos da sociedade. O CONIMA congrega entre seus filiados as principais instituições de Mediação e Arbitragem do país e pessoas de notável saber e experiência na área que possuem por característica, a vocação pelo exercício do trabalho em cooperação. Retrato da união de propósitos entre as duas entidades, é com enorme alegria que apresentamos aos leitores a presente obra organizada pela Comissão Especial de Mediação e Conciliação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB em conjunto com o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem- CONIMA. Destacamos o apoio institucional ofertado pela Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil- CACB e o fazemos na pessoa de Eduardo Vieira, coordenador da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial- CBMAE. A obra também conta como apoio institucional do FONAME- Forum Nacional de Mediação e do GEMEP- Grupo de Estudos de Mediação Empresarial do CBAR- Comitê Brasileiro de Arbitragem. ix A obra é composta por uma coletânea de quinze artigos que, em seu conjunto, oferecem aos leitores um rico panorama acerca da mediação, em um permanente diálogo com a advocacia contemporânea. Escrita por profissionais com larga experiência na área, podemos identificar na arquitetura da obra três grandes eixos pelos quais os autores trazem suas contribuições de modo complementar: o papel da advocacia no processo de mediação, em áreas específicas e as ferramentas da mediação utilizáveis pelos advogados em suas atividades profissionais cotidianas. No eixo que trata do papel da advocacia na Mediação, Ronan Ramos aborda a preparação do advogado para a Mediação, indicando as boas práticas e o caráter permanente da preparação, convidando o advogado a ser a pessoa mais preparada na sala ao assessorar o seu cliente em uma negociação ou Mediação. Dulce Nascimento ao tratar dos modelos de participação da advocacia na Mediação, enfrenta o tema da obrigatoriedade do processo de Mediação no Brasil, da participação e oportunidades de atuação da advocacia no processo de Mediação. O tema da indispensabilidade da assistência de advogado na Mediação em âmbito dos Centros Judiciais de Solução de Conflitos – CEJUSCs e vem tratado por Juliana Goulart. Na medida em que a Mediação pode ser utilizada em diversos contextos, alguns âmbitos são destacados, sempre sob o prisma do papel do advogado. Sandra Bayer discorre sobre a mediação extrajudicial na Lei de Mediação e no Código de Processo Civil, abordando temas de fundamental importância para o bom entendimento sobre a matéria, como a diferenciação entre Mediação extrajudicial e judicial e a confusão entre os adjetivos “judicial” e “processual”. Tendo a honra de compor o quadro de autores, o artigo por nós apresentado trata das cláusulas escalonadas de Mediação nos meios combinados de resolução de conflitos, ressaltando a importância do papel do advogado e da advogada na promoção dos meios consensuais pela inclusão em contratos da MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais x convenção de Mediação, destacando a necessidade de uma advocacia especialidade na área para a realização de uma redação adequada dos termos contratuais e sua efetiva implementação. Rissiane Goulart discorre sobre a efetividade da participação do advogado com foco na mediação empresarial, expondo os motivos pelos quais identifica como fundamental o papel do advogado em processo de mediação em geral e em especial, nessa seara. Ainda em sede de Mediação empresarial, Samantha Pelajo, Giselle Picorelli e Fernanda Pontes Pimentel tratam da atuação complementar entre mediadores e advogados e a oportunidade que se vislumbra para a realização de negócios jurídicos processuais. Já Soraya Vieira Nunes aborda a Mediação familiar, sob a ótica das relações continuadas, apontando as contribuições trazidas pelo marco legal e, em especial, o papel do advogado nas Mediações familiares. Por sua vez, Samantha Longo nos brinda com o tema da Mediação em processos de insolvência, aportando aos leitores sua experiência na área, com suporte doutrinário e legislativo. A Mediação trabalhista vem enfrentada por Eduardo da Silva Vieira que traça um panorama do estágio atual da arte, desafios, iniciativas, referiando à Mediação como um “divisor de águas” no cenário das relações trabalhistas. No momento atual, indispensável a leitura do artigo apresentado por Alessandra Balestieri , que explana sobre a Mediação online, as formas de ODR’s (Online Dispute Resolutions), sua aplicabilidade e eficácia. Ainda que o advogado e a advogada não atuem diretamente no campo da Mediação, as ferramentas que instrumentalizam o meio se mostram de extrema valia para cada um de nós, e em especial na atuação advocatícia. Neste sentido, Camile Costa oferta aos leitores uma visão do que denomina de “advocacia multidimensional”, com uma “mentalidade diferenciada”, nas palavras da autora em um proveitoso diálogo com o texto apresentado por Marcelo Girade Corrêa que trata dos elementos de xi Negociação que podem aumentar o poder do advogado na Mediação, inclusive apontando medidas para avaliar o sucesso de uma negociação. Em destaque às técnicas de Mediação, Ana Luiza Isoldi discorre sobre a importância de utilizar as perguntas com eficiência, elencando- as de modo sistematizado e exemplificado, trazendo respostas à pergunta inicial que faz aos leitores: “Como elaborar a pergunta certa? Ressaltando a utilização do Desenho de Sistemas de Disputa como mais um campo de trabalho para a advocacia, Mariana Souza e Diego Aguiar Dias apresentam seu conceito, histórico e operacionalização, sistemas escalonados e resultados deles esperados. A Mediação é multidisciplinar, plural, inclusiva e encontra na advocacia, pilar da democracia, uma grande companheira de jornada, parceria tão bem enaltecida e apresentada pelos