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Direito Regulatório Agência, Concorrência e Direitos Fundamentais 7 8 CAPÍTULO 3 PARCERIAS, REGULAÇÃO E BUSINESS: A COEXISTÊNCIA PACÍFICA ENTRE INTERESSES LEGÍTIMOS André Luiz de Souza Cruz81 “... o que hoje é sentido como uma crise será visto como uma condi- ção dolorosa, mas inevitável, de crescimento82”. 1 Considerações iniciais A parceria na prestação de serviços e utilidades públicas, com todas as suas mazelas, sagrou-se nas últimas décadas como a forma mais efi- ciente, se não única, de realização dos objetivos do mundo ocidental. Seu desenvolvimento confunde-se com a própria derrocada dos ideais socialistas de Estado onipresente, e com a afirmação teórico-liberal de que a economia não se faz a partir de recursos públicos ou privados, mas do somatório de ambos. Em se tratando da aplicação de recursos invariavelmente escassos para a realização de necessidades (objetivos) ilimitadas, a segregação econômica público/privada somente serviu, durante anos, como âncora para o desenvolvimento de países emergen- tes e discursos oposicionistas. Hoje, superada a fase do Estado Social, que tudo deve, surge o mo- mento de aperfeiçoar as fórmulas que viabilizarão, no presente e no 81 . Assessor Jurídico do Conselho Superior do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro . Es- pecialista em Direito da Administração Pública pela Universidade Federal Fluminense . Membro do Laboratório de Estudos de Direito Administrativo Comparado na Universidade Federal Fluminense . 82 . WRIGHT, Eric Olin; LEVINE, Andrew e SOBER, Elliot Apud. STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luiz Bolzan de . Ciência política e teoria do estado . 7ª ed . – Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed ., 2010 . pág . 49 . Fazendo uma releitura do pensamento marxista, os autores afirmaram: “vemos com otimismo que um marxismo reconstruído, embora menos integrado, é possível, e o que é hoje sen- tido como uma crise será visto como uma condição dolorosa, mas inevitável, de crescimento” . (Cfe . Erik Olin; Levine, Andre e Sober, Elliott . Reconstruindo o marxismo . Ensaios sobre a explicação e teoria da história . Petrópolis: Vozes . 1993, pág . 330) . 7 9 futuro, a convivência pacífica entre os setores públicos e privados, per- mitindo o melhor aproveitamento e alocação dos recursos econômicos. O artigo que segue a essas considerações tem em foco exatamente esta necessidade. Surge no momento em que os serviços públicos no Brasil vivem aquilo que se convencionou chamar de “segunda crise”. A crise de existência do próprio conceito de público e privado e dos níveis de interferência admissíveis entre os setores. O Estado, outrora visto como ineficaz para prestar diretamente os serviços públicos, não tem se mostrado mais eficiente em fiscalizá-los, gerando problemas tão graves quando os outrora observados. Para abordar o tema, serão desenvolvidos três tópicos em uma linha de raciocínio. Inicialmente trataremos a idéia de Estado mínimo. Não como um conceito libertino de abstencionismo estatal, mas antes, como a idéia de um pacto para a realização de objetivos constitucionalmente estabelecidos. Objetivos variáveis no tempo e no espaço, de acordo com as metas a serem alcançadas e os recursos disponíveis. Ultrapassada tal abordagem, serão discutidas alternativas para su- prir a necessidade de adoção de um sistema horizontal de regulação dos serviços públicos. Partindo da premissa de que sistemas verticais de fiscalização e punição consomem grande parte dos recursos que pode- riam ser aplicados na expansão e melhoria dos serviços, buscaremos de- monstrar que os sistemas atualmente utilizados não se coadunam com a idéia de parceria, pois partem da premissa de que falhas do parceiro privado devem ser punidas e não corrigidas, criando assim uma grande “zona de atrito” que só prejudica a prestação dos serviços concedidos. Concluindo o trabalho, apresentaremos uma proposta de regulação (lege ferenda) fincada nos parâmetros de parceria estabelecidos durante o seu desenvolvimento. Embora a proposta de holding regulatório não tenha a pretensão de se apresentar como uma solução pronta e acaba- da, sua análise será ao menos ilustrativa daquilo que se entende ser um sistema horizontal de regulação, ou seja, um sistema que possa pacifi- car as relações de parceria, regulação e business. 8 0 2 Estado-mínimo: um pacto constitucional Em 1776 Adam Smith concluía sua obra “A riqueza das Nações” criando fundamentos científicos que embasariam todo o pensamen- to clássico do liberalismo econômico. Segundo Smith, em uma visão harmônica, a livre iniciativa (laissez-faire) atuaria como uma “mão invisível”, auto-regulando o mercado e levando a sociedade econômi- ca à perfeição.83 No entanto, ao contrario do imaginado por Smith, a “Grande De- pressão” de 1929 pôs fim ao clico de austeridade do pensamento liberal clássico, levando a pique a idéia do “american way of life”84. A alta produtividade no mercado norte americano causou, ao contrário do que esperavam os idealizadores da chamada “Lei de Say” 85, a umas das maiores crises já vividas pelo mundo capitalista. O excesso de produ- ção, aliado a recuperação do mercado interno europeu no pós-guerra; e a consequente redução nas importações daquele continente; revelaram a fragilidade do modelo de auto-regulação proposto pelo liberalismo. A “mão invisível” abria espaço à necessária regulação do Estado. A he- gemonia do modelo econômico capitalista, a uma disputa que tomaria boa parte do século XX. A “Guerra Fria”. Em 1936 John Keynes reinventou a teoria econômica para um mun- do em colapso. Com altos graus de desemprego e sérios problemas eco- nômicos nos principais países capitalistas, a “Teoria geral do emprego, dos juros e da moeda” demonstrou que a ausência de políticas públicas econômicas do modelo liberal não funcionava adequadamente. Não ha- vendo forças suficientes de auto-ajustamento dentro do mercado, com- 83 . VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Fundamentos de Economia . São Paulo: Saraiva, 2003 . pág . 16 . 84 . “Modo de vida americano” (ou “American way” - Jeito ou Estilo americano) como ficou con- hecido o meio de vida baseado no liberalismo antes da “Grande Depressão de 1929”, refere-se a um suposto “estilo de vida” praticado pelos habitantes dos Estados Unidos da América . O con- ceito de estilo americano de vida partia da premissa de que qualquer indivíduo, independente de circunstâncias do passado, poderia alcançar significativa qualidade vida através de sua determi- nação, trabalho e habilidade . Para a doutrina do “American way”, a “superioridade” da liberdade democrática fundava-se em um mercado de trabalho competitivo e sem limites . A expressão foi amplamente utilizada Durante a Guerra Fria para explicitar as diferenças da qualidade de vida entre as populações dos blocos capitalista e socialista . 85 . A oferta cria sua própria demanda . VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Op. cit. . pág . 19 . Para estabilidade do mercado produtivo e distribuição equitativa de recursos dentro das áreas produtivas, ver: SMITH, RICARDO e MALTHUS . A economia clás- sica: textos de Smith, Ricardo e Malthus . Seleção, coordenação e tradução de Fernando Lopes de Almeida e Francisco R . Chaves Fernandes . Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1978 . pág . 95 a 98 . 8 1 petiria ao Estado praticar políticas afirmativas e gastos públicos regu- lando a atividade econômica. Era o “fim” da livre iniciativa clássica86. Como refluxo ao agigantamento do Estado neoliberal, na segunda metade do séc. XX vários países do mundo empenharam-se em gran- des processos de desestatização dos meios de produção. Tidas como ineficientes e burocráticas, administrações com as do Chile87 (1973), Grã-Bretanha88 (1979 – 1990) e Brasil (1991– 2000) adotaram políticas de privatização que mais uma vez reduziam a intervenção do Estado na vida econômica e na prestação de serviços. O movimento pendular ditava novo afastamento o Poder Público das atividades econômicas. A fórmula, que no inicio da década de 1990 apresentou-se como solução para a morosidade, ineficiência e revitalização de economias estagnadas, tornou-se tempos mais tarde símbolo de desmando e desca- so com o patrimônio público. Pesquisas de opinião indicaram alto grau de desaprovação dos processos de desestatização e favorecimento da iniciativa privada89. No Brasil, diversas modificações no regime jurídi- co, pós “Reforma Administrativa”, foram taxadas de inconstitucionais90. Nos anos de 2008 e 2009, novo movimento modifica as tendências econômicas. “Bolhas” no sistema hipotecário americano causam nova crise econômica mundial. Países europeus editaram milionários “paco- tes” de ajuda ao seu sistema financeiro. Nos Estados Unidos da América, governo reestatiza as agências de crédito imobiliário Fannie Mae e Fre- ddie Mac, privatizadas em 1968. À frente das empresas, interventores indicados pela Agência Federal de Financiamento Imobiliário – FHFA91. 86 . VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Op. cit. . pág . 19 . 87 . No Chile, destacou-se a adoção de um plano econômico implantado pelo governo do General Augusto Pinochet em 1973 . “O Ladrilho”, como foi chamado o projeto de privatizações chileno, teria sido elaborado com o auxílio de um grupo de jovens economistas da Universidade de Chi- cago . Chamados à época de“Chicago Boys” . 