TJDFT - PONTOS RESUMIDOS - PROVA ORAL

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Table of Contents
1DIREITO ADMINISTRATIVO	
DIREITO CIVIL	42
DIREITO CONSTITUCIONAL	58
DIREITO ELEITORAL	87
DIREITO EMPRESARIAL	93
Direito Penal	99
PROCESSO CIVIL	125
PROCESSO PENAL	167
DIREITO TRIBUTÁRIO	206
DIREITO AMBIENTAL.	228
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.	240
DIREITO DO CONSUMIDOR.	241
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DIREITO ADMINISTRATIVO
PONTO 1: Entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agências executivas/reguladoras e organizações sociais. Teoria Geral do Processo Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Sistema da Jurisdição Única. Lei Orgânica do Distrito Federal: da Organização Administrativa e da Administração Pública do Distrito Federal.
Item: Entidades estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais, paraestatais, agências executivas/reguladoras e organizações sociais:
Autarquias – possuem natureza administrativa e personalidade jurídica de direito público, executando atividades antes desenvolvidas pela entidade estatal que as criou. 
Classificação – segundo o ente instituidor: federais, estaduais, distritais ou municipais; segundo a atividade desempenhada: assistenciais, industriais, econômicas, corporativas, previdenciárias ou profissionais; segundo a estrutura: fundacionais e corporativas; segundo a capacidade administrativa: territorial ou geográfica ou de serviços ou institucional. 
Peculiaridades: 
- Criação: Exigida a sua criação por LEI ESPECÍFICA, de iniciativa do Chefe do Executivo. Sua organização é imposta por decreto e sua extinção depende também de expressa previsão legal. 
- Atributos: É pessoa jurídica de direito público, detêm personalidade jurídica própria, atua em nome próprio e contrai obrigações. Exercem funções administrativas, por vezes poderes administrativos (como poder de polícia) e podem arrecadar tributos (taxas). 
- Patrimônio: têm patrimônio próprio constituído a partir da transferência de bens móveis e imóveis da entidade estatal a que se vinculam. Tal patrimônio tem natureza pública, aplicando-se o regime jurídico dos bens públicos. 
- Dirigentes: a escolha de dirigentes é fixada na lei de criação ou, sendo silente, na forma disposta no estatuto ou regulamento. Se a lei atribuir mandato aos dirigentes, não há possibilidade de exoneração ou demissão ad nutum. 
- Pessoal, cargos e empregos públicos: os servidores são admitidos por concurso público, em tudo se igualando aos servidores públicos. O REGIME É ESTATUTÁRIO, EM VIRTUDE DA SUSPENSÃO DO CAPUT DO ART. 39 DA CF POR LIMINAR NA ADIN 2.135-4, SUBMETENDO-SE AO REGIME JURÍDICO ÚNICO, sem prejuízo das relações estabelecidas antes da liminar.
SE, ENTRETANTO, A AUTARQUIA DEDICAR-SE À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, impõe-se-lhe, por força do art. 173, § 1º, da CF, nas relações de trabalho com os seus empregados, o mesmo regime das empresas privadas, conforme decidiu o STF (ADI 83-7, DJU 18/10/92).
- Atos: tem natureza administrativa, podendo ser atacados por Mandado de Segurança e ação popular. 
- Licitações: aplicam-se os dispositivos da Lei 8.666/93.
- Prerrogativas: imunidade (não incidência tributária) de impostos sobre patrimônio, renda e serviços; ações judiciais do seu interesse são processadas no juízo da entidade estatal a que se vinculam; detêm prazos processuais diferenciados; concessão de liminares ou de antecipação de tutela em ações de seu interesse podem depender de prévia justificação; possibilidade de suspensão dos efeitos pelo Presidente do Tribunal de decisão contrária a seus interesses; atos são dotados de presunção de legalidade, veracidade, e podem reunir os atributos da imperatividade e auto-executoriedade; seus créditos admitem execução fiscal; suas dívidas estão sujeitas ao sistema de precatórios – fila própria de precatórios; podem valer-se de ação regressiva em face de servidores; ações em defesa de seu patrimônio são imprescritíveis. 
- Controle: estão sujeitas a controle (tutela ou supervisão) exercido pela entidade a que se vinculam, na forma e nos limites impostos por lei, mas não há relação hierárquica entre elas. Prestam contas ao Tribunal de Contas respectivo. 
Autarquias de regime especial são as que são diferenciadas em relação as demais, sendo que as distinções, quase sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e política, estamos em face de uma autarquia de regime especial 
Quanto às “autarquias corporativas”, vale ressaltar:
- São entidades de fiscalização das profissões e prestam serviços públicos;
- INTEGRAM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA,(de acordo com a ADIN1.717-DF) podendo ser denominadas de autarquias corporativas, profissionais ou “entes com situação peculiar”. POR ISSO, MELHOR COLOCAR A EXPRESSÃO ENTRE ASPAS. São tidos como entidades autárquicas em razão da atividade que exercem (atividade típica da Administração) e porque a criação é decorrente de lei. A Lei nº 9.649, de 27.05.98, em seu art. 58, havia atribuído personalidade jurídica de direito privado para os conselhos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, através da ADIN 1717-6, entendeu que a atividade desempenhada por tais entidades CORRESPONDE A PODER DE POLÍCIA, que não pode ser delegado pelo Estado, suspendendo, assim, a eficácia de tal regra, voltando a imperar a interpretação de que tais organismos são “autarquias corporativas”. Exemplos: CREA, CRECI, , CRM etc. Além disso, dispõe a súmula 66 do STJ que compete a justiça Federal processar e julgar a execução fiscal promovida pelos conselhos de fiscalização profissional.
- Exercem atividade pública, pois exercem poder de polícia, de tributação e disciplinar, estando, pois, sujeitas à fiscalização do Poder Público.
Os seus gestores são os profissionais da área, eleitos por seus pares para mandatos com períodos previstos em atos normativos próprios. Têm estrutura federativa, com um órgão a nível nacional e órgãos de nível estadual. 
De acordo com o STF, “as contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, CONTRIBUIÇÕES CORPORATIVAS, COM CARÁTER TRIBUTÁRIO”. (RE 138.284, RTJ 143/313 e MS 21.797-9). Contudo, em relação à OAB, suas contribuições não tem caráter tributário, segundo a 1ª Seção do STJ. 
Também de acordo com o STF, TODOS OS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL PRESTAM CONTAS AO TCU (MS 21.797-9, MS 22.643-9), EXCETO A OAB.
- Para o STF, a OAB deve ser tida como “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”, e a ela não são aplicáveis o regime próprio das “autarquias especiais” ou típico para as “agências”, seja porque não integra a Administração Pública, seja porque detém autonomia e atua com independência. DIFERE DAS DEMAIS ENTIDADES DE FISCALIZAÇÃO PORQUE SUAS ATIVIDADES NÃO SÃO APENAS CORPORATIVAS, MAS INDISPENSÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.
Segundo o STF (2006): “Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa NÃO vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da justiça. (...) Não há ordem de relação de dependência entre a OAB e quaisquer órgãos públicos.A OAB, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a atividades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. (...) Incabível a exigência de concurso público para a admissão dos contratados sob o regime trabalhista.” ADIN – 3.026-DF) 
No mesmo sentido, a 1ª Seção do STJ definiu que a OAB não se confunde com as demais corporações incumbidas pela fiscalização do exercício profissional, embora seja definida como autarquia de regime especial. As contribuições de seus filiados, portanto, NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA e devem ser exigidas em processo de execução regrado pelo CPC e não por intermédio de execução fiscal. De acordo com o STJ, a OAB não está subordinada à fiscalização financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, realizada pelo TCU.