autores da presente obra que chega em excelente momento para instigar e ampliar nosso conhecimento sobre o assunto. xiii PREFÁCIO José Alberto Simonetti* A Ordem dos Advogados do Brasil, desde sua origem, tem como preocupação fundamental o desenvolvimento de ações que promovam o acesso à Justiça em nosso País. A Comissão Especial de Mediação e Conciliação (CEMC) do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo trabalho indefectível desempenhado nessa Gestão (2019/2022) resultou nesta obra que tematiza sobre o instituto da mediação em nosso ordenamento pátrio. A eficácia da atuação da OAB só é completa por meio dessas parceiras. Assim, esta publicação representa um passo adiante no aperfeiçoamento da prestação jurisdicional no País. O intercâmbio de ideias e a troca de conhecimento entre os advogados e as advogadas, sejam eles iniciantes ou profissionais de longa data, por meio dos artigos brilhantemente organizados proporcionará um salto de qualidade na atuação profissional. Ciente disso, a OAB, por meio da Escola Superior da Advocacia (ESA), firmou parceria com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para a disponibilização de cursos à distância de mediação e conciliação para advogados e a instituição do novo portal do Escritório Virtual, ferramenta desenvolvida em parceria entre as duas entidades para permitir o acesso dos advogados aos diferentes sistemas processuais dos tribunais brasileiros. A mediação tem-se mostrado instrumento efetivo de pacificação social, conforme reconhece, explicitamente, a Resolução n. 125/2010 do CNJ, a qual instituiu a “Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses”. Para tanto, promove * Advogado e Secretário-Geral do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB). MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais xiv a solução e a prevenção de litígios, valendo-se dos princípios da informalidade, simplicidade, economia processual, celeridade, oralidade e flexibilidade. Com isso, advém outro importante proveito social, nomeadamente: a redução da excessiva judicialização no País, bem como a diminuição da quantidade de recursos e de execução de sentenças. Trata-se de benefício de relevância incomensurável, em particular em razão da flagrante insuficiência da capacidade instalada do Poder Judiciário nacional. Finalizo refirmando o compromisso de nossa entidade com o fortalecimento de nossa classe. Ao longo de 91 anos, nossos esforços têm sido infatigáveis para garantir a dignidade profissional no exercício da advocacia, mas a eficácia de nossa atuação só é completa por meio da parceria com as Seccionais, as Subseções e as entidades que atuam em prol da defesa das prerrogativas advocatícias. Boa leitura! xv SUMÁRIOCapítulo 1: A MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL NA LEI DE MEDIAÇÃO E NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 .......................................................... 1 Sandra Regina Garcia Olivan Bayer Capítulo 2: MEDIAÇÃO COMO FERRAMENTA ÚTIL PARA NEGOCIAÇÕES COMPLEXAS ..................................................................................... 15 Camile Costa Capítulo 3: COMO ELABORAR A PERGUNTA CERTA? 20 TIPOS DE PERGUNTAS PARA FORMULAR COM EFICIÊNCIA ............................. 33 Ana Luiza Isoldi Capítulo 4: AS CLÁUSULAS ESCALONADAS DE MEDIAÇÃO: meios combinados de resolução de conflitos .............................................................. 49 Fernanda Rocha Lourenço Levy Capítulo 5: PREPARAÇÃO DO ADVOGADO PARA A MEDIAÇÃO ........... 65 Ronan Ramos Jr. Capítulo 6: ELEMENTOS DE NEGOCIAÇÃO QUE PODEM AUMENTAR O PODER DO ADVOGADO NA MEDIAÇÃO .............................. 85 Marcelo Girade Corrêa Capítulo 7: MODELOS DE PARTICIPAÇÃO DA ADVOCACIA NA MEDIAÇÃO......................................................................................................................... 99 Dulce Maria Martins do Nascimento MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais xvi Capítulo 8: A INDISPENSABILIDADE DA ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO NA MEDIAÇÃO NO ÂMBITO DOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA (CEJUSC).................................... 117 Juliana Ribeiro Goulart Capítulo 9: EFETIVIDADE DA PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO NO PROCESSO DE MEDIAÇÃO EMPRESARIAL ...................................................... 139 Rissiane D. S. K. Goulart Capítulo 10: A MEDIAÇÃO EMPRESARIAL E OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS: uma atuação complementar entre mediadores e advogados ........................................................................................ 155 Samantha Pelajo, Giselle Picorelli Yacoub Marques e Fernanda Pontes Pimentel Capítulo 11: A MEDIAÇÃO FAMILIAR: um olhar sobre as relações continuadas .................................................................................................................... 179 Soraya Vieira Nunes Capítulo 12: MEDIAÇÃO EM PROCESSOS DE INSOLVÊNCIA ................. 193 Samantha Longo Capítulo 13: A MEDIAÇÃO TRABALHISTA ..................................................... 201 Eduardo da Silva Vieira Capítulo 14: MEDIAÇÃO ONLINE ......................................................................... 211 Alessandra Balestieri Capítulo 15: UMA NOVA FERRAMENTA PARA O ADVOGADO CONTEMPORÂNEO: o Desenho de Sistemas de Disputa (DSD) .......... 225 Mariana Freitas de Souza e Diego Aguiar Dias xvii EPÍLOGO – MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais .............................. 237 Carlos Eduardo de Vasconcelos ANEXO 1: Comissão Especial de Mediação e Conciliação do Conselho Federal da OAB Produção do Grupo de Trabalho Responsável pela Temática: Iniciativas Práticas de Mediação e Conciliação nas Seccionais da OAB ............................................................................................ 