88 . O governo da premier Margaret Thatcher (1979 – 1990) promoveu na Grã-Bretanha um grande processo de privatização dos serviços públicos . Destaque para as privatizações dos serviços de gás, eletricidade e telecomunicações, reconhecidamente bem sucedidas . O contrario se deu, por exemplo, na privatização nas áreas de previdência e no setor ferroviário (1994 e 1997), este, reali- zado já no governo John Major, resultou em verdadeiro caos no serviço de transportes ferroviários britânico . 89 . No ano de 2002, 90% dos argentinos, 80% dos chilenos, 78% dos bolivianos, 72% dos mexica- nos, 70% dos nicaraguenses, 68% dos peruanos e 62% dos brasileiros pesquisados desaprovaram as privatizações . Para resultado da pesquisa ver: KESSIDES, Ioannis N . Infrastructure Privatization and Regulation: Promises and Perils ., in The World Bank Research Observer, vol . 20, no . 1 (Spring 2005) pág .87 . Disponível em: <http://www-wds .worldbank .org/external/default/WDSContentServ- er/IW3P/IB/2007/03/07/000020439_20070307154105/Rendered/PDF/388790PAPER0WBRO02 01101PUBLIC1 .pdf .> Acesso em: 16/06/2010 . 90 . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . Curso de Direito Administrativo . – 26ª ed . – São Paulo: Malheiros . 2008 . pág . 211 e ss . 91 . CARDOSO, Juliana . Governo Americano assume o controle da Fannie Mae e Freddie Mac . O 8 2 O “bug” econômico de 2009, mais do que qualquer outro fato con- temporâneo, reafirmou as teorias contratualistas92 de formação do Es- tado, deixando clara sua imprescindibilidade na regulação da vida eco- nômica e social. Mais do que mero indício de mudança nos rumos do capitalismo neoliberal moderno, o fato de os EUA, berço do liberalismo econômico, assumir posição de segurador e interventor direto na inicia- tiva privada, deu novos sinais de que o chamado Estado-mínimo nunca passou de uma opção política e interventiva93. Em maior ou menor escala, diretamente associado ao dirigismo e garantismo das constitui- ções nacionais94 e a necessidade de intervenção para a realização dos direitos fundamentais. O Estado sempre participará das decisões que de alguma forma influenciem no “bem comum” e na conclusão de seus fundamentos e objetivos fundamentais95. Em um mundo que não comporta mais espaços para disputas bé- licas, ou grandes conquistas territoriais, o cerne da atividade estatal mundial concentra-se hoje na capacidade de gerenciamento de recursos e fatores de produção que garantirão, com o passar do tempo, o atendi- mento das diversas necessidades humanas, ou seja, o equilíbrio econô- Globo, Rio de Janeiro, set . 2008 . Mundo: Valor on line . Disponível em: <http://oglobo .globo .com/ mundo/mat/2008/09/08/governo_americano_assume_controle_da_fannie_mae_freddie_mac- 548126194 .asp .> Acesso em: 08 fev . 2010 . 92 . Para teorias contratualistas de formação do Estado, Hobbes, Locke e principalmente posi- cionamento de Rousseau, segundo o qual, a defesa do “bem comum” sufoca as possibilidades individuais, pois encarna a própria vontade do todo democrático . STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luiz Bolzan de . Op. cit . pág . 39 a 49 . 93 . PEREIRA, Cesar A . Guimarães . Usuários de serviços públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos . – 2ª ed . – São Paulo: Saraiva, 2008 . pág . 264 . : “Em certo momento histórico, pode-se exigir maior intervenção direta do Estado, ampliando-se o rol e a profundidade dos serviços públicos . Em outros, pode-se admitir um recuo do Estado, recon- hecendo-se papel mais expressivo às atividades privadas reguladas na realização das finalidades buscadas pelo Estado . O fundamental é perceber que essa linha divisória não é fixa nem imutável ou universal . É histórica, significando que vale apenas para certo tempo e lugar . Varia não apenas de acordo com as condições normativas, mas também segundo as condições de fato” . 94 . Segundo Fábio Corrêa de Souza, uma Constituição pode ser considerada dirigente quando enuncia programas, motivos, meios e fins para pautar a atividade estatal na realização dos direi- tos fundamentais assim vinculando a atuação do Estado em suas esferas Executiva, Legislativa e Jurisdicional, negativa e positivamente de forma a coordenar uma ação estatal ativa no domínio jurídico, social, político, econômico e cultural para a realização de seus fins . Assim, “compreende- se a diretividade como identificadora do projeto sócio-estatal balisar” . OLIVEIRA, Fábio Corrêa de Souza . A Constituição Dirigente Está Morta . . . Viva a Constituição Dirigente! . In: BARROSO, Luís Roberto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . pág . 86 . 95 . Tratando do tema Ciência Política e Teoria do Estado, Lenio Streck e José Luis Bolzan de Morais, negam a possibilidade de analisar as relações de poder, enquanto formas de os Estados atenderem as “promessas (incumpridas) da modernidade”, abstraindo as especificidades de cada país . Por esse motivo, afastam-se da Teoria Geral de Estado desenvolvida por Jellinek, e difundida por Max Weber, já que a mesma teria sido desenvolvida com base em um Estado ideal . Longe das realidades sociais de cada país . STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luiz Bolzan de . Op. cit. . pág . 22 . 8 3 mico. As grandes potências não mais são medidas por sua capacidade de suplantar, através da força, seus opositores, mas pela capacidade de superar suas próprias dificuldades, proporcionando assim ciclos de desenvolvimento sustentável e crescimento econômico. No Brasil, bases do Estado garantidor foram lançadas por inspira- ção do constitucionalismo weimariano, e romperam com a idéia de abstencionismo estatal que marcou o século XIX96. Esse processo, que encontrou seu ápice com a Constituição de 1988, levou o constituinte a listar expressamente no texto da carta política, fundamentos e objetivos fundamentais97 intimamente relacionados com os diretos e garantias individuais e coletivos. Para sua realização, bases programáticas de desenvolvimento eco- nômico fundadas na livre iniciativa, na existência digna e na justiça social98. A partir do processo constituinte de 1988, o Brasil passou a ser um país de objetivos sociais eeconômicos bem delimitados: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores de liberdade e justiça. O desenvolvimento nacional teria por base a redução das desigualdades e erradicação da pobreza. Para a realização destes objetivos, tem-se como ferramenta funda- mental a prestação de serviços e utilidades públicas, diretamente, ou em regime de delegação. Embora corriqueira e frequentemente a transferên- cia da execução destes serviços ao setor privado seja atribuída a uma po- lítica de intervenção mínima, a forma como são articulados os recursos, públicos e privados, muitas vezes excede a simples noção de um Estado interventor ou liberal. Dentro do complexo universo de relações presta- cionais, obrigacionais, constitucionais, e dos vários interesses envolvidos na prestação e delegação de serviços públicos, nem sempre o ato de dele- gar ou privatizar determina uma opção de não intervenção, ou mesmo a sua execução direta uma posição intervencionista. Ao por em curso suas opções alocativas, prestando diretamente; através de seus delegatários; ou ainda em colaboração com a iniciati- va privada99, os serviços públicos, o Estado tenta efetivar, concomitan- 96 . BONAVIDES, Paulo . Curso de Direito Constitucional . – 24ª ed . – São Paulo: Maleiros Editores, 2009 . pág . 368 . 97 . Artigo 1º e 3º da Constituição da Republica Federativa do Brasil . 98 . Artigo 170, da Constituição da Republica Federativa do Brasil . 99 . Maria Sylvia Zanella Di Pietro, faz alusão, na 12ª edição da obra Direito Administrativo, a uma 8 4 temente, diversos objetivos fundamentais descritos na constituição, e não, como em regra se presume, abster-se de suas obrigações100. Embora boa parte da doutrina101 associe o termo serviço público tão somente às atividades que realizem diretamente: os direitos funda- mentais102, o interesse social103, ou a universalização dos direitos a que vise garantir104, sua manipulação política atende, muitas vezes indiretamente, a outros tantos objetivos fundamentais previstos na Constituição. Ainda quando não atuam diretamente na realização dos direitos fundamentais, as atividades econômicas quando reguladas, fomentadas ou fiscalizadas pelo Estado105, e é preciso que se diga, lato sensu, toda atividade, mesmo econômica, guarda em si níveis dife- renciados de interesse público106, podem exercer papel imprescindível espécie de descentralização por colaboração entre o Poder Público e a iniciativa privada . Segundo a autora, esta espécie de descentralização estaria presente todas as vezes que o Poder Público transfere para a pessoa jurídica de direito privado a execução de determinado serviço público . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo . – 12ª ed . – São Paulo: Atlas, 2000 . pág . 340 . 100 . DEVOLVÉ, Pierre . Apud. ARAGÃO, Alexandre Santos de . O Serviço Público e as suas Crises In: BARROSO, Luís Roberto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . Pág . 624 . 101 . Celso Antônio Bandeira de Mello, ao contrário de outros doutrinadores essencialistas, utiliza- se de critério formalista para conceituar serviço público . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Op. cit.. Pág . 664 . “Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos adminis- trados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo” . 102 . JUSTEN FILHO, Marçal, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público . São Paulo: Dialética . 2003 . Pág . 48 . 103 . GRAU, Eros Roberto . A ordem econômica na Constituição de 1988 . São Paulo: Malheiros . 2008 . pág . 119 e 120 . 