AÇÃO PENAL

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AÇÃO PENAL 
Prof. Nestor Távora 
1. CONCEITO 
Segundo Ada Pelegrini, a ação nada mais é do que um direito público e 
subjetivo constitucionalmente assegurado (art. 5°, XXXV, CF), de exigir do 
estado juiz a aplicação da lei ao caso concreto, para a solução da demanda 
penal. 
Para Ovídio Batista, o direito penal constitucionalmente assegurado é o da 
justa e adequada prestação jurisdicional num prazo razoável, e a ação é o que 
fazemos para obtê-lo. (Ação exercida – Fredie Didier). 
Nesse contexto, segundo Renato Montans, a ação em verdade é um poder 
jurídico de demandar na expectativa de obter o provimento jurisdicional. 
Obs.: para Jacinto Miranda Coutinho, o conceito tradicional de lide é 
inaplicável a esfera penal, já que acusação e defesa tem o mesmo interesse, 
qual seja, a justa e adequada prestação jurisdicional. CONCLUSÃO: percebe-
se que o objeto do processo penal é a demanda (crise penal), caracterizada na 
imputação apresentada na inicial acusatória. 
2. CONDIÇÕES DA AÇÃO 
 
2.1 CONCEITO 
São as condições necessárias para o desenvolvimento regular da ação 
penal. 
2.2 ESPÉCIES/MODALIDADES 
 
I- Condições genéricas da ação: são aquelas aplicáveis a toda e 
qualquer ação penal, quais sejam: 
 
