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Página 1 de 27 THIAGO FERREIRA ALMEIDA A Inversão de Fases e o seu Impacto no Processo Licitatório de PPPs Belo Horizonte 2011 Página 2 de 27 SUMÁRIO 1. Introdução ............................................................................................................................... 3 2. Características Gerais da Licitação......................................................................................... 3 3. Legislação aplicável em licitação de PPPs ............................................................................. 5 4. Princípios Norteadores da Licitação ....................................................................................... 7 5. Procedimento Licitatório Ordinário........................................................................................ 8 6. Inversão de Fases de Habilitação e Julgamento em PPPs .................................................... 15 7. Vantagens na Inversão de Fases ........................................................................................... 17 8. Julgamento das Propostas em Inversão de Fases.................................................................. 25 9. Conclusão ............................................................................................................................. 26 10. Referências ......................................................................................................................... 27 Página 3 de 27 1. Introdução O presente artigo visa analisar as condições legais que permitem inverter a ordem dos procedimentos licitatórios de habilitação e julgamento das propostas, aplicados nas parcerias público-privadas. As parcerias público-privadas – PPPs, constituem espécie especial de concessões de recente criação no ordenamento jurídico brasileiro. A sua regulamentação foi promulgada em 2004, sendo que a Lei de PPPs de Minas Gerais data-se de 2003. Inicialmente, propõe-se abordar as características e princípios das licitações, demonstrando a sua localização no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente as normas constitucionais que regulam a sua atuação. Ademais, pretende-se exemplificar as normas que regulamentam as PPPs. Apresenta-se, em linhas gerais, os procedimentos e atos administrativos necessários para a realização de um procedimento licitatório ordinário, na modalidade de concorrência, em que não há inversão das fases de habilitação e julgamento. Posteriormente, pretende-se demonstrar a estrutura de um processo licitatório que se inicia com a fase de julgamento das propostas seguida pela habilitação da proposta melhor qualificada, apresentando de forma pormenorizada os benefícios advindos com esta alteração na ordem das fases do certame. Ademais, acrescenta-se estudo das possibilidades de julgamento de propostas, defendendo o posicionamento de que seria cabível em licitações de PPP somente a análise do preço, sem a necessidade de incluir um julgamento das propostas técnicas. 2. Características Gerais da Licitação A licitação consiste em procedimento administrativo para contratação de proposta mais vantajosa para o Estado, assegurando o interesse público, a garantia da igualdade de participação dos interessados e a realização de seleção de forma objetiva. Licitação [...] é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 501; grifo nosso). A necessidade de realizar procedimento licitatório encontra-se prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (grifo nosso). Página 4 de 27 Da mesma forma, na prestação de serviços públicos, o que se permite a realização de contratos de concessões públicas, a Constituição Federal de 1988 exige a realização de licitação na modalidade de concorrência, conforme o art. 175: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Entende-se por concessão de serviços públicos “o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico- financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço”1. Dessa forma, realiza-se contrato de concessão no qual o ente privado é remunerado pela cobrança de tarifas aos usuários do serviço público a que se destina realizar. Por sua vez, as parcerias público-privadas (PPPs) apresentam a denominação de concessões especiais, em virtude de determinadas especificações na prestação de serviço público, principalmente pela existência de legislação própria. São divididas em patrocinadas e administrativas. As primeiras são concessões públicas de serviço público que envolve a remuneração do parceiro privado por contraprestação pecuniária pelo Estado e a cobrança direta de tarifa aos usuários, ao passo que as segundas envolvem somente contraprestação pecuniária pelo Estado que consiste na usuária direta ou indireta do serviço. Atenta-se que as PPPs visam à disponibilização de serviços públicos de qualidade a ser mensurado por indicadores de desempenho. A Administração não pode se eximir de proceder com o certame licitatório antes da celebração de seus contratos, salvo em situações excepcionais previstas em lei – casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, dispostas nos arts. 24 e 25, Lei nº 8.666/93. Aliada à observância estrita das normas licitatórias, é previsto o controle externo pelo Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que possui a competência de avaliar e auditar os processos licitatórios, conforme o art. 71, II e IV, CF/88 2 . A seleção da melhor proposta, dentre aqueles interessados em contratar com a Administração Pública, deve se pautar por critérios objetivos previamente estabelecidos em um instrumento convocatório específico, denominado de “lei interna da licitação e do contrato” (GASPARINI, 2008, p. 476). Os destinatários das normas licitatórias correspondem aos entes da Administração Direta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídos os da Administração Indireta – Autarquias, Fundações Públicas, Fundos Especiais, Empresas Públicas, Sociedades de 1 Op.cit. 2 CF/88. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: […] II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; […] IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; Página 5 de 27 Economia Mista 3 e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Direta 4 . Por sua vez, consiste no objeto imediato da licitação a seleção de proposta que melhor atenda aos interesses da Administração Pública, o qual o objeto mediato se refere na obtenção de obra, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviço público executado por particular e estabelecido mediante contrato formal. Dessa forma, a licitação é o procedimento que promove o melhor alcance dos objetivos da Administração assegurando a competitividade entre os participantes, conforme definido em seu instrumento convocatório. 