241 Ana Luiza Isoldi, Dulce Nascimento e Sandra Bayer ANEXO 2: Comissão Especial de Mediação e Conciliação do Conselho Federal da OAB Produção do Grupo de Trabalho Responsável pela Temática: Participação da Advocacia no Processo de Mediação .......................... 253 Camile Souza Costa, Carlos Eduardo Vasconcelos, Dulce Nascimento e Mia Reis Schneider 1 Capítulo 1: A MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL NA LEI DE MEDIAÇÃO E NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 Sandra Regina Garcia Olivan Bayer* SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 A diferenciação entre mediação extrajudicial e mediação judicial. 3 A confusão entre os adjetivos "judicial" e "processual". 4 O profissional mediador extrajudicial. 5 Tipos de mediação extrajudicial: pública e privada. 6 Procedimento da mediação extrajudicial. 7 O uso da mediação extrajudicial incidental ao processo judicial. 8 As características do acordo celebrado em mediação extrajudicial. 1 INTRODUÇÃO Roberto Portugal Bacellar traz em sua obra a seguinte afirmação: "A mediação nasceu e chegou ao Brasil como uma forma extrajudicial de resolução de conflitos"1. De fato, a mediação surge, fora do Brasil, no ambiente extrajudicial e, quando chega ao Brasil, na década de 90, acaba por chamar a atenção do Poder Judiciário, que justamente buscava o movimento de maior acesso do cidadão à justiça. As experiências de mediação no ambiente judicial acabaram por ser regulamentadas pela * Mediadora, advogada colaborativa e professora universitária. Mestre e Doutoranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito do Sistema Jurídico Romanístico pela Universidade de Roma II - "Tor Vergata". Pós-graduada em Mediação de Conflitos pelo COGEAE da Puc/SP. Professora das disciplinas de Mediação e Arbitragem e de Direito de Família e das Sucessões da FMU. Instrutora de Mediação certificada pelo CNJ, professora em diversos cursos de capacitação de mediadores judiciais. Mediadora do Cadastro Nacional do CNJ. Mediadora privada em diversas câmaras e certificada pelo ICFML. Sócia do Instituto D’accord de Mediação de Conflitos. Autora de artigos e palestrante nas áreas de Mediação de conflitos. 1 BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 110. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 2 Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, tornando-se política pública judiciária. Mas a mediação extrajudicial, ainda que não presente em texto normativo, se manteve, tendo em vista o seu caráter negocial, em conformidade com o princípio da autonomia privada, o que a fazia prescindir da existência de previsão legal. A mediação extrajudicial é modalidade de mediação que ocorre fora do âmbito do Poder Judiciário e que possui, por esse motivo, requisitos próprios, tanto para o procedimento quanto em relação ao profissional habilitado a funcionar como mediador. Ainda por isso, o título executivo que produz, em caso de acordo, tem características diferentes da mediação judicial. Importante, por essas questões, que a distinção entre mediação judicial e extrajudicial seja bem traçada, para que, a partir desse pressuposto, possamos classificar a própria mediação extrajudicial em suas modalidades, analisando as regras específicas, presentes, em grande parte, na Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15), mas também no Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15). 2 A DIFERENCIAÇÃO ENTRE MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL E MEDIAÇÃO JUDICIAL São várias as possibilidades de classificação da mediação. Dentre elas, assume especial relevância a que diferencia a mediação judicial da mediação extrajudicial, tanto é que a própria Lei de Mediação, ao tratar do procedimento de mediação, após estabelecer disposições comuns às duas espécies, escolheu especificar cada um dos procedimentos: o da mediação extrajudicial, a partir do seu artigo 21, e o da mediação judicial, nos artigos 24 e seguintes. O adjetivo "judicial" aplica-se ao que é "relativo a juízo ou que se processa em juízo”2, é aquilo que é "relativo a juiz, a tribunais ou à 2 Em GOOGLE, Dicionário. Disponível em: https://www.google.com/search?ei= EcqVXtDqLIq95OUP8KmQ0A4&q=judicial+dicion%C3%A1rio&oq=judicial+dicio 3 justiça; forense. Judiciário."3 Desse modo, parece incontestável o entendimento de que a mediação judicial é a mediação judiciária, do Poder Judiciário, que ocorre nos tribunais, como política pública por eles adotada. Mediação, portanto, que ocorre dentro das instalações do Poder Judiciário, como política de incentivo do Poder Judiciário, ou a serviço do Poder Judiciário, como no caso da mediação realizada por entidades privadas credenciadas em um tribunal e que por ele são designadas para a realização de determinado procedimento (conforme art. 12-C da Resolução125/2010 do CNJ).4 A mediação extrajudicial, a contrario sensu, é aquela que ocorre fora das instalações do Poder Judiciário e também que não é por ele determinada no curso de um processo judicial. Ou seja, é a mediação que ocorre independentemente do Poder Judiciário, mesmo que, como veremos a seguir, seja realizada por entidade pública. n%C3%A1rio&gs_lcp=CgZwc3ktYWIQAzIGCAAQFhAeMgYIABAWEB4yBQgA EM0COgQIABBDOgYIABAHEB46AggAOgUIABCDAToICAAQFhAKEB46CAg AEAgQDRAeShQIFxIQOC0xMTJnOTlnMTE5ZzE0M0oNCBgSCTgtMmcxZzRnN VCrHFj5KmCaLWgAcAB4AYABhQKIAbANkgEFMi45LjKYAQCgAQGqAQdnd 3Mtd2l6&sclient=psy- ab&ved=0ahUKEwiQt9TUkejoAhWKHrkGHfAUBOoQ4dU DCAw&uact=5, acesso em 14/03/2020. 3 Em FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 7. ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2008, p. 498. 