LI
P
Legitimidade "ad 
causam"
Interesse de agir
Possibilidade 
jurídica do pedido
Legitimidade “ad causam”: segundo Alfredo Buzaid, nada mais é do que a 
pertinência subjetiva da ação, delineando no polo ativo o titular do direito e no 
polo passivo o imputado. 
Obs.: TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO: na imputação de crime ambiental 
a pessoa jurídica, deve o ministério público também denunciar a pessoa física 
responsável pela ordem, em verdadeira dupla imputação. Mas recentemente, a 
primeira do STF, em acordão da relatoria da ministra Rosa Weber, quebrou a 
regra da dupla imputação, reconhecendo a condenação específica da PJ, 
mesmo sem detectar a pessoa física responsável pela ordem. 
Interesse de agir: é a necessidade de bater as portas do judiciário, 
utilizando um provimento adequado e almejando um resultado útil à situação do 
agente. 
Desdobramentos jurídicos: 
a) Interesse necessidade: segundo Eugênio Pacelli, a necessidade é 
presumida, já que a sanção penal pressupõe o devido processo legal, e 
a imposição jurisdicional. 
Obs.: a exceção ao interesse necessidade é encontrada no estatuto do 
índio, onde a sanção pode ser imposta pelo chefe tribal. 
b) Interesse adequação: nas ações de viés condenatório o interesse 
adequação não tem relevância, já que a ação penal tem um pedido 
genérico de aplicação de sanção e perfil único. ADVERTÊNCIA: vale 
lembrar que nas ações não condenatórias a adequação ganha 
destaque, notadamente na seleção entre o habeas corpus e o 
mandado de segurança já que o primeiro é inadequado quando 
inexistir risco, mesmo que remoto, a liberdade de locomoção. 
(Súmulas, 693, 694 e 695 do STF). 
c) Interesse utilidade: ele se caracteriza pela possibilidade de atendimento 
da pretensão acusatória com a esperança, mesmo que remota, da 
aplicação de sanção. 
Obs.: PRESCRIÇÃO VIRTUAL/HIPOTÉTICA/EM PERSPECTIVA: 
segundo a procuradoria geral de justiça do MP de SP, deve o promotor 
antes de oferecer a denúncia virtualizar qual será a provável pena 
aplicável numa futura sentença condenatória, se ele concluir que pela 
pena concreta ocorrerá prescrição retroativa (em face de verdadeira 
hipótese idealizada por ele) é sinal que a ação é inútil faltando interesse 
de agir e ao invés de denúncia deve ser requerido o arquivamento do 
inquérito. 
Contudo, por força da lei 12.234/10, alterando o §1° do art. 110 do CP, 
não é mais possível contar a prescrição retroativamente com base na 
pena aplicada na sentença entre a consumação do fato e o recebimento 
da denúncia. 
Ademais, com o avento da súmula 438 do STJ os tribunais superiores 
passaram a inadmitir a prescrição virtual, pois a especulação do 
ministério público não pode ser tolerada. 
Nada obstante, a nossa doutrina se insurgindo contra a jurisprudência e 
contra os processos inúteis continua defendendo a prescrição virtual, e o 
computo temporal para saber se o crime estará ou não prescrito seria do 
recebimento da denúncia a data da provável sentença condenatória. 
Possibilidade jurídica do pedido: deveremos trata-la primordialmente na 
análise do fato narrado na inicial, pois sendo ele atípico é sinal que a inicial 
deve ser rejeitada pela impossibilidade jurídica do pleito. 
Esta condição também se caracteriza quando o pedido estritamente 
considerado não encontra no ordenamento respaldo, como ocorre no pedido de 
prisão perpetua ou de pena de morte, ressalvada a hipótese de guerra 
declarada. 
Justa causa: é a necessidade de lastro probatório mínimo, dando 
sustentação a ação penal. 
Ação penal sem lastro é sinônimo de ação temerária. 
Obs.: DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA: 
a) Esfera penal: prevalece o entendimento de que a justa causa é uma 
quarta condição da ação. (Hélio Tornaghi). 
b) Esfera civil: prevalece o entendimento de que a justa causa não é 
tecnicamente uma condição da ação, e sim o requisito da própria 
construção da inicial. (Renato Montans). 
ADVERTÊNCIA: AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS CONDIÇÕES DA 
AÇÃO: 
1° Situação: no momento da admissibilidade da inici al se as condições 
da ação não presentes ela deve ser rejeitada. (Art. 395, II, CPP). 
2° Situação: aferição incidental ao processo: 
a) Para Eugenio Pacelli, em posição minoritária, deve o juiz invocar o 
art. 267, VI, CPC, reconhecendo a carência da açã4o e a extinção do 
feito. 
b) Para a doutrina penal, deve ser aplicado, por analogia, o inciso II do 
art. 564 do CPP, reconhecendo-se assim a nulidade absoluta do 
processo. Neste caso temos dois desdobramentos jurídicos: o 
processo reconhecido como nulo pode ser refeito, desde que o 
vício seja sanado; e havendo impedimento lógico a demanda pode 
não ser reinaugurada, como ocorre com a impossibilidade jurídica 
do pedido. 
c) Teoria da asserção: segundo Alexandre Freitas Camara, as 
condições da ação devem ser aferidas no momento da 
admissibilidade da inicial, e se não estiverem presentes a petição 
será rejeitada (art. 395, II, CPP). Todavia, se o magistrado entender 
que as condições da ação estão presentes a inicial será recebida e 
no curso do processo aquilo que outrora era mera condição da 
ação será analisado no mérito do causa, cabendo ao juiz condenar 
ou absolver o réu. 
 
II- Condições especificas da ação penal (condições de procedibilidade): 
o nosso legislador por um critério de coerência legislativa poderá 
exigir condições específicas para o exercício da ação penal, que tem 
o status de uma condição especial para determinado tipo de delito. 
# CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE X CONDIÇÕES DE 
PROSSEGUIBILIDADE: as condições de procedibilidade se caracterizam como 
condições especiais da ação, previamente exigidas, e sem as quais a inicial 
deve ser rejeitada. 
Já as condições de prosseguibilidade se caracterizam como requisitos 
legais para que o processo já instaurado possa prosseguir. É o que ocorre com 
a resposta escrita a acusação no procedimento ordinário (arts. 396 e 396-A do 
CPP), e com a necessidade incidental da representação na lesão leve e na 
lesão culposa nos processo em curso quando do advento da lei dos juizados 
especiais (arts. 88 e 91 da Lei 9099/95). 
3. MODALIDADES DE AÇÃO 
 