104 . MOTTA, Paulo Roberto Ferreira . In: FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício . Direito Público Mod- erno – Homenagem especial ao professor Paulo Neves de Carvalho – Belo Horizonte: Del Rey, 2003 . pág . 140 e 141 . 105 . Artigo 174, da Constituição da República Federativa do Brasil . 106 . A influência recíproca entre os setores vem sendo objeto de estudo tanto de teorias de Direito Público quanto de Privado . Cada vez mais indica-se para uma estreita relação causa-conseqüência entre os segmentos . Por todos ver: SARMENTO, Daniel . Direitos Fundamentais e Relações Priva- das . – 2ª ed . – 2ª Tiragem – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008 . Pág . 185 a 317 e THEODORO JUNIOR, Humberto . O contrato e sua função social . – 3ª ed . – Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008 . pág . 30 a 35 . Vale ainda dizer que os serviços públicos têm crescido economicamente de importância ao longo do tempo . Segundo dados o IBGE, 58,51% do PIB acumulado no primeiro trimestre de 2009 estavam relacionados ao Setor de Serviços . Em relação ao mesmo período de 2008, somente esse setor da econômica apresentou resultados positivos (elevação de 08%) . Muito embora o setor seja representado por sub-segmentos de serviços públicos e privados, foram destacadas as atuações do setor de intermediação financeira e seguros (5,8%) e serviços de infor- mação (5,4%), alavancado pela telefonia móvel . IBGE - Contas Nacionais Trimestrais-Indicadores de Volume e Valores Correntes . PIB tem redução de 0,8% no 1º trimestre de 2009, em relação ao 4º trimestre de 2008 na série com ajuste sazonal .09jun .2009 .Disponível:<http://www .ibge .gov . br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza .php?id_noticia=1384&id_pagina=1> . Acesso em: 19 fev . 2010 . Para confusão entre os objetivos dos serviços públicos e atividades econômicas exerci- das pelo Estado ver: Brasil . Supremo Tribunal Federal . ADI 83/MG, Rel . Min . Sepúlveda Pertence, julgamento em 24/04/1991, Plenário, DJ de 18/10/1991 . 8 5 no cumprimento de políticas macro-econômicas voltadas à realização de objetivos constitucionais, favorecendo, por exemplo, o desenvolvi- mento nacional e a livre iniciativa107. No Brasil, especialmente nos últimos anos, tornou-se latente a per- cepção de que os ciclos de crescimento sustentável, a política econô- mica implantada, e a estabilidade alcançada pelo Estado, influenciam diretamente na qualidade de vida da população, deixando claro que de uma forma ou de outra, toda a sociedade beneficia-se do desenvol- vimento nacional nos moldes previstos na Constituição. Mesmo ativi- dades exercidas pela iniciativa privada, ou a ela delegadas, só se legi- timam porque atendem a imperativos e fundamentos constitucionais, cooperando para sua realização. Na verdade, a dissociação proposta pelos adeptos das teorias libertinas da livre iniciativa, e de um Estado- -mínimo avesso à atividade econômica, não se adéqua ao atual modelo de Estado Democrático de Direito e de democracia deliberativa108. Sempre que a coordenação destas atividades, públicas e privadas, atua em beneficio da estabilidade e do crescimento econômico do país – e nesse caso não há correlação direta com quem executa a atividade – amplifica; através do pleno emprego, do aumento na renda per capta e da progressiva redução dos custos sociais; a possibilidade de realização pessoal dos direitos fundamentais por uma parte da população antes dependente da prestação estatal. Este deve ser o verdadeiro ideal de um Estado-mínimo, na verdade subsidiário109. Em ambientes econômicos de recursos escassos e necessidades hu- manas proporcionalmente ilimitadas110, como a brasileira, a margem 107 . Artigo 3º, II, e 1º, IV, Constituição da República Federativa do Brasil . 108 . Para o modelo substantivo de democracia deliberativa, formulado por Cohen, a finalidade de toda a deliberação deve ser alcançaro bem comum . Toda alocação de recursos é legitima enquanto for feita da forma mais igualitária possível, sem comprometer a própria eficiência alocativa . SOUZA NETO, Cláudio Pereira de . Teoria da Democracia Deliberativa: Deliberação Pública, Constitucion- alismo e Cooperação Democrática . In: BARROSO, Luís Roberto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . pág . 43 a 47 . JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit. . pág . 59 . 109 . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privadas e outras formas . – 6ª ed . – São Paulo: Atlas . 2008 . pág . 16 . : “ . . . quando se diz que o fim do Estado é a busca do bem comum, tem-se que entender que ele deve assegurar as condições para que os próprios particulares atinjam o bem comum” . 110 . Para a teoria econômica, o traço marcante de qualquer sociedade é a necessidade distribuição de recursos escassos para a realização de necessidades humanas quase sempre ilimitadas . Assim, torna-se imperioso optar, entre alternativas de produção, pela que melhor promova a distribuição dos resultados da atividade produtiva entre seus vários grupos . VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Op. cit. . pág . 02 . 8 6 de discricionalidade democrática, constitucionalmente outorgada para que o Estado coordene a alocação dos recursos econômicos e serviços públicos disponíveis111, deve ser utilizada como ferramenta interventiva de garantia da realização do mínimo existencial e da dignidade da pes- soa humana; foco que lhe foi imposto pela mudança de paradigma e vetorização do princípio constitucional. Se o problema da realização dos Direitos Fundamentais esta mais associado a uma ordem de prioridade do que a absoluta escassez de recursos112, como normalmente a experiência confirma, a discriciona- riedade constitucional opera no contraponto do liberalismo, ou seja, como limite de manipulação dos meios de produção de forma a garan- tir o mínimo constitucionalmente exigido113. No que tange a prestação de serviços públicos, nenhuma opção de Estado-mínimo que represente piora no aproveitamento dos recursos econômicos disponíveis poderá ser considerada legitima114, pois dela decorrerá, em regra, a supressão de direitos constitucionais. Se é certo afirmar que a alocação de serviços públicos, e sua de- legação, envolvem estes e tantos outros interesses do Estado, não é menos certo dizer, que representam também objeto de cobiça da ini- ciativa privada. A prestação de serviços públicos (lato sensu) integra parcela representativa da economia nacional115, e por esse motivo, fatia concorrida do mercado. Alguns serviços, por anos prestados a partir de monopólios estatais, e agora transferidos a iniciativa privada em regi- me de monopólio natural116, têm lugar comum nos “sonhos” de vários 111 . PEREIRA, Cesar A . Guimarães . Op. cit. pág . 262 a 267 . 112 . Idem . pág . 319 . 113 . Debatendo o tema “reserva do possível” e prioridades orçamentárias, Ana Paula de Barcellos esclarece que a Constituição ocupou-se de fixar as metas prioritárias e objetivos fundamentais do Estado, dentre os quais, a promoção e preservação da dignidade da pessoa humana, objetivo do qual não pode exonerar-se o Poder Publico . BARCELLOS, Ana Paula . A eficácia jurídica dos princí- pios constitucionais: a dignidade da pessoa humana – 2ª ed . – Rio de Janeiro: Renovar . 2008 . pág . 258 a 275 . Para questões relacionadas ao Direito ao mínimo existencial e a reserva do possível, ver posicionamento do Ministro Celso de Mello nos julgados: Brasil . Supremo Tribunal Federal . ADPF 45 MC / DF, Rel . Min . Celso de Mello, julgamento em 29/04/2004, Decisão monocrática, DJ de 04/05/2004; RE 271286 AgR / RS, Rel . Min . Celso de Mello, julgamento em 12/09/2000, Segunda Turma, DJ de 24/11/2000 e RE 410715 AgR / SP, Rel . Min . Celso de Mello, julgamento em 22/11/2005, Segunda Turma, DJ de 03/02/2006 . 114 . Para Princípio da Vedação ao Retrocesso Social ver: DERBLI, Felipe . Proibição de Retrocesso Social: Uma proposta de Sistematização à luz da Constituição de 1988 . In: BARROSO, Luís Rob- erto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . Pág . 433 e ss . 115 . Ver nota de rodapé nº 20 . 116 . Segundo Marçal Justen Filho, embora a execução de serviços públicos em regime de monopólio 8 7 empresários. No entanto, a parceria para delegação de serviços e utilida- des públicas continua sendo, prioritariamente, um arbítrio econômico e político do Estado, respaldado pela Constituição, e pelos objetivos nela estabelecidos. Visto sobre essa ótica, não há ou pode haver interesse público ou privado que esteja acima desta concepção. Não sendo a delegação a melhor forma de alocar os meios produtivos e econômicos para atender aos objetivos constitucionais, o Estado nunca poderá se afastar da pres- tação direta dos serviços públicos. De outra maneira, estará violando a própria Constituição. A privatização dos meios de produção117, a nível constitucional, não é uma opção libertina e inconsequente de favore- cimento da iniciativa privada, ou de isenção do Estado quanto às suas obrigações constitucionais. Primeiro, é uma técnica de alocação de re- cursos que viabiliza atividades de cooperação, publico/privadas, para a realização dos fundamentos e objetivos fundamentais previstos na Constituição. Se a “atividade econômica não se auto-regula eticamente. Tem de ser regulada pela ética-política. A economia gera puramente ‘interesses’. A política, ao contrário, é o que permite arbitrar entre inte- resses, fazendo valer princípios e valores” 118. represente verdadeira disfunção, prejudicial, principalmente a garantia de tarifas módicas, em algu- mas situações a impossibilidade de prestação em regime de concorrência termina criando um am- biente de monopólio natural do serviço . Tal condição se impõe por motivos técnicos e econômicos . “Os motivos técnicos caracterizar-se-ão quando for materialmente impossível o desenvolvimento de uma mesma atividade por dois sujeitos autônomos e distintos entre si . ( . . .) Os motivos econômi- cos pressupõem viabilidade técnica de sujeitos diversos desempenhado simultaneamente a mesma atividade . O problema, porém reside na impossibilidade de obtenção de resultado econômico para manter o desempenho da atividade, especialmente quando estabelecidos determinados parâmet- ros mínimos de qualidade . Com a pluralidade de sujeitos desempenhando atividades similares, os resultados econômicos obtidos por cada um serão menores . Isso acarretará margens de lucro mais reduzidas e períodos mais longos para retorno dos investimentos . Eventualmente, será impossível obter lucro para os investimentos” . JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit. . pág . 