4 A título de exemplo, define o Provimento Estadual nº 2.348/2016, do Conselho Superior da Magistratura, do TJSP, quanto às câmaras privadas credenciadas: “Artigo 32. As Câmaras Privadas de Conciliação e Mediação, criadas pelo Provimento CSM nº 2287/2015 do Conselho Superior da Magistratura, serão credenciadas perante o Tribunal de Justiça mediante requerimento do responsável endereçado ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, indicando os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania perante os quais a câmara tiver interesse na vinculação, e na sua falta, o Centro da Região Administrativa Judiciária local. Artigo 33. Nas câmaras privadas de conciliação e mediação, atuarão conciliadores e mediadores cadastrados nos CEJUSCs, nos termos dos artigos 21 e seguintes do presente provimento." MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 4 3 A CONFUSÃO ENTRE OS ADJETIVOS "JUDICIAL" e "PROCESSUAL" Diferentemente de judicial, que se refere ao que diz respeito ao Poder Judiciário, o adjetivo "processual" diz respeito ao que é "relativo a processo judicial"5, trazendo em si um significado mais restrito, porque é atinente ao processo. Assim, importante é a compreensão de que uma mediação processual é judicial, porque diz respeito ao processo judicial, mas a mediação que não é processual, diante da inexistência de um processo judicial, mesmo assim pode ser mediação judicial, visto que o Poder Judiciário garante atendimento em mediação ao cidadão, ainda que não exista processo judicial, como no chamado procedimento "pré- processual". De fato, esse procedimento é extremamente importante dentro da política pública judiciária do tratamento adequado dos conflitos, porque garante acesso à justiça mesmo antes e independentemente do processo. Essa mediação é pré-processual, não é processual (a diferença se dá quanto ao momento). Mas mesmo assim, é judicial, porque realizada dentro do ambiente judiciário, sobretudo pelos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSCs. Cumpre-nos esclarecer essa distinção exatamente para definir que não se aplicam as regras que serão aqui apresentadas, quanto à mediação extrajudicial, à mediação realizada pelo Poder Judiciário, sobretudo nos CEJUSCs, seja no momento processual ou pré-processual do conflito. 4 O PROFISSIONAL MEDIADOR EXTRAJUDICIAL A Lei de Mediação, ao tratar da figura do mediador, dispôs, do artigo 4º ao 8º, sobre a atuação ética do mediador, de modo comum para mediadores judiciais e extrajudiciais. Da mesma forma que a definição 5 Em FERREIRA, op. cit., p. 655. 5 de mediação é comum ao ambiente judicial e extrajudicial, também a atuação do mediador é, genericamente falando, a mesma. Porém, a Lei diferenciou os requisitos para que alguém possa ser mediador extrajudicial6 ou mediador judicial7. Para que seja mediador extrajudicial, define-se que deve ser capaz e ter a confiança das partes, além de ser capacitado para fazer mediação, independentemente de qualquer tipo de associação a conselho ou entidade de classe. Isso parece bem diferente, e até menos rigoroso, do que a exigência feita ao mediador judicial, de que essa capacitação seja especificamente feita em escola autorizada, mediante um programa de curso definido pela própria Resolução 125/10 do CNJ, além de ter que ser graduado em nível superior há dois anos, em instituição reconhecida pelo MEC. Seria a mediação extrajudicial menos importante, a ponto de se exigir menos de quem é mediador extrajudicial? Não é o que parece ocorrer na realidade. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que a menção genérica ao mediador extrajudicial "ser capacitado" já foi explicitada por ocasião da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. O enunciado nº 47 esclarece que: A menção à capacitação do mediador extrajudicial, prevista no art. 9º da Lei n. 13.140/2015, indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da 6 "Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se." 7 "Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça." MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 6 mediação, não bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito. Dessa maneira, quis evitar-se que pudesse atuar como mediador alguém que desconhece mediação, pelo simples fato de ser profissional respeitado em sua atuação profissional de origem. Além disso, é importante verificar a diferença que existe entre ser um mediador judicial e um mediador extrajudicial: o primeiro é devidamente cadastrado, atua no ambiente judicial, sobretudo nos CEJUSCs, sem que os usuários precisem conhecê-lo, recebem a chancela do Poder Judiciário para ali atuar. Já o mediador extrajudicial tem a sua escolha atrelada ao conhecimento que o mercado das câmaras privadas de mediação e dos advogados que os escolhem têm a respeito de sua capacidade, experiência e habilidades como mediador. Assim, não é necessário um estrito critério legal, porque o próprio mercado "privado" da mediação fará essa seleção, em função da sua reputação, conquistada pelas experiências que acumulou em mediação. A escolha do mediador extrajudicial pode ainda ser feita mediante entrevista do mesmo, ou da leitura de seus textos sobre o tema, acompanhamento de palestras e aulas que realiza, e do pedido de referências a colegas que já viram sua atuação. Na prática, portanto, estabelecer-se no mercado extrajudicial parece mais árduo e concorrido do que o mero cumprimento de critérios objetivos estabelecidos em lei para os mediadores judiciais. 5 TIPOS DE MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL: pública, privada A mediação extrajudicial engloba todos os procedimentos de mediação que ocorrem fora da esfera do Poder Judiciário e de seus programas de mediação. Isso inclui situações de mediação extrajudicial pública, como também privada. São âmbitos extremamente distintos, mas ambos extrajudiciais. 