Questão controvertida na jurisprudência é em relação à competência para a execução das contribuições devidas à OAB. Em pesquisa realizada no ano passado, constatei uma certa tendência do STJ a considerar como sendo competente a Justiça Estadual, embora não seja pacífico (há decisões do próprio STJ em sentido contrário). No STJ é majoritário a competência estadual. REsp 948652 (j. 04/10/11) e REsp 1066288 (j. 27/02/09)
 Para o restante, vale a Súmula 66 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por conselho de fiscalização profissional.”
No que tange às Associações Públicas (Lei 11.107/05), convém destacar: 	
- Segundo José dos Santos Carvalho, “parece-nos que o legislador pretendeu incluir as associações públicas – pessoas derivadas da formação de consórcios públicos – na categoria das autarquias (entidades autárquicas), tal como ocorre com as fundações governamentais de direito público (...) Resulta, pois, que formado o consórcio público com a fisionomia jurídica de associação pública – sempre para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art. 241, da CF – terá ela personalidade jurídica de direito público e natureza jurídica de autarquia” (pág. 470, Manual...Lumen Juris, 2009). 
- As associações públicas destinam-se a viabilizar a constituição de consórcios públicos, os quais integram a Administração Indireta dos entes federados consorciados. Para facilitar o entendimento, deve-se lembrar que os consórcios públicos têm a natureza jurídica de negócios jurídicos plurilaterais de direito público com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes (contratos multilaterais). Tais negócios jurídicos, ao se formalizarem, constituem novas pessoas jurídicas, sob a forma de associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. 
- São entidades da Administração em regime peculiar, já que são instituídas por mais de uma entidade estatal, sujeitando-se à administração própria e dotadas de personalidade jurídica distinta da atribuída aos entes consorciados.
- A formação do consórcio depende de adesão voluntária dos entes políticos, reclamando autorização legislativa específica. Os consórcios públicos são instrumentos de gestão associativa de serviços públicos e a lei de regência passou a admitir a constituição de consórcios dotados de personalidade jurídica própria, seja de direito público – sob a forma de associação pública, seja de direito privado – quando atingidas as regras de direito civil.
Fundação Pública
Enquanto as sociedades e associações se caracterizam pela união de pessoas para a consecução de objetivos comuns, as fundações são coisas personificadas, são PATRIMÔNIOS DOTADOS DE PERSONALIDADE JURÍDICA que visam um fim público determinado (desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA AO ESTADO NO ÂMBITO SOCIAL, caracterizada como serviços públicos, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais).
O Decreto-lei 200/67 enquadrou esses entes como sendo pessoas jurídicas de direito privado. Mas, formaram-se duas correntes acerca do tema: a) de um lado, alguns defendem que todas as fundações instituídas pelo poder público têm natureza privada; b) de outro, alguns defendem a possibilidade de as mesmas serem pessoas jurídicas de direito público ou privado, a depender da lei instituidora.
Como anota Hely Lopes Meirelles, na vigência da Carta Magna anterior, o STF chegou a se posicionar no sentido de as fundações instituídas pelo Poder Público seriam espécie do gênero autarquia, e, em conseqüência, a tais entes aplicavam-se todas as normas, direitos e restrições pertinentes às autarquias.
A DOUTRINA MAJORITÁRIA reconhece ser possível a instituição de fundação de direito público e fundação de direito privado pelo Estado, ainda que a rigor deveriam ser sempre dotadas de personalidade jurídica de direito privado constituídas na forma da legislação civil. Há norma constitucional que expressa a possibilidade de instituição (CF, artigo 37, XIX), mas obriga a prévia autorização legislativa.
Particularmente não concordo com o parágrafo acima. Entendo que a questão na natureza jurídica das fundações é bem discutida na doutrina. Mas prevalece que as fundações públicas, ainda que de direito privado, devem obediência ao preceitos públicos. Doutrina majoritária entende que para identificar uma ou outra, mister se faz analisar a lei e os estatutos. As fundações públicas de direito privado são criadas para o fim público, mas a atividade não é uma atividade típica administrativa.
QUANDO ATRIBUÍDA PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, SUBMETEM-SE A REGIME JURÍDICO IDÊNTICO AO DAS AUTARQUIAS (POR ISSO SE DIZ QUE SÃO ESPÉCIES DO GÊNERO ENTIDADE AUTÁRQUICA), inclusive quanto à natureza pública dos bens: autarquias fundacionais ou fundações autárquicas.
Sendo o regime jurídico de direito privado (fundações públicas de direito privado), como previsto no Código Civil, a instituição dependerá também do registro da escritura pública no Registro das Pessoas Jurídicas. SEU REGIME JURÍDICO SERÁ HÍBRIDO, isto é, em parte (quanto à constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra parte incidirão normas de direito público. As prerrogativas processuais atinentes aos prazos e ao reexame obrigatório não incidem sobre as fundações de direito privado (art. 475, I, do CPC). Seu patrimônio é constituído de bens privados, ainda que sujeitos à Administração Pública. Nas fundações de direito privado, só serão considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício da fundação delegada do Poder Público.
Características comuns: a) tem por objeto o desempenho de ATIVIDADE ATRIBUÍDA AO ESTADO NO ÂMBITO SOCIAL, caracterizada como serviços públicos, como assistência social, assistência médica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais; b) possuem imunidade tributária em relação aos impostos sobre renda, patrimônio e serviços vinculados às suas atividades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2°, da CF); c) seus agentes devem ser contratados após regular concurso público, sendo, em regra, regidos pelo regime estatutário nas fundações de direito público e pelo regime celetista nas fundações de direito privado; d) ambas estão sujeitas ao regime da Lei 8.666/93; e) estão sujeitas ao controle administrativo da Administração Direta, sendo que o controle político é realizado pela indicação dos dirigentes e o controle financeiro, pelo Tribunal de Contas; f) a possibilidade de fiscalização pelo Ministério Público (a quem compete fiscalizar as fundações privadas) é controvertida na doutrina, sendo que para alguns é cabível em relação às fundações governamentais de direito privado, pois o regime é híbrido; g) a responsabilidade pelos danos causados a terceiros é objetiva, SENDO QUE A PESSOA ESTATAL INSTITUIDORATEM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; h) quase sempre os tribunais não estabelecem distinção entre as fundações governamentais (se de direito público ou privado) para a fixação do foro competente para as ações de seu interesse (Justiça Federal ou Vara de Fazenda Pública).
Empresa pública e sociedade de economia mista
A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se submetem ao regime jurídico das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. O que não pode é a Administração, sem autorização constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. É IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO PÚBLICO SERÁ PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.
Segundo Helly Lopes, “Empresas Públicas são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Poder Público mediante AUTORIZAÇÃO de lei específica, com capital EXCLUSIVAMENTE público, para a prestação de serviço público ou a realização de atividade econômica de relevante interesse coletivo, nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer forma e organização empresarial” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed, - 2002, Malheiros, p. 352/353). O mesmo doutrinador diz, ainda, que o que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público, portanto, é organizada e controlada pelo Poder Público.