40 . 117 . Vale afirmar que o termo privatização não se limita, como a muito se faz crer no Brasil, ao ato de tornar privada empresa anteriormente pública . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privadas e outras formas . 6ª Ed . São Paulo: Atlas . 2008 . pág . 7 . : “Ao mencionar tais definições [para privati- zação] e respectivas abrangências, o objetivo único é o de demonstrar a existência e aceitabilidade de conceitos amplos de privatização e a multiplicidade de técnicas de privatização . Trata-se, na realidade, de um conceito ou de um processo em aberto, que pode assumir diferentes formas, todas amoldando-se ao objetivo de reduzir o tamanho do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gestão dos serviços públicos” . 118 . COSTA, Jurandir Freire . In . GASTALDI, J . Petrelli, Op. cit. . Contra-capa. 8 8 3 Regulação: uma solução de conflitos eminentes Promover a cooperação entre segmentos os públicos e privados nun- ca foi tarefa das mais simples a ser gerenciada pelo Poder Público, prin- cipalmente em países de orientação capitalista. Avessos a programas de monopólio dos meios de produção e distribuição de bens por parte do Estado, não é da gênese do pensamento capitalista admitir qualquer intervenção na livre iniciativa, na máxima tangibilidade da propriedade privada, ou na obtenção de lucro119. No Estado capitalista, da assimetria entre os interesses envolvidos nas atividades econômicas, normalmente decorrem atuações de concorrência, e não de cooperação120 entre os se- tores. Alcançar a coalizão entre interesses tão distintos, principalmente na execução de serviços públicos, parece tarefa intangível. Na maior parte das vezes, as disputas que circundam as atividades delegadas comprometem a realização dos objetivos de sua própria disponibiliza- ção121. A promoção do “bem comum”. Matérias relacionadas à gestão de serviços e utilidades públicas, e sua delegação a iniciativa privada, giram no núcleo desta realidade. En- volvendo diversos interesses distintos – do Estado; da sociedade122; dos usuários e da iniciativa privada – as parcerias entre os setores públicos e privados, sempre exigiram do Estado complexas fórmulas jurídicas. 119 . STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luiz Bolzan de . Op. cit.. pág . 60 e 61 . 120 . De acordo com San Tiago Dantas, todas as atividades humanas, embora possam assumir formas múltiplas, são reduzidas a duas espécies: atividades de cooperação e atividades de con- corrência . Nas primeiras, os interesses são convergentes e as atividades destinam-se a objetivos comuns . Nestes casos, mesmo de forma não intencional, o atuar de um indivíduo coopera com a realização dos objetivos de outro . Já na concorrência, não há qualquer colaboração, as atividades coexistem paralelamente concorrendo entre si . SAN TIAGO DANTAS, Francisco de Clementino . Apud. CAVALIERI FILHO, Sergio . Programa de Sociologia Jurídica . – 11ª ed . – Rio de Janeiro: Fo- rense, 2005 . pág . 12 . 121 . DE CARLI, Paolo . Apud. ARAGÃO, Alexandre Santos de . O Serviço Público e as suas Crises In: BARROSO, Luís Roberto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . Pág . 624 . : “Paolo de Carli também sustenta que às atividades econômicas liberalizadas podem ser impostas certas obrigações ditas de serviço público, sem que para isso seja necessária a reserva de titularidade estatal ou a técnica concessória: ‘Ainda quando a missão de serviço assinalada não parece ser compatível com as regras do mer- cado, o direito comunitário prevê a possibilidade de se impor a todas as empresas obrigações de prestações de serviço público ou obrigações de contribuir para um fundo que permita a repartição dos custos do serviço, ou ainda ajuda a algumas empresas encarregadas da missão, que compense os ônus impróprios suportados pelas operações de serviço fora do mercado” . 122 . Marçal Justen Filho defende que os interesses do Estado não se confundem com os da socie- dade na prestação dos serviços públicos . JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit.. pág . 12 . 8 9 Enquanto titular das obrigações constitucionais123 compete ao Estado garantir que a natural conflituosidade dos interesses envolvidos, não inviabilize a execução da atividade pretendida, nem tampouco, iniba a realização individual de quaisquer aspirações legitimas. Na concepção acima exposta – de que o Estado onipotente dentro de um universo de recursos escassos é uma utopia124 – a garantia de lucro ao empresário envolvido em projetos de prestação de serviços públicos, deve pressu- por-se o meio mais adequado para a obtenção dos fins do serviço, e por isso, tão legitimo quanto qualquer outro interesse125. Ao complexo feixe de relações jurídicas (interesses, direitos e obri- gações mútuas) decorrentes dos variados modelos de parceria126 exis- tentes, atribui-se a denominação de ordenamento jurídico setorial. Com foco em um ideal de associação127 (parceria), todos os interesses aloca- dos na realização de serviços públicos devem abrir-se mutuamente em espaço para a coexistência dos demais, gerando um processo dialético de busca do equilíbrio. Entretanto, essa realidade cooperativa, que ha- bita o ideal constitucional de parceria entre os setores128, raras vezes chega a ser alcançada. Na realidade, invariavelmente temos de um lado a iniciativa privada, norteada por seus ideais de lucro129, por outro, o 123 . Artigo 175, da Constituição da República Federativa do Brasil . 124 . Marcos Juruena destaca, ao tratar das concessões de serviços de eletricidade, que o déficit de infra-estrutura no setor de energia impõe ao Poder Público a utilização de recursos financeiros e tecnológicos privados, como condição de sua própria existência . SOUTO, Marcos Juruena Villela . Direito Administrativo das Concessões – 5ª ed . – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. pág . 57 . 125 . BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Op. cit. . pág . 706 . : “Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual obtém o fim que almeja: o lucro . Reversamente, para o Es- tado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço” . 126 . Diogo de Figueiredo Moreira Neto critica o uso do termo “parceria” no âmbito do direito público, por trazer o conceito, em si, a idéia de associação para a obtenção do lucro, incompatível com os objetivos do Estado . MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo . Apud. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parce- rias público-privadas e outras formas . – 6ª ed . – São Paulo: Atlas, 2008 . pág . 22 . 127 . Idem, pág . 290 . : “O subprincípio fundamental, que dá identidade ao subsistema da concessão de serviço público, reside na composição harmônica de interesses públicos e privados . Poderia aludir-se a princípio da associação, consistente numa manifestação direta e imediata do princípio da proporcionalidade . A concessão é um instrumento de composição dialética entre princípios e interesses de diversa ordem . O enfoque isolado da posição jurídica de cada uma das partes invia- biliza compreender a natureza e o regime jurídico apropriado para a concessão” . 128 . Ver artigo 174, § 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil . O termo “parceria público-privada” é aqui utilizado em seu gênero, e não como forma de contrato previsto na Lei 11 .079/2004 . 129 . VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Op. cit. . Pág . 65 .: “O objetivo de uma firma é a maximização de seus resultados quando da realização de sua atividade produtiva . Assim sendo, procurará sempre obter a máxima produção possível em face da utilização de certa combinação de fatores . A otimização dos resultados da firma poderá ser obtida quando for possível alcançar um dos dois objetivos seguintes: a) maximizar a produção para um 9 0 Estado Administrador e Legislador, consciente de que sem mecanismos eficientes de controle, e um sistema de freios e contrapesos apto a come- dir a maximização de resultados econômicos, verá o interesse público se perder. Como síntese, sistemas legislativos e regulatórios formados por amarras, potestades desconfianças e disputas. As concessões e permissões, como formas tradicionais de parceria previstas na Constituição, são um bom exemplo desta dinâmica. Esta- belecidas através de contratos administrativos típicos, com a imposição de cláusulas jurídicas exorbitantes, ou por meio de atos administrati- vos130, as concessões e permissões mais se aproximam do exercício de um monopólio legitimo da força131, do quede um processo associati- vo para a realização de interesses mútuos. As possibilidades abertas à Administração para: modificar; extinguir; fiscalizar; aplicar sanções e retomar, definitiva ou temporariamente a execução dos serviços con- cedidos, deixando ao parceiro privado apenas o direito de preservar os níveis de sua remuneração, dão tom de desagregação a estas espécies de parceria. Além disso, a possibilidade de escolha por parte do Estado, da es- trutura de mercado132 em que operarão os serviços públicos, ou seja, em regime de monopólio, exclusividade ou concorrência; pública ou privada; torna as opções do empresariado especialmente escassas, e a submissão às imposições do parceiro público, uma posição necessária e indesejável. A reserva de mercado da realização do interesse público garante ao Estado, além de superioridade jurídica, gerada pelo exercício privativo da regulação, superioridade econômica, fundada no poder de escolher sob qual forma de mercado as atividades públicas serão exerci- dado custo total ou b) minimizar o custo total para um dado nível de produção” . 