7 A mediação extrajudicial pública é a que se realiza em programas de mediação fomentados pelo Poder Público. Isso inclui, a título de exemplo, os programas das secretarias e ministérios do Poder Executivo, sobretudo o Ministério da Justiça e as secretarias estaduais de Justiça, que mantêm programas, sobretudo,em áreas como o direito do consumidor; ou ainda em aparelhos estatais que atendem comunidades carentes, como as UPP's cariocas ou os CIC's paulistas; programas relacionados ao atendimento de idosos em situação de vulnerabilidade; ou então em programas pontuais para tratar de questões específicas, como as urbanísticas e ambientais, como uma determinada invasão de área de manancial, ou a retirada de famílias de uma região para a construção de uma usina; projetos de mediação em escolas públicas, etc. Nessa experiência pública, a mediação se mostra bastante profícua, sobretudo no trabalho com grupos e comunidades, e, normalmente, o trabalho é prestado em um projeto do próprio poder público, como também, em algumas situações, o projeto pode ser realizado pela iniciativa ou em parceria com entidades do terceiro setor que atuam em mediação para o ambiente público, seja ela mediação escolar, comunitária, ambiental, etc. Já a mediação extrajudicial privada difere em relação ao ambiente de atuação. A mediação privada é realizada por mediadores autônomos, por empresas de prestação de serviço de mediação privada, ou ainda, mais especificamente, por câmaras de mediação, que muitas vezes são espaços que gerenciam também procedimentos arbitrais (as câmaras de mediação e arbitragem). Essa mediação privada pode acontecer também em vários temas de aplicação: mediação empresarial, mediação comercial, mediação familiar. Essa experiência de mediação extrajudicial privada foi, como referimos de início, a primeira forma de mediação experimentada no Brasil. E é especificamente sobre ela que trata a Lei de Mediação a partir do seu artigo 21. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 8 6 PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL O procedimento de mediação extrajudicial vem especificado na Lei de Mediação, a partir de seu artigo 21. Desde o artigo 14, a lei trata de procedimento, mas traz previsões genéricas para qualquer tipo de mediação, como a necessidade de uma fala de abertura que contemple referências aos princípios éticos da mediação, sobretudo à confidencialidade; a possibilidade de comediação; a possibilidade de suspensão de processo arbitral ou judicial para a tentativa de composição amigável por meio de mediação; o termo inicial da mediação, na data de sua primeira reunião; a suspensão dos prazos prescricionais enquanto durar a mediação; anuência das partes quanto ao agendamento das reuniões; possibilidade de realização de sessões privadas (caucus) e a necessidade de redação de termo final quando do término da mediação. A partir do art. 21, inicia-se a subseção destinada à Mediação Extrajudicial. Esse procedimento começa com o convite feito, por uma das partes, para a outra comparecer em dia, hora e local marcados, referindo o convite ao tema de que tratará a mediação. Esse convite deve ser respondido em 30 dias, sob pena de considerar-se recusado. O convite pode ou não estar embasado em cláusula contratual prévia, assinada pelas partes, que preveja a ocorrência de mediação para a resolução de eventual conflito (art. 22). Se assim for, serão obedecidas as condições ali estipuladas e, do contrário, a própria lei (§2º do art. 22) prevê critérios para a realização de primeira audiência, como o prazo de duração da mediação, local, critério de escolha do mediador. Interessante dizer que, se houve previsão contratual de cláusula de mediação, de acordo com o art. 22, IV, tal cláusula já traz a previsão de penalidade para o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Porém, caso a previsão contratual não esteja completa, conforme o § 2º, não mencionando tal penalidade, estabelece o legislador uma punição importante para a ausência da parte convidada: 9 "a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada" (inciso IV do §2º do art. 22)8. A existência de ambas as previsões de penalidade pelo não comparecimento está a punir, na verdade, o descumprimento à previsão contratual, em respeito ao princípio de que o contrato faz lei entre as partes. Caso não haja cláusula, como já foi dito, a não resposta ao convite feito presume-se como recusa (art. 21, parágrafo único). Em caso de mediação empresarial, sobre questões comerciais ou societárias, se não houver cláusula contratual de mediação, o mediador somente poderá cobrar seus honorários após as partes aceitarem participar da mediação, mediante a assinatura de termo inicial de mediação. Caso haja cláusula, ou se o tema da mediação for outro que não empresarial, poderá o mediador exercer a cobrança de honorários desde a reunião inicial (§3º do art. 22). Com relação a eventual previsão de prazo para a fase de tentativa de mediação antes de propositura de um processo arbitral ou judicial, é muito pertinente a previsão do art. 23: se as partes, contratualmente, comprometeram-se a passar por certo prazo de tentativa de mediação ou aguardar implemento de condição para concluir a mediação, de nada adiantará a tentativa de desrespeitar essa previsão contratual. Isso porque, se houver a iniciativa de propositura de ação antes do termo ou condição previstos, caberá ao juiz ou ao árbitro suspender o curso da arbitragem ou da ação até o termo final ou 8 Importa recordar que o §1º do art. 2º da Lei de Mediação, ao explicitar o princípio da autonomia da vontade, menciona que "Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. §2º Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação". Assim, a existência de cláusula obriga ao comparecimento em primeira reunião de mediação, não à manutenção das partes em mediação. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 10 implemento de condição prevista, salvo em caso de medidas de urgência, para evitar perecimento de direito. Importante trazer, por fim, a lembrança de que, de acordo com a Lei de Mediação, em seu art. 10, as partes podem, mas não devem estar obrigatoriamente acompanhadas de seus advogados na mediação extrajudicial, à diferença da mediação judicial, onde cada parte deve estar acompanhada de advogado. A lei ainda complementa, informando no parágrafo único do art. 10, que caso alguma das partes esteja acompanhada de advogado, a sessão será suspensa "até que todas estejam devidamente assistidas". Pode parecer, à primeira vista, que a mediação extrajudicial costuma realizar-se sem advogado. No ambiente das mediações privadas de ordem empresarial ou familiar, entretanto, raramente isso vai acontecer em câmaras de mediação, visto que a iniciativa de ir a esse método fora do Poder Judiciário costuma ser dos próprios profissionais de Direito que conhecem a mediação e sabem de suas vantagens e do seu cabimento. A situação é diferente, contudo, nos casos de projetos comunitários ou de mediação escolar, em que muitas das questões dizem respeito à convivência e, em muitos casos, carecem de aspecto jurídico. 7 O USO DA MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL INCIDENTAL AO PROCESSO JUDICIAL Apesar de a mediação extrajudicial ter sido tratada pela Lei de Mediação, o Código de Processo Civil reconhece a mediação celebrada em ambiente privado, no curso do processo civil, a começar pelo artigo 168, que dá as partes o poder de escolher, em primeiro lugar, quem será seu mediador ou conciliador, ou câmara privada de mediação. E no seu §1º esclarece: "O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal". O artigo 175 ainda complementa: "As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas 11 a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionaisindependentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica”. É de lembrar-se, também, de questão já discutida quando da realização da já mencionada I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios”, do CJF, sobre a necessidade de realização da audiência de conciliação ou mediação do art. 334 do CPC, antes da contestação da ação. Naquela oportunidade, já se fixou o entendimento de que: Caso qualquer das partes comprove a realização de mediação ou conciliação antecedente à propositura da demanda, o magistrado poderá dispensar a audiência inicial de mediação ou conciliação, desde que tenha tratado da questão objeto da ação e tenha sido conduzida por mediador ou conciliador capacitado. (Enunciado 29) Dessa forma, quer-se entender que se uma parte toma a iniciativa de convidar a outra para um procedimento de mediação extrajudicial, antes da distribuição a ação, e o acordo não for celebrado, seja pela falta de consenso, seja pela ausência de uma das partes, qualquer uma delas poderá invocar o enunciado para pedir a dispensa da audiência a ser marcada pelo juiz, em conformidade com o art. 334, independentemente da manifestação de vontade da outra parte, tendo em vista já ter sido realizada a tentativa anteriormente ao início do processo. Além disso, no capítulo dirigido a tratar das Ações de Família, a partir do art. 693, também se reconhece a possibilidade de a mediação ocorrer durante o processo judicial. É o que se lê no art. 694, em seu parágrafo único: "A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem à mediação extrajudicial ou ao atendimento multidisciplinar”. Não é raro, de fato, que no curso de uma ação de Direito de Família as partes peçam a suspensão do processo para tratarem do tema em mediação extrajudicial. Ao final, se resulta o acordo, o mesmo é informado ao magistrado nos MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 12 autos do processo, que procederá à oitiva do Ministério Público para análise do acordo e, se for o caso, sua homologação por sentença. Por fim, como veremos a seguir, o acordo realizado em mediação extrajudicial ganha status de título executivo extrajudicial no CPC. 8 AS CARACTERÍSTICAS DO ACORDO CELEBRADO EM MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL Tanto a Lei de Mediação, no parágrafo único do seu artigo 20, como o Código de Processo Civil, em seu artigo 784, preveem que, se da mediação extrajudicial resultar acordo, será ele título executivo extrajudicial. É o que ocorre normalmente nos casos de direito contratual e empresarial. Entretanto, é possível também que o acordo seja revestido da força de título executivo judicial, bastando, para tanto, que as partes levem, por meio de seus advogados, esse acordo para homologação judicial, conforme o artigo 515, inciso III do CPC. De fato, isso pode ser mesmo necessário, por força do que estatui o art. 3º § 2º da Lei de Mediação, ao prever que "o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público." Nessas situações, homologado o acordo em juízo, torna-se ele título executivo judicial. Os exemplos mais comuns são de casos de Direito de Família que envolvam interesses de filhos menores ou incapazes. Enfim, a mediação extrajudicial, em seus diversos âmbitos de atuação, vem tendo sua prática expandida, muito em função do reconhecimento legal que a ela foi dado pelos marcos regulatórios citados. REFERÊNCIAS BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. 13 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa. 7. ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2008. GOOGLE, Dicionário. Disponível em: https://www.google.com/search ?ei=EcqVXtDqLIq95OUP8KmQ0A4&q=judicial+dicion%C3%A1rio &oq=judicial+dicion%C3%A1rio&gs_lcp=CgZwc3ktYWIQAzIGCAA QFhAeMgYIABAWEB4yBQgAEM0COgQIABBDOgYIABAHEB46 AggAOgUIABCDAToICAAQFhAKEB46CAgAEAgQDRAeShQIFxI QOC0xMTJnOTlnMTE5ZzE0M0oNCBgSCTgtMmcxZzRnNVCrHFj5 KmCaLWgAcAB4AYABhQKIAbANkgEFMi45LjKYAQCgAQGqA Qdnd3Mtd2l6&sclient=psyab&ved=0ahUKEwiQt9TUkejoAhWKHrk GHfAUBOoQ4dUDCAw&uact=5. Acesso em 14 mar. 2020. 