3.1 AÇÃO PENAL PÚBLICA 
De acordo com o art. 129, I, CF, e com o art. 257, I, CPP é aquela 
titularizada privativamente pelo MP, caracterizando a estruturação do sistema 
acusatório. 
Obs1: PROCESSO JUDICIALIFORME: era a possibilidade de juízes, e até 
delegados, exercerem a ação penal sem provocação do MP. Atualmente, resta 
concluir, que o instituto não foi recepcionado (revogado tacitamente), já que o 
artigo 26 do CPP é incompatível com o artigo 129,I da CF. 
Obs2: INICIAL ACUSATÓRIA: é a denúncia (art. 41, CPP). 
3.1.1 PRÍNCIPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 
 
1) Obrigatoriedade/compulsoriedade: por ele o exercício da ação pública é 
dever funcional inerente a atividade do ministério público. 
Obs.: PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE MITIGADA/ PRINCÍPIO DA 
DISCRICIONARIDADE REGREDA: nomenclatura do Tourinho Filho. Ele 
se apresenta por intermédio do instituto da transação penal (art. 76, Lei 
9099/95), inaugurando a justiça consensual no Brasil, e ao invés da 
denúncia como única via teremos a proposta de uma medida alternativa, 
que se for aceita impede a deflagração regular do processo. 
ADVERTÊNCIA: COLABORAÇÃO PREMIADA: a celebração do 
acordo de colaboração será homologada pelo juiz, sendo que, se o 
colaborador não é o líder da facção criminosa admite-se inclusive 
que a denúncia não seja oferecida, mitigando-se o princípio da 
obrigatoriedade. Some-se a isso o fato do colaborador se o 
primeiro a colaborar (art. 4°, § 4°, da Lei 12.850/ 013). 
2) Indisponibilidade: o MP não poderá desistir da ação deflagrada. (Art. 42, 
CPP). 
Obs1: de acordo com o art. 576, CPP os recursos ministeriais são 
indisponíveis, já que o recurso é um desdobramento do direito de ação. 
(Scarance Fernandes). ADVERTÊNCIA: os recursos contudo são 
essencialmente voluntários, e o MP assim como a defesa 
apresentaram recurso se for estratégico. 
Obs2: POSTURA DO MP: de acordo com o direcionamento 
constitucional, nada impede que o promotor requeira a absolvição, 
recorra em favor do réu, e até mesmo que impetre habeas corpus, o que 
não significa desistência da ação. 
Obs3: PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA: segundo 
Tourinho Filho, ele se apresenta por meio do instituto da suspenção 
condicional do processo, permitindo a paralização do feito por um 
período de 2 a 4 anos e se todas as obrigações forem cumpridas 
ocorrerá a extinção da punibilidade. 
 
3) Indivisibilidade: segundo a doutrina majoritária a ação pública é 
indivisível já que o MP deve demandar todos aqueles que contribuíram 
para o delito e contra os quais exista justa causa. (Aspecto subjetivo do 
princípio da obrigatoriedade). 
Obs.: STF/STJ: PRINCÍPIO DA DIVISIBILIDADE: para os tribunais 
superiores à ação pública é divisível por admitir desmembramento e 
complementação incidental, por meio do aditamento. Para a doutrina 
quando o aditamento da denúncia é realizado fortalecemos o 
entendimento de que todos devem ser processados, sendo mais 
adequado falarmos em indivisibilidade. 
 
4) Intranscendência (ou pessoalidade): os efeitos da ação penal não 
poderão ultrapassar a figura do réu. 
 
Obs.: segundo Fernando Capez, deveremos elencar mais três princípio 
de regência da ação pública (princípios periféricos), quais sejam: 
5) Autoritariedade: por ele a ação pública é titularizada por uma autoridade 
pública. 
6) Oficialidade: por ele a ação pública será titularizada por um órgão oficial 
do Estado. ADVERTÊNCIA: para Hélio Tornaghi e Paganela Boshi, o 
mais adequado é falarmos em presentante do MP, já que o promotor 
corporifica a própria instituição. 
7) Oficiosidade: como regra a ação pública deve ser exercida “ex officio”. 
 