Conforme o mesmo autor supra, “As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de Direito Privado, com PARTICIPAÇÃO DO PODER PÚBLICO E DE PARTICULARES NO SEU CAPITAL E NA SUA ADMINISTRAÇÃO, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado.” Lembrando, sempre, que o Poder Público é acionista majoritário, e que a sociedade de economia mista só pode adotar a forma de sociedade anônima.
Como se tratam de entes afins (empresa pública e sociedade de economia mista), estas são as suas principais semelhanças: a) autorização de criação e extinção mediante lei; b) personalidade de direito privado; c) sujeição ao controle estatal; d) derrogação parcial do regime do direito privado por normas públicas – regime híbrido (Celso Antônio Bandeira de Melo ensina que, do regime de direito privado, estes entes tomaram por empréstimo apenas a forma jurídica. Quanto ao aspecto substancial, como são coadjuvantes do Poder Público, devem adaptar-se aos interesses e fins públicos – isso independe de ser prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica); e) vinculação aos fins definidos na lei instituidora; f) sujeição do seu pessoal às normas trabalhistas e acidentárias, a eles incidindo impedientes de acumulação de cargos; g) autonomia administrativa e financeira, sendo apenas supervisionadas pelo Ministério a que estão vinculadas; h) sujeição à licitação; i) sujeição a concurso público para contratação de pessoal; j) seus bens são considerados privados (art. 98, do CC), sendo que há decisões judiciais considerando que, tratando-se de prestadores de serviços públicos, os bens vinculados a atividade fim não se sujeitam a qualquer tipo de oneração; l) não se aplicam os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública.
Já as diferenças são as seguintes: a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos integralmente provenientes de pessoas de Direito Público, nas sociedades de economia mista há conjugação de recursos particulares; b) a empresa pública pode adotar qualquer forma societária entre as admitidas em direito, já a sociedade de economia mista será obrigatoriamente sociedade anônima (art. 235, Lei nº. 6404); c) no âmbito federal, somente as empresas públicas têm foro perante a Justiça Federal. NO DF, TODOS OS ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DISTRITAL SÃO JULGADOS NA VARA DE FAZENDA PÚBLICA (art. 26, iniciso I, Lei 11.697/08 - LOJDFT).
Podem ser classificadas como prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. A exploração de atividade econômica é excepcional e realizada em caráter suplementar, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional e interesse coletivo. Quando atuam no exercício de atividade econômica, estão saindo do âmbito público e agindo no campo da atividade privada, por isso, não podem ter privilégios (art. 173, §2º, CF/88). Em qualquer caso, porém, atuarão em defesa do interesse público, achando-se submissos a um regime hídrido.
A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA SOMENTE É APLICÁVEL PARA AS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 37, § 6°, DA CF). SE O OBJETO DA ATIVIDADE FOR A EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, A RESPONSABILIDADE SERÁ SUBJETIVA.
Quanto à falência, entendia-se que as empresas públicas estavam sujeitas à falência, ao passo que as sociedades economia mista, não. Entretanto, após o advento da EC 19/98 e da Lei 10.303/01, que teria revogado o art. 242, da Lei das S/A, parte da doutrina passou a considerar que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista exploradores de atividade econômica, por estarem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, estariam sujeitas à falência, ante a revogação da norma que proibia a falência das sociedades de economia mista. Por outro lado, em se tratando de prestação de serviço público, como os bens estariam afetados à finalidade pública, estes seriam intangíveis, e, portanto, tais entes não se sujeitariam à falência. Atualmente, a Lei 11.101/05, em seu artigo 2°, exclui expressamente as empresas públicas e as sociedades de economia mista no regime falimentar (ainda há autores que diferenciam, afirmando que o art. 2º só se aplica para prestadoras de serviço público).
Atenção para a situação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pois, em que pese tratar-se de empresa pública, o STF tem estendido à mesma a imunidade tributária por impostos sobre renda, bens e serviços vinculados a suas atividades essenciais (também já julgou no mesmo sentido para caso de empresa pública estadual prestadora de serviço público). Também INFRAERO. (STF – ACO 765, AgR/RJ)
Entendeu que a ETC executa ao menos dois serviços públicos de manutenção obrigatória para a União, qual seja, o serviço postal e o correio aéreo nacional. O STF entendeu que os serviços postais são de índole pública, incidindo a imunidade.
AGÊNCIAS REGULADORAS E EXECUTIVAS. 
A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). As distinções, quase sempre, tocam à forma de investidura de seus dirigentes e a sua maior autonomia perante a entidade que as criou. Se a lei que criar entidade autárquica a ela deferir maior autonomia administrativa, financeira e política, estamos em face de uma autarquia de regime especial. Segundo Carvalho Filho, a primeira lei que utilizou esta expressão foi a Lei 5.540/68, que estabeleceu que as universidades e estabelecimentos de ensino, quando oficiais, constituiriam autarquias de regime especial. Hely Lopes considera autarquia especial o BACEN. 
AS AGÊNCIAS SÃO UM GRUPO ESPECIAL DE AUTARQUIAS, inspiradas no modelo norte-americano, que se subdividem em:
a) agências reguladoras: com a função básica de controle e fiscalização de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, adequadas para o regime de desestatização, assim como função de intervenção estatal no domínio econômico, na sua área de atuação; e 
b) agências executivas, mais apropriadas para execução efetivade certas atividades administrativas típicas de Estado.
AGÊNCIAS REGULADORAS
Como ensina o Prof. Francisco Queiroz, os países, em especial os de modernidade periférica, vêm reformulando seu modelo de Estado. O principal aspecto dessa reformulação é a redução do tamanho do Estado enquanto prestador de bens e serviços. É nesse “vácuo” deixado pelo Estado que se inserem as chamadas “agências reguladoras”. Destaca F. Queiroz que a idéia de aprimoramento do exercício pelo Estado de funções reguladoras cresce e ganha importância na medida em que ele se afasta do papel de agente das atividades reguladas”. 
A propósito da dificuldade de compatibilização da figura das agências reguladoras com as Constituições de diversos países, é importante ter em mente o exemplo brasileiro, como será esmiuçado mais adiante. A Constituição de 88 consagra o princípio da legalidade, prevendo uma série de limites ao poder regulamentar, bem como assegura a inafastabilidade do controle jurisdicional. Em face dessas garantias constantes da CF de 88, indaga-se até que ponto as agências reguladoras seriam admissíveis em nosso ordenamento jurídico. 
Um dos grandes motivos para criação de agências reguladoras foi a idéia de que elas seriam altamente especializadas em sua área de atuação e neutras com relação a assuntos políticos. E essa neutralidade com relação à política era assegurada pela estabilidade dos dirigentes das agências (pelo menos no tocante às agências independentes). 
Como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, inicialmente, as agências reguladoras foram introduzidas no Direito Brasileiro para assumir o papel que, na concessão, era desempenhado pela Administração Pública direta na qualidade de poder concedente. No exercício desse papel, as agências detêm os mesmos poderes e atribuições que a Administração direta teria, tais como, fixar e alterar unilateralmente as cláusulas contratuais, encampar, intervir, uso compulsório de recursos humanos e materiais da empresa concessionária, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, dentre outros. 
Hoje, porém, estão surgindo outras agências, além das que regulam os serviços concedidos, permitidos ou autorizados. É o caso da ANA (Agência Nacional de Águas), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional de Petróleo). O PAPEL DESSAS AGÊNCIAS É SEMELHANTE AO DESEMPENHADO POR ENTIDADES JÁ EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO, COMO O BACEN, O CONSELHO NACIONAL DE TRÂNSITO, O CONSELHO NACIONAL DE EDUCAÇÃO, TODOS ENTES COM FUNÇÃO REGULADORA. 