15 Capítulo 2: MEDIAÇÃO COMO FERRAMENTA ÚTIL PARA NEGOCIAÇÕES COMPLEXAS Camile Costa* SUMÁRIO: 1 A advocacia multidimensional (preventiva e proativa): do advogado "fighter" ao advogado designer e solucionador de problemas. 2 Negociação como a ferramenta principal da advocacia multidimensional: o diferencial das habilidades negociais para uma advocacia consultiva e preventiva eficaz. 3 Mas nem sempre as negociações fluem: quando o terceiro imparcial pode auxiliar para que a advocacia consultiva e preventiva se torne eficaz. 4 Mediação como facilitadora de negociações complexas: como utilizar. 1 A ADVOCACIA MULTIDIMENSIONAL (PREVENTIVA E PROATIVA): do advogado "fighter" ao advogado designer e solucionador de problemas A advocacia é tipicamente vista, e os advogados e advogadas também veem a si mesmos, "através de uma única dimensão: o "fighter" (lutador), que advoga zelosamente em reivindicar os direitos violados * Advogada, Mediadora e Consultora Empresarial, com LLM em International Commercial Law and Dispute Resolution pela Swiss International Law School e formação em Negociação pela CMI Interser em Harvard. Sócia na Camile Costa Consultoria. Co-fundadora e gestora do Meeting de Negociação. Autora do livro bilíngue português-inglês "Os Benefícios da Mediação para Disputas Relacionadas à Propriedade Intelectual: uma abordagem prática" e organizadora do livro "Direito e Inovação: uma combinação necessária" publicado pela ESA-OAB/RS, instituição na qual ministra cursos em Estratégica Jurídica e Soft Skills para a Advocacia desde 2018 e onde fundou e coordena o Grupo de Estudos em Direito e Inovação. MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 16 de seu cliente"1. No entanto, há locais2 que há anos percebem e promovem a advocacia por uma dimensão maior: a do designer e solucionador de problemas. Em relação à dimensão do “fighter”, abaixo são apresentadas suas características e formas de atuação: O "fighter" usa e responde ao poder: o poder do Estado, o poder das leis e o poder de uma causa justa fortemente defendida. O poder do "fighter" flui de cima para baixo, através de um sistema vertical estruturado que, em seus alcances superiores, transcende todos os indivíduos. O sistema jurídico é majestoso: permite ser convocado e usado por aqueles que entendem sua operação, falando adequadamente a linguagem da autoridade, direitos e regras. O acesso ao poder do sistema jurídico, no entanto, é cuidadosamente protegido dentro de sua estrutura hierárquica. À medida que cada degrau mais alto da escada judicial é atingido, o poder é maior, mas também a formalidade e o afastamento daqueles cujos problemas se destina a resolver. [...] Advogados como "fighters" operam no plano vertical e no modo de rebobinagem: para cima, para baixo e para trás. Nem sempre olham para o lado, no nível do solo, para as pessoas que sofrem os problemas que precisam resolver ou para os ambientes sociais, financeiros e organizacionais em que essas 1 BARTON, Thomas D. & COOPER, James M. Preventive Law and Creative Problem Solving: Multi-Dimensional Lawyering. California Western School of Law, National Center for Preventive Law (NCPL). 2000. Disponível em: http://restorativeju stice.org/rj-library/preventive-law-and-creative-problem-solving-multi-dimensional- lawyering/1796/#sthash.3oKFB83L.dpbs. Acesso em: 25 fev. 2020. 2 O objetivo da California Western School of Law, em seu programa "Louis M. Brown Program in Preventive Law" e seu centro "McGill Center for Creative Problem Solving", é explorar e promover duas outras dimensões da advocacia: o "ProblemSolver" e o "Designer". O texto integral de onde esta informação foi retirada (BARTON, Thomas D. & COOPER, James M. Preventive Law and Creative Problem Solving: Multi-Dimensional Lawyering. California Western School of Law, National Center for Preventive Law (NCPL). 2000), encontra-se disponível em: http://restorativejustice.org/rj- library/preventive-law-and-creative-problem-solving-multi-dimensional- lawyering/1796/#sthash.3oKFB83L.dpbs. Acesso em: 25 fev. 2020. 17 pessoas vivem. O "fighter" também nem sempre olha para o futuro, para imaginar as conseqüências da solução de problemas por meio de procedimentos adversariais ou de intervenções que possam impedir a recorrência do problema. Em vez disso, o "fighter" tende a olhar para cima, encontrando princípios elevados da lei ou regras definidas por autoridades superiores. Ele também olha para baixo, cavando fundo para descobrir fatos e elementos juridicamente relevantes. Finalmente, ele olha para trás, porque "problemas legais" são frequentemente definidos como eventos passados envolvendo a violação de alguma regra ou direito. A mentalidade do "fighter"é reforçada pela estrutura dos procedimentos contenciosos, em que problemas humanos são comprimidos em moldes legais.3 Alguns problemas, especialmente aqueles que derivam de ações opressivas e/ou com viés de dominação, podem realmente ser melhor 3 Tradução livre do trecho original: "The Fighter uses and responds to power: the power of the State, the power of legal rules, and the power of a just cause strongly advocated. The Fighter’s power flows from on high, down through a structured vertical system that, in its upper reaches, transcends every individual. The legal system is majestic: it permits itself to be summoned and used by those who understand its operation, speaking properly the language of authority, rights, and rules. Access to the power of the legal system, however, is carefully guarded within its hierarchical structure. As each higher rung of the judicial ladder is reached the power is greater but so is its formality and its