3. Legislação aplicável em licitação de PPPs As legislações previstas no ordenamento jurídico brasileiro que incidem em processos licitatórios de parcerias público-privadas no âmbito do Estado de Minas Gerais são as seguintes: Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei Federal de PPPs); Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei de Concessões e Permissões); Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos); Lei Estadual nº 14.868, de 16 de dezembro de 2003 (Lei Estadual de PPPs); Lei Federal nº 9.074, de 7 de julho de 1995 (estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências); Lei Estadual nº 14.869, de 16 de dezembro de 2003 (cria o fundo PPP do Estado de Minas Gerais, discriminando seus recursos, possíveis alocações e estabelecendo a composição do seu Grupo Coordenador, dentre outras disposições pertinentes); Lei Complementar Federal nº 101, de 4 de maio de 2000 (estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e contempla normas a serem observadas no tocante ao endividamento público); Decreto Federal nº 5.977, de 1º de dezembro de 2006 (Regulamenta o art. 3º, caput e §1º, da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe sobre a aplicação, às parcerias público- privadas, do art. 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e do art. 31 da Lei nº 9.074, 3 Carvalho Filho (2009, p. 229-230) defende a posição de que é inaplicável a Lei nº 8.666/93 nas operações peculiares de caráter econômico da entidade – empresas públicas e sociedades de economia mista, no qual o art. 173, §1º, CF/88, prevê o estabelecimento do estatuto jurídico dessas suas espécies de empresas estatais, em consonância com o disposto no art. 22, XXVII, CF/88, no que se refere às competências privativas da União. Sobre os fundos especiais, estes não possuem personalidade jurídica consistindo em reservas financeiras criadas por lei e cuja gestão é de competência da Administração Pública, estando, portanto, obrigados à legislar. As entidades sob controle direto ou indireto das pessoas federativas são de natureza paraestatal, sendo instituídas por lei e gestoras de recursos públicos, estando obrigadas a prestar contas ao Tribunal de Contas. Todavia, este autor entende que às paraestatais – instituições que colaboram com o Estado, como os serviços sociais autônomos - não se aplica a Lei nº 8.666/9. 4 Lei nº 8.666/93. Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Página 6 de 27 de 7 de julho de 1995, para apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública federal, e dá outras providências); Decreto Estadual nº. 43.702, de 16 de dezembro de 2003 (instala o Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas – CGPPP e dá outras providências); Decreto Estadual nº 44.565, de 3 julho de 2007 (institui o Procedimento de Manifestação de Interesse em projetos de PPP, nas modalidades patrocinada e administrativa, e em projetos de concessão comum e permissão); Instrução Normativa nº 06/2011 – Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Dispõe sobre os procedimentos relativos à contratação de empreendimentos de parcerias público- privadas a serem fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais nas Administrações Públicas estaduais e municipais); Resolução nº 43, de 2001, do Senado Federal (dispõe sobre as operações de crédito interno e externo dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive sobre concessão de garantias, seus limites e condições de autorização); Portaria nº 614, de 21 de agosto de 2006, da Secretaria do Tesouro Nacional (estabelece normas a serem observadas no registro contábil dos contratos de PPP); Manual de Operações do Programa Estadual de Parcerias Público Privadas de Minas Gerais, da Unidade Central de PPP / Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais – SEDE, 2009. Conduto, a aplicação da legislação é condicionada ao disposto na Lei Federal nº 11.079/04, que define para cada contrato administrativo, a incidência da legislação de Direito Administrativo. As concessões administrativas são regidas pela Lei Federal de PPPs e aplicação restrita de determinados artigos na Lei de Concessões, ao passo que nas concessões patrocinadas há a previsão de aplicação subsidiária completa da Lei de Concessões. Ademais, as concessões comuns continuam regidas pela Lei de Concessões e os demais contratos administrativos, que não se referem às concessões, continuam regidos pela Lei de Licitação e legislação correlata. Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. §1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas. §2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei. §3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa. Página 7 de 27 Ressalta-se que, como as licitações de concessões públicas correspondem à modalidade de concorrência 5 , aplicam-se as regras e procedimentos disciplinados na Lei de Licitações. 4. Princípios Norteadores da Licitação As condições de realização da licitação estão apreciadas no texto constitucional, consistindo em importante balizamento na interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais nas contratações pela Administração Pública, conforme se extraido art. 37, XXI, CF/88. Em complemento, conforme disposto no art. 5º, caput, CF/88, assegura-se o genérico princípio da igualdade de todos perante a lei, o que se assevera a obrigatoriedade de agir com impessoalidade e isonomia aplicada às licitações realizadas no Brasil. Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna Brasileira (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 503); Os princípios norteadores da licitação encontram-se expressos no art. 3º, Lei nº 8.666/93, corroborando com o previsto no art. 37, caput, CF/88, e em demais princípios específicos do regime jurídico de Direito Administrativo. Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Todos esses princípios que regem a realização de procedimentos formais necessários, visam a garantia da competitividade, da participação isonômica de todos os interessados, e da seleção da proposta mais vantajosa para o Poder Público. Existe uma “presunção” jurídica de que a observância das formalidades inerentes à licitação ocasionará a correta e adequada satisfação dos fins jurídicos e do interesse da Administração Pública. Da mesma forma, há a necessidade de se verificar in caso se as formalidades exigidas constituem na realização efetiva e concreta dos valores protegidos pelo direito (JUSTEN FILHO, 2008, p. 57). Será reprovável a adoção de procedimentos que, embora absolutamente conformes ao texto legislativo, produzam o sacrifício dos interesses estatais ou gerem resultados absurdos. Isso não equivale a afirmar que o operador jurídico poderia ignorar a Lei de Licitações, mediante a invocação da inadequação das soluções legislativas. Sempre será possível encontrar uma interpretação que realize, de modo mais satisfatório, os interesses protegidos pelo Direito. Nenhum aplicador pode escolher a alternativa hermenêutica que deixe de realizar satisfatoriamente esses valores (que 5 Lei 11.079/04. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência [...]. Página 8 de 27 são os princípios norteadores da atividade administrativa e a proteção à isonomia). (JUSTEN FILHO, 2008, p. 57, grifo nosso). Deve-se atentar que a interpretação principiológica do instituto da licitação prima por um entendimento integrado, não se permitindo uma análise isolada. Portanto, considera-se os princípios interpretados conjugadamente, cujo objetivo é evitar que a aplicação de um produza a ineficácia de outros. Ademais, os princípios norteadores não apresentam caráter exaustivo, uma vez que se encontram interligados direta ou indiretamente, seja no texto constitucional, seja nas legislações ordinárias de matéria administrativa. O art. 3º sintetiza o espírito da Lei, no âmbito da licitação. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções passíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução incompatível com os ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. Essa diretriz deve nortear a atividade tanto do administrador quanto do próprio Poder Judiciário. O administrador, no curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução desses princípios, mas respeitando as regras adotadas (JUSTEN FILHO, 2008, p. 58). Observa-se neste excerto que o administrador deveria, como procedimento mais adequado, utilizar-se da interpretação principiológica, primando por aqueles princípios norteadores de caráter mais abrangente, no qual possibilita uma atuação por parte da Administração Pública mais segura e coerente. O objetivo é possibilitar a aplicação das normas licitatórias da forma mais vantajosa ao caso concreto, respeitada todas as garantias inerentes ao certame e aquelas previstas na Constituição Brasileira. 5. Procedimento Licitatório Ordinário A Lei nº 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, no qual as três primeiras se destinam à contratação de obras, serviços e fornecimento de bens, e as duas últimas apresentam objetos de contratação específico e determinado pela legislação 6 . Ademais, a própria Lei de Licitações expressamente veda a criação de outras modalidades de licitação, ou mesmo a combinação das existentes 7 . No que se refere às parcerias público-privadas, após os estudos de modelagem que englobam as análises de viabilidade técnica e financeira, de projeção de demanda de serviço, de viabilidade das garantias e de retorno financeiro ao parceiro privado, iniciam-se os preparativos para a realização de uma licitação por meio da modalidade de concorrência. 6 Ressalta-se que o pregão é modalidade específica de licitação, disposto na Lei Federal nº 10.520/2002, no qual estipula normas gerais licitatórias para a aquisição de bens e serviços comuns a qualquer que seja o valor estimado de contratação, sendo a disputa pelo fornecimento realizado por meio de propostas e lances em sessão pública, além da previsão do pregão eletrônico – diferentemente do procedimento presencial – em que os participantes são identificados por números e os lances ocorrem em um sistema online, no qual os participantes oferecem lances e o pregoeiro é responsável em conduzir e julgar as propostas. Ademais, é prevista a análise inicial das propostas e o posterior julgamento da habilitação da proposta melhor qualificada – conceituado pela doutrina como “inversão de fases” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 540-541). 7 Lei nº 8.666/93. Art. 22. São modalidades de licitação: I – concorrência; II – tomada de preços; III – convite; IV – concurso; V – leilão. [...] §8º. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo. Página 9 de 27 A modalidade da concorrência é adequada para contratações de grande vulto ou quando, independentemente do valor, objetiva-se a contratação para adquirir ou alienar bens imóveis, para licitações internacionais e para concessões de direito real de uso 8 . Ressalta-se que esta modalidade apresenta maior rigor formal e exigência de divulgação por prazo mais extenso dentre seus procedimentos, comparado com as demais. Para tanto, é exigido aos interessados no certame que demonstrem possuir requisitos mínimos de qualificação previstos em edital, sendo analisados na fase inicial de habilitação para, posteriormente, serem abertas os envelopes com as propostas dos interessados habilitados. Em um procedimento licitatório comum ou ordinário há a etapa interna de preparação dos documentos que comporão o edital e seus anexos (termo de referência, minuta de contrato,mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho e qualidade, por exemplo), e a etapa externa, na realização de consulta pública, de abertura de prazo licitatório (45 dias, por se tratar da modalidade de concorrência), habilitação e julgamento das propostas, homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor e a assinatura do contrato de PPP. A Lei de Concessões estabelece os requisitos mínimos que o edital de PPP deve conter 9 , uma vez que permite a aplicação subsidiária desta legislação, sendo razoável o afastamento de determinados incisos desde que incompatíveis com aspectos específicos de um projeto de PPP. A estrutura procedimental da licitação na modalidade concorrência obedece, em síntese, a seguinte ordem: 8 Lei nº 8.666/93. Art. 22. [...] §1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I – para obras e serviços de engenharia: [...] c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: [...] c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). [...] §3º. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. 9 Lei 8.987/95. Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórios, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigação do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta lei, quando aplicáveis; XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização; [...]. Página 10 de 27 1. Realização de Audiência e abertura de Consulta Pública sobre os documentos que compõem o edital de licitação; 2. Divulgação e publicidade do ato convocatório; 3. Entrega dos envelopes e julgamento da habilitação; 4. Publicidade da decisão da habilitação e exaurimento dos recursos; 5. Julgamento e classificação das propostas dos licitantes habilitados; 6. Publicidade da decisão de julgamento, classificação das propostas e exaurimento dos recursos; 7. Homologação e Adjudicação; 8. Constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE; 9. Assinatura do Contrato de PPP. O processo licitatório inicia-se com a realização de audiência pública, conforme art. 39, Lei de Licitações, que prevê a sua realização para contratações de valor superior a 150 milhões de reais 10 , devendo ser feita a sua publicidade 10 dias antes da sua realização e 15 dias úteis anteriores à data da publicação do edital. Conjuntamente com o referido dispositivo legal, é obrigatório a realização de consulta pública no prazo mínimo de 30 dias de duração, com prazo de encerramento de 07 dias antes da publicação do edital de PPP 11 . Após a abertura do prazo licitatório, com previsão de duração de 45 dias corridos conforme modalidade de concorrência, abrir-se-ão os envelopes das propostas, iniciando com a fase de habilitação, em que se avalia a qualificação dos proponentes, no qual “a atenção da Administração vai cifrar-se tão-só (sic) a verificar se os que acorreram ao certame preenchem ou não os requisitos necessários para disputá-lo, sendo os termos prefixados no edital. Tais requisitos se relacionam exclusivamente com as capacitações jurídica, técnica e econômico- financeira dos interessados, além de regularidade fiscal”12, conforme dispõe no art. 27 e seguintes da Lei de Licitações. O que se assegura na licitação é o direito de participação de qualquer interessado, contudo o direito de contratação será garantido àqueles que foram habilitados na fase que antecede ao julgamento das propostas. 10 Lei Federal nº 8.666/93. Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. 11 Lei Federal nº 11.079/2009. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: [...] VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; 12 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006. Página 11 de 27 É necessário constituir comissão de licitação – especial ou permanente – composta por 3 membros, sendo pelo menos 2 servidores públicos qualificados, no qual são responsáveis pelos atos da comissão 13 . O edital é o ato no qual a Administração divulga todas as regras que serão aplicadas em determinada licitação, contendo a descrição do objeto, o valor estimado da contratação, o prazo e os critérios de julgamento, bem como os anexos obrigatórios: minuta do contrato, orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, projeto básico e executivo – em contratações de obras de engenharia, forma de pagamento e descrição das atividades a serem realizadas. O fundamento para a imposição destas condicionantes é a garantia do princípio da publicidade no qual permite o conhecimento prévio das regras e requisitos da licitação e contratação. O edital traduz uma verdadeira lei porque subordina administradores e administrados às regras que estabelece. Para a Administração, desse modo, o edital é ato vinculado e não pode ser desrespeitado por seus agentes (CARVALHO FILHO, 2009, p. 268, grifo do autor). Portanto, a existência de um edital que contenha todas as regras de julgamento e as condições de contratação é necessária a fim de que vincule atos dos proponentes e da Administração Pública, garantindo a legalidade e amoralidade na contratação com recursos públicos 14 . Como bem ressalta Carvalho Filho (2009, p. 270-271), a Administração Pública, munida do princípio da autotutela, inserido em seu poder de autoridade, possui a prerrogativa de corrigir de ofício qualquer regra considerada ilícita, a fim de assegurar a legalidade da licitação. A fase de habilitação, disciplinada entre os arts. 27 a 33, da Lei nº 8.666/93, consiste no momento em que a Administração Pública verifica a aptidão e a regularidade do proponente para a futura contratação, exigindo documentação considerada como indispensável referente à habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico-financeira, regularidade fiscal e declaração de cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII, CF/8815, conforme se observa no art. 27, da Lei nº 8.666/93. A ressalva de exigência de documentos indispensáveis à licitação encontra-se consubstanciada no art. 37, XXI, CF/88, em sua parte final, in verbis: CF/88. Art. 37. […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (grifo nosso). Corrobora o STF ressaltando que as exigências na licitação devem estar compatibilizadas com o seu objeto e sua finalidade de contratação, uma vez que “a ausência de um documento não- 13 Lei nº 8.666/93. Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. 14 Lei nº 8.666/93. Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. 15 CF/88. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Página 12 de 27 essencial para a firmação do juízo sobre a habilitação da empresa não deve ser motivo para afastá-la do certame licitatório” (MS nº 5.624-DF, 1º Seção, rel. Min. José Delgado, publ. DJ 26/10/1998, apud CARVALHO FILHO, 2009, p.270). Entende-se por habilitação jurídica a comprovação da regularidade formal da proponente, já a qualificação técnica visa comprovar a aptidão profissional e operacional do licitante para o serviço a ser contratado. Requer-se a capacidade técnica da pessoa jurídica participante, enquanto que na qualificação econômico-financeira objetiva-se demonstrar que o proponente possui capacidade suficiente para satisfazer os encargos econômicos advindos do contrato. No que concerne à regularidade fiscal, o proponente encaminha provas de que se encontra regular com as suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais, além de prova nos cadastros fazendários existentes, seguridade social e fundo de garantia – FGTS. A última comprovação consiste na declaração do próprio proponente de que não apresenta menores de 18 anos em trabalhos noturno, perigoso ou insalubre e de qualquer trabalho realizado por menores de 16 anos, exceto na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. A análise pela Administração Pública nesta fase é orientada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não podendo descartar pela inabilitação aqueles proponentes que apresentarem falhas mínimas ou irrelevantes ao objeto a ser contratado (CARVALHO FILHO, 2009, p. 270-273). No julgamento da habilitação, as proponentes inabilitadas receberão os envelopes das propostas lacrados e se abrirá prazo para interposição de recurso. Observa-se que cada proponente apresenta dois envelopes lacrados, o primeiro referente à habilitação e outro para a proposta, a ser julgada em fase posterior 16 . A fase de julgamento é aquela que permite a realização da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a partir da verificação da razoabilidade dos preços e da compatibilidade das propostas com as exigências do edital. Essa seleção obedece ao tipo de licitação definido no edital: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou de maior lance ou oferta. No que se refere ao tipo de menor preço há um julgamento estritamente objetivo na escolha da proposta de menor valor apresentado, ao passo que no tipo de técnica e preço, ocorrerá a média ponderada das valorizações das propostas técnica e comercial (ou de preço), conforme pesos e fórmulas estabelecidos em edital. Tal fase encontra-se prevista nos arts. 43 a 46, da Lei de Licitações 17 . Ressalta-se que o tipo da licitação não se confunde com modalidade de licitação. O primeiro encontra-se estritamente vinculado ao critério de julgamento, ao passo que o segundo estabelece a estrutura procedimental da licitação – concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão. Em específico, a legislação que regulamenta as PPPs exige a utilização da modalidade de concorrência, sendo permitida a utilização de diferentes critérios de julgamento, variando 16 Lei nº 8.666/93. Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;17 Lei nº 8.666/93. Art. 43. [...] IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; Página 13 de 27 dentre as possíveis combinações de julgamento de propostas técnica e comercial, previstas em lei. Os tipos de licitação previstos em legislação específica podem ser assim resumidos: Menor preço, melhor técnica, técnica e preço, ou de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (art. 14, §1º, I a IV, Lei de Licitações); O menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado, ou a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão, ou mesmo a combinação destes dois critérios com o de melhor oferta de pagamento pela outorga após a qualificação da proposta técnica (art. 15, I a III, Lei de Concessões); A melhor proposta técnica, com preço fixado no edital, a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público com o de melhor técnica, a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica, ou a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas (art. 15, IV a VII, Lei de Concessões – alterada pela Lei Federal nº 9.648/98); Menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública ou a melhor proposta em razão da combinação do critério anterior com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital (art. 12, II, “a” e “b”, Lei Federal de PPPs). Portanto, a fase de julgamento visa classificar as propostas conforme os critérios de avaliação definidos no instrumento convocatório e permitindo a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. A classificação das propostas visa excluir aqueles que apresentam vícios formais e materiais, salvo os defeitos irrelevantes que devem