CCJ0042-WL-C-AMMA-05-Dos Direitos do Advogado

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Ética Geral e Profissional
PROF. Clara Brum
Dos Direitos do Advogado. Das Prerrogativas: parte I.
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DO EXAME DE ORDEM E ADVOCACIA
 Princípio da Isonomia – Art. 6º, EOAB;
 Prerrogativas – Art. 7º, EOAB; Art. 15/17, RGOAB;
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Art. 6º - Ausência de hierarquia e subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério público. Bem como as autoridades, servidores públicos e serventuários da justiça.
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O artigo 7º, EOAB apresenta um rol de prerrogativas!
O que significa o termo prerrogativa?
Prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão.
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De quem é a competência para conhecer fato que possa causar violação de direitos e 
prerrogativas do advogado?
Quais as medidas tomadas após o 
conhecimento da violação?
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Compete ao Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção – art. 15 do RG.
As providências devem ser judiciais e extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua plenitude, inclusive, mediante representação administrativa.
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Art. 7º, inciso I, EOAB: (c/c art. 5º, XIII, CR/88):
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
Plena e condicionada
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Art. 7º, inciso I, EOAB: (c/c art. 5º, XIII, CR/88):
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008) 
Inviolabilidade do escritório ou local de trabalho
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Inviolabilidade? O que significa?
Inviolabilidade é espécie do gênero imunidade e significa que certas pessoas não podem ser processadas criminalmente. Pessoas, documentos e lugares inacessíveis.
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Devemos, portanto cumular o inciso em comento com os parágrafos 6º e 7º, acrescentados pela lei 11.767/2008, porque verificamos neles a única hipótese em que será possível a quebra da referida inviolabilidade, qual seja, a hipótese de advogado formalmente investigado pela prática de crime. 
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§ 6o  Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008)
       
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§ 7o  A ressalva constante do § 6o deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008) 
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Advogado formalmente investigado por prática de crime;
Competência exclusiva da autoridade judiciária em decisão motivada;
Mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado;
A presença de representante da OAB.
QUAIS OS REQUISITOS PARA QUEBRA DA INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO DE ADVOGADO?
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Quando estiver na qualidade de partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade. 
QUAIS OS REQUISITOS PARA QUEBRA DA INVIOLABILIDADE DO CLIENTE DO ADVOGADO?
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Por quê? 
Porque há o dever de sigilo profissional: 
art. 154, CP; 
art. 25 e 26 do CED;
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Violação do segredo profissional
Art. 154, CP - Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
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CED atual - DO SIGILO PROFISSIONAL 
Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, SALVO grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa. 
Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte. 
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CED atual - DO SIGILO PROFISSIONAL 
Art. 27. As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte. 
Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros. 
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NCED - DO SEGREDO PROFISSIONAL 
Art. 35. O advogado tem o dever de guardar segredo dos fatos de que tome conhecimento ou das confidências que lhe sejam feitas, no exercício da profissão. 
Parágrafo único. O segredo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil. 
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NCED - DO SEGREDO PROFISSIONAL 
Art. 36. O segredo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente. 
Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares ou por meio de mensagens eletrônicas entre advogado e cliente. 
Art. 37. O segredo profissional cederá em face de circunstâncias imperiosas que levem o advogado a revelá-lo em sua defesa, sobretudo
quando forçado a tal por atitude hostil do próprio cliente. 
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Procedimento:
O Juiz encaminhará ofício confidencial ao Presidente do Conselho Seccional ou Subseção.
A apreensão deverá ater-se exclusivamente às coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, ou para fins criminosos.
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Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
III - Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, ainda que considerados incomunicáveis. 
O descumprimento da regra importará em crime de abuso de autoridade – Lei 4898/65, art. 3º, alínea f. ( c/c art. 5º, LXIII, CR/88)
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É interessante destacar que a incomunicabilidade do indiciado só poderá ser decretada por juiz de direito e, mesmo incomunicável, poderá conversar com seu advogado, contra quem jamais prevalecerá a incomunicabilidade. Temos que vincular este direito ao conteúdo expresso no art. 2°, parágrafo único, II do CED.
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Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
§ 3º - O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
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A prisão em flagrante do advogado, por motivo de exercício profissional, só deverá ocorrer em hipótese de crime inafiançável, em nome da liberdade profissional e integridade física.
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O STF decidiu pela constitucionalidade do inciso, com a ressalva da validade da prisão caso a OAB não envie em tempo hábil, um representante. 
Cabe à autoridade competente, a prova da comunicação expressa da prisão à OAB. Na hipótese o Presidente da Seccional ou subseção integra a defesa no processo ou inquérito - art. 16, RGOAB.
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Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
V - não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; 
(ADI 1.127-8 - julgada em 17/05/06). Informativo 596 do STF.
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Se for preso, ficará em Sala de Estado Maior ou prisão domiciliar até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Em todas as hipóteses em que o advogado deva ser preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os não relacionados ao exercício da profissão.
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Por maioria foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante no dispositivo supra (ADI 1.127- 8, STF, maio de 2006).
Sala de Estado Maior não se confunde com prisão especial, para discipliná-la há lei especial – Lei 8.906/94 ( STF, Min. Celso de Mello, Rcl. 6.158-2/2008).
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Por maioria foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante no dispositivo supra (ADI 1.127- 8, STF, maio de 2006).
Sala de Estado Maior não se confunde com prisão especial, para discipliná-la há lei especial – Lei 8.906/94 ( STF, Min. Celso de Mello, Rcl. 6.158-2/2008).
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Informativo 596 do STF: 
(...) A Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou procedentes as reclamações, para assegurar o cumprimento da norma prevista no art. 7º, V, da Lei 8.906/94 tal como interpretada pelo Supremo, devendo ser os reclamantes transferidos para uma sala de Estado-maior ou, na ausência dela, para a prisão domiciliar, até o trânsito em julgado da ação penal. Considerou que um dos advogados estaria preso numa cela especial do Centro de Operações Especiais da Capital, no Paraná, a qual, não obstante dotada de condições dignas, não constituiria uma sala com características e finalidades estabelecidas expressamente pela legislação vigente e acentuadas pela jurisprudência deste Tribunal. (...)
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Informativo 596 do STF: (continuação)
(...)Acrescentou que, segundo decidido naquela reclamação, a distinção que se deveria fazer é que, enquanto uma cela teria como finalidade típica o aprisionamento de alguém — e, por isso, de regra conteria grades —, uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Além disso, o local deveria oferecer “instalações e comodidades condignas”, isto é, condições adequadas de higiene e segurança.
Brasília, 16 a 20 de agosto de 2010 - Nº 596.
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Art. 7º, VI, alíneas a-d, EOAB:
 
Direito ao ingresso em órgãos judiciários e locais públicos - “Livre acesso” aos locais onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional;
Salas de sessões dos tribunais;
Salas de audiências judiciais;
Cartórios, delegacias e prisões;
Reunião ou assembleia (procuração com poderes especiais).
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Art. 7º, VII e VIII, EOAB: reforçam a independência do advogado e a inexistência de vínculo hierárquico, desde que observadas as regras legais e éticas de convivência profissional reciprocamente respeitosa.
Permanecer sentado ou em pé;
Dirigir-se diretamente a magistrados.
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ATENÇÃO!!!!! 
O inciso IX foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento das ADI 1.127-8 e 1.105-7 (26-05-2006) sob o argumento de que iniciado o julgamento pela manifestação do voto do relator, não poderá ser interrompido;
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HC 109213 / SP - SÃO PAULO 
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  28/08/2012           
Órgão Julgador:  Segunda Turma
 
Ementa 
ADVOGADO – CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL – PRISÃO CAUTELAR – RECOLHIMENTO A “SALA DE ESTADO-MAIOR” ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) – INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO “SALA DEESTADO-MAIOR” – HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO “EM PRISÃO DOMICILIAR” (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, “IN FINE”)
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HC 109213 / SP - SÃO PAULO 
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  28/08/2012
Órgão Julgador:  Segunda Turma
 
Ementa  ( cont.)
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA – PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. 
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HC 109213 / SP - SÃO PAULO 
Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO
Julgamento:  28/08/2012           
Órgão Julgador:  Segunda Turma
 
Ementa  ( cont.)
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 – INAPLICABILIDADE DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO AOS ADVOGADOS – EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL – SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA – CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA – PEDIDO DE “HABEAS CORPUS” DEFERIDO. 
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- O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. (...)
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Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º). - A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001. 
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- Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (“), cuja incidência, lex posterior generalis non derogat priori speciali” no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. 
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- Doutrina. Consequente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo.
 
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Decisão
A Turma, por unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, tornando definitiva a medida cautelar anteriormente deferida, em ordem a garantir, ao ora paciente (********), o seu recolhimento (e permanência) em prisão domiciliar (Lei nº
8.906/94, art. 7º, V, in fine), até o trânsito em julgado da sentença condenatória contra ele proferida nos autos do Processo-crime nº ************* (1ª Vara Criminal, da Infância e da Juventude da comarca de Botucatu/SP). 
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Referências da aula:
BRASIL. Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Coleção Saraiva de Legislação. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Código de Ética e Disciplina da OAB. 13 de fevereiro de 1995. Coleção Saraiva de Legislação. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB. 13 de fevereiro de 1995. Coleção Saraiva de Legislação. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
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