São as seguintes suas principais características:
a)	exercem função regulatória sobre determinado setor da atividade econômica, ou concernente a determinadas relações jurídicas decorrentes das atividades econômicas em geral; atuam na solução administrativa dos conflitos na sua área de atuação;
b)	contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independência perante o Poder Executivo;
c)	possuem um amplo poder normativo (“deslegalização”) no que concerne às áreas de sua competência; e
d)	submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administração Pública, aos controles judicial e parlamentar (este último é o controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF). 
Os mais importantes instrumentos assecuratórios da autonomia ampliada das agências reguladoras são:
(1) a nomeação de seus dirigentes sujeita a aprovação prévia pelo Senado;
(2) a nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos (somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar). Objetiva uma gestão mais técnica e livre de influências políticas;
(3) seus dirigentes sujeitam-se a “quarentena” quando deixam seus cargos;
(4) inexistência, como regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico impróprio); e
(5) a celebração de contrato de gestão (regra geral) – art. 37, §8º, CF/88.
Não existe uma lei específica disciplinando as agências, que vêm sendo criadas por leis esparsas. Destaca Maria Sylvia que as únicas agências com fundamento na Constituição são a ANATEL (art. 21, XI) e a ANP (art. 177, §2º, III). Esses dispositivos constitucionais utilizam a expressão “órgão regulador”.
No que tange à Licitação, as agências reguladoras estão sujeitas à modalidade consulta (art. 58 da Lei 9.452/97). Exclusiva as agências reguladoras federais.
As agências reguladoras estão sendo criadas como autarquias de regime especial. Assim, incidem as normas constitucionais que disciplinam as autarquias em geral. Já esse “regime especial” é definido pelas leis instituidoras das agências. Abstraindo-se as particularidades de cada lei, em linhas gerais, o regime especial das agências apresenta as seguintes características básicas (F. Queiroz):
maior autonomia em relação ao poder central (administração direta);
estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, o qual só será perdido nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum;
capacidade normativa alargada (“deslegalização”);
atividade “quase judicial”, tendo em vista o caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública. 
Algumas dessas atividades são serviços públicos propriamente ditos (caso da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL). Outras são atividades que o Estado protagoniza, mas que também podem ser exercidas por particulares. É o que ocorre com os serviços de saúde, que os particulares desempenham no exercício da livre iniciativa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANV, criada pela Lei nº 9.782/99) ou em decorrência de contrato com o estado, como é o caso da exploração da indústria do petróleo (Agência Nacional do Petróleo, criada pela Lei 9.478/97). A função que exercem é regular e fiscalizar os assuntos atinentes a suas respectivas esferas de atuação. Entre nós, sempre houve autarquias com tal função. A autarquia Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE, por exemplo, cumpria exatamente a finalidade ora irrogada à ANEEL, tanto que o art. 31 desta lei transfere à nova pessoa todo o acervo técnico, patrimonial, obrigações e receitas da DNAEE.
Dentre todas as características das agências reguladoras, a que mais suscita discussão em face do direito brasileiro é a sua função reguladora, justamente a função que justifica o nome da agência. 
Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. 
A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CF. 
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que seacham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo (não há o “recurso hierárquico impróprio”). Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior partes das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas.
Agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro. 
Segundo Maria Sylvia, para entender as agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, impõe-se distinguir regulação de regulamentação. Regulação é um gênero do qual a regulamentação é espécie. Regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou indireta. Quando se fala em “desregular”, como um dos instrumentos para a reforma do Estado, quer-se significar a diminuição do regramento da atividade privada, reduzindo-se a intervenção do Estado nas liberdades do cidadão. Em outras palavras, busca-se diminuir o poder de polícia do Estado, pela diminuição das limitações ao exercício dos direitos individuais, não interessando o tipo de regramento ou o órgão que o estabeleça. Assim, nos EUA, em que as agências estabelecem normas que afetam a vida dos cidadãos, com mesma força de lei, a desregulação significa diminuir a competência regulatória desses entes, o que ocorreu nas últimas décadas, especialmente a partir do governo Reagan. 
Regulamentar significa também ditar regras jurídicas. Contudo, no ordenamento brasileiro, o poder regulamentar é de competência exclusiva do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF), não se incluindo entre as competências delegáveis. 
Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o executivo e o independente (ou autônomo). O regulamento executivo complementa a lei, sendo expedido, como diz o 84, IV, da CF/88, para a “fiel execução das leis”, não podendo estabelecer normas contra ou ultra legem, mas apenas secundum legem. O regulamento executivo não pode inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações. Essa restrição ao regulamento executivo decorre do próprio princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. 
O regulamento autônomo, por seu turno, inova na ordem jurídica, não se limitando a complementar matéria disciplinada em lei. 
No direito brasileiro, a CF/88 limitou consideravelmente o poder regulamentar e, antes da EC 32, não haveria espaço para os regulamentos autônomos. Na Constituição de 67, outorgava-se competência ao Presidente da República para dispor sobre a organização e funcionamento dos órgãos da administração federal. Tratava-se, segundo Maria Sylvia, de hipótese de regulamento autônomo, única admitida no ordenamento da época. 
A atual CF/88, antes da EC 32, só reconhece ao Presidente da República competência para “dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei”. Assim, exigindo-se lei prévia, o Presidente só poderia expedir regulamentos executivos (para fiel execução dessa lei anterior). Ocorre que com a EC 32, de 2001, volta, segundo Maria Sylvia, uma hipótese de decreto autônomo, tendo em vista a alteração do art. 84, VI, da CF, que agora confere ao Presidente competência para, mediante decreto, dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. Diz Maria Sylvia que essa é a única hipótese de decreto autônomo com fundamento constitucional (observe-se, porém, que, ao tratar das agências reguladoras, a autora diz que a ANATEL e a ANP podem sim editar regulamentos autônomos, inovando no ordenamento jurídico. Trataremos, contudo, desse tema mais adiante). Ressalvada essa hipótese, só existe o regulamento de execução, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo ato de competência privativa do chefe do Executivo. Os outros órgãos do poder executivo, como Ministérios e outros órgãos de nível inferior, podem praticar atos normativos, como portarias, resoluções, circulares, instruções, porém nenhum deles pode ter caráter regulamentar, tendo em vista a competência INDELEGÁVEL do chefe do Executivo para editá-los. Daí porque esses atos só são válidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente técnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador se sem conteúdo inovador, ou se limitarem seus efeitos no âmbito interno da Administração, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e regulamentos. Esses órgãos administrativos não podem estabelecer normas inovadoras da ordem jurídica, pois isso é privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, não podendo igualmente regulamentar as leis, porquanto essa é competência privativa do chefe do Poder Executivo. 
