MONOGRAFIA MORGANA

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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA FEDERAL DE SANTA CATARINA 
MORGANA MACHADO 
 
 
 
 
 
 
 
JUSTIÇA RESTAURATIVA: 
Até onde retribuir é a melhor solução? 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FLORIANÓPOLIS 
2015 
 
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MORGANA MACHADO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JUSTIÇA RESTAURATIVA: 
Até onde retribuir é a melhor solução? 
 
Monografia apresentada como requisito parcial         
para a obtenção do título de Especialista em               
Jurisdição Federal, no Curso de Pós Graduação             
Lato Sensu da Escola Superior da Magistratura             
Federal de Santa Catarina juntamente com a             
Universidade do Vale do Itajaí. 
 
 
 
 
FLORIANÓPOLIS 
2015 
 
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A pena tem o dever de punir, e fazer com que quem                       
cometeu o mal não saia impune e não volte a delinquir.                     
Na Justiça Restaurativa o acordo visa restaurar. Se               
houve parte lesada, precisa ser restaurada, e aquele que                 
lesou precisa restaurar. A cobrança de quem fez e quem                   
não fez não vai ser feita pelo Estado, mas pelos                   
próprios membros.”  
 (Leonardo Amorim) 
 
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RESUMO 
A Justiça Restaurativa é um tema em ascensão, considerado como um método alternativo, na                           
perspectiva de um Sistema Penal melhor. O objetivo da Justiça Restaurativa, não é substituir                           
os métodos utilizados atualmente, mas contribuir de modo a proporcionar, um desafogamento                       
em massa do Judiciário, uma vez que existem milhares de situações que podem ser resolvidas,                             
de forma muito mais célere, ao contrário do que vem acontecendo. Trata­se de um tema muito                               
recente, têm­se informações de que a primeira vez que se ouviu falar sobre o assunto foi por                                 
volta da década de 70, na Europa, tendo em vista que o sistema adotado vinha se                               
demonstrando falho, levando em consideração que os índices de marginalidade ao invés de                         
diminuírem, vinham apresentando números absurdos no aumento da violência e elevados                     
índices de reincidência. O respectivo trabalho busca demonstrar que é possível criar um                         
círculo virtuoso composto por ofensor, ofendido, comunidade e Estado, e ainda que é possível                           
o ofensor reparar o dano por ele causado, ao contrário do que acontece nos casos em que faz                                   
uso da Justiça Retributiva, que entende ser a aplicação da pena suficiente para que o ofensor                               
pague pelo mal por ele causado. 
Palavras­chave: ​Justiça Restaurativa; Justiça Retributiva; Sistema Penal; Ofensor; Ofendido;                 
Comunidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ABSTRACT 
 
Restorative justice is a theme on the rise, considered as an alternate method, the prospect of a                                 
better Penal System. The goal of restorative justice, is not to replace the currently used                             
methods, but help to provide a mass bottlenecking the judiciary, since there are thousands of                             
situations that can be resolved much more quickly, rather than been happening. As previously                           
mentioned, this is a topic very recent, have information that the first time we heard about it                                 
was around the 70's, in Europe, in order that the system adopted had been demonstrating                             
flawed, considering that rates of delinquency rather than diminish, had presented, in                       
increasing numbers absurd violence, yet having high rates of recidivism. Its work aims to                           
demonstrate that it is possible to create a circle of offender, victim, community and even the                               
state, and that the offender can repair the damage caused by it, the opposite of what happens                                 
in cases where it makes use of retributive justice, which considers it sufficient sentencing, that                             
the offender pay for the harm caused by it. 
Keywords: Restorative Justice; retributive justice; Penal System; Offender; Offended;                 
Community. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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LISTA DE TABELAS 
 
Tabela 1 – Pressupostos teóricos e axiológicos, vistos pela Justiça Retributiva e pela Justiça                           
Restaurativa. 
Tabela 2 – Procedimentos adotados pela Justiça Retributiva e pela Justiça Restaurativa. 
Tabela 3 – Resultados apresentados pela Justiça Retributiva e pela Justiça Restaurativa. 
Tabela 4 – Efeitos para a vítima pelo modelo da Justiça Retributiva e pela Justiça                             
Restaurativa. 
Tabela 5 – Efeitos para o infrator pelo modelo da Justiça Retributiva e pela Justiça                             
Restaurativa. 
 
 
 
 
 
   
 
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
 
CLP ­ Comissão Legislativa Participativa 
CF ­ Constituição Federal 
CONSEG ­ Conselho Comunitário de Segurança 
CP ­ Código Penal 
CPP ­ Código Penal Brasileiro 
EUA ­ Estados Unidos da América 
IMCR ­ Instituto para Mediação e Resolução de Conflito 
OAB ­ Ordem dos Advogados do Brasil  
ONU ­ Organização das Nações Unidas 
PNUD ­ Ministério da Justiça e do​ Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento no Brasil 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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SUMÁRIO 
 
1. INTRODUÇÃO 
2. ​MUDANÇAS PRA QUÊ? 
2.1. Teoria do Direito Processual Penal e da Criminologia 
2.2. História da pena privativa de liberdade ou pena de prisão 
2.3. As diferentes tipologias de “​justiça​” 
2.3.1. Justiça restaurativa 
2.3.2.  Justiça retributiva 
2.4. Métodos alternativos de resolução de conflitos 
2.4.1. Mediação como método alternativo 
2.4.4. Da Arbitragem 
3. Considerações gerais acerca da Justiça Restaurativa em contrapartida com a Justiça Retributiva 
3.1. Marco “Inicial” da Justiça Restaurativa 
3.2. Processo restaurativo no Brasil 
3.3. Conceituando a Justiça Restaurativa 
3.3.1. ​Pressupostos e Procedimentos Restaurativos 
3.3.1.1. Encontro 
3.3.1.2. Participação 
3.3.1.3. Reparação 
3.3.1.4. Reintegração 
3.4. Conceituando a Justiça Retributiva 
3.5. Distinguindo a Justiça Restaurativa da Justiça Retributiva. 
4. Surgimento e evolução da Justiça Restaurativa no Brasil 
4.1.Projetos Piloto de Justiça Restaurativa no Brasil 
4.1.1. Projeto­ Piloto de Porto Alegre 
 
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4.1.2. Projeto Piloto de São Caetano do Sul/ SP 
4.1.2 Projeto­ Piloto de Bandeirantes/ DF 
4.2. Recomendações para utilização da Justiça Restaurativa no Brasil 
4.2.1. Carta de Araçatuba 
5. Considerações Finais 
Bibliografia 
Anexo I 
CARTA DE ARAÇATUBA 
PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA RESTAURATIVA 
Anexo II 
CÂMARA DOS DEPUTADOS 
PROJETO DE LEI 
Nº 7006, DE 2006 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1. INTRODUÇÃO 
 
A Justiça Restaurativa surge como uma nova alternativa, de modo a auxiliar o Sistema                           
Judiciário. Neste trabalho esta temática será tratada dando ênfase às suas potencialidadespara                         
o Sistema Penal, especialmente no Brasil. A escolha do tema se justifica pela dramática                           
situação do Sistema Penal, que vêm apresentando elevados índices de reincidência. A                       
exemplo disso temos que o Brasil conta atualmente com mais de 600 mil presos, é a quarta                                 
maior população carcerária do mundo . Podemos dizer que a palavra ​restaurar tem a ver com                             1
“instaurar de novo”, “tornar a pôr em vigor”, “restabelecer”, “dar novo esplendor”,                       
“consertar”, “reparar”, “retocar ”. Só se pensa em restaurar algo que está destruído ou em                           2
processo de destruição ou deterioração , o que de fato vem acontecendo com o nosso Sistema                             3
Penal.  
A Justiça Restaurativa, tem como base o consenso, onde vítima e infrator/ ofensor, e,                           
quando necessário, outras pessoas ou representantes da comunidade atingidos pelo ato ilícito,                       
como sujeitos centrais, participam de forma ativa e coletiva de modo a construir soluções para                             
curar as marcas deixadas pelo ato que vai em desencontro com os bons costumes. 
É um processo voluntário, relativamente informal, deve ser preferencialmente                 
realizado em espaços comunitários, contando com a participação de um ou mais facilitadores,                         
para que se chegue a um consenso e para ambas as partes envolvidas falem e sejam ouvidas                                 
nas mesmas proporções. 
Porém, antes de se falar em um Sistema destruído, é necessário fazer uma abordagem                           
sobre as origens, o que deu certo e o que deu errado, com a instituição das penas. Nesse                                   
sentido, o primeiro capítulo traz algumas considerações sobre a Teoria do Direito Processual                         
Penal e da Criminologia, levando­se em conta que seria impossível questionar as falhas do                           
sistema, sem antes atentarmos para as suas origens e desenvolvimento, e, assim, poder                         
identificar quais são os pontos que devemos focar para consertar essas falhas. Como                         
1 ​CANCIAN, Natalia​. População carcerária, cresce 7% ao ano e soma hoje 607 mil pessoas​. Disponível em:                                
http://folha.com/n01646639. Acesso em: 30.07.2015.  
2 Dicionário Michaelis ­ UOL. Disponível em:             
http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues­portugues&palavra=restaurar. 
Acesso em: 26.06.2015. 
3 CORRÊA, Pr. José Antônio. Neemias, o Restaurador: Primeira Parte. Disponível em:                       
http://ibvir.net23.net/ebooks/neemias_o_restaurador_1.pdf. Acesso em 26.06.2015. 
 