3.1.2 MODALIDADE DE AÇÃO PÚBLICA 
 
A) AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA: é aquela onde o interesse 
público é acentuado e a atividade persecutória independe da 
manifestação de vontade de terceiros. (Art. 100, CP). 
B) AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA: é aquela titularizada pelo MP, já que 
o interesse público também está presente, em menor intensidade, 
dependendo com tudo de uma prévia manifestação de vontade do 
legítimo interessado. 
Obs1: TELEOLOGIA (FINALIDADE): evitar o “Streptus Judici” 
(escândalo do processo). 
Obs2: DISCIPLINA NORMATIVA: para que o delito seja de ação pública 
condicionada é necessário referência expressa no tipo penal ou nas 
disposições gerais que regem aquele delito. (Art. 100, §1°, CP). 
 
3.1.3 INSTITUTOS CONDICIONANTES 
- Representação: é o pedido e ao mesmo tempo a autorização que 
condiciona o início da persecução penal nas hipóteses legalmente exigidas. 
Obs.: percebe-se que sem representação não haverá ação, inquérito policial 
e nem mesmo lavratura de auto de flagrante. 
• Natureza jurídica: condição de procedibilidade. Vale dizer, é uma 
condição especial da ação. 
• Legitimidade: 
a) Destinatários: delegado, MP1 e juiz2. 
b) Ativa: ofendido (maior + capaz), ou representante legal. 
Obs1: A emancipação civil não tem reflexo na esfera penal e o 
emancipado representará por intermédio de um curador especial 
nomeado pelo juiz competente. 
Obs2: INÉRCIA DO REPRESENTANTE LEGAL: se o menor provoca o 
representante legal e ele se omite deixando transcorrer o prazo para a 
representação, existem duas posições quanto as consequências 
jurídicas: 
1° posição: para Eugênio Pacelli e LFG, a omissão d o representante 
legal é fato gerador de decadência, ocasionando a extinção da 
punibilidade e o menor restaria desassistido. 
2° posição: o entendimento prevalente é que a omiss ão do 
representante legal não impede a representação da vítima quando ele 
atingir dezoito anos, já que o prazo para representar não se inicia se o 
ofendido não possuía plena capacidade. ADVERTÊNCIA: não é 
necessário esperar a maioridade, já que pode ser nomeado antes 
 
1
 O MP poderá, a depender do conteúdo e da qualidade da representação, adotar uma das 
seguintes medidas: a) requisitar instauração de inquérito policial; b) instaurar PIC 
(procedimento investigativo criminal); c) oferecer denúncia se já existir justa causa, no prazo 
geral de 15 dias da provocação, já que o suspeito não está preso; e d) requerer o arquivamento 
da representação, ao entender que o fato é atípico, que inexistiu, e ainda se já estiver prescrito. 
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 Tem duas alternativas: a) requisitar a instauração do inquérito policial (art. 5°, II, CPP); b) 
segundo a doutrina, e em homenagem ao sistema acusatório, é mais razoável que o juiz abra 
vistas ao MP, para que o promotor atue como entender adequado. 
disso um curador especial, que vai avaliar a conveniência da 
representação no caso concreto. (Art. 33, CPP). 
Obs3: MORTE OU AUSÊNCIA DA VÍTIMA: se a vítima falecer ou for 
declarada judicialmente ausente o direito de representar passa ai CADI. 
Obs4: PESSOA JURÍDICA: ela vai representar pelos indivíduos 
indicados no estatuto e se este é omisso a representação compete aos 
diretores ou aos sócios administradores. 
 
c) Prazo: 6 meses, contados do conhecimento da autoria do delito. A 
natureza jurídica é decadencial, ou seja, é um prazo fatal, não há 
suspensão, interrupção ou prorrogação. ADVERTÊNCIA: sendo a 
vítima menor o prazo para ela não se inicia enquanto não atingida a 
plena capacidade. 
Obs.: FORMA DE CONTAGEM: os institutos que influenciam no “jus 
puniendi” ou na liberdade do agente são regidos por prazos penais, 
como ocorre com a representação. (Art. 10, CP). Aula 6.2: 51:51