Interessante a observação de José dos Santos Carvalho Filho ao tratar do poder regulamentar (especificamente sob a epígrafe “regulamentação técnica”). Assevera o autor que, via de regra, não pode haver delegação de poder legiferante. Todavia, assevera que, modernamente, admite-se o fenômeno da “deslegalização” já referido neste texto, segundo o qual a normatização sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar. Isto ocorre em matérias de alta complexidade técnica, em que o Legislativo delega a regulamentação a técnicos especializados. Todavia, somente se admite a delegação com parâmetros (delegation with standards), isto é, somente a “discricionariedade técnica” (há entendimento contrário, como será visto, no sentido de que não se trata de ‘discricionariedade” haja vista a submissão dos atos a controle jurisdicional), reservando-se o legislador o regramento básico. Seria o que ocorre no poder regulador das agências reguladoras. O tema será melhor desenvolvido adiante.
Todavia, embora ultrapassado, o modelo original norte-americano pode ser aceito na medida em que se conforme com o sistema jurídico brasileiro. Assim, impõe-se sejam feitas algumas adequações ao modelo norte-americano para que esse possa ser assimilado pelo Brasil. Tais adequações são apontadas por Maria Sylvia, compreendendo as seguintes: 
1. Observe-se que não existe no Brasil separação entre Administração Pública e Poder Executivo. A Administração Pública está organizada de tal forma que o chefe do Executivo dela faz parte. Cabe inclusive ao chefe do Executivo, nos termos do art. 84, II, da CF, exercer a direção superior da administração federal. Assim, não é possível criar agências que escapem a essa direção superior do Presidente da República; 
2. como as agências são autarquias, elas compõem necessariamente a Administração indireta, não escapando do controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CF;
3. sujeitam-se às normas constitucionais que se referem à administração indireta, tais como as que prevêem o controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento etc.;
4. seus dirigentes podem gozar de estabilidade, garantida por meio de mandatos exercidos por prazo determinado, vedada a exoneração ad nutum. Aliás, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralização que ocorre com a criação de entidades da administração indireta somente é perfeito quando aos seus dirigentes é assegurada independência em relação à Administração direta. Observe-se, por oportuno, que o STF já decidiu que a Súmula 25 (a nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) não se aplica às agências, sob pena de se descaracterizá-las; 
5. quanto ao exercício de função quase-judicial, o máximo que as agências podem fazer no contexto do direito brasileiro é dirimir conflitos entre agentes que prestam serviços controlados pela agência ou entre esses agentes e osusuários, não podendo, entretanto, tal decisão fazer coisa julgada, estando sempre passível de apreciação pelo Poder Judiciário, haja vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CF. Não há fundamento, no ordenamento pátrio, para a distinção feita no sistema norte-americano (e hoje já superada, diga-se de passagem) entre questões de fato e de direito, deixando-se as primeiras à competência exclusiva das agências, excluindo-as da apreciação judicial;
6. NÃO HÁ FUNDAMENTO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO PARA QUE SE RESERVE UMA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA PARA AS AGÊNCIAS. EMBORA SE RECONHEÇA ÀS AGÊNCIAS A POSSIBILIDADE DE ESTABELECER NORMAS SOBRE ASPECTOS TÉCNICOS DA MATÉRIA QUE LHES É AFETA, NÃO SE PODE, A PRIORI, EXCLUIR ESSES ASPECTOS DO CONTROLE JUDICIAL. Afinal, é reconhecida ao Poder Judiciário a possibilidade de examinar matéria de fato, por mais técnica que seja (podendo se valer, para tanto, da ajuda de peritos), sendo importante tal exame para coibir possíveis abusos de poder, arbítrio, erro, dolo no estabelecimento de critérios técnicos. A discricionariedade técnica pode causar lesão ou ameaça de lesão e, portanto, pode perfeitamente ensejar controle judicial; 
7. por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que ESSE É O ASPECTO MAIS CONTROVERTIDO DAS AGÊNCIAS NO DIREITO BRASILEIRO. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue função normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há qualquer definição ou parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CF. ESSE É INCLUSIVE O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF, QUE, AO APRECIAR A CAPACIDADE NORMATIVA DA ANEEL, DISSE QUE ESSA AGÊNCIA SE SUBORDINA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DE FORMA QUE SUA NORMATIZAÇÃO DEVE SER COMPLEMENTAR À LEI, NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA LEI. 
Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das agências deve realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei. Isso porque a regulamentação de setores tão essenciais como energia elétrica, água, dentre outros, não pode carecer de legitimação popular. E a legitimação popular decorre justamente da lei. Pode-se argumentar que as normas elaboradas pelas agências teriam sim uma legitimidade popular, ainda que indireta, vez que aquelas entidades são criadas por lei. Contudo, tal argumento não merece prevalecer, pois, segundo Francisco Queiroz, essa legitimação indireta não seria suficiente. Há, contudo, quem entenda que não é necessária essa legitimação popular, nem direta, nem indireta. Para essa corrente, a norma em alguns casos deve ser feitas por técnicos, distantes de qualquer influência política, e não por representantes do povo. Francisco Queiroz observa que essa idéia não é compatível com um Estado Democrático de Direito. A “solução”, de acordo com o prof, para compatibilizar a necessidade de um regramento técnico com a noção de legitimação popular seria abrandar o princípio da legalidade, admitindo-se que as agências tenham competência para expedir regulamentos lastreados em mínimo de conteúdo material constante em uma norma legal. 
Afirma Maria Sylvia que há uma diferença de grau entre o poder regulador da ANATEL e da ANP e o poder regulador das agências norte-americanas. O direito administrativo brasileiro é rico em conceitos determinados, a tal ponto que os autores apontam para a tipicidade como um dos atributos do ato administrativo. Desse modo, a discricionariedade deixada para o poder regulamentar é muito pequena. Reversamente, o direito administrativo norte-americano é rico em conceitos jurídicos indeterminados, deixando maior margem de discricionariedade para as pessoas administrativas (agências) para o exercício da função reguladora. 
Observa ainda Maria Sylvia que os regulamentos autônomos só podem existir em matéria organizativa ou de sujeição (são os chamados regulamentos administrativos ou de organização). Logo, esses regulamentos só podem dizer respeito às relações entre os particulares que estão em situação de sujeição especial ao Estado, em razão de um contrato (tal como concessão), por exemplo. Assim, no caso da ANATEL e da ANP, as matérias que podem ser por elas reguladas são exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e os princípios estabelecidos em lei. 
Quanto às demais agências, não previstas na CF, sua função normativa não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer órgão administrativo ou entidade da administração indireta (Maria Sylvia). Elas nem podem regular qualquer matéria, no sentido previsto para as agências norte-americanas, nem podem regulamentar leis, pois essa competência é privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador (através da lei que institui a agência). Dessa forma, as únicas normas que podem estabelecer têm de produzir apenas efeitos internos, dirigidos à própria agência, ou esmiuçar regras já constantes em leis e regulamentos prévios, tais como a disciplina das licitações. 
Para finalizar, cabe mencionar algumas críticas feitas por Francisco Queiroz à figura das agências no ordenamento brasileiro. Inicialmente, observa que a figura das agências é incompatível com a figura das autarquias. Essa idéia de “autarquias especiais” é equivocada. As autarquias foram concebidas para um modelo de administração centralizado, tal como ocorria no sistema europeu continental clássico. A administração brasileira, por influência européia, tem como característica marcante a idéia de unidade. Já a noção de agência remete à noção de uma “administração polissêmica” (agências, por definição, constituem entes autônomos e sem vinculação). Assim, conclui F. Queiroz que as autarquias são incompatíveis com a noção de agências. Dessa forma, o que há no Brasil, assim como na Argentina, não são agências, mas meros “arremedos de agências”. 