130 . Para posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acerca da outorga de permissões por meio de ato administrativo unilateral, ver: Brasil . Superior Tribunal de Justiça . RMS 22770/DF, Rel . Min . Humberto Martins, julgamento em 06/09/2007, Segunda Turma, DJe de 19/09/2007 . 131 . O conceito de “domínio burocrático” foi desenvolvido Karl Emil Maximilian Weber (1864-1920) . Segundo Weber, com a criação do Estado, a este foi outorgado direito de exercer o monopólio le- gitimo da força . A dominação no Estado moderno deixou de ser feita através do poder carismático (feudalismo), para passar a ser exercida através da dominação legal-racional, esta, decorrente de qualquer estatuto sancionado corretamente quanto à forma . Ou seja, obedece-se não à pessoa em virtude de seu direito próprio, mas a regra . STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luiz Bolzan de . Op. cit. . pág . 41 . 132 . Segundo a teoria econômica, quatro são as espécies básicas de estruturas ou formas de mer- cado para bens e serviços: Concorrência pura ou perfeita; Monopólio; Oligopólio e Concorrência Monopolista. VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de e GARCIA, Manuel Enriquez . Op. cit. . pág . 78 . 9 1 das133. Embora ainda seja necessária, a regulação verticalizada – forças vs. resistências – presente na maioria das concessões tradicionais, atua muitas vezes contra o interesse público, pois baseia-se mais em um te- mor regulamentar e regulatório, que na cooperação entre os segmentos. Nos últimos anos, formas alternativas de parceria e gestão associa- da surgiram com o objetivo de mitigar esta situação. Mecanismos com as PPPs, buscam claramente minimizar a sensação de superioridade da posição ocupada pelo Estado; ou pelo menos, recompensá-las, propor- cionando maior integração entre os parceiros134. Neste sentido, além da inovação sofrida nos contratos de delegação com o implemento da Lei 11.079/2004, que instituiu o regime das Parcerias Público-Privadas no âmbito federal135, podem ser citadas atividades de fomento como con- vênios e contratos de gestão; de cooperação com a iniciativa privada para a realização de atividades típicas de Estado, terceirizações; e ou- tras medidas de desburocratização e efetivação de políticas gerenciais por parte da administração pública136. 133 . Fernando Garrido Falla acrescenta que à situação de sobrepujança do Estado em face dos parceiros privados é ainda agravada pela possibilidade, sempre presente, da Administração Pública auto declarando-se titular do serviço reassumi-lo diretamente . Analisando a matéria, o autor colo- ca-se frente às seguintes indagações: “ . . . se é desejável uma tal sobrepujança, e se as potestades regulatórias que a lei confere à Administração devem ser acompanhadas dessa verdadeira ‘espada de Dâmocles’, que coloca a subsistência da gestão privada em permanente incerteza e à mercê das mudanças dos critérios administrativos” . FALLA, Fernando Garrido . Apud. ARAGÃO, Alexan- dre Santos de . O Serviço Público e as suas Crises In: BARROSO, Luís Roberto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . pág . 621 . 134 . Segundo Massimo Severo Giannini, “a regulação dos anos menos recentes é embebida de controles e de relações de controle; já a dos anos mais recentes registra a tendência a substituir relações de controle por relações de direção, aparentemente mais elaboradas e ponderadas; a relação de direção compreende ainda o controle, mas que, de maneira muito mais flexível, sobr- etudo permite a adoção de medidas corretivas, em sentido próprio, das disfunções verificadas, que, ao invés de serem reprimidas com medidas sancionatórias, são eliminadas mediante a adoção de medidas corretivas, frequentemente informais” . GIANNINI, Massimo Severo . Apud. ARAGÃO, Al- exandre Santos de . Agencias Reguladoras e a evolução do Direito Administrativo Econômico . – 2ª ed . – Rio de Janeiro: Forense, 2009 . pág . 27 . Guilherme Penalva Santos faz referencia em sua obra sobre Parcerias Público-Privadas a um “novo contratualismo administrativo” . SANTOS, Guilherme Penalva . Parcerias Público-Privadas: uma abordagem introdutória . Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2010 . pág . 51 . 135 . Antes mesmo da instituição legal das Parcerias Publico-Privadas no âmbito federal; através da Lei 11 .079/2004; estados como Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Goiás, Bahia e o Distrito Federal já contavam com leis próprias que previam essa forma de contratação . MUKAI, Toshio . Parcerias público-privadas: comentários à Lei Federal nº 11 .079/2004, às Leis Estaduais de Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte e à Lei Municipal de Vitória/ES . Toshio Mukai; Sylvio Toshiro Mukai . . . [et. al.] – 2ª ed . – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006 . pág . 1 136 . Maria Sylvia Di Pietro cita em sua obra, como outras espécies de delegação existentes no Bra- sil a franquia e os contratos de gestão com organizações sociais (pág . 58 e s .s .) . Além desses, várias outras possibilidades observadas no Direito alienígena . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-priva- das e outras formas . – 6ª ed . – São Paulo: Atlas, 2008 . pág . 22 . Para outro elenco de parcerias em espécie, ver: SOUTO, Marcos Juruena Villela, Op. cit.. pág . 401 e s .s . O autor divide a terceira parte 9 2 Exemplos de redistribuição dos ônus são facilmente identificados nas formas de garantia, remuneração e imposição de riscos da lei de Parcerias Público-Privadas. Enquanto nos contratos tradicionais de con- cessão, os riscos (administrativos) do negócio são assumidos exclusi- vamente pelos concessionários, nos contratos de PPPs estes riscos são distribuídos proporcionalmente entre o parceiro público e o privado137, que arcam em conjunto com o ônus da realização de seus interesses autônomos. Outra mudança substancial entre as duas formas de contra- tação, esta associada ao custeio dos serviços delegados. Nos contratos de PPPs, o parceiro privado é garantido economicamente pelo público, que assume parte da remuneração daquele, garantido-a através da vin- culação de receitas públicas138, da contratação de seguros garantia ou da criação de um fundo garantidor para a atividade139. Enquanto nos contratos tradicionais de concessão a remuneração dos concessionários decorre prioritariamente das tarifas, nas PPPs, o ônus da realização dos de seu livro, chamada “Outras Formas de Gestão Associada de Funções Públicas”, em parcerias decorrentes de: atos unilaterais, bilaterais e multilaterais, apresentando 17formas de gestão além das concessões tradicionalmente concebidas . 137 . Artigo 5º, III, da Lei 11 .079/2004 138 . Ver artigo 8º, I e II da Lei 11 .079/2004 . Parte da doutrina manifesta-se pela inconstitucionali- dade do dispositivo que garante nos contratos de PPPs a vinculação de receitas públicas . Segundo parecer elaborado, a pedido da Comissão de Precatórios da OAB/SP, por Kiyoshi Harada, a incos- titucionalidade dos dispositivos decorre de sua afronta ao artigo 167, IV da Constituição, que veda a vinculação de receitas públicas provenientes de impostos, salvo para prestar garantia a operações de crédito por antecipação de receita, ou seja, para garantir o equilíbrio orçamentário no que tange ao pagamento de dívidas públicas (mútuo) . HARADA, Kiyoshi . Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas . Art . 8º da Lei nº 11 .079/04 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n . 597, 25 fev . 2005 . Disponível em: <http://jus2 .uol .com .br/pecas/texto .asp?id=615> . Acesso em: 26 jun . 2010 . Para inconstitucionalidade dos dispositivos ver ainda: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . Curso de Direito Administrativo . – 26ª ed . – São Paulo: Malheiros, 2008 . pág . 772; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privadas e outras formas . – 6ª ed . – São Paulo: Atlas, 2008 . pág . 158 e SANTOS, Guilherme Penalva . Parcerias Público-Privadas: uma abordagem introdutória . Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2010 . pág . 54 a 58 . A vinculação de receitas provenientes de impostos já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal . Embora a jurisprudência daquele tribunal não seja unanime, em alguns julgados dispositivos de lei foram considerados inconstitu- cionais por vincular receitas públicas a destinação específica . Brasil . Supremo Tribunal Federal . ADI 2 .529, Rel . Min . Gilmar Mendes, julgamento em 14-6-07, Plenário, DJ de 6-9-07; ADI 2 .722, Rel . Min . Gilmar Mendes, julgamento em 15/09/05, Plenário, DJ de 19-12-06) . Vide: AI 463 .587-AgR, Rel . Min . Ricardo Lewandowski, julgamento em 23/06/09, 1ª Turma, DJE de 14-8-09 . 