remoteness from those whose problems it is meant to resolve. [...] Lawyers as Fighters operate on a vertical plane and in a rewind mode: up, down, and backward. They do not often look sideways, at ground level to the people who experience legal problems or to the social, financial and organizational environments in which those people live. Fighters also do not often look ahead, to imagine the consequences of solving problems through adversarial procedures or toward interventions that could prevent a recurrence of the problem. Instead, fighters tend to look up, finding lofty principles of law or rules defined by higher authorities. They also look down, digging deep to uncover facts and basic elements. Finally, they frequently look back, because “legal problems” are often defined as historical events, the breach of some rule or right. The Fighter mentality is reinforced by the structure of litigation procedures, which squeeze human problems into legal molds." BARTON, Thomas D. & COOPER, James M.: Preventive Law and Creative Problem Solving: Multi-Dimensional Lawyering. California Western School of Law, National Center for Preventive Law (NCPL). 2000. Disponível em: http://restorativejustice.org/rj-library/preventive-law-and- creative-problem-solving-multi-dimensional-lawyering/1796/#sthash.3oKFB83L.dpbs. Acesso em: 25 fev. 2020. http://restorativejustice.org/rj-library/preventive-law-and-creative-problem-solving-multi-dimensional-lawyering/1796/#sthash.3oKFB83L.dpbs http://restorativejustice.org/rj-library/preventive-law-and-creative-problem-solving-multi-dimensional-lawyering/1796/#sthash.3oKFB83L.dpbs MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: temas atuais 18 resolvidos por meio das habilidades e procedimentos utilizados por uma advocacia na dimensão "fighter". Outros problemas, no entanto, podem ser trabalhados e evitados por advogados e advogadas que operem em um modo "fast forward" (de avanço rápido), por meio do desenho de cenários juridicamente seguros e da facilitação de relacionamentos, para que se tornem menos conflitantes e produtores de problemas. Os advogados e advogadas que operam nesta outra dimensão, agindo de forma preventiva, criativa e proativa, são tidos como designers e solucionadores de problemas, atuando em uma advocacia multidimensional.4 Advogados e advogadas multidimensionais alcançam estas habilidades por meio de uma comunicação honesta, atenta e ativa com seus clientes, que lhes permite entender com profundidade seus objetivos, receios, anseios e necessidades, a fim de possibilitar que atuem de forma proativa e preventiva, reorientando seu modelo mental para sair do padrão automático da gestão de crises e chegar à prevenção de problemas e potencialização das oportunidades negociais de seus clientes. "Operar no modo "fast forward" significa antecipar o problema. Ao lidar com seus clientes, o advogado ou advogada deixa de ser o objeto reativo dos eventos e passa a ser o planejador ativo dos cenários"5. Por outro lado, uma advocacia na dimensão "fighter" pode agir com planejamento e tentar garantir, por meio da redação de documentos apropriados, que seu cliente terá sucesso em qualquer possível disputa em relação àquela transação. No entanto, "planejar para ganhar disputas não significa agir preventivamente"6. 4 Ibid. 5 Tradução livre do original: "Operating in the Fast Forward mode means that the lawyer anticipates the problem. In dealing with individual clients, the lawyer moves from being the reactive object of events, to becoming the planful shaper of environments". Ibid. 6 Tradução livre do original: "Planning for winning disputes, however, is not acting preventively". Em complementação, do mesmo texto o trecho: "What is different and vibrant about preventive law today is that the techniques and skills of preventive law are being combined with a philosophical approach to lawyering that reaches beyond 19 Os problemas são barreiras estruturais ou elos disfuncionais nas relações entre as pessoas e seus ambientes. A advocacia na dimensão designer responde a esses problemas sugerindo intervenções que influenciam de forma produtiva e positiva as relações humanas ou o ambiente objetivo em que essas pessoas vivem. Tornar-se um designer e solucionador de problemas significa, portanto, que o advogado ou advogada se concentra menos na avaliação do comportamento e nas regras de defesa e mais na promoção de relacionamentos saudáveis e na realização humana.7 Por fim, "trabalhar como designer e solucionador de problemas revela o valor dos relacionamentos em nossas soluções"8. Com muita frequência, a advocacia tem se dedicado à aplicação de regras, separadas das relações humanas que conectam as partes. "Para criar soluções melhores e duráveis, o profissional do direito deve trabalhar para simply preventing lawsuits and preventing legal problems and encompasses actually benefitting or improving human well-being. This adds a valuable, explicitly normative dimension to preventive law. When combined with this philosophy, preventive law moves from being value-neutral to being value-laden. In turn, preventive law provides lawyers who want to practice law as a helping or healing profession with a set of specific, concrete, tested, and well-thought-out skills or tools for their new trade. It also provides a model for a lawyer-client relationship that is closer, warmer, more collaborative, probably longer lasting, and more like a partnership. This kind of lawyer-client relationship is appropriate for lawyers who want to function as healers and problem solvers rather than gladiators or neutral, technical experts. Susan Daicoff". Ibid. 7 Tradução livre do original: "Problems are structural barriers or dysfunctional links in the relationships between
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