ser suprimidos, e aquelas inexequíveis, no qual consistem nas propostas em que o valor não é suficiente para cobrir os custos ou que deixaram de contemplar despesas indispensáveis à execução do objeto contratual. Importa salientar que os critérios de julgamento devem obedecer ao tipo de licitação definido no edital, bem como a análise das propostas será realizada de forma objetiva e concreta, pois não é suficiente a mera indicação do critério adotado no edital, sendo “obrigatório discriminar como serão avaliadas as ofertas e qual a vantagem concreta que norteará a decisão da Administração” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 505-506). No caso de todas as propostas serem inabilitadas ou desclassificadas quanto à viabilidade das propostas para a contratação, o art. 48, §3º, da Lei de Licitações, faculta à Administração Pública abertura de prazo de 8 dias úteis aos proponentes sanarem os vícios existentes 18 . Após a classificação das propostas, definindo a proposta vencedora, a comissão de licitação expede o ato administrativo declaratório afirmando que o procedimento licitatório chegou ao fim e indicando aquele que obteve a melhor posição na classificação como o vencedor do certame. Esse ato de resultado final “produz o efeito de conferir ao licitante a qualidade de 18 Lei nº 8.666/93. Art. 48. §3º. Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis. Página 14 de 27 vencedor e de titular da preferência para a celebração do futuro contrato” (CARVALHO FILHO, 2009, p. 279), conforme observado no art. 50 da Lei de Licitações 19 . O passo seguinte consiste na confirmação da validade do certame e o interesse da Administração Pública em realizar o objeto da contratação, conceituado de homologação, no qual a autoridade superior é a competente a realizar este ato. Em seguida, a mesma autoridade adjudica ao vencedor da licitação o objeto da licitação 20 . Portanto, afirma-se que a adjudicação não integra o procedimento licitatório, correspondendo a ato posterior ao de homologação (CARVALHO FILHO, 2009, p. 281). O ato administrativo declaratório que apresenta o resultado final da licitação, realizada pela comissão de licitação, não confere ao vencedor do certame o direito subjetivo à contratação, mas tão somente a preferência deste na contratação. A referida afirmação se justifica em virtude da submissão do processo licitatório à análise da autoridade superior que possui a prerrogativa de homologar o certame ou revogá-lo no caso de interesse público. No caso de revogação não caberá indenização devida ao vencedor, uma vez que este possui apenas uma mera expectativa em relação à efetivação do objeto do futuro contrato. Contudo, uma vez homologado o certame, há a confirmação por parte do Estado para a contratação, no qual a mera expectativa de direito se converte em direito efetivo à realização do contrato, e o vencedor faz jus à indenização pelos prejuízos, advindos pela não contratação, respaldado pelo art. 37, §6º, CF/88 21 . Quanto aos recursos administrativos, existem as espécies de caráter hierárquico, com o objetivo de impugnar os atos relacionados a contratos administrativos e às licitações, contra habilitação ou inabilitação do licitante, de julgamento das propostas (ambos com efeito suspensivo), contrata anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, sendo todos no prazo de 5 dias úteis, estando previstas as sanções de rescisão contratual, aplicação de penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. Aos demais recursos, a eficácia suspensiva será facultada à Administração Pública em aplicá-la. Não cabendo recurso hierárquico, é prevista a representação no prazo de 5 dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação. Por fim, cabe pedido de reconsideração dirigido ao Ministro do Estado Secretário Estadual ou Municipal, no prazo de 10 dias úteis, quando o administrador houver sido punido com a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Esta ordem de procedimento licitatório – primeiro a fase de habilitação e, posteriormente, a fase de julgamento –, consiste na forma tradicional da Lei de Licitações, no qual se entende que a Administração Pública não pode conhecer o conteúdo das propostas antes de examinar a titularidade e regularidade das condições de licitar dos interessados no certame. A justificativa dessa forma se assenta no “pressuposto de que, se o julgador da licitação tivesse conhecimento do conteúdo das propostas, seria tentado a preservar a participação de licitantes que tivessem apresentado aquelas de maior vantajosidade” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374). A partir dessa sustentação, na análise das propostas, é condicionante uma fase apartada e 19 Lei nº 8.666/93. Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sobpena de nulidade. 20 Lei nº 8.666/93. Art. 43. [...] VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 21 CF/88. Art. 37. [...] §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Página 15 de 27 anterior no procedimento licitatório a fim de que este julgador possa verificar, preliminarmente, o preenchimento pelos interessados das condições do direito de licitar. Como a fase de habilitação é antecedente, faz-se necessário averiguar a regularidade de todas as proponentes, no qual somente as habilitadas serão julgadas em fase posterior. Ressalta-se que a fase de habilitação é de natureza vinculativa à Administração Pública, na qual se qualifica como ato administrativo decisório, não sendo permitido qualquer juízo de conveniência do julgador ou vantagem para qualquer uma das propostas ainda não analisadas. Segundo Justen Filho (2008, p. 374), “há uma radical dissociação entre “habilitação” (exame da presença das condições do direito de licitar) e julgamento das propostas”. Importante salientar que a garantia da proposta integra a documentação de habilitação, a fim de se verificar a sua regularidade e evitar complicações posteriores sobre a validade da proposta em análise em fase posterior de julgamento. 6. Inversão de Fases de Habilitação e Julgamento em PPPs A inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento consiste em inovação legal no Direito Administrativo, em que consiste “no exaurimento da etapa competitiva e no exame das condições de licitação exclusivamente em face do licitante que apresentou a proposta aparentemente mais vantajosa” (JUSTEN FILHO, 2008, p. 374). Esta inversão permite que a comprovação inicial da regularidade das proponentes seja restrita àquela proposta classificada como vencedora na fase de julgamento, sem que haja alteração nas demais fases que compõem o procedimento licitatório, conforme abaixo: 1. Realização de Audiência e Abertura de Consulta Pública sobre os documentos que compõem o edital de licitação; 2. Divulgação e publicidade do ato convocatório; 3. Entrega dos envelopes e classificação e julgamento das propostas, 4. Publicação da decisão de julgamento e exaurimento dos recursos; 5. Julgamento de habilitação da proposta vencedora; 6. Publicidade da decisão da habilitação e exaurimento dos recursos; 7. Homologação e Adjudicação; 8. Constituição de Sociedade de Propósito Específico – SPE; 9. Assinatura do Contrato de PPP. Importa salientar que a inversão de fases consiste em faculdade da Administração Pública em inseri-la no instrumento convocatório, conforme previsto na Lei Federal de PPPs e na Lei de Concessões. Lei Federal nº 11.079/04 (Lei Federal de PPPs) Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; Página 16 de 27 III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2 o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Lei Federal nº. 8987/95 (Lei de Concessões) – alteração feita pela Lei Federal nº 11.196/05. Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas (grifo nosso). A partir dos dois excertos elencados, observa-se que a possibilidade de inversão de fases foi prevista inicialmente na Lei Federal de PPPs, sendo ampliada a sua faculdade para a Lei de Concessões. Contudo, não há esta previsão na Lei de Licitações. Portanto, a possibilidade de inversão é exclusiva para os contratos de parcerias público-privadas e para as concessões comuns realizadas pela Administração Pública. É interessante notar que as disposições legais que regulamentam a inversão de fases são idênticas nas duas legislações em destaque (Lei Federal nº 11.079/04 e Lei Federal nº. 8987/95). Dessa forma, restringiremos à análise destas disposições para as modalidades de concessões de parcerias público-privadas. Na análise dos incisos do art. 13 da Lei Federal de PPPs, observa-se que ao final da fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances (fase de julgamento), seguida da publicação da decisão de julgamento e exaurimento dos recursos, será aberto unicamente o envelope com os documentos de habilitação do licitante melhor classificado, no qual serão verificadas as condições de regularidade previstas no edital. Caso o proponente tenha atendido todas as exigências de comprovação de sua habilitação, este será declarado o vencedor da licitação. Por outro lado, sendo inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a segunda melhor proposta classificada e, assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições determinadas no edital. E, de forma semelhante ao procedimento ordinário, declara-se o vencedor do certame e adjudica-se o objeto ao vencedor do certame, conforme as condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. Ao final, será constituída a Sociedade de Propósito Específico – SPE e, em seguida, assinado e publicado o contrato de PPP. É imperioso ressaltar que a garantia da proposta do licitante deverá ser analisada antes da classificação da proposta e oferecimento de lances, uma vez que, a garantia é o instrumento que comprova a seriedade da participação do proponente no certame. A garantia da proposta Página 17 de 27 obedece ao art. 56 da Lei de Licitações e ao art. 11, I, da Lei Federal de PPPs 22 . A necessidade de prestação de garantia é uma vantagem para a Administração em se prevenir de eventual risco, sendo faculdade desta em requerer esta aos proponentes. Da mesma forma, a escolha da modalidade de garantia é restrita aos proponentes conforme as suas conveniências, cabendo à Administração avaliar a sua idoneidade com base em elementos objetivos. Ensina Maurício Portugal que a razão pela qual a lei coloca a garantia de proposta entre os documentos de habilitação é meramente cronológica. É conveniente que a garantia de proposta seja o primeiro documento a ser analisado, pois sua inexistência ou deficiência deve impedir o licitante de participar do certame,eis que leva à falta de seriedade da proposta. Como nas contratações administrativas regidas pela Lei de Licitações, e para as concessões de PPPs que seguem procedimento licitatório ordinário, a fase de habilitação é a primeira, a garantia deve ser integrar a documentação de regularidade da proposta. Em se tratando de inversão de fases, “o ideal é que o edital preveja a entrega de um envelope separado com a garantia de proposta, a ser aberto e analisado antes da abertura das propostas. Entendimento contrário levaria à abertura da garantia de proposta após a abertura das propostas – o que nos parece inadmissível, pois deixaria a Administração desprotegida”23. Portanto, iniciada a fase de classificação e julgamento das propostas em edital com inversão de fases, seriam abertos os envelopes que conteriam somente a garantia das propostas para, na mesma sessão de julgamento das propostas. E aos demais documentos comprobatórios do licitante melhor classificado caberiam avaliação somente na fase de habilitação. 7. Vantagens na Inversão de Fases A inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento permite simplificar o procedimento licitatório e lhe conferir maior celeridade. Ao se iniciar com a classificação e julgamento das propostas, analisar-se-á todas as proponentes constituindo, ao final desta fase a ordem de classificação das propostas e definindo aquele licitante melhor classificado. 22 Lei nº 8.6666/93. Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. §1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 11.079, de 2004). II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94). §2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). §3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). §4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. §5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. Lei nº. 11.079/04 (Lei Federal de PPPs) Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; 23 Maurício Portugal Ribeiro. Lucas Navarro Prado. Comentários à Lei de PPP – Parceria Público-Privada. Fundamentos Econômico-Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007; p. 281. Página 18 de 27 Portanto, na fase de habilitação, será necessário avaliar as condições de regularidade previstas no edital de um único proponente e, caso atenda às exigências do instrumento convocatório, será declarado vencedor do certame. Um processo licitatório na modalidade concorrência possui duração média de 6 meses, o qual engloba os prazos de consulta pública (30 dias), abertura de edital (45 dias), julgamento das propostas comerciais e fase de habilitação, incluindo os prazos legais para recursos (prazo geral de 5 dias úteis), homologação, adjudicação, constituição de SPE e assinatura do contrato de PPP. Uma vez que analisamos as fases de julgamento e habilitação, comparando a forma ordinária com a de inversão de fases, apresenta-se a seguir um exemplo hipotético quantificando a variação de tempo demandado nestas etapas em cada uma das formas de licitação (com e sem inversão de fases). Suponhamos que cada proposta comercial contenha 1 página, ao passo que o envelope da habilitação de cada empresa tenha 50 páginas. Da mesma forma, participam de uma licitação de PPP 5 consórcios, formados por 2 empresas cada um. A velocidade de processamento dos documentos de habilitação pela comissão de licitação é de 100 páginas por dia, e, durante os procedimentos licitatórios, um consórcio não foi habilitado. Nos recursos apresentam-se argumentos a favor de quem redige e contra cada um dos demais concorrentes, sendo que cada recursos apresenta 5 páginas, e a velocidade de processamento dos recursos e contrarrazões pela comissão de licitação é de 25 páginas por dia. No procedimento licitatório ordinário – sem inversão de fases – participam os 5 consórcios, formados cada um por 2 empresas, sendo que cada empresa apresenta 100 páginas para comprovar habilitação, somando 500 páginas apresentadas para habilitação (5 x 2 X 50 = 500), o que demandou apenas um dia útil para a entrega. No julgamento da habilitação, as 500 páginas apresentadas, dividida pela capacidade de processamento da