139 . A previsão de criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) limita-se ao âmbito da União, e encontra previsão no artigos 8º, II e 16, da Lei 11 .079/2004 . Dentre outras questões levantadas pela doutrina, chama atenção o fato de o fundo, embora constituído em parte por recursos públicos, tem natureza privada . Para o tema ver: MUKAI, Toshio . Op. cit.. pág . 30 . Para inconstitucionalidade do FGP por violação a norma do artigo 100 da Constituição (precatórios), ver: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . Op. cit. . pág . 780 a 782 . Vale aqui ressalva de que, ao contrário do sustentado por alguns doutrinadores, os dispositivos supracitados não instituíram ou criaram qualquer fundo garantidor, matéria reservada à lei complementar pelo artigo 165, § 9º, II Constituição . Segundo interpretação do STF, a regulamentação de fundos garantidores esta suprida pela Lei 4320/1964, recepcionada pela Constituição com status de Lei Complementar . Brasil . Supremo Tribunal Federal . ADI 1726 MC / DF – Distrito Federal – Rel . Min . Maurício Corrêa, julgamento: 16/09/1998, Plenário, DJ 30-04-2004 . 9 3 interesses é mutuamente dividido entre os parceiros140. Embora essas novas formas de parceria sejam supostamente mais compatíveis com o intuito de associação para a realização dos inte- resses públicos, com as críticas que sofrem, dificilmente substituição das tradicionais formas de concessão141. Para estas, subsistirá o modelo de disputa de interesses controlado através de um aparato regulatório instituído muito mais para punir que para corrigir. Entretanto, não é possível fechar os olhos para uma realidade. O Estado, que outrora fora considerado incapaz de prestar diretamente os serviços públicos, não tem se mostrado mais capaz de fiscalizá-los, comprometendo seriamen- te o instituto da delegação e o próprio interesse público. Se a premissa é fiscalizar e punir, a fiscalização deve ser constante e a punição efetiva, de outra forma, todo o sistema de delegação está fadado a “falir”. A idéia de Estado Regulador ingressou no Brasil a partir do movi- mento de reforma do Estado, principalmente em decorrência da pri- vatização de empresas estatais e da delegação de serviços públicos à iniciativa privada em regime de concorrência142. Com a primeira crise nos serviços públicos e a conseqüente saída de sena do chamado Estado Social, tornou-se necessário criar um aparato que permitisse controlar as atividades delegadas, garantindo a regularidade na prestação dos serviços públicos e uma concorrência equilibrada entre os prestadores. Indicadas pela doutrina como parte da evolução do direito administra- tivo econômico143, as agências reguladoras têm no Brasil basicamente dois objetivos: assumir os encargos anteriormente atribuídos ao Poder Concedente; responsabilizando-se por licitar, contratar, fiscalizar, punir, alterar, rescindir contratos, encampar, etc.; e; regular as atividades atra- vés de normas técnicas144. 140 . Para o tema ver: BINENBOJM, Gustavo . As Parcerias público-privadas (PPPs) e a Constitu- ição . Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, mai-jun-jul, 2005, Disponível em:< htto://WWW .direitodoestado .com .br> . Acesso em: 26 de junho de 2010 . 141 . Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, a conversão das atuais concessões em sistemas alternativos de parceria, mais benéficos para o contratado, representaria verdadeira burla ao prin- cipio da licitação. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . Op. cit.. pág . 767 . 142 . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parcerias público-privadas e outras formas . – 6ª ed . – São Paulo: Atlas, 2008 . pág . 176 . 143 . ARAGÃO, Alexandre Santos de . Agencias Reguladoras e a evolução do Direito Administra- tivo Econômico . – 2ª ed – Rio de Janeiro: Forense, 2009 . 144 . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Idem. pág . 177 . Alexandre Santos de Aragão atribui à regu- lação três principais funções: a regulação dos monopólios; a regulação para resguardar da com- 9 4 Como é possível perceber no elenco de atribuições acima descrito, ao sistema regulatório estatal brasileiro incumbe à difícil tarefa de aco- modar os interesses públicos e privados dentro da mesma atividade. Se a transferência de determinado serviço à iniciativa privada não rompe definitivamente sua ligação com a natureza pública que lhe é inerente, sendo apenas creditado à delegação o status de melhor forma para o atendimento do interesse público145, a regulação se apresenta, dentre outras coisas, como o meio pelo qual o Estado imporá ao parceiro pri- vado a realização dos interesses públicos146, ou seja, a “ponta da lança” do atual sistema de freios e contrapesos da realização de tais interesses. Entretanto, enquanto a delegação firmar suas bases sobre a idéia de controle repressivo da atividade – de fiscalizar, reprimir e punir – os interesses públicos jamais integrarão os privados, e a delegação dificil- mente alcançará melhor efetividade. Partindo destas premissas, estudos sobre regulação econômica têm indicado para uma tendente substituição dos sistemas coercitivos por mecanismos horizontais e consensuais de regulação147. Percebendo que o aparato jurídico é apenas mais um sistema dentre tantos outros exis- tentes em uma sociedade plural, tem-se defendido a idéia de que nem sempre as formas verticais e sancionadoras de regulação são o meio mais adequado para a obtenção dos interesses públicos. As sanções, por mais coercitivas que aparentemente sejam dentro do sistema éticojurídico, muitas vezes não tem força dentro do econômico, onde o seu descumprimento não representa mais do que outro elemento de uma equação matemática. Custos vs. benefícios. A atividade econômica, não se auto-regula eticamente, regula-se pela necessidade de obtenção dos melhores resultados, mesmo que estes dependam do descumprimento de determinada “ética” regulatória. A horizontalização do direito regulatório vem sendo apontada pela doutrina como única forma de se chegar ao resultado prático esperado petição, livre concorrência e a regulação como instrumento de garantia da universalização, da qualidade e do preço justo dos serviços públicos . ARAGÃO, Alexandre Santos de . Idem. 145 . ARAGÃO, Alexandre Santos de . O Serviço Público e as suas Crises In: BARROSO, Luís Rob- erto . A reconstrução democrática do direito público no Brasil/Luís Roberto Barroso (org .) – Rio de Janeiro: Renovar, 2007 . pág . 618 . 146 . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Ob. Cit . pág . 177 . 147 . ARAGÃO, Alexandre Santos de . Agencias Reguladoras e a Evolução do Direito Administra- tivo Econômico . 2ª ed . – Rio de Janeiro: Forense, 2009 . pág . 109 e ss . 9 5 pela regulação de atividades de interesse público. O Estado Democrático Social impõe ao Poder Publico a obrigação de adotar um pacto por me- didas que efetivamente levem aos resultados previstos na Constituição, não medidas que os inviabilizem. Assim, entre uma opção regulatória coercitiva, que iniba a atividade econômica a ponto de inviabilizá-la, e outra, menos gravosa para o parceiro privado, porém, proporcional- mente mais efetiva na obtenção do resultado constitucional esperado, deve a administração pública optar por essa, sob pena de, a despeito de manter determinada posição de superioridade, sacrifiquem-se os inte- resses constitucionais envolvidos. A legitimidade da atividade regulató- ria, não mais é aferida por qualquer exercício irracional de potestades, mas antes, pelo potencial que a medida adotada tem para a obtenção efetiva dos resultados almejados. A eficiência. A experiência brasileira tem confirmado essa premissa. Na ausência de um marco regulatório único148, o Brasil diversificou os formatos re- gulatórios para controle das mais variadas atividades delegadas, porém, sempre enfrentando grande dificuldade na obtenção de bons resulta- dos. Mesmo no uso de sistemas regulatórios que podem ser classifica- dos como de mercado, a exemplo do de telefonia, a dificuldade de se alcançar o serviço adequado continua latente. Vale lembra que uma das grandes metas do processo de “privatiza- ção” sempre foi eliminar os monopólios públicos de prestação de servi- ços. Segundo a doutrina, um dos grandes problemas enfrentados pelos serviços públicos no período pré-privatização foi a manutenção desta espécie de monopólio. Talvez por isso, a frustração com a qualidade do setor de telefonia brasileiro seja tão grande. Se mesmo um sistema regu- latório que teve como grande trunfo a flexibilização dos monopólios149 não foi capaz de alavancar as atividades delegadas rumo a excelência, restou à dúvida. Qual será? A resposta prática parece estar na coalizão dos interesses e na coope- ração espontânea entre os setores envolvidos nas atividades privatizadas, 148 . Para ver tramitação e principais aspectos da instituição de um marco regulatório único no Bra- sil ver Projeto de Lei 3337/2004 e PAIVA, M . A . P . (Docente); SOUZA, T . M . (Participante Externo); REIS, J . D . J . (Participante Externo / Co-Autor); OLIVEIRA, T . M . (Participante Externo / Co-Autor); SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da . (Docente ), 2006 . Marco Regulatório das Agências Regu- ladoras: o caminho percorrido e a democracia participativa; 58º Reunião Anual da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência - SBPC: Anais da 58º Reunião Anual da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência - SBPC, ISBN: Português . 149 . SOUTO, Marcos Juruena Villela . Op. cit.. pág . 163 a 165 . 