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poderemos observar, uma questão levantada no transcorrer deste trabalho é justamente o                       
aumento no número de reincidentes do crime. Outro fator, é a elevada demanda judicial, não                             
raras vezes, são verificadas situações em que é determinada a extinção da punibilidade, por                           
não ter sido julgada em tempo hábil.  
Como menciona H. Zehr a Justiça Restaurativa, deve ser vista com novos olhos,                         
devemos trocar as nossas lentes, e partir da premissa de que a Justiça Restaurativa se trata de                                 
um novo conceito de Justiça. 
Inicialmente surge de modo à complementar o modelo de Justiça tradicional, mas nada                         
impede, que ao longo dos anos se torne o modelo predominante em nosso ordenamento                           
jurídico. 
Contudo, para que a Justiça Restaurativa seja possível no Brasil, devemos deixar de                         
lado os nossos pré conceitos, e vermos o nosso próximo como um ser igual à nós, nem                                 
melhor, e nem pior. 
Dessa forma passamos a uma abordagem sobre a história da pena privativa de                         
liberdade ou pena de prisão, salientando que num primeiro momento a história das penas é                             
vista como um capítulo horrendo e infamante , uma vez que o delito constitui­se em regra                             4
numa violência ocasional e impulsiva, enquanto a pena não: trata­se de um ato violento,                           
premeditado e meticulosamente preparado . Nos seus primórdios, a prisão servia apenas com                       5
a finalidade de custódia, o ofensor era detido até a fase de sentença e execução . Na fase                                 6
pré­moderna, a prisão servia para custodir e penalizar fisicamente o condenado. Antes de ser                           
instituída a pena de prisão convencional, a Igreja Católica se utilizava da prisão canônica, que                             
tinha por objetivo fazer com que o pecador se arrependesse do mal por ele causado, sendo este                                 
o modelo utilizado como base até hoje. Já no período pré­inquisitório utilizava­se da privação                           
de liberdade como meio punitivo reeducativo. No final do primeiro capítulo são apresentadas                         
algumas considerações sobre a Justiça Restaurativa e a Justiça Retributiva. Este capítulo é                         
encerrado com um breve comentário sobre os métodos alternativos de resolução de conflitos,                         
dentre eles a mediação, a negociação, a conciliação e a arbitragem, que apesar de serem                             
institutos muito parecidos, possuem suas peculiaridades próprias.  
4 LOPES Jr., Aury. ​Direito Processual Penal​. São Paulo: Editora Saraiva. 2012, p.64. 
5 LOPES Jr., op. cit., p 64. 
6 Iñaki RIVERA Beira​ apud​ Lopes Jr., ob. Cit., p.66. 
 
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O segundo capítulo traz algumas considerações acerca da Justiça Restaurativa em                     
contrapartida com a Justiça e são apresentados os fundamentos e conceitos basilares destes                         
dois modelos de Justiça. Neste capítulo também é realizado um estudo cronológico sobre a                           
aplicação da Justiça Restaurativa no mundo e no Brasil em especial. Por fim, são trazidas de                               
modo tabular algumas diferenças significativas entre a Justiça Restaurativa e a Justiça                       
Restaurativa, podendo­se destacar quais são os procedimentos adotados por um modelo e pelo                         
outro, sendo apresentadas algumas informações acerca dos resultados apresentados pela                   
Justiça Restaurativa e pela Justiça Retributiva, dentre outras situações.  
O último capítulo faz menção ao surgimento da Justiça Restaurativa no Brasil e elenca                           
alguns dos Projetos­Piloto e propostas legislativas que se encontram em andamento no nosso                         
país. No que concerne à legislação, destaca­se a Sugestão Legislativa nº 99/2005, que foi                           
transformada no Projeto de Lei nº 7.006/2006 e propõe alterações ao Código Penal                         
(Decreto­Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940), no Código de Processo Penal (Decreto­Lei                             
3.689, de 3 de outubro de 1941) e na Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099, de                                   
26 de setembro de 1995), buscando regular o uso facultativo e complementar de                         
procedimentos de justiça criminal em casos de crimes e contravenções penais.  
Para concluir este introdução aponta­se outro ponto relevante que deve ser esclarecido,                       
é que a propostada Justiça Restaurativa não é substituir o modelo Retributivo que é utilizado                               
atualmente no Brasil, mas sim ser mais uma alternativa, para que tenhamos um Sistema Penal                             
melhor e com menores índices de reincidência. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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2. ​MUDANÇAS PRA QUÊ? 
 
"É chegada a hora de inverter o paradigma: mentes                 
que amam e corações que pensam.” (Bárbara             
Meyer) 
 
Para tratar do tema Justiça Restaurativa e poder refletir sobre uma ​nova abordagem                         
para a questão do crime e das transgressões que possibilita um referencial paradigmático na                           
humanização e pacificação das relações sociais envolvidas num conflito ​, ​faz­se necessário                     7
um breve estudo histórico sobre o Direito Processual Penal, assim como a história da                           
instituição da Pena Privativa de Liberdade, como meio de punição. 
Além do mais, do que serviria falar em meios de reestruturação judiciária, sem antes,                           
atentar para os fatores que levaram o Poder Judiciário , neste caso mais precisamente o                           8
Sistema Penal , até a sua situação atual?  9
No presente momento verifica­se que para todo e qualquer delito existe uma punição,                         
do ponto de vista estatal, aplicável para cada situação, contudo, o que se observa, é que para o                                   
Estado, a partir do momento em que o infrator cumpre sua pena, dá por encerrado o seu caso.                                   
Deixa­se, portanto, de dar a devida atenção aos motivos reais, pelos quais os índices de                             
marginalidade vem aumentando cada vez mais os invés de diminuir. 
7 BRANCHER, Leoberto Narciso ­​Justiça Restaurativa: A Cultura de Paz na Prática da Justiça​, disponível em:                                 
http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/JUST_RESTAUR/VIS%C3O+GERAL+JR_0.HTM, acesso em:28.06.2015. 
8 O Poder Judiciário é um dos três poderes do Estado, suas funções estão preconizadas nos artigos                                 
92­135 da Constituição Federal de 1988. No sentido da Constituição brasileira, a função do Poder Judiciário, no                                 
âmbito do Estado democrático, consiste em aplicar a lei a casos concretos, para assegurar a soberania da justiça e                                     
a realização dos direitos individuais nas relações sociais. A estrutura do Poder Judiciário é baseada na hierarquia                                 
dos órgãos que o compõem, formando assim as instâncias. A primeira instância corresponde ao órgão que irá                                 
primeiramente analisar e julgar a ação apresentada ao Poder Judiciário. As demais instâncias apreciam as                             
decisões proferidas pela instância inferior a ela, e sempre o fazem em órgãos colegiados, ou seja, por um grupo                                     
de juízes que participam do julgamento. Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição, as decisões proferidas                                 
em primeira instância poderão ser submetidas à apreciação da instância superior, dando oportunidade às partes                             
conflitantes de obterem o reexame da matéria. Às instâncias superiores cabe, também, em decorrência de sua                               
competência originária, apreciar determinadas ações que, em razão da matéria, lhes são apresentadas                         
diretamente, sem que tenham sido submetidas, anteriormente, à apreciação do juízo inferior. A competência                           
originária dos tribunais está disposta na Constituição Federal. Segundo, Fernando Lima professor de Direito                           
Penal. Disponível em: http://www.profpito.com/FIBRADCIIunidadeV.html, acesso em 28.06.2015. 
9 No percurso deste estudo usa­se a expressão sistema penal para designar o conjunto de instituições                               
representado pela Instituição Policial, Instituição Judiciária e Instituição Penitenciária; no mesmo sentido                       
atribuído por Nilo Batista: BATISTA a​pud LOPES Jr. ​Direito Processual Penal​. São Paulo: Editora Saraiva.                             
2012, p. 25. 
 