Agências Reguladoras de serviços públicos que são objeto de delegação:
a) ANEEL: Lei 9427/96 – instituiu a ANEEL, que é uma autarquia, sob regime especial, tendo por finalidade regular e fiscalizar a produção, distribuição, transmissão e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. A administração da ANEEL será objeto de contrato de gestão. Com a constituição da ANEEL ficou extinto o Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE.
b) ANATEL: Lei 9472/97 – instituiu a ANATEL, (art. 8) entidade integrante da administração pública federal Indireta, submetida aoregime autárquico especial, natureza esta caracterizada pela independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica. Mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e socias, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público (art.5º). A extinção da Agência somente ocorrerá por lei específica (art.16).
c) ANP: Lei 9478/97 – instituiu a ANP – agência nacional do petróleo, entidade que também integra a administração pública federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria de petróleo. Todos os direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua administração à ANP. 
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
“Agência executiva é o QUALIFICATIVO ATRIBUÍDO ÀS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES da Administração Federal, por iniciativa do Ministério supervisor, que tiverem com ele celebrado contrato de gestão e possuam plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos.” (CELSO SPITZCOVSKY)
Não se trata de criar pessoas, mas sim de qualificá-las. É um título.
A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de otimizar recursos, reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Ex.: INMETRO, ABIN. Regulamentou o art. 37, § 8, da CF.
	- Requisitos:
a) ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; e
b) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. O contrato de gestão deverá ser celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
	Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito POR DECRETO.
	A Lei 8.666/93, em seu art. 24, parágrafo único, amplia os limites de valor de contratos para os quais é dispensável a licitação quando celebrados por agências executivas.
	CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS
a) impossibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos da Administração Pública por mero contrato, infringindo os lindes da lei que criou ou autorizou a criação de referidos entes; e
b) os critérios subjetivos de escolha de atribuição do qualificativo podem gerar abusos (v.g. vantagem decorrentes da possibilidade prevista pelo artigo 24, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93 para que essas entidades contratem, por dispensa de licitação, com percentuais superiores aos usualmente utilizados).
	Para Celso Antônio, o dispositivo constitucional (art. 37, §8º, CF) que prevê contrato entre órgãos é uma vergonha para nossa cultura (órgãos não têm personalidade jurídica, portanto não seria possível celebrarem contratos; os administradores, se agirem fora dessa qualidade são pessoas físicas e não podem vincular os órgãos, se agirem na qualidade de administradores vinculariam os órgãos; se a competência é estabelecida por decreto regulamentar, irrelevante a vontade do administrador)
	EXEMPLOS
Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (INMETRO); 
Agência de Inteligência;
ADENE – Agência de Desenvolvimento do Nordeste; e
ADA – Agëncia de Desenvolvimento da Amazônia.
ENTES QUE COLABORAM COM O ESTADO 
Observe-se que o modelo de desestatização brasileiro se reporta a outras entidades que, conjuntamente com o Estado, passaram a desempenhar atividades públicas, como as organizações sociais (Lei 9.637/98) e as organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (de interesse público) (Lei 9.790/99).
Estas entidades não integram a Administração Indireta, sendo apenas colaboradoras do Estado, sujeitando-se, contudo, ao controle direto ou indireto do Poder Público e/ou PRESTANDO SERVIÇO DE UTILIDADE PÚBLICA.
Fundações de apoio a instituições oficiais de ensino superior
Colaboram com tais instituições nas áreas de ensino e pesquisa. No âmbito federal, estão disciplinadas pela Lei nº 8.958, de 20.12.94. Detêm PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.
Serviços Sociais Autônomos (Pessoas de Cooperação Governamental)
Destinam-se a propiciar assistência social, médica ou ensino à população ou a certos grupos profissionais (perceba-se que suas atividades assemelham-se às atividades das fundações, conforme observação pertinente de Carvalho Filho). Constitui o denominado “sistema S”. Têm seus recursos originados principalmente de contribuições parafiscais, arrecadadas de empresas e repassadas pela Previdência Social. Exemplos: SESI, SESC, SENAR etc. 
A PERSONALIDADE JURÍDICA É DE DIREITO PRIVADO. A SÚMULA 516 DO STF dispõe que o SESI está sujeito à Justiça Estadual, regra que se aplica aos demais serviços congêneres.
Sua criação depende de LEI AUTORIZADORA, tal como ocorre com os entes da Administração Indireta, embora não tenham sido mencionadas no art. 37, XIX, da CF/88. 
No entanto, ganham personalidade jurídica com o registro do seu estatuto no cartório próprio.
Apesar de não serem consideradas integrantes da Administração Indireta, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais, estão sujeitas à observância de alguns dos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo no que toca à utilização dos recursos, à prestação de contas e aos fins institucionais: princípios da licitação (ressalvando a posição do TCU, que perfilha o entendimento de que não incide a Lei 8.666/93 para estes entes), exigência de processo seletivo para seleção de pessoal, prestação de contas (já que seus recursos se originam de contribuições parafiscais), equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa. Contudo, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se basicamente às regras de direito privado.
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO.
Carvalho Filho (Manual...21ª ed., 2009) ensina: “as Pessoas de Cooperação Governamental (sistema “S”), embora não integrem a Administração Pública, guardam certa aproximação com as entidades privadas da Administração Indireta (como as empresas públicas etc.), sobretudo no que concerne à exigência de lei para autorizar-lhe a criação. Existem, todavia, outros entes privados,instituídos pelas formas de direito privado (ou seja, não exigem lei autorizadora etc.), às quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de PARCERIA com a Administração Pública. Tais entes também estão juridicamente vinculados ao Estado, mas os instrumentos de formalização de parcerias têm a natureza de verdadeiros convênios, o que as coloca como categorias diversas das pessoas de cooperação governamental, e isso porque, tendo estas a sua função definida na lei instituidora, prescindem de qualquer outro instrumento que formalize o regime de cooperação. Os regimes de parceria mais atuais permitem que certas pessoas privadas colaboradoras adquiram títulos jurídicos especiais, através dos quais recebem a qualificação de organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público”.
A administração pública pode submeter-se a regime jurídico de direitoprivado ou a regime jurídico de direito público. A opção é feita de acordo com os critérios estabelecidos na Constituição, a exemplo do art. 173, e nas leis infraconstitucionais. Por exemplo, o art. 173 diz que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica se submetem ao regime jurídico das empresas privadas. Já o art. 175, permite que o Poder Público preste seus serviços diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. O que não pode é a Administração, sem autorização constitucional ou legal, optar, via ato administrativo, pelo regime que lhe parecer mais adequado. É IMPORTANTE MENCIONAR, ENTRETANTO, QUE INDEPENDENTEMENTE DO REGIME ADOTADO, NUNCA O SERVIÇO PÚBLICO SERÁ PRESTADO EM REGIME ESTRITAMENTE PRIVADO.
O tópico presente está intimamente ligado com o tema “Reforma Administrativa”, promovida pelo governo passado. Como é sabido, saímos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma intervenção mínima, daí as privatizações. ASSIM, FOI NESSE CONTEXTO QUE OS PENSADORES DA REFORMA ADMINISTRATIVA PASSARAM A FALAR EM TERCEIRO SETOR, AO LADO DO PRIMEIRO SETOR, QUE É O ESTADO, E DO SEGUNDO SETOR, QUE É O MERCADO. Daí que se introduziram no ordenamento pátrio algumas figuras novas como os contratos de gestão, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. “Trata-se de uma nova forma de parceria entre o setor público e a iniciativa privada, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais” (Hely Lopes, obra citada, p. 733).