9 6 entretanto, ainda sem um modelo definido. Entre dúvidas e certezas, uma questão parece sempre estar no centro desta problemática. Como chegar a uma fórmula econômica que permita a melhor remuneração dos delegatários, e até um gradual crescimento desta remuneração, sem que com isso a atividade deixe de ser democratizada ou prestada em níveis adequados?150 Se de alguma forma é possível falar em máxima efetivi- dade regulatória, ela necessariamente perpassará por essa complicada equação. Uma alternativa, como acima descrito, é a adoção de contratos através dos quais o Estado subsidie a diferença entre a receita efetiva- mente arrecadada dos usuários e a necessária para fomentar a atividade econômica do empresário. Como nos contratos de PPPs. Outra solução regulatória que chama atenção por sua engenhosidade é o do setor elétrico brasileiro. Administrando um segmento que não con- ta com os mecanismos concorrenciais de mercado, a regulação do setor elétrico foi criada com base na idéia de standartização dos custos opera- cionais do serviço (yardstick regulation)151. Assim, o marco regulatório do setor elétrico, e os contratos de concessão, estabelecem de forma fictícia uma empresa economicamente padronizada e viável, ou seja, um stan- dard econômico de custos operacionais para empresas do setor. Deste padrão, surgem os dados que comporão à equação econômico-financeira dos contratos. As concessionárias são remuneradas a partir da conjun- ção de dois fatores distintos, uma parcela decorrente das despesas com a compra de insumos (parcela não administrável) e outra das chamadas despesas gerenciáveis, estas, variáveis de acordo com a eficiência na ges- tão dos negócios. Simplificando, quanto melhor a gestão dos recursos gerenciáveis, maior a sobra e o lucro da concessionária. Desta forma, embora as tarifas de prestação do serviço não variem, situação que prejudicaria os usuários, o setor possui um mecanismo que permite aumentar a margem de lucro das concessionárias sobre o valor arrecadado. Nessa espécie regulatória, alguns problemas associados ao incentivo para gestão eficiente foram equacionados, entretanto, suas con- seqüências só surtem efeitos portas adentro, ou seja, na melhoria da ges- tão empresarial, sem, contudo, estimular a melhoria no serviço. Se por 150 . Para remuneração dos serviços públicos, ver: JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit.. pág . 340 e s .s . 151 . Para sistema de remuneração por padronização dos custos ver: JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit.. pág . 358 a 361 . 9 7 um lado a gestão economicamente eficiente potencializou o aumento da margem de lucro do empresário, por outro, não foi capaz de estimulá-lo a promover os investimentos esperados pelo Poder Público. No formato de regulação por standard econômico, o investimento continua sendo con- siderado um fardo pelo concessionário, capaz de apenas gerar despesas adicionais e mais conflitos entre os setores.152 Assim, é chegado o momento de caminhar no sentido da promoção de um sistema que permita não só atender aos interesses públicos ou privados, mas, acima da tudo, reduzir as zonas de conflito criadas pelos atuais sistemas regulatórios. Mais do que nunca, os problemas relacio- nados à prestação de serviços públicos parecem não encontrar solução possível na ausência de regulação como requer a iniciativa privada, ou no excesso dela. O Poder Público, através de suas agências reguladoras, não tem se mostrado melhor gerente e fiscal do que outrora executor. A regulação no formato fiscalizador traz consigo os ônus da permanente vigília. O dispêndio financeiro e o desgaste operacional. Desta maneira, a única solução parece emergir de um sistema que promova espontane- amente a regulação e o business. Por isso, parece-nos que o Estado erra quando institui um sistema regulatório baseado em uma premissa de fiscalização que nãopode exercer, e erra, quando não adota outro que permita alcançar o mesmo resultado prático, sem que a fiscalização, em níveis insustentáveis, seja imprescindível. 4 Holding regulatório: prospecções para um modelo de colaboração Sistemas de verticalização de mercado, holdings, não são novidades nos serviços públicos brasileiros. Setores como o de energia elétrica já foram estruturados a partir desta premissa, e hoje, tendem a retornar, impropriamente, para a mesma condição153. Entretanto, o sistema de hol- 152 . Análise e explicação do sistema de remuneração das concessionárias de distribuição de en- ergia elétrica no Brasil, ver acórdão nº 2210/2008 do Tribunal de Contas da União . Através da análise feita no processo nº 021 .975/2007-0, o Tribunal de Contas da União apontou grave falha no sistema de reajuste de energia elétrica instituído pela ANEEL através dos contratos de concessão celebrados com distribuidoras de todo o país . Segundo o TCU, a formula de reajuste elaborada pela agencia deixou de considerar o aumento de demanda como fator compensatório das perdas inflacionárias, levando os usuários a prejuízo de aproximadamente 1 bilhão ano . 153 . LEITE, André Luís da Silva e DE CASTRO, Nivalde J . Estrutura de governança e a formação de holdings no setor elétrico brasileiro . Estratégia e Negócios, Florianópolis, v . 1, n . 2, p . xx, jul ./ dez . 2008 disponível em <http://portaldeperiodicos .unisul .br/index .php/EeN/index .> Acesso em: 9 8 ding que ora se propõe difere dos que o antecederam por seu próprio fundamento. Aqueles tinham, em momentos distintos, o objetivo priva- tista de alcançar superioridade no mercado, através de processos de pró e retro-integração154; ou estatal, de ter uma controladora publica no ápice de um sistema vertical de regulação155. Pretende-se com a estruturação de parcerias em formato de holding, criar um ambiente economicamente favorável para a integração dos interesses da iniciativa privada e do Po- der Público. Fazer com que a realização de uns leve automaticamente ao alcance dos outros. Através da adoção de um sistema horizontal de regu- lação, como acima exposto, a iniciativa privada poderá ser estimulada (e não coagida) a trabalhar na realização dos interesses públicos, pois essa será a melhor forma de atingir seus próprios propósitos. A idéia de acomodar interesses tão diversificados torna obrigatória uma exposição preliminar. De forma genérica, a Teoria Geral idealizou como objetivo dos Esta- dos à realização do “bem comum”. Entretanto, trabalhar com um con- ceito tão indeterminado, apenas dificultaria uma análise objetiva do pretendido, por isso, partiremos das premissas estabelecidas na própria Constituição brasileira como fundamentos e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil156, ou seja, o ponto de origem será o pro- grama constitucional brasileiro para a garantia do mínimo existencial157 e da dignidade da pessoa humana158. 10/12/2009 . 154 . São conceituados como processos de pró e retro-integração, aqueles através dos quais um em- presa controladora procura adicionar novas entidades empresariais ao seu grupo econômico, para al- cançar total independência no fornecimento de matérias primas (retro), e ou, na cadeia de distribuição de seus produtos (pró) . RASMUSSEN, U . W . Holdings e Joint Ventures: uma análise transacional de consolidações e fusões empresariais . São Paulo: Aduaneiras, 1988 . pág . 58 e 98 a 100 . 155 . Para sistema elétrico brasileiro e estrutura da ELETROBRAS ver SOUTO, Marcos Juruena Ville- la, Op. cit. . pág . 56 a 61 . Marçal Justen Filho esclarece que a possibilidade de verticalização do setor de energia, englobando as atividades de geração, transporte e distribuição nas mãos do mesmo grupo econômico, mostrou-se prejudicial ao mercado, pois o domínio de toda cadeia produtiva conduzia a abusos de dominação e concorrência desleal . Desta forma, o sistema elétrico foi frag- mentado para que as concessionárias não pudessem acumular, ao mesmo tempo, concessões para o processo de geração, transporte e distribuição, impedindo assim o favorecimento através do subsídio de preços entre os segmentos . JUSTEN FILHO, Marçal, Op. cit.. pág . 41 e 42 . Para o mesmo tema, e estruturação de holdings como forma transversa de formar relacionamentos verticais de distribuição de energia elétrica, vedados pelas Leis 10 .847 e 10 .848 de 2004, ver: LEITE, André Luís da Silva e DE CASTRO, Nivalde J . Op. cit. . 156 . Artigo 1º e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil . 157 . Segundo Ricardo Lobo Torres, o Direito ao mínimo existencial não tem previsão expressa na Constituição de 1988, porém, encontra reflexo em diversos de seus dispositivos, dentre eles, os que tratam dos objetivos fundamentais de erradicação da pobreza e da marginalização, da redução das desigualdades sociais e regionais . TORRES, Ricardo Lobo . O direito ao mínimo existencial . Rio de Janeiro: Renovar, 2009 . pág . 8 . 