comissão de licitação demandou-se 5 dias úteis (500 / 100 páginas por dia). Inclui-se neste exemplo a suposição de que um consórcio não tenha sido habilitado. Na fase recursal, todos os licitantes recorrem, apresentando argumentos a favor de quem redige e contra cada um dos demais concorrentes, sendo realizado em 5 dias úteis, conforme previsto na legislação de licitação. O passo seguinte é o julgamento dos recursos pela comissão de licitação, no qual, se os 5 consórcios redigem 5 recursos (1 em sua defesa e 4 contra seus concorrentes), totaliza-se 25 documentos com 5 páginas em média (125 páginas), sendo a capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia, gasta-se 5 dias úteis. (125 / 25 páginas por dia). Posteriormente, todos os licitantes apresentam contrarrazões no prazo legal de 5 dias úteis. Assim, 5 consórcios redigem 5 contrarrazões (1 em sua defesa, rebatendo cada um dos pontos suscitados pelos demais concorrentes, e 4 contra seus concorrentes), totalizando 25 documentos com 10 páginas em média (250 páginas). O total de contrarrazões dividido pela capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia resulta em 10 dias úteis (250 / 25 páginas por dia). No julgamento da proposta comercial, suponhamos que apenas um consórcio tenha sido eliminado restando 4 consórcios no certame, sendo demandado um dia útil de recebimento das propostas comerciais. No julgamento pela comissão, os 4 consórcios apresentam Página 19 de 27 propostas de 2 páginas cada e, sabendo que a capacidade de processamento da comissão é de 100 páginas por dia, gasta-se apenas um dia útil para o julgamento. Concluindo, foram gastos 33 dias úteis, contudo o volume de decisões foi enorme. No total, foram lidas 883 páginas (500 + 125 + 250 + 8) das quais apenas 508 páginas foramdocumentos de habilitação e proposta comercial, entretanto, 375 páginas corresponderam a recursos e contrarrazões, que consistem em documentos complexos e de grande importância, uma vez que discutem os critérios e os requisitos de julgamento e a sua legalidade quanto à isonomia no julgamento das propostas e a garantia da concorrência entre os licitantes. Utilizando-se das mesmas premissas aplicadas em uma suposição de processo licitatório com inversão de fases, inicia-se a abertura dos envelopes das propostas comerciais, demandando um dia útil. A comissão de licitação analisará as propostas de 2 páginas dos 5 consórcios, sabendo que a capacidade de processamento é de 100 páginas por dia, será necessário apenas um dia útil (10 / 100 páginas por dia). Sabendo que todos os licitantes recorreram, exceto aquele melhor classificado, demandou-se 5 dias úteis, conforme prazo legal. Assim 4 consórcios redigem recursos cada um contra o vencedor, totalizando 4 documentos com 5 páginas em média (20 páginas). Ciente da capacidade de processamento da comissão de 25 páginas por dia, demandou-se 1 dia útil para julgamento dos recursos (20 / 25 páginas por dia). Como todos os licitantes apresentam contrarrazões, o prazo legal corresponde ao de 5 dias úteis. O consórcio vencedor redige contrarrazões em sua defesa de 10 páginas, que será analisada pela comissão em 1 dia útil (10 / 25 páginas por dia). Na fase de habilitação, é aberto apenas o envelope de habilitação do concorrente melhor classificado em 1 dia útil, sendo 1 consórcio formado por 2 empresas em que cada uma apresenta 50 páginas para comprovar habilitação, totalizando 100 páginas (1 x 2 X 50 = 100). Sabendo que a capacidade de processamento da comissão é de 100 páginas por dia, gastou-se 1 dia útil (100 / 100 páginas por dia). No resultado final, demandou-se 16 dias úteis, metade do que fora simulado na situação sem inversão de fases. Observou-se que o volume de decisões foi bem reduzido. No total foram lidas 140 páginas (10 + 20 + 10 + 100) das quais 110 foram documentos de habilitação e proposta comercial, enquanto somente 30 páginas corresponderam a recursos e contrarrazões, documentos estes que discutem os julgamentos realizados. Portanto, observou-se no exemplo hipotético que o maior ganho obtido foi na redução do volume de recursos e contrarrazões proporcionado pela inversão de fases. De forma genérica, cerca de 90% dos recursos e contrarrazões (aspectos que agregam importante risco aos processos licitatórios) são mitigados pela inversão da ordem das fases licitatórias. A vantagem fundamental da licitação com inversão de fase em relação às tradicionais está no fato de – enquanto nas licitações tradicionais o Poder Público está obrigado a, antes de abrir a proposta de preço (combinada eventualmente com a proposta técnica), analisar a documentação relativa à qualificação financeira, técnica, regularidade fiscal e jurídica de todos os participantes – nas licitações com inversão de fases o Poder Público só analisar a qualificação e regularidade do licitante que ofereceu a melhor proposta. (RIBEIRO e PRADO, 2007, p. 301, grifo nosso). Página 20 de 27 Como consequência, a redução da quantidade de documentos a serem analisados na fase de habilitação permite uma maior agilidade no procedimento de licitação, bem como a economia de recursos – de pessoal e tempo – em benefício ao Poder Público. Dessa forma, há uma redução do tempo de avaliação das propostas pelos licitantes, angariando maior eficiência da Administração Pública na realização do processo licitatório, e eficácia por meio da escolha da proponente que melhor atenda às exigências da Administração Pública. No que se refere à garantia do princípio da publicidade e do tratamento isonômico entre os proponentes, a inversão das fases permite que todos os participantes sejam avaliados inicialmente por critérios objetivos de preço (ou de técnica e preço) previamente definidos no edital. Essa garantia visa impedir ou dificultar que licitantes definam estratégias comuns a impedir a entrada de novos licitantes, causando prejuízo à liberdade de participação e de concorrência em certames públicos. Ao julgar as propostas e realizar posteriormente a habilitação, objetiva-se reduzir as possibilidades dos licitantes em estabelecerem acordos durante a licitação – o que não impede acordos de combinação de preços e condições de participação antes de publicado o instrumento convocatório. A combinação de preços e de vantagens em licitações constitui crime administrativo, sujeito a penas pecuniárias, civis e de caráter penal, conforme a Lei Federal nº. 8.884/94 (Crimes contra a Concorrência): Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [...] VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; (grifo nosso). De aplicação semelhante, a inversão de fases também se encontra prevista no procedimento licitatório do pregão, com larga utilização pelos órgãos públicos em virtude de sua eficiência e celeridade na análise das propostas e contratação. Uma das justificativas da recorrente utilização do pregão é a existência da inversão de fases de julgamento e habilitação, o que permite uma escolha mais imparcial e célere, garantindo não somente a proposta, como o procedimento licitatório mais vantajoso para o Poder Público. O pregão consiste na aquisição de bens e serviços comuns que apresentam padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado e critério de seleção por menor preço. O pregão é previsto na Lei Federal nº 10.520/2002 e pela Lei Estadual nº 14.167/2002. Lei Federal nº 10.520/2002 Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º; [...] VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da Página 21 de 27 conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; [...] XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; [...] XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até aapuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; [...] XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; (grifo nosso). Antes da legislação específica do pregão, o fenômeno da inversão de fases era previsto somente no pregão na Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei 9.472/97, arts. 54 a 57). A regulamentação da Anatel (Resolução 5/1998) incorporou a inversão de fases (art. 13, VIII e XI) e o saneamento de falhas (art. 2°, §2°) para as licitações de bens ou serviços comuns, na modalidade pregão, excluídas as obras e serviços de engenharia civil. Outra inovação da LGT foi ampliar o espaço da Anatel para determinar o procedimento e a ordem das fases das licitações para concessão, permissão e autorização de serviços de telecomunicações. Posteriormente, o pregão passou a ser utilizado pela União e pelos demais entes federativos em suas licitações para a aquisição de bens e serviços comum, sendo, inclusive, modalidade obrigatória na sua forma eletrônica, no âmbito da União (art. 4°, caput e §1° do Decreto 5.450/2005) 24 . Ademais, a recém-sancionada Lei Federal nº 12.462/2011, que trata da aceleração das licitações e contratos administrativos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações em 2013 e da Copa do Mundo em 2014, denominada de Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, prevê como regra ordinária a inversão de fases, admitindo a fase de habilitação antes do julgamento por decisão motivada do Poder Público, constando no instrumento licitatório expressa previsão. Lei Federal nº 12.462/2011 Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta ordem: I - preparatória; II - publicação do instrumento convocatório; III - apresentação de propostas ou lances; 24 Sociedade Brasileira de Direito Público - SBDP. Disponível em:<http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=13>, acesso em 20.10.11. Página 22 de 27 IV - julgamento; V - habilitação; VI - recursal; e VII - encerramento. Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório (grifo nosso). Na RDC citada acima, percebe-se que o procedimento ordinário é o de inversão de fases, sendo exceção, quando decisão motivada pelo administrador público, o estabelecimento da fase de habilitação anterior ao de julgamento das propostas. Apesar dos questionamentos sobre a constitucionalidade de determinados artigos, o que se observa é a vontade do legislador em promover as melhorias procedimentais em licitação, visando a eficiência e a garantia de um procedimento célere que não infrinja com os princípios administrativos e da isonomia de participação no certame. O próprio Tribunal de Contas da União possui entendimento pacífico sobre a legitimidade de utilização de inversão de fases nos processos licitatórios de concessões e parcerias público- privadas, conforme entendimento extraído abaixo. Inversão, nos processos licitatórios de arrendamento de áreas de instalações portuárias, das fases de habilitação e julgamento. Em consequência do Acórdão n.º 447/2009-Plenário, por meio do qual o TCU recomendou à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que observasse, nas licitações de arrendamento de áreas de instalações portuárias, a previsão legal para inversão das fases de habilitação e julgamento, nos termos previstos no art. 18-A da Lei n.º 8.987/95, o Ministro da Secretaria Especial de Portos formulou consulta ao TCU com a seguinte redação: “Poderá a Administração do Porto, em adotando a concorrência como modalidade de licitação para arrendamento de instalações do porto sob sua administração, utilizar-se da inversão de fases prevista na Lei de Concessões? Em caso afirmativo, poderá essa promover a disputa de lances imediatamente após o encerramento da fase de classificação das propostas econômicas?”. Em seu voto, o relator afirmou que o TCU, ao expedir a aludida recomendação, fundamentou-se em dispositivos legais e regulamentares, com destaque para o art. 4º, I, da Lei n.º 8.630/93, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. Já o Decreto n.º 6.620/2008, que regulamenta a Lei n.º 8.630/93, em seu art. 29, IV, preceitua que o procedimento administrativo de licitação para o arrendamento de instalações portuárias rege-se pela Lei n.º 8.666/93 e pela Lei n.º 8.987/95 (lei geral de concessão e permissão de serviços públicos). Por seu turno, a Lei n.º 8.987/95 define a concorrência como modalidade de licitação para a concessão de serviço público, precedido ou não da execução de obra pública (art. 2º, II e III). E o artigo 18-A da referida lei prevê a possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento, não impedindo que o oferecimento de lances ocorra imediatamente após encerrada a fase de classificação das propostas. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu responder ao consulente que: “a) não há óbice para a Administração do Porto, em adotando a concorrência como modalidade de licitação para arrendamento de instalações do porto sob sua administração, utilizar-se da inversão de fases prevista na Lei de Concessões; b) o art. 18-A, inciso I, da Lei n.º 8.987/1995 autoriza – e não determina – a utilização da disputa de lances imediatamente após o encerramento da fase de classificação das propostas, na realização da licitação;”. Acórdão n.º 1349/2010-Plenário, TC-010.430/2009-9, Página 23 de 27 rel. Min. Benjamin Zymler, 09.06.2010 25 (grifo nosso). Do entendimento supra, permite-se inferir que à Administração Pública não há qualquer impedimento de utilização do instrumento de inversão de fases na licitação de concessões públicas, bem como ressalta que a legislação de concessões (o que se inclui a de PPPs) autoriza ou faculta a inversão de fases. Não se trata de determinação legal, mas sim de ato discricionário do administrador público. A fim de solidificar o posicionamento sobre a aplicação da inversão de vases, apresenta-se acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em que reconhece a possibilidade de inabilitação de licitante em fase posterior em processo licitatório de concessão comum de transporte público. TJMG. Processo nº 1.0486.09.019324-5/001(1). Rel. Des. Bitencourt Marcondes, julgado em 15.10.2009, decisão: rejeitaram preliminar e negaram provimento ao recurso, publicado em 01.12.2009 26 . AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - LICITAÇÃO - SERVIÇO PÚBLICO - HABILITAÇÃO - DOCUMENTO - AUSÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. I - A pessoa jurídica a quem o servidor indicado como autoridade coatora está vinculado, ao menos em sentido material, é parte no mandado de segurança. II - O mandado de segurança só é cabível quando houver direito líquido e certo, o que quer dizer fato incontroverso diante de prova pré-constituída, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. III - Em se tratando de licitação de serviço público, aplica-se a lei 8987/95, a qual prevê, em seu artigo 18-A, inversão das fases de habilitação e julgamento. IV - Constatada a ausência de laudo de vistoria dos veículos, correta a "desclassificação"
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