Parece ser unânime a alegação de que UM DOS OBJETIVOS DA REFORMA ADMINISTRATIVA FOI, JUSTAMENTE, FOMENTAR, INCENTIVAR, A ATIVIDADE DOS ENTES DE COOPERAÇÃO, COMO FORMA DE ENXUGAR A MÁQUINA PÚBLICA. OU SEJA, CONSTATADO QUE NEM TODOS OS SERVIÇOS PÚBLICOS DEVEM SER PRESTADOS DIRETAMENTE PELO ESTADO, PASSOU-SE À NOÇÃO DE FOMENTAR A ATUAÇÃO DE ENTIDADES PRIVADAS NA SEARA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, apenas com a regulamentação e supervisão do Poder Público.
Com isso, duas novas figuras surgiram, ou pelo menos ganharam nova roupagem. Ao lado dos já conhecidos Serviços Sociais Autônomos, tem-se hoje as organizações sociais e as organizações sociais da sociedade civil de interesse público. TAIS ENTES ESTÃO AO LADO DO ESTADO, POR ISSO GERALMENTE SÃO CLASSIFICADOS COMO ESPÉCIES DO GÊNERO ENTIDADES PARAESTATAIS, e não integram a administração direta nem a indireta. Na realidade tais entes se caracterizam por prestar atividade de interesse público, via iniciativa privada, sem fins lucrativos, e, via de regra, recebem ajuda do Estado para a consecução dos seus fins.
Diferenças entre OS E OSCIP: “Embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades (OS e OSCIP), é evidente que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de caráter público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública”. (Maria Sylvia Di Pietro, Direito Administrativo, 13ª ed., E. Atlas, p. 415). Celso Antônio cita mais duas diferenças: o poder público não participa dos quadros diretivos das organizações da sociedade civil de interesse público, como acontece com as organizações sociais; o objeto das organizações da sociedade civil é muito mais amplo que o das organizações sociais, que está restrito às atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
Ambas se submetem ao contrato do direito público, com a fiscalização do Tribunal de Contas.
Organizações Sociais
De acordo com a L. 9637, são entidades privadas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
A QUALIFICAÇÃO COMO "ORGANIZAÇÃO SOCIAL" DEPENDE DE A ATIVIDADE NÃO TER FINS LUCRATIVOS, TER UM CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO, COMO ÓRGÃO SUPERIOR, E FIRMAR CONTRATO DE GESTÃO COM O PODER PÚBLICO, que discriminará as respectivas atribuições, responsabilidades e obrigações. Assim, a pessoa está apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (móveis ou imóveis), ser beneficiária de recursos orçamentários e de servidores públicos que lhe serão cedidos às expensas do erário. A entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir normas de contrato de gestão.
Contratos de gestão entre Estado e as "organizações sociais": são contratos radicalmente distintos dos demais contratos de gestão. O contrato de gestão, quando celebrado com entidades da administração indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com organizações sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora sejam entidades privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no contrato de gestão.
Aparentemente, a organização social vai exercer atividade de natureza privada e não serviço delegado do poder público (Maria Sylvia Z. Di Pietro). Aduz a autora que a própria lei, em pelo menos um caso, está prevendo a prestação de serviço público, quando absorver entidade federal extinta no âmbito da área de saúde, devendo, nesse caso, haver a observância dos princípios do Sistema Único de Saúde. É evidente que as organizações sociais vão absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades estatais, com as seguintes conseqüências: o órgão ou entidade estatal será extinto; suas instalações serão cedidas às organizações sociais; o serviço que era público passará a ser privado. Assim, paulatinamente o Estado deixará de prestar determinados serviços públicos na área social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada. E embora o Plano Diretor e a própria Lei 9.637 falem em Programa Nacional de Publicização, não há qualquer dúvida de que se trata de um dos muitos instrumentos de privatização de que o Governo vem se utilizando para diminuir o tamanho do aparelhamento da Administração.
Os Estados, Municípios e o DF poderão adotar medida semelhante à prevista na esfera federal (celebrando parcerias com entes privados, surgindo OS e OSCIP com atuação nestes entes federativos), e alguns já o fizeram. 
Para Juarez Freitas, as organizações sociais obedecem a um regime sui generis, não estatal, dominado por regras do direito privado e princípios de direito público. Em que pese sejam prestados por pessoas privadas, elas prestam serviços de relevância pública, e devem observar a obrigatoriedade da execução do contrato de gestão, a prestação de contas e a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do poder público. O autor chama a atenção para a necessidade de que a absorção dessas atividades de entidades públicas extintas pelas organizações sociais não se converta em uma espécie de privatização sem as cautelas obrigatórias, devendo a mesma ser entendida com destaque para o caráter PR
edominantemente publicista do regime dessas pessoas. 
OBS: A LEI 9.648/98, AO ALTERAR A LEI 8.666/93, PRIVILEGIOU AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS AO PREVER, ENTRE AS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO, A CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, QUALIFICADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS ESFERAS DE GOVERNO, PARA ATIVIDADES CONTEMPLADAS NO CONTRATO DE GESTÃO.
Devem ter conselho de administração, como órgão superior, com atribuições normativas e de controle (50% dos membros deverão estar repartidos entre representantes do governo - 20% a 40% - e representantes de entidades da sociedade civil. Uma vez qualificada como organização social e tendotravado contrato de gestão, a pessoa estará, nesta conformidade, apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (art. 12, § 3º), ser beneficiária de recursos orçamentários (art. 12) e de servidores públicos que lhe serão cedidos às expensas do erário público (art. 14). Constatando o descumprimento do contrato de gestão, o Poder Público poderá, assegurado prévio procedimento administrativo, com a garantia da ampla defesa, desqualificar a entidade como organização social.
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público
As organizações da sociedade civil sem fins lucrativos (organizações da sociedade civil de interesse público) também decorrem de uma qualificação estatal, mas aberta a qualquer entidade cujos estatutos preencham certos requisitos. Essa qualificação às habilita para firmar termos de parceria com o Estado, com o objetivo de receber recursos e bens públicos.
Nos termos da Lei nº 9.790, de 23.03.99, o Ministério da Justiça poderá qualificar pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que os seus objetivos sociais estejam previstos em lei, tais como promoção da assistência social, da cultura, da cidadania etc. Celebra-se termo de parceria com o Poder Público.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, de acordo com essa lei: “tal qualificativo é atribuível, vinculadamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos...” (Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., Malheiros, p. 217/218).
De acordo com a L. 9790, tal qualificativo é atribuível, vinculativamente, a pessoas jurídicas de Direito Privado requerentes, para fins de habilitá-las a firmar termos de parceria com o Poder Público, com o qual se credenciam a receber recursos ou bens públicos empenhados neste vínculo cooperativo entre ambos, desde que tais pessoas:
a) não tenham fins lucrativos;
b) sejam prepostas a determinadas atividades socialmente úteis (arroladas no art. 3º - por exemplo: assistência social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da cidadania, dos direito humanos etc). O rol é exemplificativo, diferentemente das OS;
c) não estejam incluídas no rol das impedidas (listadas no art. 2º - sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional, instituições religiosas, organizações partidárias, entidades de benefício mútuo, hospitalares, dedicadas ao ensino formal não gratuito, organizações sociais, cooperativas, fundações públicas, associações criadas por órgãos públicos, e as que tenha qualquer vínculo com o Sistema Financeiro Nacional) 
d) consagrem em seus estatutos uma série de normas (preestabelecidas no art. 4º) sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas. .