158 . De acordo com José Afonso da Silva, pela primeira vez uma Constituição brasileira assinala para objetivos fundamentais que devem servir de base às prestações positivas do Estado, permitin- 9 9 O elenco de objetivos fundamentais estabelecido na Constituição, enquanto norte da atividade estatal brasileira, não deixa dúvidas de que um dos maiores desafios do Brasil é promover o desenvolvimento na- cional de forma a viabilizar a redução de desigualdades sócio-regionais. Em outras palavras, promover uma distribuição equitativa da qualidade de vida.159 Esse será o ponto central, pela ótica do Poder Público, da regulação por estrutura de holding. Estabelecer um sistema horizontal de regulação, que possa distribuir, dentro da macroestrutura federalista brasileira, os ônus e bônus da prestação dos serviços públicos, visan- do sempre à máxima efetividade e o atendimento do maior número de usuários160. Ao mesmo tempo, permitir a participação de parceiros privados em todas as regiões do país, estimulando o desenvolvimento econômico local e a geração de empregos. Mais que isso, permitir que os serviços possam ser fornecidos e custeados em nível de microrregi- ões, ou, sempre que possível, em âmbito federal.161 Quanto aos interesses da iniciativa privada (business), o objetivo, como defende a própria teoria administrativa financeira, é a maximiza- ção do lucro162, ou seja, criar um ambiente regulatório economicamente eficiente para os meios de produção, garantindo o maior lucro possível para os parceiros privados. Instituir um regime distributivo de remunera- ção, de maneira a que o próprio sistema impulsione a iniciativa privada do a concretização de uma democracia econômica, social e cultural, e a efetivação da dignidade da pessoa humana . SILVA, José Afonso da . Curso de Direito Constitucional Positivo . – 18ª ed . – São Paulo: Maleiros Editores, 2000 . pág . 109 e 110 . 159 . Declarações internacionais de Direitos Humanos, historicamente têm tratado de um possível “Direito ao Desenvolvimento” dever dos Estados e direito do povo . Neste sentido a Assembléia Nacional das Nações Unidas aprovou, através da Resolução 41/128, de 4 de dezembro de 1986, a “Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento”, reconhecendo que “o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição dos benefícios daí resultantes” . Para Ricardo Lobo Torres, a problemática do Direito ao desenvolvimento perpassa pela consideração de duas ordens diferentes: o combate a pobreza e a qualidade de vida . No nosso entendimento essa, se- guramente ligada a prestação de serviços públicos: TORRES, Ricardo Lobo . O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009 pág . 17 a 22 . 160 . José dos Santos Carvalho Filho faz alusão na 13ª edição de seu “Manual de Direito Administra- tivo” ao “principio da generalidade” que significa, em uma de suas facetas, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível e beneficiar o maior número de usuários . CARVALHO FILHO, José dos Santos . Manual de Direito Administrativo . – 13ª ed . – Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005 . pág . 253 . 161 . Artigo 25, § 3º e 21 da Constituição da República Federativa do Brasil . 162 . Embora não seja o único objetivo da administração de empresas, o lucro é seguramente o principal e mais citado . ROSS, Stephen A . et. al. Princípios de administração financeira . Tradução Andrea Maria Accioly Fonseca Minardi; Revisão Técnica Antônio Zoratto Sanvicente – 2ª Edição – São Paulo: Atlas, 2000 . pág . 43 . 1 0 0 rumo aos objetivos fixados pelo Poder Publico. Estimular não apenas qualidade na prestação dos serviços já instituídos, mas também, um gra- dativo crescimento dos níveis de fornecimento e remuneração do conces- sionário. Fazer com que o próprio sistema regulatório garanta aquilo que todo empreendedor almeja com o exercício de sua atividade econômica. Uma lucratividade não tarifária e ganhos em escala crescente. Antes, porém, de prosseguir, vale aqui fazer referência a um proble- ma, que embora seja pouco debatido nos meios jurídicos, gera incon- testáveis conseqüências na delegação de serviços públicos. A contratação de grandes concessionárias, estabelecidas sob o forma- to de sociedades anônimas, e com ações no mercado aberto de valores mobiliários, traz para os serviços públicos um problema muito presente na de teoria da administração financeira. O “problema de agency”. Em linhas gerais, o problema de agencia (ou agency), diz respeito à disso- ciação de interesses entre a vontade do empresário, administrador, e do acionista. Aquele, em regra preocupado com o desenvolvimento da ativi- dade e o cumprimento dos compromissos assumidos com terceiros. Este, preocupado estritamente com o imediato aumento do valor de suas ações no mercado.163 Para o investidor (acionista), o cumprimento de projetos que requeiram investimentos de longo prazo, como os de desenvolvi- mento de infra-estrutura propostos pelo Estado, não são interessantes, pois, s.m.j., demandarão a retenção do capital por um longo período, e por consequência, a estabilização do preço de suas ações no mercado.164 Sobre essa ótica, a pulverização do controle acionário das concessioná- rias agrava o problema de investimentos nos setores públicos, mormente 163 . Idem . pág . 44 a 46 . “Para ilustrar como os interesses de administradores e acionistas podem ser diferentes, imagine que uma sociedade por ações esteja considerando um novo investimento . Espera-se que o novo investimento afete favoravelmente o preço da ação, mas, por outro lado, esse também é um investimento relativamente arriscado . Os donos da empresa gostariam de realizar o investimento (pois o preço da ação ira aumentar), mas os administradores talvez não queiram, pois existe possibilidade de que as coisas saiam errado e, nesse caso, haverá demissões . Se os administradores não realizarem o investimento, os acionistas poderão ter desperdiçado uma opor- tunidade valiosa . Isso é um exemplo de custo de agency”. U . W . Rasmussen, analisando o modelo de consolidação empresarial em formato de holdings, esclarece uma das conseqüências da adoção desta espécie de estrutura corporacional nos Estados Unidos e na Europa, foi uma perda “virtual” de contato dos acionistas com a realidade das empresas, que passaram a ser manipuladas por “su- per managers”, sem a interferência dos legítimos proprietários . RASMUSSEN, U . W . Op. cit.. pág . 81 . 164 . Tratando do tema “Relações de Poder na Companhia” Fábio Ulhoa Coelho afirma que os acionistas de uma companhia aberta podem ser classificados em dois grandes grupos de acordo com os motivos que justificam o investimento . Se o empreendimento em si mesmo ou a sua rent- abilidade . No primeiro grupo, teríamos os empreendedores, no segundo, os investidores, esses, subdivididos em rendeiros e especuladores . COELHO, Fábio Ulhoa . Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa . – 14ª ed . – São Paulo: Saraiva, 2010 . pág . 282 . 1 0 1 quando o mercado de ações passa a ser “frequentado” por uma grande variedade de investidores, inclusive, aqueles que não reconhecem como suas, obrigações assumidas através dos contratos de concessão. Por esse motivo, para que atendam os interesses da iniciativa priva- da, os sistemas regulatórios devem ser capazes de atrair investidores de longo prazo para a prestação e desenvolvimento dos serviços públicos, evitando assim os efeitos negativos do problema de “agency”. De outra forma, garantir que mesmo com investimentos em infra-estrutura, as empresas integrantes dos sistemas de prestação de serviços públicos ga- rantam níveis competitivos de retorno aos seus acionistas. Ultrapassados tais esclarecimentos, e definidos os objetivos do sis- tema horizontal de regulação por holding, passa-se a sua estruturação. De forma geral, holding é o termo utilizado para definir uma socie- dade criada com a finalidade de administrar um conglomerado de outras sociedades do mesmo segmento. A organização empresarial em tal for- mato, pressupõe o controle acionário da holding sobre suas subsidiárias. Holding é a empresa que detém o controle acionário sobre demais empre- sas de um mesmo grupo econômico165. Como anteriormente afirmado, pessoas jurídicas da administração pública indireta já estiveram no topo de sistemas de prestação de serviços públicos organizados em formato de holding. Bom exemplo desta realidade foram os sistemas Eletrobrás e Te- lebrás, que formavam, ao seu tempo, verdadeiros holdings públicos para a prestação dos serviços de energia elétrica166 e telefonia. No setor privado, a consolidação empresarial em formato de hol- ding foi responsável pelo sucesso de grandes estruturas empresarias pelo mundo. Destaque para as holdings do setor telefônico americano (International Telegraph and Telephone Company – ITT) e ferroviário nos Estados Unidos da América e no Canadá167. Vale dizer que a con- 165 . OLIVEIRA, Djalma de Pinho Rebouças de . Holding, administração corporativa e unidade estratégica de negócios: uma abordagem prática . – 2ª ed . – São Paulo: Atlas . 1999 . pág . 19 e NUS- DEO, Fábio . Curso de Economia: introdução ao Direito Econômico . – 3 .ª ed . – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 . 166 . Antes de ter inicio o processo de reestruturação do setor elétrico, aprovado através da Lei 9 .648/98, a Eletrobrás concentrava o controle de todo o fluxo de fornecimento da energia do país . Através do SINTREL – Sistema Nacional de Transmissão de Energia Elétrica, a Eletrobrás controlava as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia . SOUTO, Marcos Juruena Villela, Op. cit.. pág . 55 . 167 . Além das holdings americanas, merecem destaque conglomerados econômicos como a in- glesa East India Trading Company, que dominou, entre o século XVII e XVIII o comércio entre as ilhas britânicas e as Índias, inspirando grandes nomes da economia mundial tais como: Malthus, os irmãos Mill’s, Adam Smith, David Ricardo e John Keynes; o grupo econômico Mitsui no Japão, que 1 0 2 quista de todo o leste americano no século XVIII, e o desenvolvimento das redes ferroviárias que dariam estrutura logística ao transporte e escoamento de produtos agrícolas para os grandes centros de processa- mento daquele país (Chicago e Detroit), foram baseadas em gigantescas estruturas de holding. Embora tais estruturas dessem sustentáculo a verdadeiras “gangues” econômicas e violentos conflitos entre grupos rivais, sua importância
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