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Para tanto, faz­se necessária uma incursão na história e nas bases teóricas do Sistema                             
Penal, a partir da Teoria do Direito Penal e da Criminologia contemporânea, em particular das                             
reflexões críticas propostas por Alessandro Baratta .  10
 
2.1. ​Teoria do Direito Processual Penal e da Criminologia 
 
 
A Criminologia contemporânea, especialmente a partir da década de 30 do século XX,                         
passa a ser caracterizada pelas tendências que buscam superar as teorias patológicas da                         
criminalidade .  11
As teorias patológicas da criminalidade, baseadas sobre as características biológicas e                     
psicológicas, concebiam esses fatores como facilitadores para diferenciar um sujeito com                     
tendência criminosa daquele considerado normal, dava­se grande ênfase a características                   
apresentadas por pessoas que eram taxadas como tendentes à prática de atos delituosos. Estas                           
teorias encontravam inspiração na obra de Cesare Lombroso , médico italiano que no século                         12
XIX desenvolveu análises e classificações de diversos biótipos humanos relacionando­os com                     
a propensão para a prática delituosa.  
A ​teoria ​lombrosiana ​mencionava, também, ser possível identificar pessoas com                   
tendências criminosas apenas com base na fisionomia. O que é inaceitável e levou, inclusive,                           
o estudo da Criminologia de base lombrosiana a ser relacionado com o período Hitleriano: o                             
líder nazista admitia apenas a permanência de “Arianos puros” na Alemanha, por isso                         
deveriam ser “exterminados” todos aqueles que, do ponto de vista de ​Hitler ​, eram                         13
10 Alessandro BARATTA, foi um filósofo, sociólogo e jurista italiano de grande influência nas décadas de 1970                                 
e 1990 nos campos da filosofia do direito e sociólogia jurídica. 
11 BARATTA, Alessandro.​Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal​. 2º edição. Ed. Freitas Bastos, Rio de                                 
Janeiro, 1999, p. 29. 
12 Cesare Lombroso nasceu em Verona, no ano de 1835, formou­se em Medicina. O médico italiano propôs uma                                   
releitura do Direito Penal clássico e desta maneira conseguiu juntar epígonos dos mais importantes, dentre os                               
quais: Cesare Beccaria, jurista autor de ´Dos Delitos e das Penas`. Reputado como um dos criadores da                                 
Antropologia Criminal e da Escola Positiva do Direito Penal, Lombroso desenvolveu pesquisas baseadas no                           
crescimento social do ser humano e nos fatores criminológicos que permeiam a sociedade. Foi ele também que                                 
criou sistemas de estudos baseados na análise dos fatos e da estrutura psicológica do criminoso aliado com o                                   
ambiente em que ele se encontra envolvido. Uma das marcas indeléveis de Lombroso, é o seu estudo que finaliza                                     
com paradigma de que o criminoso possui traços que indicam sua criminalidade. Conforme VICTOR, Roberto.                             
http://www.direitoce.com.br/15799, acesso em: 28.06.2015. 
13 Hitler ­ AdolfHitler, ditador alemão, nasceu em 1889 na Áustria. Filho de Alois Hitler e Klara Poezl,                                     
alistou­se voluntariamente no exército bávaro no começo da Primeira Guerra Mundial. Tornou­se cabo e ganhou                             
duas vezes a Cruz de Ferro por bravura. Hitler seguia táticas "intuitivas", indo contra conselhos de especialistas                                 
militares, e no princípio obteve vitórias maciças. Em 1941, assumiu o controle direto das forças armadas. Como                                 
o curso da guerra mostrou­se desfavorável à Alemanha, decidiu intensificar o assassinato em massa, que                             
 
15 
 
considerados “impuros”, ou seja, quem tinha origem judia, ou outro tipo de “impureza” – por                             
exemplo, homossexuais ou ciganos – era alvo de sua ira. Em ambas as situações têm­se que,                               
pessoas boas e pessoas más podiam ser dintigüidas com base tão somente em aparências.  
Inicialmente, o intuito da criação do Sistema Penal deveria ser atenuar os índices de                           
violência apresentados. Contudo, o que se observa é que há um efeito inverso. Para muitos as                               
causas desta inversão ou “perversão” do sistema penal são tidas como desconhecidas. Porém,                         
pode­se aqui utilizar como agravante a falta de qualidade apresentada pelo sistema, que no                           
Brasil se caracteriza pela superlotação. Um sistema caracterizado também pela inobservância                     
do ​princípio da dignidade humana, previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º,                             
III . 14
Com relação à criminalidade crescente, o promotor Francisco Bandeira de Carvalho                     
Melo , observa que: 15
 
[...] a criminalidade crescente em nosso país não será reduzida com a supressão de                           
direitos e benefícios legais previstos para que os que delinquirem, mas sim pela                         
certeza da punição estatal. As causas da violência são múltiplas, sendo impossível                       
destacar existência de uma causa como determinante da criminalidade, por isso a                       
importância do direito penal revela­se pelo seu papel de último remédio da                       
comunidade politicamente organizada, os atos mais danosos, que realmente causam                   
prejuízos a valores representativos da sociedade, devem ser combatidos com a pena                       
de prisão. 
 
Por este e outros motivos, que o Sistema Penal, precisa passar por uma reforma                           
urgente, antes que haja um descontrole total da situação, ante o considerável aumento dos                           
índices de criminalidade. 
culminou com o holocausto judeu. Conhecido como um dos piores massacres da história da humanidade, o                               
holocausto ­termo utilizado para descrever a tentativa de extermínio dos judeus na Europa nazista ­ teve seu fim                                   
anunciado no dia 27 de janeiro de 1945, quando as tropas soviéticas, aliadas ao Reino Unido, Estados Unidos e                                     
França na Segunda Guerra Mundial, invadiram o campo de concentração e extermínio de Auschwitz­Birkenau,                           
em Oswiecim (sul da Polônia). No local, o mais conhecido campo de concentração mantido pela Alemanha                               
nazista, entre 1,1 e 1,5 milhão de pessoas (em sua maioria judeus) morreram nas câmaras de gás, de fome ou por                                         
doenças. Disponível em: http://educacao.uol.com.br/biografias/adolf­hitler.jhtm, acesso em: 28.06.2015. 
 
14 Art. 3º da CF ­ A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e                                       
do Distrito Federal, constitui­se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 
I ­ [...] 
II ­ [...] 
III ­ a dignidade da pessoa humana. Brasil. 
15 MELO, Francisco Bandeira de Carvalho ­ A Função Retributiva Da Pena Privativa de Liberdade, disponível                               
em: 
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/artigo_a_funcao_retributiva_da_pena_privativa_de_liberdade.pdf
, acesso em 29.06.2015. 
 
16 
 
De acordo com Paulo de Tarso Brandão , há uma infinidade de autores que, nos dias                             16
atuais, afirmam que o Sistema Penal é uma promessa não cumprida. 
Senão vejamos: 
 
Numerosos são os autores que, em nossos dias, têm afirmado que o sistema penal                           
não passa de uma promessa não cumprida. Maria Lúcia Karam, denunciando “A                       
fantasia do sistema penal”, afirma que ele não passa de uma propaganda enganosa e                           
abusiva, nos termos definidos no Código de Defesa do Consumidor. Esta é uma                         
realidade inegável, porque a prometida segurança e tranquilidade sociais não são                     
mais do que uma visão imaginária. 
 
Cristiane Brandão Augusto  entende que: 17
Os problemas relacionados à administração da Justiça no Brasil, há muito, são temas                         
de debates acadêmicos e legislativos, por representarem um ponto obscuro no                     
processo democrático de ampliação da cidadania. O quadro que nos é apresentado                       
constata um Poder Judiciário centralizador da resolução de conflitos emergentes de                     
uma sociedade, sem que, entretanto, por obstáculos conjunturais e estruturais,                   
consiga alcançar tal centralização e atingir, verdadeiramente, a grande totalidade da                     
população portadora de certa demanda jurídica.  
 
Com relação a ilusão vendida pelo sistema penal e pela dogmática jurídica, Vera                         
Regina Pereira de Andrade , preleciona: 18
..., enquanto os sistemas penais seguem a marcha de sua violência aberta e encoberta                           
contra os sujeitos que vivem em simbiose com ele e vivemos o império da                           
insegurança jurídica “com” uma Dogmática Penal simbólica, esta segue ancorada                   
numa visão idealizada (ideologizada) do funcionamento do Direito Penal, na                   
premissa de sua legitimidade e na ilusão de segurança jurídica e as Escolas de direito                             
e os Tribunais seguem sustentando, no prolongamento da comunidade científica, a                     
sua reprodução. Pois no fundo, a fantasia da segurança jurídica não deixa de ser                           
também a fantasia do poder que alimenta a onipotência dogmática e dos próprios                         
operadores jurídicos formados na sua tradição. 
 
No que tange a urgência em encontrar alternativas para que tenhamos um sistema                         
penal, melhor Tarso Brandão  entende que: 19
 
É urgente encontrar alternativas que substituam esta desgastada estrutura. Este já é                       
um verdadeiro truísmo, que remonta ao século passado. O advento da Lei nº                         
9.099/95 é um avanço que tem como origem a discussão em torno das várias                           
propostas de alternativas ao longo de todo esse tempo. 
 
16 BRANDÃO, Paulo de Tarso ­ ​Considerações sobre as formas de alternativa ao processo penal estabelecidas                               
na Lei 9.099/95​, p. 129. 
17 AUGUSTO, Cristiane Brandão ­ ​Nova Justiça Penal: com ou sem juízo​. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris.                                   
2004, p. 01. 
18 ANDRADE, Vera Regina Pereira ­ ​A Ilusão de Segurança Jurídica do Controle da Violência à Violência do                                   
ControlePenal,​ Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. 1997, p. 315 ­ 316. 
19 Tarso BRANDÃO ­ op. Cit. p. 130. 
 
17 
 
Como, podemos observar é fato que existe uma crise no sistema penal e que por mais                               
se tenha tentado incorporar um sistema que objetivava menores índices de marginalidade,                       
desde o seu início mostrou­se falho.  
Nesse sentido, preleciona Brandão Augusto : 20
A preocupação com índices alarmantes de “evasão judiciária” e resolução alternativa                     
das lesões ao direito levou a formulação de estudos e pesquisas, inclusive                       
etnográficas, a respeito do papel desempenhado por este Poder Estatal, sua função                       
no contexto do Estado Democrático e as principais causas do distanciamento social.                       
Resultado disso foi uma vasta produção acadêmica elaborada e divulgada a partir                       
dos anos oitenta, objetivando colaborar na identificação das falhas, detectá­las e                     
sugerir prioridades para aproximar o órgão jurisdicional dos seus jurisdicionados. 
Ainda sobre a existência de uma crise no Sistema Judiciário, Petrônio Calmon , 21
ensina que: 
A denominada “crise da justiça” ocupa um espaço crescente na agenda política e                         
acadêmica. A sociedade, em muitos países, demonstra estar insatisfeita com o                     
serviço público de justiça, que não atende adequadamente às necessidades, tanto na                       
área cível como na penal. Queixa­se da ausência de justiça ou da sua morosidade,                           
bem como na ​ineficácia de suas decisões​. Resolver esse problema é um desafio a ser                             
vencido de forma complexa e coordenada, não sendo sábio esperar que uma só                         
iniciativa venha a servir de panaceia para males tão fortemente enraizados. 
 
Com relação a este tema a Advogada Ana Paula Faria , observa que: 22
Há muito se fala em crise do Poder Judiciário, aumento da violência, falência da                           
pena de prisão, menor idade penal etc. Nos últimos anos, há a tentativa de                           
simplificar as razões das crises, principalmente a do Poder Judiciário, argumentando                     
a falta de juízes, de promotores, defensores públicos, funcionários, estrutura física                     
etc. Enquanto isso, a sociedade espera do Estado que este a proteja das constantes                           
ameaças e da violência. 
 
Em entrevista ao Jornal a Tarde a Promotora aposentada, Marília Lomanto Veloso ,                       23
faz algumas considerações bastante relevantes sobre o Sistema Penal Brasileiro, senão                     
vejamos: 
 
Confinados num espaço mínimo, essas pessoas criam formas de controle e disputa.                       
“O sistema penal é perverso, cruel, seletivo, desumano. Não resolve os conflitos                       
sociais, econômicos e políticos que estão latentes”, avalia a estudiosa, que também é                         
militante de movimentos sociais. 
  
20 Brandão AUGUSTO ­ op. Cit. p. 01. 
21 CALMON, Petrônio. ​Fundamentos da mediação e da conciliação​. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2007, p.                               
03. 
22 FARIA, Ana Paula. ​Justiça Restaurativa e Mediação Penal - um novo caminho na Justiça Criminal.​Disponível em: 
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12013, acesso em: 
15.07.2015. 
23 ​JORNAL A TARDE. ​Especialista critica modelo do sistema penal brasileiro​, de 30 de julho de 2007,                                 
disponível em: http://atarde.uol.com.br/noticias/774705, acesso em: 15.07.2015. 
 
18 
 
Veloso defende que as rebeliões são uma forma desses sujeitos sociais darem                       
visibilidade às suas necessidades.  24
A estudante de Direito Sara Berenice Dias de Aranda  defende que: 25
O sistema penal vigente não pode ser considerado o método eficaz para que se                           
promova a ressocialização de um indivíduo. O encarceramento do criminoso visava                     
e acreditava numa conscientização ou correção do mesmo, entretanto, tal idéia                     
abalou­se após o advento da medida abolicionista do sistema penal. 
 
Aranda entende ainda que: 
 
A intenção do direito penal é defender, proteger, garantir e confirmar os direitos dos                           
indivíduos com intuito de resolver as lides. Sabemos que o Estado não assegura e                           
nem protege os bens jurídicos com a devida eficiência, já que a realidade social,                           
oprimindo a grande maioria da sociedade, tem elevado o índice de criminosos.                       
Porém, alguns penalistas afirmam que o fim do direito penal é a defesa dos bens                             
jurídicos, e que deveria este ramo do direito preocupar­ se com a defesa de valores                             
éticos ­ sociais. Valendo­se disto, ressaltando tais valores éticos­sociais, a máquina                     
penal teria sua força de coerção suprimida, já que a sociedade civil, não traria em                             
seu bojo, uma noção particular de interesses, os quais todos respeitariam para que                         
haja reciprocidade. 
 
Neste contexto, demonstra­se evidente que também o sistema judiciário necessita de                     
reformas, de modo que o acesso a justiça seja possível a todos, e que, especialmente no que                                 
concerne ao sistema penal, seja democrático e justo na aplicação de penas. 
 
2.2. História da pena privativa de liberdade ou pena de prisão 
 
Antes de se falar em Justiça Restaurativa ou Reparadora, faz­se necessário uma breve                         
análise acerca da história do Direito Penal e da pena privativa de liberdade ou “pena de                               26
prisão”, para que haja uma melhor compreensão do porque da necessidade, de serem revistos                           
os métodos utilizados atualmente, em especial no ordenamento jurídico brasileiro.  
Num primeiro momento a história das penas aparece como um capítulo horrendo e                         
infamante para a humanidade, e mais repugnante que a própria história dos delitos . Visto                           27
que, como observa Lopes Jr., o delito constitui­se, em regra numa violência ocasional e                           
24 ​Idem ibidem​. 
25 ARANDA, Sara Berenice Dias. ​Análise critica Sobre o Sistema Penal Brasileiro. ​Disponível em:                           
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1128, acesso em:15.07.2015.  
26 Pena Privativa de Liberdade ­ forma de punir os delitos cometidos, segundo Bruno Landim Maia, em seu                                   
artigo “​As Penas Privativas de Liberdade: Funções e Execuções​”. 
27 LOPES Jr., op. Cit., p. 64.  
 
19 
 
impulsiva, enquanto a pena não: trata­se de um ato violento, premeditado e meticulosamente                         
preparado .  28
Inicialmente a prisão servia somente com o fim de custódia , ou seja, o ofensor era                             29
detido até a fase de sentença e execução, fosse ele absolvido ou condenado, levando­se em                             
consideração que as sanções se esgotavam com a morte e as penas corporais e infamantes.                             
Nas suas origens, portanto, a prisão tinha inicialmente a função de custódia e tortura . 30
Na fase pré­moderna, a prisão servia para custodir e penalizar fisicamente o                       
condenado, as penas eram extremamente agressivas, utilizava­se, inclusive, a mutilação e                     
amputação demembros. Um exemplo emblemático das penas na antiguidade se encontra no                         
Código de Hamurabbi : para o condenado pelo delito que hoje equivaleria ao furto e/ou                           31
roubo a pena aplicável era a amputação de uma das mãos, em virtude de ser visto como um                                   
ato de gravidade relevante. Em efeito, à antiguidade remonta a “justiça privada” e o famoso                             
ditado olho por olho e dente por dente, que detinha a finalidade de fazer com que o agressor                                   32
sofresse uma agressão proporcional ao dano causado, de forma que não voltasse a repeti­lo,                           
servindo, ainda, como exemplo aos demais membros da sociedade – ou seja, já há muito                             
tempo a penalização se caracterizava pela sua função “pedagógica” para a manutenção dos                         
padrões sociais em vigor. 
Antes da instituição da pena de prisão convencional , a Igreja Católica se utilizava da                           33
prisão canônica, que visava o encarceramento do pecador até o seu efetivo arrependimento, e                           
não era vista como forma de destruição ou tortura, mas como uma forma de “melhorá­lo”.                             34
No período católico­inquisitório utilizava­se da privação de liberdade como meio punitivo e                       
“reeducativo”, ou seja, pode­se afirmar que nos seus fundamentos já neste período                       
28 LOPES Jr. ­ op. Cit., p. 64.  
29 Custódia ­ De acordo o dicionário de Língua Portuguesa, custódia significa: 1. Lugar onde se guarda com                                   
segurança alguém ou alguma coisa; 2. Proteção; guarda; escolta; 3. Prisão; detenção; 4. RELIGIÃO objeto do                               
culto católico no qual se expõe à adoração dos fiéis a hóstia consagrada. Disponível em:                             
http://www.infopedia.pt/lingua­portuguesa/cust%C3%B3dia, acesso em: 16.07.2015. 
30Iñaki RIVERA Beira​ apud​ Lopes Jr., ob. Cit., p.66. 
31 Código de Hamurabi ­ Sobre o Código de Hamurabi, diz Luiz Ricardo Pontes Gestal ser um dos mais antigos                                       
conjuntos de leis já encontrados e expõe as leis e punições caso essas não sejam respeitadas. Disponível em:                                   
http://tribunaregiao.com.br/opiniao/noticias.php?idNot=5480, acesso em: 16.07.2015. 
32 Agressor ­ adj. e s.m. Que ou aquele que ataca, que agride. Provocador. Disponível em:                               
http://www.dicio.com.br/agressor/, acesso em 16.07.2015.  
33 “Convencional” no sentido moderno atribuido ao termo. 
34 Ao menos por parte das instituições, o que não significa que o mesmo ponto de vista fosse compartilhado pelo                                       
penalizado, mesmo porque muitas foram as vítimas da Igreja católica, condenadas pela “vontade de Deus” da                               
qual os tribunais inquisitórios eram tradutores e interlocutores diretos. 
 
20 
 
encontravam­se as bases do método utilizado atualmente – ainda que os meios fossem                         
significativamente diferentes. 
Nesse sentido nos ensina Cesar Roberto Bitencourt : 35
A prisão canônica é um importante antecedente da prisão moderna, pois é lá que se                             
encontram os princípios de uma “pena medicinal”, com o objetivo de levar o                         
pecador ao arrependimento e à ideia de que a pena não deve servir para a destruição                               
do condenado, senão para o seu melhoramento. 
 
Para uma melhor compreensão do porque, da instituição da pena de prisão Lopes Jr. ,                           36
faz menção aos métodos utilizados nos séculos de XVI e XVII, onde o meio punitivo                             
predominante era a pena de morte, sendo que o enforcamento em praça pública era a forma                               
utilizada com maior frequência. Por conseguinte, o Estado utilizava­se de açoites, da                       37
deportação e dos atos causadores da vergonha pública, como forma de punição. Por não se                             
demonstrar um instrumento eficaz, a pena capital começa a ser questionada, diante do                         
considerável aumento da criminalidade. Daí começa a surgir a ideia da prisão como forma de                             
pena privativa de liberdade.  
A segunda metade do século XVII, na Europa, foi marcada por construções de prisões,                           
para a efetiva correção de apenados, sendo que para tanto se utilizava do trabalho e da                               
disciplina . Um período considerado fundamental para o desenvolvimento da pena privativa                     38
de liberdade.  39
Sobre a passagem da ​pena­custódia​ à ​prisão­pena​ Lopes Jr. , observa que: 40
​A principal causa de transformação da prisão­custódia em prisão­pena foi a                       
necessidade de que não se desperdiçaria “mão de obra”, e também para controlar sua                           
utilização conforme as necessidades de valorização do capital. Existe uma forte                     
influência do modelo capitalista implantado nessa época. É o controle da força de                         
trabalho, da educação e da “domesticação” do trabalhador. Essa era a síntese dos                         
35 Cesar Roberto Bitencourt apud LOPES Jr., ob. Cit., p. 64.  
36 LOPES Jr., op. Cit., p.65. 
37 Estado ­ dentre outras definições temos que Estado é Classe social (clero, nobreza, povo), nos antigos regimes                                   
monárquico­absolutistas. Um povo social, política e juridicamente organizado, que, dispondo de uma estrutura                         
administrativa, de um governo próprios, tem soberania sobre determinado território. Divisão política,                       
administrativa e territorial de certos países (Brasil, Estados Unidos da América, México, Venezuela). O governo,                             
a administração superior de um país. Disponível em: http://www.dicio.com.br/estado/, acesso em: 16.07.2015. 
38 LOPES Jr., op. Cit., p. 65. 
39 RIVERA Beira ​apud ​LOPES Jr., ob. Cit. p. 65. 
40 LOPES Jr., op. Cit. p.65. 
 
21 
 
princípios que orientavam as ​worrkhouses inglesas, e também as ​rasphuis para                     41 42
os homens e as ​spinhis ​ para as mulheres em Amsterdã. 43
 
Historicamente, portanto, pode­se afirmar que foi somente no século XVIII que surgiu                       
a privação de liberdade como “pena”, e apenas no século XIX a pena de prisão converte­se na                                 
principal das penas, substituindo, dessa forma, as demais penas aplicáveis à época . 44
Neste sentido, como ensina Luigi Ferrajoli ​“o Direito nasce não como evolução,                       45
senão como negação da vingança, daí por que não se falar em “evolução histórica” da pena                               
de prisão.”   
Ainda com relação à evolução da pena, Aragonese Alonso oferece uma significativa                       46
distinção entre as origens religiosas e o enquadramento civil e penal nas evoluções do Estado                             
laico, que se revela pertinente para a reflexão proposta neste trabalho. Segundo este autor: 
Pode­se resumir a evolução da pena de seguinte forma: inicialmente a reação era                           
eminentemente coletiva e orientada contra o membro que havia transgredido a                     
convivência social. A reação social é, na sua origem, basicamente religiosa, e só do                           
modo paulatino se transforma em civil. O principal é que nessa época existia uma                           
vingança coletiva, que não pode ser considerada como pena,pois vingança e pena                         
são dois fenômenos distintos. A vingança implica liberdade, força e disposição                     
individuais; a pena, a existência de um poder organizado. 
 
Hoje, portanto, nos Estados democráticos sedimenta­se o entendimento de que a                     
elaboração, execução e aplicação da matéria penal é uma prerrogativa da sociedade                       
organizada representada pelas instituições públicas e pelos órgãos estatais. No sistema                     
jurídico brasileiro, a competência para legislar em matéria penal é prerrogativa da União . O                           47
sistema penal no seu conjunto, seguindo os fundamentos do direito penal moderno,                       
formalmente se predispõe à ressocialização do infrator, seguindo no sentido de dar concreção                         
ao princípio da dignidade humana e aos direitos humanos constitucionalmente assegurados –                       
e que, portanto, irradiam seus efeitos em todos os ramos do Direito, inclusive no âmbito                             
penal. 
41 ​Workhouses ­​ traduzido para o Português, temos que ​Workhouses ​significa Asilo. 
42 ​Rasphuis ­ ​significa etimologicamente ​casa della sega​, poiché i reclusi erano obbligati a lavorare fino a                                 
quattordici ore al giorno. 
43 ​Spinhis ­ Nos anos 1597 e 1600, criaram­se também em Amsterdã a ​SPINHIS​, para mulheres e uma seção                                     
especial para meninas adolescentes, respectivamente. ​Uma espécie de casa de detenção feminina ​(grifo nosso). 
44 RIVERA Beira ​apud​ LOPES Jr., ​op. cit​., p.65. 
45 Luigi FERRAJOLI ​apud ​LOPES Jr., op. Cit., p.65.  
46 Aragonese ALONSO ​apud ​LOPES Jr., op. Cit., p. 65. 
47 Art. 22 da CF ­ Compete privativamente à União legislar sobre: 
I ­ direito civil, comercial, ​penal​, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.                             
BRASIL. 
 
22 
 
No que concerne às funções da pena restritiva de liberdade ou pena de prisão,                           
Carvalho Melo ensina que a ​pena exerce duas funções: a função preventiva que parte da                             48
premissa de que a prevenção geral é tanto mais eficiente quanto maior é a certeza da punição;                                 
e a função retributiva, que parte da premissa de que a finalidade da pena é o restabelecimento                                 
da ordem violada pelo delito, na medida em que a pena deve ser proporcional ao crime                               
cometido . 49
Ainda, seguindo com o mesmo autor, é oportuno observar que a função preventiva,                         
visa evitar que o dano seja efetivado, enquanto que, a retributiva atua como forma de castigar                               
o infrator . Neste sentido, Carvalho Melo traz um questionamento bastante interessante,                     50 51
qual seja: 
​Analisando­se a pena sob estes aspectos, sem qualquer exame dos diversos                       
entendimentos filosóficos, é inafastável a utilidade da pena como garantia de                     
convivência social. ​Perguntaríamos, então, e a função ressocializadora e de                   
prevenção individual? É lógico que a privação de liberdade em nossos presídios não                         
serve a esta finalidade, pois o condenado não é “reeducado” e sim “socializado” para                           
viver na prisão de acordo com as regras próprias ali determinadas pelos apenados.                         
Impera dentro das prisões a lei do mais forte, ou seja, quem tem força ou poder                               
subordina os mais fracos em uma verdadeira organização criminosa. ​Contudo,                   
nota­se que a Pena Restritiva de Liberdade ou Pena de Prisão surgiu como um                           
meio de representatividade do Estado​.    
 
Entende Carvalho Melo , que a prisão está longe de exercer a finalidade de organismo                           52
de custódia, afirma ainda que a prisão passa a ser a “verdadeira escala de graduação para toda                                 
espécie de delito”. Para confirmar tal assertiva, o autor traz dados impressionantes: só no                           
Estado de Goiás o índice de reincidência da população encarcerada girava em torno de 50%,                             
no ano de 2008, enquanto que os índices nacionais, na mesma época, girava em torno de                               
76%, segundo dados da Secretaria de Estado de Justiça .  53
Dessa forma, entende­se que a pena de prisão surgiu tão somente para evitar que o                             
cidadão continuasse a fazer sua própria ​justiça, ​passando dessa forma o Estado a representar o                             
cidadão. Como de fato acontece nos dias atuais, ainda que para isso se faça necessário o uso                                 
de medidas drásticas, como é o caso da pena de prisão. Sabe­se ainda que, a partir do                                 
momento que o Estado atraiu para si a responsabilidade de representar cada membro da                           
48 Carvalho MELO ­ op. Cit. 
49 Carvalho MELO ­ op. Cit. 
50 Carvalho MELO ­ op. Cit. 
51 Carvalho MELO ­ op. Cit. 
52 Carvalho MELO, op. Cit. 
53 Carvalho MELO, op. Cit. 
 
23 
 
sociedade por ele representada, passou também a ​Legislar, ​ou seja, o próprio Estado passou a                             
tipificar as condutas delituosas e definir o que é ou não considerado um ato criminoso, diante                               
do seu parecer. 
Ainda com relação à pena de prisão, entendeu o Tribunal da Relação de Coimbra ,                           54
que: 
O FUNDAMENTO LEGITIMADOR DA PENA É A PREVENÇÃO NA SUA                   
DUPLA DIMENSÃO GERAL E ESPECIAL. A CULPA DO INFRACTOR                 
DESEMPENHA O DUPLO PAPEL DE PRESSUPOSTO (NÃO HÁ PENA                 
SEM CULPA) E DE LIMITE MÁXIMO DA PENA A APLICAR. O fim do                         
direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de                               
realização dessa tutela, havendo de estabelecer­se uma correlação entre a medida                     
da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as                             
considerações de prevenção geral e especial. Pela prevenção geral (positiva)                   
faz­se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico                     
tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da                     
comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial                     
pretende­se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a                   
dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).   
 
Em princípio, tem­se que a pena privativa de liberdade surgiu com a finalidade de                           
fazer com que o ofensor pague sua dívida diante da ​sociedade, ​sendo que para isso utiliza,                               
detre outros, de meios privativos de liberdade. Porém em momento algum o método utilizado                           
permite que o ofensor repare o dano por ele causado. 
 
2.3. As diferentes tipologias de “​justiça​” 
 
2.3.1. Justiça restaurativa 
 
O principal intuito da Justiça Restaurativa é auxiliar o Sistema Judiciário de modo que                           
crimes de pequeno potencial ofensivo não sejam tratados com tanto rigor, contribuindo ainda                         
para um possível desafogamento do judiciário.  
Passemos agora a um breve estudo histórico sobre a Justiça Restaurativista. Segundo                       
LeobertoNarciso Brancher o marco inicial da ideia restaurativista está relacionado com a                         55
prática de mediação entre réus condenados e vítimas de seus crimes, promovida por                         
movimentos de assistência religiosa em presídios norte­americanos a partir dos anos 70.  
54 TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, Recurso Penal nº 1452/09.9PCCBR.C1, Relator: RIBEIRO                       
MARTINS, Disponível em: http://www.trc.pt/direito­penal/5075­recpen1452099pccbrc1­.html, Julgado em:           
10.03.2012, Acesso em: 30.06.2015). Observe­se que no Brasil os Recursos são julgados pelos Tribunais de                             
Justiça, em Portugal estes são processados e julgados no Tribunal da Relação. 
55 BRANCHER, op. Cit. 
 
24 
 
A Justiça Restaurativa, dentre outras propostas de um Sistema Penal melhor, surgiu,                       
ante a necessidade de mudanças. Para o Sistema Penal, inúmeras alternativas foram colocadas                         
em pauta, dentre elas a Justiça Restaurativa.  
Haja vista, que o cenário na década de 70 vinha demonstrando falhas. Uma das                           
principais falhas demonstradas neste período é o fato de que os índices de criminalidade                           
apresentavam um aumento significativo, ao invés de sofrer uma diminuição, como se                       
esperava. 
Outra falha considerável era o aumento significativo de reincidentes, ou seja, temos a                         
ideia de que o dever da pena aplicada é fazer com que o delinquente não volte a praticar atos                                     
criminosos, contudo, o que se observa é o inverso. 
Pode­se dizer que a prisão atuava como escola para o cometimento de crimes ainda                           
piores aos já cometidos, esta realidade predomina até os dias atuais. 
Ou seja, o Sistema tanto da década de 70 quanto o Sistema atual, denotam a                               
necessidade de repensar e reestruturar. Neste sentido, Francisco Gelinski Neto  observa​ ​que: 56
 
A ponta do iceberg da crise prisional dos últimos anos tem sido a superlotação dos                             
presídios deixando um rastro de rebeliões, mortes, fugas e imagens de insalubridade                       
no ambiente carcerário. A superlotação é alimentada pela falta de recuperação dos                       
egressos e pelo crescimento da criminalidade aliados à incapacidade do Estado em                       
investir no suprimento de novas vagas ou de condições adequadas de ressocialização                       
dos presidiários. 
 
Como se pode observar, apesar do Estado ser o detentor do Direito e do Dever , de                               57 58
Punir, para este o meio mais adequado e utilizado é ainda a Pena Privativa de Liberdade. 
2.3.2.  Justiça retributiva 
 
Entende­se por Justiça Retributiva, o método utilizado atualmente em nosso                   
ordenamento jurídico, que visa apenas a punição do infrator, se mostrando o Estado                         
56GELINSKI Neto, Francisco ­ ​A Crise Carcerária e a Privatização do Sistema Prisional. ​Disponível em:                             
http://www.apec.unesc.net/V_EEC/sessoes_tematicas/Temas%20Especiais/A%20CRISE%20CARCER%C3%8
1RIA%20E%20A%20PRIVATIZA%C3%87%C3%83O%20DO%20SISTEMA%20PRISIONAL.pdf. Acesso   
em: 23.07.2015. 
57 O Direito pode ser definido como um complexo de leis ou normas que regem as relações entre os homens.                                       
Ciência que estuda essas normas. Imposto, taxa: direito alfandegário. Faculdade de praticar um ato, de possuir,                               
usar, exigir ou dispor de alguma coisa. Disponível em: http://www.dicio.com.br/direito/, acesso em: 16.10.2012. 
58 Dever ­ v.t. Ter por obrigação; ter de (fazer alguma coisa). Ter dívidas: deve milhões. Seguido de um                                     
infinitivo, exprime: a) necessidade ou inevitabilidade: tudo deve acabar; b) intenção: devo viajar muito breve; c)                               
suposição: ele deve estar muito rico; d) probabilidade: deve chegar logo mais; e) obrigação moral: ele devia dar                                   
mais assistência à família. Disponível em: http://www.dicio.com.br/dever/, acesso em: 23.07.2015.  
 
25 
 
despreocupado se aquele que veio delinquir está apto a retornar a sociedade após o                           
cumprimento de sua pena.  
Na maioria das vezes, aquele que por falta de instrução ou por circunstâncias, muitas                           
vezes alheias à sua própria vontade, veio a cometer um ilícito é punido por meio de privação                                 
de sua liberdade, porém o que se verifica é que na maioria das vezes, esse cidadão volta à                                   
sociedade ainda mais revoltado com “Sistema” em si, voltando a delinquir.  
Tendo em vista que, o Estado visa apenas a punição, deixando de lado a busca do que                                 
de fato está errado. O Estado atrai para si a responsabilidade para resolver os conflitos,                             
aplicando penas severas para situações que poderiam ser resolvidas, de modo menos                       
agressivo. 
Neste sentido Paulo de Tarso Brandão , observa que: 59
 
Ante o cometimento de um ilícito penal, surge para o Estado o poder­dever de punir                             
aquele que viola o ordenamento jurídico e a paz social, retribuindo o mal causado                           
com a comissão do delito com a aplicação de medidas extremas. Assim, a pena                           
privativa de liberdade tornou­se prática constante em nosso atual sistema de justiça                       
penal e é imposta como meio de resposta à infração penal e como medida apta a                               
prevenir futuras condutas e ressocializar o infrator, o que, infelizmente, não                     
acontece. 
 
Ao se falar em Justiça Retributiva, faz­se necessário, trazer o entendimento de                       
Carvalho Melo , no que diz respeito a função da pena, como podemos ver: 60
 
(...), quando nós operadores do Direito buscamos o fiel cumprimento da sanção                       
penal nos graves delitos, temos a certeza de que não estamos contribuindo para                         
“proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do                     
internado” (art. 1º, da LEP), e sim retribuir uma violação da norma de conduta. A                             
pena privativa de liberdade não se presta a corrigir, educar ou fincar preceitos                         
éticos­sociais no criminoso perigoso, mas apenas adequar a justa punição ao mal                       
praticado pelo delinquente. 
 
Como podemos observar a Justiça Restaurativa se presta tão somente a corrigir o mal                           
feito, porém aplicando­se para tanto, métodos extremos, que, por sua vez, vêm apresentando                         
reações adversas daquelas previstas. 
2.4. Métodos alternativos de resolução de conflitos 
 
59 Tarso BRANDÃO, op. Cit., p.129.  
60 Carvalho Melo, op. Cit. 
 
26 
 
Com relação aos métodos alternativos de resolução de conflitos, há de se deixar claro,                           
que não possuem o objetivo de abolir o sistema penal ou o sistema judiciário, mas sim                               
contribuir para a construção de um sistema mais célere e mais justo. Evitando que crimes de                               
pequeno potencial ofensivo sejam tratados com tanta rigorosidade. 
Restando claro que estes métodos, devem ser aplicados em situações que não exijam                         
tanto rigor, como é o caso de um crime de furto simples , não sendo, porém o método mais61
aconselhável nos crimes de maior potencial ofensivo, como por exemplo, em caso de tentativa                           
de homicídio ou homicídio consumado, levando em consideração que neste caso o ofensor                         
põe vidas em risco. 
Passemos, agora, ao estudo dos métodos colocados à disposição do sistema judiciário,                       
para resolução de conflitos. Apresentaremos a seguir, algumas considerações dos métodos                     
utilizados com maior frequência, quais sejam: ​a mediação, a arbitragem, a conciliação e a                           
negociação. Insta salientar que, apesar de estes métodos apresentarem muitas peculiaridades                     
em comum, são institutos diferentes, como poderemos ver adiante.  
2.4.1. Mediação como método alternativo 
 
Outro meio de resolução de conflitos utilizado atualmente é a mediação, é um dos                           
vários métodos chamados de alternativos para a resolução de conflito e são considerados alternativos                           
por constituírem em opções ao sistema tradicional de justiça . 62
Com relação à mediação, temos que a característica mais marcante é justamente a                         
negociação, sendo ela considerada por Sampaio e Neto como o “instrumento primeiro e                         
natural para solucionar os conflitos, ao qual muitas vezes recorrem seus agentes ainda que de                             
forma inconsciente”  . 63
Quando se recorre ao diálogo o que se busca é atender o reclamo de uma parte à outra.                                   
Nestes casos, não existem terceiros, apenas ofensor e ofendido, segundo Sampaio e Neto : 64
61 Art. 155 do CP ­ Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia imóvel. 
§ 1º [...] 
§2º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela                                             
de detenção, diminuí­la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. BRASIL. 
  
62 Sampaio, Lia Regina Castaldi; Neto, Adolfo Braga. ​O que é mediação de conflitos. São Paulo: Editora                                 
Brasiliense. 2007, p. 08. 
63 Sampaio e Neto, op. Cit., p.09. 
64 Sampaio e Neto, op. Cit., p.09. 
 
27 
 
Nestes casos, não existe ­ o terceiro ­, imparcial e independente, pois a busca da                             
solução se faz apenas por aqueles envolvidos na controvérsia, que recorrem ao                       
diálogo e à troca de informações e impressões. 
 
Poderíamos dizer, portanto, que a negociação é uma primeira instância da tentativa de                         
resolução de conflitos, pois, diante de solução que atenda a ambas as partes o conflito está                               
resolvido . 65
Ainda sobre a mediação, de acordo com Lilia de Morais Sales , procede do latim                           66
mediare, ​que significa mediar, dividir ao meio ou intervir. Para esta autora “a mediação                           
apresenta­se como uma forma de amigável e colaborativa de solução das controvérsias que                         
busca a melhor forma de solução pelas próprias partes”  . 67
Segundo SALES , temos que a mediação: 68
 
É um procedimento em que e através do qual uma terceira pessoa age no sentido de                               
encorajar e facilitar a resolução de uma disputa, evitando antagonismos, porém sem                       
prescrever a solução. As partes são as responsáveis pela decisão que atribuirá fim ao                           
conflito. A mediação, quando oferece liberdade às partes de solucionar, agindo como                       
meio facilitador para tal, passa não somente a ajudar na solução de conflitos, como                           
também para preveni­los. 
 
 ​ A autora  destaca que a mediação: 69
É um mecanismo de resolução de controvérsias pelas próprias partes, construindo                     
estas uma decisão ponderada, eficaz e satisfatória para ambas. Essa decisão                     
construída possui o mediador como facilitador dessa construção por meio do                     
restabelecimento do diálogo pacífico. 
 
Com relação às partes no processo de mediação, Lilia de Morais Sales entende que                           
estas “detém a gestão de seus conflitos e, consequentemente, o poder de decidir, tendo o                             
mediador como auxiliar” , ao contrário da jurisdição estatal, onde cabe ao Estado decidir de                           70
acordo com as suas convicções pautadas na normatividade vigente. 
Diante dos ensinamentos acerca da mediação, segundo Adofo Braga Neto , 71
 
Mediação é uma técnica não­adversarial de resolução de conflitos, por intermédio da                       
qual duas ou mais pessoas (físicas, jurídicas, públicas, etc.) recorrem a um                       
especialista neutro, capacitado, que realiza reuniões conjuntas e/ou separadas, com o                     
65 Sampaio e Neto, op. Cit., p.09 ­ 10. 
66 Lilia Maia de Morais SALES, ​Justiça e Mediação de Conflitos​, Belo Horizonte: Editora Delrey, 2004,  p.23. 
67 Morais SALES, op. Cit., p.23. 
68 Morais SALES, op. Cit. p.23 ­ 24. 
69  Morais SALES, op. Cit. p.24. 
70 Morais SALES, op. Cit. p.24. 
71 Adolfo Braga Neto ​apud ​Morais SALES, op. Cit. p.24. 
 
28 
 
intuito de estimulá­las a obter uma solução consensual e satisfatória, salvaguardando                     
o bom relacionamento entre elas. 
 
 
Dessa forma, temos que a mediação é um método utilizado, de modo a evitar um                             
conflito ainda maior, do que aquele já existente, e para que a mediação se torne possível,                               
faz­se necessário, que tanto ofensor quanto ofendido estejam de acordo, de modo a evitar que                             
o processo judicial se estenda por muito tempo. 
No que concerne aos objetivos da mediação, Sales  entende que: 72
 
A solução de conflitos é o objetivo mais claro da mediação. A solução se dá por                               
meio do diálogo, no qual as partes interagem em busca de um acordo satisfatório                           
para ambas, possibilitando uma boa administração da situação vivida. A                   
comunicação e a consequente participação dos indivíduos na resolução das                   
controvérsias são imprescindíveis para o alcance do acordo adequado.  
 
 Por mais que pareça ser um procedimento simples, Sales  observa que: 73
 
Esse procedimento de solução de conflitos é complexo e demanda várias etapas a                         
serem seguidas. Em primeiro lugar, deve­se minimizar as diferenças entre as partes,                       
amenizando o sentimento negativo e buscando a comunicação entre elas. Para que                       
haja esta comunicação, é necessário que se aborde a controvérsia de maneira                       
positiva, ou seja, como meio de melhorar a vida, visto que todo crescimento, todo o                             
conhecimento e toda a evolução estão vinculados a impasses. O diálogo pode ser                         
facilitado quando se transforma a visão que se tem sobre o conflito. Este deixa de ser                               
algo eminentemente mau para ser algo comum na vida de qualquer ser humano que                           
vive em sociedade. É fruto da convivência, e sempre ocorrerá sob diferentes                       
aspectos. Quando se percebe que um impasse pode ser um momento de reflexão e                           
daí da transformação, torna­se algo positivo. 
 
No tocante ao terceiro existente no procedimento de mediação, temos que este tem                           
como papel apenas intermediar a negociação, agindo como facilitador, ou seja, é uma espéciede apaziguador para que a mediação se torne possível. 
 
2.4.2. Da Negociação 
 
Tendo em vista que a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem possuem                           
aspectos muito similares – que podem inclusive levar ao equívoco de se pensar que, apesar de                               
72 Morais SALES, op. Cit. p.27. 
73 Lilia Maia de Morais SALES, op. Cit. p.28. 
 
29 
 
possuírem diferentes nomenclaturas, trata­se de um mesmo instituto –, é oportuno destacar                       
que denotam institutos com peculiaridades específicas. 
Para tanto vale deixar claro que são institutos diferentes e aplicáveis em situações                           
diversas. Como poderemos observar a seguir. 
Segundo Sales  negociação: 74
 
(...) é um procedimento muito comum na vida do ser humano. As pessoas estão                           
sempre negociando a qualquer tempo e lugar. Uma criança negocia com outra um                         
brinquedo ou um postal; um professor ajusta com o coordenador a sala de aula que                             
irá ocupar; o cantor negocia o tipo de ​show que apresentará, enfim, antes da                           
negociação ser um fato jurídico, ela é um acontecimento natural. 
 
Esta autora entende que “na negociação, as partes chegam à resolução do conflito                         
satisfatoriamente por meio do método da autocomposição”  . 75
No que diz respeito à negociação ou autocomposição , muitos são os casos em que                           76
este instituto demonstra­se plausível e eficaz. Podemos citar aqui dois exemplos frequentes:                       
acidentes de trânsito em que as partes, em comum acordo, chegam a um consenso no próprio                               
local do infortúnio; ou a situação em que o credor em não havendo visto satisfeito o seu                                 
crédito, busca por meio de diálogo direto com o seu devedor, satisfazer seu débito e                             
solucionar o problema. 
 Com relação ao cumprimento da negociação, nos ensina Morais Sales : 77
 
O cumprimento das decisões apresentadas através da negociação não é obrigatório.                     
As partes são livres para cumpri­las ou não. É certo que, tendo as partes negociado                             
conscientemente, a consequência natural é a do cumprimento da decisão. Há de                       
ressaltar que, quando a negociação é atribuída à validade jurídica, como um                       
contrato, o cumprimento torna­se obrigatório. 
 
Entende­se que para a negociação ser eficaz, tem que existir a vontade das partes, para                             
a resolução do problema, dependendo da existência de um consenso. 
 
 
74 Morais SALES, op. Cit., p.36. 
75 Morais SALES, op. Cit., p.36. 
76 Autocomposição ­ Para ALCALÁ­ZAMORA ­ Autocomposição é a prevenção ou solução do litígio por                             
decisão consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito. ALCALÁ­ZAMORA​apud​Petrônio CALMON,                       
op. Cit., p. 53. 
 
77 Morais SALES, op. Cit., p.37. 
 
30 
 
2.4.3. Da Conciliação 
 
Com relação à conciliação apesar desta ser muito parecida com a mediação, destaca                         
Morais SALES  que​: 78
 
No Brasil, a conciliação é normalmente exercida por força de lei e obrigatoriamente                         
por servidor público, que se adjudica do poder e autoridade conferidos legalmente ao                         
seu cargo para facilitar a resolução do litígio. O conciliador privado aparece com o                           
advento da Lei nº 9.958/00, que trouxe o conciliador, eleito pelos trabalhadores nas                         
empresas, para compor as comissões de conciliação prévia, com os conciliadores                     
indicados pela empresa, ou comissões intersindicais de conciliação, neste caso                   
escolhidos pelos sindicatos dos trabalhadores e sindicatos patronais. É obrigatória a                     
tentativa de composição de conflitos por essas comissões, antes de ingressar na via                         
jurisdicional. 
 
Contudo, Morais SALES entende que a diferença anteriormente apontada não é a                       79
mais importante, para tanto destaca que: 
 
A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de                         
cada instituto. Na conciliação o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo                           
adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na                       
mediação as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é                         
consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação o mediador                     
facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. 
 
Observa­se, portanto, que ao pé que a conciliação tendenciona ao acordo, ainda que                         
sob a influência de um intermediário que atua como representante estatal, para evitar o litígio,                             
a função da mediação é que o acordo ocorra de forma espontânea, sendo que aqui também                               
existe a figura de um intermediário, porém sua atuação é meramente como um facilitador e                             
não cabe a este intervir nas negociações, ou seja, o interesse de se chegar a um consenso cabe                                   
tão somente às partes envolvidas. 
78 Morais SALES, op. Cit., p.38. 
79Morais SALES, op. Cit., p.38. 
 
31 
 
2.4.4. Da Arbitragem 
 
Por fim, temos o instituto da arbitragem que, segundo SALES, “é um procedimento no                           
qual as partes elegem um árbitro para solucionar as divergências” . Sendo que neste caso as                             80
partes não possuem o poder de decidir, cabendo ao árbitro o poder de decisão. 
A decisão arbitral não está sujeita a homologação nem é passível de recurso no Poder                             
Judiciário . Seu cumprimento é obrigatório. O instituto da arbitragem encontra guarida na Lei                         81
nº 9.037/96 . 82
Como se pode observar, existem de fato diferenças entre os institutos apresentados. E                         
a partir do momento que visualizadas as diferenças, se torna mais fácil fazer a utilização dos                               
métodos aqui delineados.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
80Morais SALES, op. Cit., p.41. 
81Morais SALES, op. Cit., p.42 
82 Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1.996, dispõe sobre a arbitragem. BRASIL.  
 
32 
 
3. Considerações gerais acerca da Justiça Restaurativa em 
contrapartida com a Justiça Retributiva 
AJUDA­ME, SENHOR, a ser justo e firme, honesto e                 
puro, comedido e magnânimo, sereno e humilde.             
Que eu seja implacável com o erro, mas               
compreensivo com os que erraram. Amigo da             
Verdade e guia dos que a procuram. Aplicador da                 
Lei, mas antes de tudo, cumpridor da mesma. Não                 
permitas jamais que eu lave as mãos como Pilatos,                 
diante do inocente, nem atire como Heródes, sobre               
os ombros do oprimido a túnica do opróbrio. Que eu                   
não tema César e nem por temor dele pergunte ao                   
poviléu se ele prefere "Barrabás ou Jesus.  
In ​PRECE DE UM JUIZ 
 
Justiça Restaurativa consiste da promoção de encontro entre o autor do fato e a vítima,                             
cada qual apoiado por comunidade de referência, em ambiente seguro, no qual um e outro têm                               
a oportunidade de relatar os efeitos