Se a entidade deixar de atender os requisitos legais ou atuar de modo contrário ao previsto no termo de parceria, ficará sujeita à desqualificação, que tanto pode ser decidida em processo administrativo ou judicial. 
Distinguem-se das organizações sociais: a) a atribuição não é discricionária, mas vinculada; Avançando, a Lei nº 9.790/99, evitou descuidos no tocante à discricionariedade da qualificação das organizações da sociedade civil de interesse público, considerando a sua outorga um ato vinculado; b) não celebram contrato de gestão mas termo de parceria (natureza jurídica de convênio, segundo Carvalho Filho, em vista dos interesses comuns e mútua colaboração); c) o objeto da atividade delas é muito mais amplo (p. ex.: assistência social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde), ao passo que as OS tem por fim atividades de ensino, pesquisa etc; d) as organizações sociais não podem receber a qualificação de organizações da sociedade civil de interesse público; e) a perda da qualificação da organização da sociedade civil de interesse público pode também ser requerida por qualquer cidadão (art.8º); f) na Lei 9.790 há vedação à partidarização.
Além disso, como assinala Di Pietro, “embora haja muitos pontos comuns entre essas entidades e as organizações sociais, é evidente que o objetivo visado pelo Governo é bem diverso nos dois casos: nas organizações sociais, o intuito evidente é o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por entidades da Administração Pública, resultando na extinção destas últimas. Nas organizações da sociedade civil de interesse público, essa intenção não resulta, implícita ou explicitamente, da lei, pois a qualificação da entidade como tal não afeta em nada a existência ou as atribuições de entidades ou órgãos integrantes da Administração Pública.”
Teoria Geral do Processo Administrativo:
Conceito – “Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade administrativa (...)” (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou fato material) fica documentado em um processo administrativo.
“Processo administrativo é o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.” (José dos Santos Carvalho Filho - Processo Administrativo Federal 2ª edição 2005)
 Processo x Procedimento. 
Procedimento equivale ao rito, à forma como o conjunto de atos (processo) se desenvolve.
O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo, processo administrativo, “implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual”. ( Elias Rosa citando a Professora Odete Medauar ) 
Celso Antônio Bandeira de Mello: “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.(Curso de Direito Administrativo, p. 446).
Obs: Vale a pena salientar que não há consenso entre os doutrinadores acerca da conceituação do processo administrativo e de sua distinção de procedimento. Cite-se Hely Lopes Meirelles, para quem o processo administrativo diferencia-se do procedimento, pelo fato do primeiro, entre outras razões, ser sede para decisão de controvérsias, Lúcia do Vale Figueiredo e Celso Ribeiro Bastos, inclinam-se pela idéia de distinção sob a ótica da carga semântica dos institutos, desta forma a atos administrativos de menor importância, ou mais singelos deveria ser aplicada a noção de procedimento. (Fonte José dos Santos Carvalho Filho-Processo Administrativo Federal -2ª edição 2005)
Na linha de pensamento dos autores que distinguem esses institutos acredito que valha citar Mª Sylvia Zanella Di Pietro pela didática dos termos: “Não se confunde processo com procedimento. O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, sejam operações materiais ou atos jurídicos fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim tudo o que for necessário para instituir, preparar e fundamentar o ato final objetivo pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo.”
Objetivo
Celso Antônio elencadois objetivos básico do procedimento administrativo: a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais conseqüente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os interesses públicos em causa.
Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
Documentação de atos;
Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o particular(administrado);
 Transparência no serviço público.
Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)
 1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna da Administração;
 2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos administrados.
Os Externos, por seu turno, podem ser divididos em:
2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado. Podem ser: 
a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não sancionador, como as revogações em geral; 
b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de direitos ou no processo administrativo disciplinar.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes podem ser classificados:
1. Quanto ao sujeito: 
a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem público; 
b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e serviços. 
2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo: 
a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da administração ou uma licitação; 
b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.
Princípios do Processo Administrativo
# O princípio constitucional do devido processo legal é aplicável ao processo administrativo (art. 5º, LIV e LV do art. 5º, CF. Ele tem duas acepções: uma em sentido genérico, que informa o direito material e tange ao trinômio “vida-liberdade-propriedade”, funcionando como condicionante do trabalho legislativo, posto não ser possível a negativa de direito associado aquelas balizas; outra é o devido processo legal processual ou instrumental, que tange ao processo propriamente dito (substantive due process). DESTE PRINCÍPIO, DECORREM OS DEMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Celso Antônio Bandeira de Melo elenca os seguintes princípios obrigatórios que disciplinam o processo administrativo:
1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.
2) Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, “b”, CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem como no Princípio da Publicidade (art. 37, caput, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo, quando indispensável ao interesse público.
O art. 2º, parágrafo único, inc. V, lei 9784/99, prevê a: “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disso, o art. 46, do mesmo diploma, consagra o direito de vista e de obtenção de certidões e cópias dos dados e documentos do processo, ressalvando as informações de terceiros protegidas pelo sigilo ou pelo direito à privacidade, honra e imagem.
3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas TAMBÉM O DE FISCALIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS DA ADMINISTRAÇÃO, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas.
O art. 2º, parágrafo único, inc. X, lei 9784/99, estabelece como critério a ser observado no processo administrativo: “garantia dos direito à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.
4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99, prevê a: “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão”.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que “a motivação deve ser EXPLÍCITA, CLARA E CONGRUENTE” (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos” (vide art. 50). Conclui-se, a contrariu sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de motivação.
Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição, pois embora abarque importantes situações, em um país onde freqüentemente são praticados favoritismos e liberalidades, a motivação se faz extremamente necessária também em atos ampliativos, não contemplados na enumeração. Mas a posição que prevalece é a de que somente os atos do art. 50 necessitam ser motivados – independente de ser ato vinculado ou discricionário.
5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja desfavorável. SÓ NÃO SERÁ POSSÍVEL QUANDO O PROCESSO FOR INICIADO EM AUTORIDADE DO MAIS ALTO ESCALÃO, QUANDO SÓ RESTARÁ A POSSIBILIDADE DE SE SOCORRER DO JUDICIÁRIO. Encontra arrimo no direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a” CF), assim também no final do art. 5º, LV, CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”. O princípio da pluralidade de instâncias decorre do poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública e que lhe permite rever os próprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Levando-se em conta que é dado ao superior hierárquico rever sempre os atos dos seus subordinados, como poder inerente à hierarquia e independente de previsão legal, haverá tantas instâncias administrativas quantas forem as autoridades com atribuições superpostas na estrutura hierárquica. Na esfera federal, o direito de recorrer foi limitado a 03 instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa. O princípio da pluralidade de instância possui como características peculiares a possibilidade de alegar em instância superior o que não foi argüido de início, reexaminar a matéria de fato e produzir novas provas.
6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o administrado tem o direto de “fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”. LOGO, A PRESENÇA DO CAUSÍDICO NEM SEMPRE É OBRIGATÓRIA, EMBORA SEMPRE FAÇA PARTE DE UM DIREITO DO ADMINISTRADO. A esse respeito, há a súmula vinculante nº. 5, STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Também se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.
7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração,