Prévia do material em texto
1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 1 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 2 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 3 1ª FASE OAB | 42° EXAME Direito do Consumidor Prof.ª Patricia Strauss Sumário 1. Consumidor .............................................................................................................................. 4 2. Fornecedor ............................................................................................................................... 8 3. Objeto da relação de consumo: produto ou serviço ................................................................. 9 4. Da política nacional das relações de consumo ...................................................................... 11 5. Dos direitos básicos do consumidor....................................................................................... 12 6. Da qualidade de produtos, serviços, da prevenção e da reparação dos danos ..................... 17 7. Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço ou responsabilidade por acidente de consumo: arts. 12 – 17............................................................................................................... 18 8. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço: arts. 18 – 25 .................................... 23 9. Da decadência e da prescrição: arts. 26 – 27 ........................................................................ 25 10. Da desconsideração da personalidade jurídica: art. 28 ....................................................... 28 11. Das práticas comerciais ....................................................................................................... 28 12. Da proteção contratual ......................................................................................................... 36 13. Da defesa do consumidor em juízo ...................................................................................... 39 14. Superindividamento ............................................................................................................. 43 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco- menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em abril de 2024. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 4 1. Consumidor Prof.ª Patricia Strauss @prof.patriciastrauss A defesa do consumidor é um Direito Fundamental, está no rol do artigo 5º da CF e tam- bém no art. 170 da CF. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre inici- ativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça so- cial, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor (princípio da ordem econômica). Disposições transitórias da CF: art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 1.1. Disposições gerais: arts. 1 – 3 Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. São regramentos indisponíveis, ou seja, o consumidor não pode dispor, renunciar os re- gramentos do CDC. Caso ocorra, teremos uma nulidade de cláusula, que pode ser decretada de ofício. Como exceção, temos a Súmula 381 do STJ: Súmula 381 do STJ. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas. Para a aplicação do CDC em alguma situação jurídica, é imprescindível que haja a exis- tência do binômio: consumidor/fornecedor e objetos: produtos e serviços. 1.2. Consumidor 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 5 Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou ser- viço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeter- mináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. O CDC é uma lei especial em razão dos seus destinatários, já que somente é aplicável aos consumidores e fornecedores. Assim, para que se possa ter a aplicação do CDC é neces- sária a existência do binômio fornecedor/consumidor. a) Consumidor padrão ou standard: • Pode ser pessoa física ou jurídica; • Adquire/utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Destinatário final: aquele que retira o bem do mercado, aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não utiliza esse bem para continuar a produzir. Exemplo: fabricante → comerciante → Nidal. • Entre fabricante e comerciante teremos uma relação civil, teremos uma relação empresarial, aplicando o CC. • Entre Nidal e comerciante teremos uma relação de CDC: Nidal, ao comprar cerve- jas artesanais do mercado, será considerado como consumidor. A relação entre o comerciante e Nidal será uma relação de consumo, aplicando o CDC. b) Consumidor equiparado: o consumidor padrão, assim, é aquele que, em posição de vulnerabilidade adquire não profissionalmente produtos ou serviços como destinatário final. Tais bens são adquiridos de forma a satisfazer suas necessidades pessoais ou de sua família ou de terceiros que estão em suas relações domésticas. No entanto, o CDC também se aplica a terceiros que não seriam consumidores padrão, mas que foram equiparados a consumidores. Assim, alguém que efetua a compra de um ali- mento e é ingerido por seu filho, esse filho também será tido como consumidor, sendo o chamado consumidor equiparado. Temos três situações de consumidor equiparados: 1. Art 2: Parágrafo único. “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” O parágrafo demonstra o caráter coletivo da proteção ao consumidor. Tem por objetivo dar eficácia para a tutela coletiva de direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homo- gêneos, previstos nos artigos 81e seguintes do CDC. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 6 Importante! Súmula 601 STJ. O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviços públicos. 2. Art. 17: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento (refere-se à seção II, que trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.” Equipara a consumidor todas as vítimas de um acidente de consumo. Assim, o artigo 17 estende a proteção do CDC para qualquer pessoa eventualmente atingida por um acidente de consumo, ainda que nada tenha adquirido do fornecedor. Alguém é atropelado por um veículo devido a um defeito do freio. A pessoa atropelada será consumidora por equiparação e teremos aqui a aplicação do CDC. Alguém é atropelado porque o condutor se distraiu, teremos então a aplicação do CC. Exemplo: Ana adquire uma televisão e alguns dias depois realiza uma festa em sua casa. Ao ligar a televisão, esta explode, causando lesões nas amigas Carla e Joana. Ana é consumi- dora padrão (artigo 2). Carla e Joana não consumidoras por equiparação (artigo 17). 3. Art. 29: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte,1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 36 12. Da proteção contratual 12.1. Disposições gerais: 46 – 50 O contrato de adesão é conceituado no artigo 54 como sendo aquele cujas cláusulas te- nham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo forne- cedor de produtos ou serviços. O consumidor não é consultado, não podendo modificar de forma substancial o seu conteúdo. Infelizmente o contrato de adesão pode gerar abusos por parte do fornecedor. Como pro- teger o consumidor? Este capítulo trata da proteção contratual do consumidor. Artigo 46: informa que os contratos não obrigarão os consumidores se não for dado ao consumidor a oportunidade de tomar conhecimento prévio do conteúdo e não houver clareza na redação. É necessário, assim: conhecimento prévio e clareza: Com relação à interpretação das cláusulas contratuais, segundo o artigo 47, elas deverão ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. (“in dubio pro aderente”), não impor- tando quem redigiu o contrato. 12.2. Direito de arrependimento: art. 49 do CDC Requisitos: • A contratação fora do estabelecimento comercial; • Especialmente: telefone, domicílio, eletrônico, telemarketing, qualquer meio eletrô- nico; • Prazo de 7 dias a contar da assinatura ou do recebimento do produto/serviço. A manifestação da desistência pode ser feita por qualquer meio, mas recomenda-se que o consumidor tenha a comprovação. Uma vez exercido o direito de arrependimento, o consumi- dor deverá ter de volta os valores pagos, corrigidos, bem como eventuais despesas postais. Importa lembrar que o consumidor também é responsável pelo bem durante o prazo de reflexão. Se o bem se extraviar, o consumidor o derrubar etc., não terá como efetivar o direito de arrependimento. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 37 12.3. Garantia contratual Outro ponto muito importante dentro da proteção ao contrato é o artigo 50, que trata sobre a garantia contratual. Primeiramente importa destacar sobre a diferença entre garantia legal e garantia conven- cional/contratual. No artigo 24 é tratado sobre a garantia legal de adequação: Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou do serviço independe de termo ex- presso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Prazo legal de garantia: qualidade que o produto ou serviço deve ter, em termos de segu- rança, durabilidade e desempenho. Os prazos para reclamar vícios de produto/serviço por serem inadequados são prazos decadenciais (artigo 26: 30 dias para produtos/serviços não duráveis e 90 dias para produtos/ser- viços duráveis). Assim, os prazos do artigo 26 não são de garantia e sim de decadência. O artigo 26 traz vícios ocultos e aparentes, os diferenciando na contagem do dia inicial do prazo de garantia. Vício aparente: prazo decadencial a partir da efetiva entrega do bem. Vício oculto: prazo decadencial somente ocorre a partir do momento em que ficar evi- denciado o defeito. Retirado de jurisprudência em teses do STJ: “O início da contagem do prazo de deca- dência para a reclamação de vícios do produto (art. 26 do CDC) se dá após o encerramento da garantia contratual”. 12.4. Das cláusulas abusivas: arts. 51 – 53 O artigo 51 traz uma relação exemplificativa de cláusulas consideradas como abusivas e relacionadas ao fornecimento de produtos e serviços. Já no inciso “I” temos a chamada cláusula de não indenizar. A cláusula previa, por exem- plo, que se o fornecedor não cumprisse o contrato, ele não deveria indenizar o consumidor. O fornecedor se livraria da obrigação de reparação de dano. Um exemplo de abuso seria a cláusula de não indenizar em estacionamentos de veículos, quando a primordial função do estaciona- mento é, exatamente, guardar o bem. Dentre os direitos básicos do consumidor, o CDC estabe- leceu (art. 6º, VI) a prevenção e integral reparação de danos patrimoniais e morais, além de outros artigos que também protegem o consumidor a fim de ter a reparação integral. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 38 Obs.: não confundir cláusula limitativa de indenizar (fornecedor tinha a obrigação e não a cumpriu) com cláusulas limitativas de direito, que seria aquela em que o fornecedor não assume a obrigação, então não pode ser compelido a cumprir. A cláusula limitativa de direito é permitida, com a lembrança de que há contratos que o Estado estabelece cláusulas que tratam sobre con- teúdo (planos de saúde, seguros etc.) e assim, o fornecedor não pode se exonerar do cumpri- mento. O CDC não proíbe a existência de cláusulas limitadoras de direito pede, no entanto, que sejam colocadas em destaque. No inciso III, podemos pensar em estabelecimentos como “shoppings” etc., que transfe- rem a responsabilidade de estacionamentos para terceiros. A transferência é ineficaz em relação ao consumidor. No inciso IV, se destaca a parte que fala da abusividade sobre “obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada”. Será abusiva, assim, toda e qualquer cláusula que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, qualquer que seja o motivo. Como exemplo, temos um julgado do STJ que tratava sobre pacote turístico e que haveria a perda completa do valor, em caso de desistência em período anterior (21) dias da data da viagem. (REsp nº 1321655, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino). O primeiro parágrafo trata sobre o que seria vantagem exagerada: “Presume-se exage- rada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence.” Muito importante: as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito. Assim, pode ser alegada em qualquer momento. Lembrando que nulidades são imprescritíveis. Uma vez declarada a nulidade da clausula abusiva, como fica o contrato? Podemos ter clausulas supletivas, por exemplo, na nulificação do domicílio de eleição, temos o domicílio do consumidor. Quando não houver clausulas supletivas, então iremos para o caso concreto e o juiz deverá verificar. O art. 52 fala sobre oferta de crédito. Muito importante: a multa por mora (multa moratória) quando houver CDC não pode ser superior a 2% (ver §2º do art. 52 e art. 53, ambos do CDC). Cláusulas de perdimento são proibidas: §§2º e 3º do art. 53 do CDC. Ponto muito importante é a Lei 13.786/2018 que altera a Lei 4.591/64 e Lei 6.766/79 que trouxe inovações e percentuais máximos de retenção de valores pagos, por parte do fornecedor. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 39 Se o alienante for profissional (construtora, incorporadora etc.) e o comprador for destinatário final, também teremos a aplicação do CDC, já que teremos uma relação de consumo. Nesta lei temos os percentuais máximos de retenção etc. 12.5. Das sanções administrativas: arts. 55 – 60 O CDC prevê uma série de sanções administrativas, elencadas nos artigos 55 até 60 do Código de Defesa do Consumidor. 12.6. Das infrações penais: arts. 61 – 80 Há também punições penais, elencadas nos artigos 61 até 80 do Código de Defesa do Consumidor. 13. Da defesa do consumidor em juízo A parte processual do CDC é dividida em duas: ações individuais e ações coletivas. 13.1. Disposições gerais 1. Individuais: artigo 101, I, CDC, que permite o ajuizamento da ação de responsabilidade civil do fornecedor no domicílio do consumidor, que é o autor da ação. Artigo 84: tutela específica: busca do resultado prático. A conversão em perdas e danos se daria somente se o consumidor solicitar ou não sendo mais possível a execução da tutela específica. O art. 84 pode ser analisado em conjunção com o artigo 497 e seguintes do CPC. 2. Coletivas: as ações coletivas podem ter por objeto qualquer espécie de matéria: ambi- ente, consumidor, saúde, criança e adolescente etc, desde que se enquadre nas categorias do artigo 81: difusos,coletivos ou individuais homogêneos. Os direitos coletivos são divididos em: coletivos, difusos e individuais homogê- neos. a) Interesses e direitos difusos: sujeitos indeterminados. Não é possível estabelecer o número de pessoas as quais pertence esse direito. O número de pessoas é indeterminável. Es- ses sujeitos indeterminados são ligados por uma mesma situação de fato. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 40 Exemplo: ação coletiva contra publicidade enganosa ou abusiva. b) Interesses e direitos coletivos: sujeitos determináveis (grupo, categoria ou classe). Há vínculo jurídico entre eles, uma relação base. Exemplo: consumidores contestando aumento abusivo da mensalidade escolar, titulares de plano de saúde etc. c) Interesses ou direitos individuais homogêneos: sujeitos determinados, objetos divisí- veis, mais que tem em comum a mesma origem de fato ou jurídica. • Exemplo: vítimas de um mesmo acidente aéreo. • Consequências do tratamento comum dos direitos individuais homogêneos: conde- nação genérica em caso de procedência do pedido, sentença fará coisa julgado “era omnes” apenas se procedente o pedido para beneficiar a vítima e seus suces- sores. Exemplo de Cavalieri Filho: contrato bancário que tem clausula de eleição de foro abu- siva. MP formula pedido solicitando que todos os contratos bancários tenham declarada a nu- lidade da cláusula. • Temos interesse difuso: já que irá auxiliar pessoas que no futuro poderão assinar o contrato. • Temos interesse coletivo “stricto sensu”, já que se pode pedir que o banco altere a cláusula de eleição de foro nos contratos já existentes. Também se poderia pedir que houvesse a remessa do aditamento para cada um dos consumidores que já tenham contratado com o banco, uma vez que ficou reconhecida judicialmente a abusividade da cláusula. • Temos a proteção dos interesses individuais homogêneos: condenação genérica em favor de todos que tenham sido lesados por causa da cláusula de eleição. Pro- cedente, cada um teria que, de forma individual, promover a liquidação da sen- tença, a fim de fixar o valor da indenização. A sentença somente terá fixado o dever de indenização. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 41 13.2. Legitimação para as ações coletivas Artigo 82: Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as Entidades e Órgãos da Administração Pública e as Associações legalmente constituídas. • Órgão de administração pública: PROCON, por exemplo. • Defensoria Pública também pode, em virtude da Lei da Ação Civil Pública – Lei 7.347/85. • Ver artigos 81 – 84 do CDC. Muito importante! Art. 88. “Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir- se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide”. Este é o caso da responsabilidade do comerciante por fato. Não é possível que o comerciante faça a denunciação da lide. STJ entende que vale tanto para fato de produto quanto para fato de serviço. 13.3. Das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homo- gêneos Quando há interesse individual homogêneo, os legitimados do art. 82 poderão ajuizar a ação, em nome próprio, defendendo direito alheio, o direito das vítimas ou seus sucessores. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados pos- sam intervir no processo como litisconsortes, se quiserem. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabili- dade do réu pelos danos causados, ou seja, a sentença somente irá dizer se o fornecedor é responsável pelos danos causados ou não. A liquidação e a execução da sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus suces- sores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. 13.4. Das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e ser- viços O CDC por ser uma lei protetiva contempla o consumidor com a possibilidade de ajuiza- mento da ação contra o fornecedor no seu próprio domicílio, conforme art. 101, I do CDC. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 42 Súmula 537 STJ: Em ação de reparação de danos, a seguradora denunciada, se aceitar a denunciação ou contestar o pedido do autor, pode ser condenada, direta e solidaria- mente junto com o segurado, ao pagamento da indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice. 13.5. Da coisa julgada 1. Há coisa julgada “erga omnes” nas ações coletivas em defesa de interesses difusos. Não haverá coisa julgada “erga omnes” se o pedido foi jugado improcedente por insuficiência de provas. Exemplo: publicidade enganosa retirada para todos. Faz coisa julgada “erga omnes”, já que foi procedente. 2. Há coisa julgada “ultra partes” na defesa dos interesses coletivos. Efeitos da sentença são limitados aos membros do grupo, categoria ou classe. Se for julgado improcedente por falta de provas, o efeito “ultra partes” não impede que seja ajuizada nova ação coletiva e também ações individuais. 3. Para interesses ou direitos individuais homogêneos teremos uma coisa julgada “erga omnes” no caso de procedência do pedido (e não no caso de improcedência por qualquer mo- tivo). Para Ada Pellegrini Grinover: Julgada procedente a ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente so- fridos, proposta nos termos do art. 91 do Código, a sentença beneficiará todas as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação da sentença e à posterior execução (coletiva ou individual), na conformidade do disposto nos arts. 97 ss. do Código. Mas na hipótese de improcedência da ação coletiva, as pessoas lesadas, que não tiverem partici- pado da relação processual como litisconsortes do autor coletivo, ainda poderão propor ação indenizatória a título individual. A decisão desfavorável proferida na ação coletiva constituirá um simples precedente, mais ou menos robusto conforme o caso, mas não será o fenômeno da coisa julgada que impedirá o ajuizamento de ações individuais. No artigo 104 é tido que não haverá litispendência entre a ação individual e a coletiva. Terá o consumidor que entrou com ação individual duas opções: a) prosseguir na demanda in- dividual, mas ficará excluído da extensão do julgado coletivo; b) requerer a suspensão do pro- cesso individual, no prazo de 30 dias a contar da ciência. Neste último caso, o consumidor será beneficiado pela decisão da ação coletiva. Se a ação coletiva for improcedente, o processo indi- vidual poderá ser retomado. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 43 omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Observações: em recente julgamento, STF considera inconstitucional limitação territorial de sentenças em ação civil pública (e que pode envolver matéria de direito do consumidor). 13.6. Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor os órgãos os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor. 13.7. Da convenção coletiva de consumo É disciplinada no art. 107: Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindi- catos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quanti- dade, à garantia e características de produtos eserviços, bem como à reclamação e com- posição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento. 14. Superindividamento Alterações no Código de Defesa do Consumidor: Lei 14.181/21. Política pública de incentivo à concessão de crédito de forma responsável, de educação financeira e de promoção da conciliação, com a preservação do mínimo necessário para a ma- nutenção da vida do consumidor. 14.1. Conceitua o que é superendividamento 54-A: Entende-se por superendividamento a impossibilidade manifesta de o consumidor pessoa natural, de boa-fé, pagar a totalidade de suas dívidas de consumo, exigíveis e vincendas, sem comprometer seu mínimo existencial. • Promove a repactuação e revisão da dívida (não o perdão); 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 44 • Lei protege o consumidor pessoa natural, com a preservação de uma renda mínima digna, a ser verificada no caso concreto (mínimo existencial). 14.2. Dívidas abrangidas As dívidas referidas no § 1º deste artigo englobam quaisquer compromissos financeiros assumidos decorrentes de relação de consumo, inclusive operações de crédito, compras a prazo e serviços de prestação continuada. Obs.: dívidas não abrangidas: • Contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar pagamento, bem como as dívidas provenientes de contratos de crédito com garantia real, de finan- ciamentos imobiliários e de crédito rural. • Dívidas contraídas mediante fraude ou má-fé ou decorram da aquisição ou contra- tação de produtos e serviços de luxo de alto valor. 14.3. Gera dever expresso de informação Art. 54-B. No fornecimento de crédito e na venda a prazo, além das informações obriga- tórias previstas no art. 52 deste Código e na legislação aplicável à matéria, o fornecedor ou o intermediário deverá informar o consumidor, prévia e adequadamente, no momento da oferta, sobre I - o custo efetivo total e a descrição dos elementos que o compõem; II - a taxa efetiva mensal de juros, bem como a taxa dos juros de mora e o total de encar- gos, de qualquer natureza, previstos para o atraso no pagamento; III - o montante das prestações e o prazo de validade da oferta, que deve ser, no mínimo, de 2 (dois) dias; IV - o nome e o endereço, inclusive o eletrônico, do fornecedor; V - o direito do consumidor à liquidação antecipada e não onerosa do débito, nos termos do § 2º do art. 52 deste Código e da regulamentação em vigor. 14.4. Veda na oferta de crédito ao consumidor (seja por publicidade ou por outro meio) – art. 54-C a) Indica que a operação de crédito será concluída sem consulta a serviços de prote- ção ao crédito e sem avaliar a situação financeira do consumidor; b) Que traga assédio ou pressão ao consumidor para contratar fornecimento de pro- duto ou serviço. Proteção especial se o consumidor for alguém com vulnerabilidade agravada; 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 45 c) Condicionar a oferta de crédito com a desistência de ações do consumidor contra o fornecedor. 14.5. Obrigações de informações na oferta de crédito – art 54-D Por exemplo, a obrigação de o fornecedor entregar cópia do contrato ao consumidor. 14.6. Sanções Descumprimento dos arts. 52-C, do 52 e do “caput” do 52-D, acarreta sanções ao forne- cedor: redução de juros, de encargos, dilação do prazo de pagamento previsto no contrato origi- nal (sem prejuízo de outras sanções e de indenização por perdas e danos ao consumidor). 14.7. Define contratos coligados ou conexos São contatos coligados o contrato principal de fornecimento de produto ou serviço e os contratos acessórios de crédito que lhe garantam o financiamento quando o fornecedor de cré- dito: Quando houver exercício do direito de arrependimento, no contrato principal ou no con- trato de crédito, teremos a resolução automática do contrato conexo. A invalidade do contrato principal implica automaticamente a invalidade do contrato de crédito que é conexo. O fornecedor de crédito tem o direito de obter do fornecedor de produto ou serviço a devolução do que pagou. 14.8. Procedimental: arts. 104-A, 104-B e 104-C Não sendo possível a conciliação (judicial ou extrajudicial) com os credores o consumidor poderá ajuizar ação de superendividamento para revisão e integração dos contratos e repactua- ção das dívidas remanescentes (art. 104-B). Petição inicial (art. 104-B): • Individualização das obrigações a serem renegociadas; • Descrição de mínimo existencial; • Proposta de plano de pagamento. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 46 14.9. Tratamento do superendividamento: arts.104-A, 104-B e 104-C do CDC • Há a fase anterior à ação, que é a tentativa de conciliação entre o consumidor su- perendividado e os seus credores. Esta tentativa de conciliação pode ser feita de forma judicial (art. 104-A) ou extrajudicial (art.104-C). • Não havendo acordo entre consumidor e seus credores ou havendo acordo parcial, o consumidor poderá entrar com Ação de superendividamento para revisão e inte- gração dos contratos e repactuação de dívidas remanescentes (art. 104-b). • A ação de superendividamento irá determinar um plano de pagamento para o con- sumidor e que respeite o chamado mínimo existencial. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 47equiparam-se aos consumido- res todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (refere-se ao capítulo que trata de práticas comerciais e contratos).” A parte de práticas comerciais e contratos se encontra nos artigos 30-54 o CDC. Um exemplo de consumidor por equiparação é quando terceiros são expostas a ofertas/publicidade do fornecedor. Podemos pensar aqui, também em pessoas que ainda não realizaram contratos, mas que foram expostos a práticas comerciais, tais como: pessoa que teve seu nome colocado em cadastros de restrição sem nunca ter comprado em determinada loja, poderá ser enquadrada em consumidor por equiparação do artigo 29. Consumidor: • Artigo 2; • Artigo 2, parágrafo único; • Artigo 17; e • Artigo 29. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 7 Muito importante: quando temos pessoa jurídica/profissional como consumidor? Aqui há algumas teorias a serem verificadas: a) Teoria finalista ou subjetivista: restringe a figura do consumidor como sendo aquele que adquire/utiliza um produto para uso próprio ou de sua família. Assim, o consumidor não pode ser um profissional, já que o CDC não seria feito para destacar vulnerabilidade de alguém que seja profissional. Consumidor, então, seriam pessoas físicas ou jurídicas não profissionais. So- mente para finalidades não profissionais. Pessoa jurídica e profissionais não poderiam ser consumidores. b) Teoria maximalista ou objetiva: CDC seria um código geral para o consumo, insti- tuindo normas e regramentos para todos os agentes do mercado. A definição do artigo 2 deveria ser interpretada de forma mais ampla possível. Não importa a finalidade. Então abrangia todas as empresas, até as que compram insumos etc. c) Teoria finalista aprofundada ou mitigada: por essa interpretação, o sujeito, poderá ser considerado consumidor se estiver em uma posição de vulnerabilidade. A vulnerabilidade pode ser econômica, técnica (não compra para atividade fim e sim para atividade meio), jurídica, fática. A vulnerabilidade é verificada casuisticamente, “in concreto”. Desta forma, profissionais (pessoas jurídicas/profissionais liberais etc.) podem ser consu- midores quando estiverem em posição de vulnerabilidade. Exemplo: loja de roupas (pessoa jurídica) que compra um computador (fora da área de seu domínio, há vulnerabilidade técnica). Vejamos decisão do STJ: Consumidor. Definição. Alcance. Teoria finalista. Regra. Mitigação. Finalismo aprofun- dado. Consumidor por equiparação. Vulnerabilidade. 1. A jurisprudência do STJ se encon- tra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078⁄90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pes- soas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofun- dado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumi- dora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 8 expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.” (Terceira Turma, REsp nº 1.195.642⁄RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi). Obs.: “O conceito de destinatário final do CDC alcança a empresa ou o profissional que adquire bens ou serviços e os utiliza em benefício próprio”. (AgRg no Ag 807159/SP – DJ 25.10.2008). Para simplificar, podemos fazer a seguinte associação: pessoa jurídica e profissionais po- dem ser consumidores, se demonstrada a situação de vulnerabilidade, a ser analisada “ in con- creto”. Dentre os tipos de vulnerabilidade, temos que a mais comum é a vulnerabilidade técnica (fora do domínio de atuação da Pessoa Jurídica). 2. Fornecedor Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou es- trangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produ- ção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunera- ção, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decor- rentes das relações de caráter trabalhista. 2.1. Características do fornecedor a) Pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional, estrangeira, ente desperso- nalizado. b) Desenvolve atividade com habitualidade, como sendo o ofício, a profissão ou uma de suas profissões. Temos aqui ideias de atividades profissionais, habituais e com finalidade econômica. Importante lembrar que fornecedor se enquadra como sendo gênero. Desta forma, não somente o fabricante, por exemplo, mas também transformadores, intervenientes e até comerci- antes poderão ser responsabilizados. Não importa se regularizado ou não, com CNPJ ou não. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 9 3. Objeto da relação de consumo: produto ou serviço 3.1. Produtos O produto pode ser todo bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Também tempos produtos duráveis (bens que não se extinguem após uso regular, ainda que sofram desgastes, tais como carro, mesa, brinquedos etc.) e produtos não duráveis (tais como alimentos etc.). Importante: produto não tem requisito remuneração. Exemplo 1: fábrica distribuir doces gratuitamente que faz com que pessoas fiquem doen- tes. Há relação de consumo e aplicação do CDC. Exemplo 2: amostras grátis de perfume. Utiliza e dá uma alergia: aplicação do CDC. 3.2. Serviços Segundo o parágrafo segundo serviço é: “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e se- curitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Assim, as atividades de serviço podem ser de natureza material, financeira ou intelectual, prestadas por entidades públicas ou privadas, mediante remuneração. Importante! Remuneração. O fornecedor de serviços tem um outro requisito (que não tem o fornecedor de produtos): remuneração. Remuneração que pode ser direta ou indireta. Há serviços que são “gratuitos ao consumidor”, mas que trazem remuneração ao fornece- dor, mantendo, assim, a aplicação do CDC. Assim, tanto faz remuneração direta ou indireta. As Cortes brasileiras aceitaram o conceito de remuneração indireta e entendem que os serviços “gratuitos” são submetidos às regras do CDC, se houver remuneração indireta. Os serviços públicos. São regidos pelo CDC? Depende. Consoante artigo 22 do CDC temos que: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. • Os serviços chamados de “uti universi” taiscomo segurança pública, saúde pública etc., são financiados por impostos e, então não tem aplicação do CDC. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 10 • Os serviços chamados “uti singuli” são passíveis de determinação, tais como tele- fonia, água e energia elétrica. Nestes casos, tem a aplicação do CDC. No entanto, a matéria não é pacífica e há divergências doutrinárias a respeito de quais serviços públicos seriam regulados ou não pelo CDC. Para Cavalieri Filho: Os serviços públicos remunerados por tributos (impostos, taxas ou contribuições de melhoria) não estão submetidos à incidência do CDC, porque trava-se entre o Poder Público e o contribuinte uma relação administrativo-tributária, conforme já ressaltado, disciplinada pelas regras do Direito Administrativo (segurança pública, saúde pública, educação pública etc.). “Só estão sujeitos às regras do CDC os serviços públicos remunerados por tarifa ou preço público” São os serviços “uti singuli”. A relação é individualizada (energia elétrica, telefonia, in- ternet, água e esgoto etc.). Neste contexto, é possível a interrupção do fornecimento de energia elétrica, por exemplo, caso o consumidor esteja inadimplente? Sim, de acordo com o posicionamento mais atual do STJ, é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso pré- vio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta. De qualquer forma, é necessário sempre que se pondere com Princípios como da Digni- dade da Pessoa Humana, miserabilidade etc. Entendimentos jurisprudenciais: não se aplica o CDC: • Prestação de serviços advocatícios; • Locação de imóveis urbanos (Lei 8.245/91); • Entre franqueador e franqueado; • Condomínio e condôminos. Súmulas importantes: • Súmula 563 STJ: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas. • Súmula 608 STJ: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 11 • Súmula 297 STJ: o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. • Súmula 597 STJ: a cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas con- tado da data da contratação. • Súmula 302 STJ: é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. • Súmula 609 STJ: a recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à con- tratação ou a demonstração de má-fé do segurado. 4. Da política nacional das relações de consumo Dentro da Política Nacional das Relações de Consumo temos vários princípios que são norteadores do próprio Código de Defesa do Consumidor. Para muitos o artigo 4 é um dos artigos mais importantes do CDC, já que estabelece princípios e bases, através de normas de ordem pública e de interesse social. O CDC, assim, busca a igualdade material (real), através de uma disciplina voltada para o diferente, já que é necessário que se trate desiguais de forma desigual. 1) Princípio da proteção confiança do consumidor: O CDC traz a proteção do vínculo contratual, do equilíbrio contratual do início até o seu final entre consumidor e fornecedor. 2) Proteção dos interesses do consumidor: proteção não somente ao que está efetiva- mente contratado, mas também com relação às suas legítimas expectativas. 3) Princípio da vulnerabilidade: está no inciso I, do artigo 4º. É o ponto de partida do próprio CDC, que estabelece uma presunção de vulnerabilidade do consumidor. Assim, estabe- lecida a relação de consumo, mediante o binômio fornecedor/consumidor, automaticamente o consumidor é tido como o mais fraco, o vulnerável, na relação. Essa vulnerabilidade pode ser fática, situacional, jurídica, informacional, técnica etc. 4) Princípio da boa-fé objetiva: função de controle e limitação de condutas. Seria um patamar de atuação do homem médio, de sua conduta, levando em consideração o outro parti- cipante da relação contratual. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 12 Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; Há fundamentação sobre a gratuidade da justiça também no CPC (artigo 98 CPC). II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores víti- mas de infrações penais de consumo; IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. 5. Dos direitos básicos do consumidor Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Vide artigos 8 -10, 12 e seguintes. II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asse- guradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; Vide artigo 39. III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especifi- cação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; Vide artigo 31 e Lei 13.146 (artigo 62). IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; Vide artigos 36 e seguintes. V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onero- sas; 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 13 Vide artigo 51. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Vide artigo 12 e seguintes. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou repara- ção de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a prote- ção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo deve ser acessível à pessoa com deficiência, observado o disposto em regulamento. O artigo 6º pode ser usado em favor do consumidor. O consumidor é titular de direitos fundamentais, já que sua própria proteção está inserida no artigo 5º da CF. O consumidor foi assim, identificado na CF como um sujeito que precisa de especial proteção. O artigo 6º traz inúmeros direitos básicos do consumidor. Segundo a doutrina, o rol do artigo é um rol exemplificativo. 1. O inciso I traz a Proteção da Incolumidade física do consumidor: vida, saúde e segu- rança. Tal proteção se consagra pela observância aos princípios da segurança e prevenção.2. Direito à educação para o consumo está no inciso II: ainda que o consumidor seja o sujeito vulnerável nas relações de consumo, ele também tem direito a ter conhecimento para que possa aumentar seu poder de pensamento sobre hábitos e direitos relacionados ao consumo. 3. O inciso III traz o Direito à informação e Princípio da Transparência: como reflexo do Princípio da Transparência, há o dever de informar do fornecedor. A informação é uma conduta de boa-fé, de comportamento positivo do fornecedor. Direito à informação é um ponto que mitiga a desigualdade, já que o consumidor não tem conhecimento da “expertise” do fornecedor. O dever de informar é do fornecedor e o Direito de informação pertence ao consu- midor. A informação deve estar presente em todos os momentos da relação de consumo, seja em fase pré-contratual, seja em fase pós-contratual. Exige-se, assim, um comportamento proa- tivo do fornecedor. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 14 Para Cavalieri Filho (2019, p. 112) o fornecedor cumpre o dever de informar quando cum- pre três requisitos: a) Adequação (meios de informação são compatíveis com os riscos do produto); b) Veracidade; e c) Consentimento informado, já que sem informação clara e precisa, não há escolha consciente. De qualquer forma, se pergunta até onde se espera que vá o dever de informar do forne- cedor? O dever de informar deve compreender as informações necessárias e suficientes para que o consumidor possa tomar a sua decisão. Fatos notórios, assim, não constituem dever de informar. Muito importante: por falta de informação adequada, o fornecedor por responder civil- mente pelo “risco inerente” (riscos de um produto tóxico, de uma cirurgia médica etc). Regra: fornecedor não responde por riscos inerentes. Exceção: fornecedor deixa de informar, por exemplo, sobre produtos nocivos e perigosos (agrotóxicos, alergênicos etc.) sem que seja advertido o consumidor, poderá o fornecedor res- ponder pelo risco inerente. Assim, uma cirurgia eletiva, por exemplo, que possa trazer consequências para o paci- ente, traz a obrigação do médico de informar cuidadosamente quais seriam as possíveis conse- quências indesejadas do procedimento. E então, o paciente, uma vez consciente e informado, concorda na celebração do contrato ou não. 4. O inciso IV, na sua primeira parte, trata sobre controle da publicidade. Temos aqui o direito básico de proteção contra a publicidade enganosa e/ou abusiva. Importa lembrar que o CDC obriga o fornecedor que fizer a publicidade de produtos e serviços, desde que seja suficientemente precisa, a se veicular ao que foi ofertado, fazendo parte do contrato eventualmente celebrado. Prometeu → precisa cumprir. 5. Proteção contra práticas e cláusulas abusivas estão na segunda parte do inciso IV: “Práticas abusivas” é uma expressão genérica e tudo que vá contra os princípios do CDC. Um exemplo dado pela doutrina é o consumidor que receber cartão de crédito em casa, sem que tenha solicitado. Não há necessidade de dano ao consumidor. O simples fato do envio já é prática abusiva. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 15 Súmula 532 STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa. Nos artigos 39, 40 e 41 há exemplos de práticas abusivas, mas que não são exaustivas e sim exemplificativas. Além disso, havendo cláusulas abusivas, elas são nulas de pleno direito, conforme artigo 51 do CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao forne- cimento de produtos e serviços que...” 6. O inciso V trata de um tema muito importante: a possibilidade de ser revisadas cláusulas contratuais: “V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações despro- porcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente one- rosas;”. Temos no inciso V duas formas de possíveis modificações/revisão de um contrato: a) Lesão: no momento da celebração temos o desequilíbrio. A lesão estará configu- rada pelo simples fato de haver desequilíbrio ou b) Causa superveniente: após a celebração temos o desequilíbrio, tornando o con- trato excessivamente oneroso para o consumidor. Esta possibilidade somente tem lugar nos chamados contratos de execução continuada, de trato sucessivo ou de execução diferida. Exemplo de causa superveniente: acontecimento político, guerra etc. Importante lembrar que o CDC não traz como requisito a imprevisão. O fato superveni- ente não precisa ser imprevisível para o CDC. E, além disso, segundo o artigo 51, parágrafo 2º, se tenta a manutenção do contrato. Importante verificar que o consumidor pode pedir a decreta- ção de nulidade (artigo 51) ou então revisão ou modificação da cláusula com base no artigo 6º, V. 7. O inciso VI trata sobre a efetiva prevenção e reparação de danos para o consumidor. Este artigo é importante quando se quer mencionar sobre reparação de danos dentro do sistema do CDC. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 16 8. Acesso à justiça e à administração, conforme inciso VII. Também consagrado no artigo 5º como, por exemplo, a manutenção de assistência jurídica gratuita para o consumidor hipos- suficiente. 9. Extremamente importante é a possibilidade de inversão de ônus da prova, conforme o inciso VIII. A inversão do ônus da prova pode ser dar em decorrência da lei (artigos 12, parágrafo terceiro, 14, parágrafo terceiro e artigo 38) ou então em decorrência de uma determinação do juiz (artigo 6 º, VIII). a) Inversão de ônus de prova judicial: artigo 6, VIII. Segundo STJ, o melhor momento de inversão é no saneamento (artigo 357 do CPC). Requisitos: alegação do consumidor é verossímil OU quando for hipossuficiente. b) Inversão legal: artigos 12 § 3°, 14 § 3° e 38. Na inversão legal, independe o momento, já que mesmo antes da formação de um pro- cesso, o fornecedor já sabe de sua obrigação, por força de lei. Importante: quando há inversão do ônus da prova, não se quer dizer que o consumidor não deve provar o ocorrido. Ele está dispensado de provar o próprio defeito do produto ou ser- viço, mas não está dispensando de provar que ocorreu o acidente de consumo, por exemplo, ou então os danos causados. 10. Direito à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos em geral, conforme o inciso X. O Art. 22 do CDC também trata de serviços públicos. Obs.: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços ade- quados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos ca- sos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma pre- vista neste código. Súmula 412 STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescrici- onal estabelecido no Código Civil. (Prazo de 10 anos Artigo 205). 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 17 Artigo 7° “caput” é um exemplo da utilização do Diálogo das Fontes. Em um diálogo de complementaridade. É possível, por exemplo, utilizar CDC e CC (contrato de empreitada, con- trato de seguro, quando não for em oposição um ao outro, por exemplo). Art. 7°. Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Já o art. 7, parágrafoúnico trata de solidariedade, quando há mais de um autor para a ofensa sofrida pelo consumidor. Segundo o parágrafo: todos respondem de forma solidária. Artigo 7° Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solida- riamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. 6. Da qualidade de produtos, serviços, da prevenção e da reparação dos danos 6.1. Da proteção à saúde e segurança: arts. 8 – 11 Como regra, produtos e serviços não podem causar danos aos consumidores. Mas, como exceção, temos produtos e serviços que na sua essência já trazem riscos (agrotóxicos, por exem- plo). Art. 8°. Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. • Para tais produtos (com risco inerente) é necessária a informação clara e precisa ao consumidor. • Quanto mais perigoso (aqui também temos a periculosidade inerente) precisamos de mais informação e que seja mais ostensiva. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. • O artigo aqui não trata de produtos naturalmente perigoso, como dos artigos ante- riores. Aqui já temos um produto defeituoso (já nos faz pensar em fato). Ele não 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 18 poderia ter o defeito. Ele é defeituoso e caso cause dano teremos a responsabili- zação por fato. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mer- cado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comuni- car o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. • Um exemplo da aplicação do parágrafo é o “recall” e também é uma situação de responsabilidade pós-contratual. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. Art. 11. (Vetado). 7. Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço ou responsabilidade por acidente de consumo: arts. 12– 17 Temos: Pontos importantes com relação a responsabilidade civil no CDC: a) Ação direta do consumidor contra o fornecedor; b) Não se fala aqui em responsabilidade contratual e extracontratual; c) Regra de responsabilidade objetiva, exceto a dos profissionais liberais, que é a responsabilidade subjetiva, por força do parágrafo quarto do artigo 14; d) Havendo a ideia de danos teremos o fato, que o legislador chama de defeito; e) Havendo a ideia de substituição, conserto, temos a ideia de vício. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 19 O CDC traz a aplicação da teoria do risco do empreendimento, na qual todo o fornecedor deve responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos. A responsabili- dade do CDC é dividida em: • Responsabilidade por fato de produto ou serviço (defeitos de segurança); • Vício de produto e serviço (vícios por inadequação); • Os artigos 12 até 17 tratam sobre fato de produto/serviço. A palavra utilizada é defeito. No fato o defeito é tão grave que provoca um acidente de consumo. Exemplo: João compra um ferro de passar. O ferro explode, mas ninguém fica ferido. Temos vício do produto. Se alguém fica ferido, temos fato do produto. Encanador contratado para conserto em casa. O serviço não resolve o problema. Temos vício de serviço. O serviço prestado faz com que um cano exploda e cause danos na casa. Temos fato de serviço. Se o problema permanece dentro dos limites do produto, há vício. Se romper suas esferas, há fato. Em ambas é necessário que se prove dano + atividade (conduta antijurídica) e nexo causal (responsabilidade objetiva, com exceção do §4º, artigo 14, que traz a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). 7.1. Fato do produto: segurança – defeito: arts. 12 – 13 Acontecimento que causa dano ao consumidor, mas que decorre de um defeito de pro- duto. aqui temos o fato gerador da responsabilidade do fornecedor é o defeito do produto. Artigo 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causa- dos aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, mon- tagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequados sobre sua utilização e riscos. O defeito pode ser de criação (projeto) de produção (montagem, fabricação) e de comer- cialização (informações inadequadas). O que seria o defeito? O primeiro parágrafo do artigo 12 nos informa: Art. 12, § 1°. O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitima- mente se espera. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 20 Assim se espera que os fornecedores mitiguem os riscos dos produtos postos em circula- ção. Quanto maior for o risco criado pela atividade empresarial, maior será o dever de segurança do fornecedor. Segurança: conformidade com uma expectativa legítima + capacidade de (não) causar acidente de consumo. Obs.: é certo que não há produto 100% seguro, por isso que a ideia de segurança é uma ideia dentro do razoável. Um sabonete que vai aos olhos, se espera que não vá causar um dano ao olho. Um bicho de pelúcia que é colocado na boca, se espera que não vá intoxicar. Um carro que não tenha sistema de freios ABS terá que ainda assim funcionar e frear. Importante: o fato de o fornecedor ter atentado aos padrões mínimos, estabelecidos pelo Poder Público, afasta o dever de indenizar? Não, já que o dever de segurança é do fornecedor e não do poder público. Assim, produtos e serviços podem ser considerados defeituosos, ainda que estejam em conformidade com os padrões estabelecidos pelo Poder Público. A responsabilidade do fornecedor, é objetiva, contudo, não é absoluta, e é neces- sário que o consumidor demonstre o nexo causal entre causa e efeito. Não se exige prova do defeito e sim apenas prova do acidente de consumo. Perigosidade inerente e perigosidade adquirida: a) Risco inerente: alguns produtos possuem intrinsicamente riscos (agrotóxicos, medica- mentos, armas...). Caso sigam as normas técnicas, ou seja, é um caso de risco permitido, não há violação à lei. Como regra, o fornecedor não responde pelos danos que decorrem do risco inerente. Contudo, tais riscos geram um dever “extra” de informar, como conta no artigo 9. Art. 9. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua noci- vidade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Fornecedor não responde por riscos inerentes (regra) → Há produtos/serviços que são naturalmente perigosos → Gera dever extra de informar. O que ocorre se o fornecedor de produtos/serviços com risco inerente não prestar infor- mações adequadas? Poderá responder por defeito de informação → Fato. Se um fornecedor de produtos/serviços com risco inerente não prestar informações ade- quadas e suficientes poderemos ter a responsabilidade, por defeito de informação. Se o 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 21 produto é potencialmente nocivo ou perigoso (riscoinerente) o fornecedor tem o dever de infor- mar sobre a nocividade e periculosidade. Exemplo: fornecedores devem indicar na bula todos os conhecidos efeitos colaterais. b) Risco adquirido: produtos e serviços tornam-se perigoso em decorrência de defeito. Há imprevisibilidade e anormalidade. Há violação à lei. Quem são os responsáveis por fato de produto? Como regra serão as pessoas do “caput” do art. 12. Regra: eles serão responsáveis (fabricante, produtor, construtor, importador...) Exceção: não serão responsabilizados se provarem: Artigo 12, § 3°. O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será respon- sabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Temos aqui a inversão legal do ônus da prova, já que eles respondem e somente não serão responsabilizados casos demonstrarem ocorrência do artigo 13, parágrafo terceiro. E o comerciante? O comerciante possui responsabilidade quando se fala de fato de pro- duto: Artigo 13 do CDC. Prazo prescricional: 5 anos, a contar do conhecimento do dano e da autoria (artigo 27). 7.2. Fato de serviço: arts. 14 – 17 Consoante o “caput” do artigo 14: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Também aqui temos como fundamento o dever de segurança e com responsabilidade objetiva. O que seria serviço defeituoso, que trará um fato de serviço? O primeiro parágrafo do artigo 14 nos responde: 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 22 Art. 14, § 1°. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. Também já nos fala o parágrafo segundo do artigo 14 que o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Em decorrência da dificuldade em se saber quem são os eventuais agentes da cadeia de fornecimento, o CDC fala em fornecedor. Assim, todos os participantes da cadeia de serviços são fornecedores e poderão responder para com o consumidor Jurisprudência: Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de ser- viços, razão pela qual as ‘bandeiras’/marcas de cartão de crédito respondem solidaria- mente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços” (REsp nº 596.236/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/2/2015). No artigo 14, parágrafo terceiro temos a inversão legal do ônus da prova, já que o forne- cedor responde, como regra. Ele somente não irá responder se provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Responsabilidade dos profissionais liberais: No § 4º do seu art. 14: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” Seria aquele que exerce uma profissão com autonomia, sem subordinação. Seria o médico, engenheiro, eletricista, pintor etc. Obs.: direito de regresso - quem paga a indenização, se não for o único causador do dano, poderá demandar regresso contra os demais responsáveis. Obs.: prazo prescricional - 5 anos (artigo 27 do CDC). 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 23 8. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço: arts. 18 – 25 Se a palavra para acidente de consumo é defeito, aqui a palavra necessária é vício. A doutrina argumenta que defeito seria um vício maior e a seção III, que trata sobre responsabili- dade por vício, seria um vício menor. A responsabilidade aqui trata sobre tal vício e não sobre os danos causados pelo produto/defeito. Da mesma forma que o fato de produto/serviço, a responsabilidade é objetiva. Os vícios do CDC podem ser: ocultos ou aparentes. Não importa se o vício é anterior, posterior, oculto etc. Também entende a doutrina que não se fala em responsabilização por ou- tros danos materiais, além do valor da coisa. Assim, quando se fala em vício não se pode pedir além do prejuízo com o produto/serviço. Exemplo: foi em show artístico e não ocorreu. Temos vício. Foi em show artístico e houve briga, foram arremessadas garrafas, e alguém se machucou. Temos fato. 8.1. Espécies de vício 8.1.1. Vício de produto: arts. 18 e 19 O artigo 18 consagra 2 tipos: qualidade e quantidade. a) Vício de qualidade do produto: “impróprios ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constan- tes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária”. No parágrafo sexto, há alguns exemplos do que seria vício de qualidade. No caso de vício de qualidade de produto, quais seriam as soluções? Em caso de vício de qualidade do produto o consumidor poderá: fornecedor terá prazo de 30 dias para sanar o vício. Este prazo é para sanar, quando for possível sanar. Por exemplo, uma troca de peça etc. Caso não seja sanado, poderá o consumidor exigir, a sua escolha: • Substituição do produto por outro da mesma espécie; ou • Restituição da quantia paga (atualizada) podendo também pedir perdas e danos*; ou • Abatimento proporcional do preço. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 24 A doutrina recomenda que o consumidor exija, por escrito, que o defeito seja sanado (para fins de comprovação de prazo). O consumidor somente poderá pleitear as demais opções, de- pois de feita a exigência ao fornecedor e ela não ter sido cumprida. Importa também dizer que o fornecedor somente tem uma possibilidade de correção do vício, que são os 30 dias dados pela lei. Se neste interregno o produto “foi e voltou” várias vezes, não há a suspensão do prazo, ele está correndo desde a primeira vez. Consumidor reclamou → Fornecedor tem 30 dias → Não ficou bom dentro deste prazo, já temos as outras possibilidades do consumidor. Exemplo: consumidor reclamou no dia 18.09. Tem o fornecedor até 18.10 para arrumar. Apareceu problema de novo no dia 10.10. Bom, tem até o dia 18.10. Lembrando que são dias corridos. Há caso, no entanto, em que se pode fazer uso das opções do parágrafo primeiro: Artigo 18, § 3°. O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial. Tal prazo também pode ser alterado: poderão as partes convencionar a redução ou am- pliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor. b) Vício de quantidade do produto: são aqueles decorrentes da disparidade com as indicações da embalagem, da mensagem publicitária. Tais vícios estão no artigo 19: “Os forne- cedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respei- tadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária.” Não há prazo de 30 dias, trocando etc., como tem no vício de qualidade de produto. Exemplo: paguei por 1kgde arroz e veio menos. Em caso de vício de quantidade o consumidor poderá exigir: • Abatimento proporcional do preço; • Complementação do peso ou medida; • Substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo; • Restituição imediata da quantia paga, sem prejuízo de perdas e danos. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 25 O parágrafo sexto traz uma lista exemplificativa de quais seriam vícios de produto. 8.1.2. Vício de serviço O artigo 20 fala sobre vício de serviço. Quais seriam as soluções? • A reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; • A restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; • O abatimento proporcional do preço. Observe que não há prazo para que o fornecedor corrija o vício, como ocorre no vício de qualidade de produto, podendo o consumidor já exigir algumas das alternativas que a lei garante. Importante: não teremos solidariedade: 1. Fato de produto (artigos 12 ,13). A responsabilidade será do fabricante ou de quem o substitua nesse papel. O comerciante terá responsabilidade subsidiária. 2. Artigo 18, § 5°: produto “in natura”. Não houve industrialização. Então o responsá- vel será o fornecedor imediato (exceto quanto identificado claramente o produtor). Artigo 18, § 5°. No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. 3. Artigo 19, § 2°: responde somente o fornecedor imediato (balança fora de padrões técnicos, por exemplo). Artigo 19, § 2º. O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. 9. Da decadência e da prescrição: arts. 26 – 27 9.1. Decadenciais Prazos para reclamar vícios de produto (quantidade ou qualidade) ou serviço (quan- tidade ou qualidade): Os prazos são decadenciais (artigo 26). • 30 dias: fornecimento de produtos não duráveis. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 26 • 90 dias: produtos duráveis. A partir de quando começa a contar os prazos? a) Vício aparente: tradição – entrega do bem ao consumidor (tanto de bem durável quanto não durável). b) Vício oculto: a partir do momento em que ficar evidenciado o problema. Naquele dia (barulho no motor do carro, por exemplo) começaria o prazo de 90 dias para reclamar contra o fornecedor. Importante dizer que o CDC não traz quais seriam os prazos de garantia para bens du- ráveis ou não duráveis. Ele traz prazos para reclamação, que são prazos decadenciais (30 dias ou 90 dias). Garantia legal é um dever de adequação, que sempre existe. É um dever inerente. Independentemente de ter uma garantia contratual ou não, sempre teremos uma garantia legal. É o que fala o artigo 24: Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo ex- presso, vedada a exoneração contratual do fornecedor. Importa ressaltar que também temos a garantia contratual, que é uma liberalidade, dada pelo fornecedor: Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompa- nhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. Os prazos de decadência podem ser obstados: Obstam a decadência: a) A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. Exemplo: 06.11 - recebeu o produto, uma televisão, e nesta data, aparece o defeito e já reclama no mesmo dia: 06.11. Vicio aparente/90 dias. Peça não funciona. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 27 Do dia 06.11, terá o fornecedor até o dia 06.12 para sanar o vício. Caso sanado, ótimo! Digamos que há resposta negativa do fornecedor (alegação de mau uso pelo consumidor) no dia 16.11. Da resposta negativa, começa a contar o prazo para que o consumidor possa ajuizar a ação. Qual é o prazo? 90 dias. E se o fornecedor nunca respondeu? Então o prazo continua parado. E poderá ajuizar a ação o consumidor. b) A instauração do inquérito civil. Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2° Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Obs.: critério de vida útil. Importa dizer que o STJ entende que o fornecedor não irá ficar para sempre responsável. Deve ser levado em conta o critério de “vida útil” do bem, mesmo que ultrapassado prazo de garantia contratual. Assim, por exemplo, caso o prazo de garantia contratual de um fogão seja de 1 ano e, passados 19 meses, o fogão estraga, apresentando vício, teremos então que no momento da evidência do vício, começa o prazo de 90 dias para reclamação. Isso porque, um fogão tem vida útil maior do que somente 19 meses. Não se poderia fazer tal pedido depois de 10 anos, por exemplo, de uso do fogão. 9.2. Prescricionais Prazo para ação em caso de fato de produto ou de serviço. O prazo de 5 anos obedece a teoria do “actio nata” que informa que o prazo começa a contar não da ocorrência do fato e sim a partir da ciência do dano e sua autoria. Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 28 10. Da desconsideração da personalidade jurídica: art. 28 Hipóteses: a) Abuso de direito; b) Excesso de poder (seria um desvio de finalidade); c) Infração da lei ou prática de ato ilícito; d) Violação dos estatutos ou do contrato social; e) Má administração (que leva para a falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade); f) Quando for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Obs.: segundo Cavalieri Filho (2022) a teoria menor da desconsideração foi a adotada no art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. 11. Das práticas comerciais Neste capítulo temos oferta, práticas abusivas, publicidade etc. 11.1. Da oferta: arts. 30 – 35 Como elementos formadores de um contrato temos: oferta e aceitação. A oferta está na chamada fase pré-contratual, já que não há contrato enquanto não houver aceitação. No Código Civil, a oferta é chamada de proposta (artigo 427 do CC). No CDC a oferta não é personalizada e específica, como ocorre no CC. Pelo contrário, ela também é feita através de meios de massa, como publicidade, exposição de mercadorias em sites de internet, vitrines etc. A oferta, seria sinônimo de marketing, já que significa quaisquer meios, métodos, técnicas que aproximam o consumidor de produtos e serviços do fornecedor. Quandoum destes meio for suficiente preciso, poderá ser então uma oferta vinculante. O artigo 30 conceitua a oferta: 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 29 Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresen- tados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. A oferta deve assegurar informações corretas, claras em língua portuguesa sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazo de validade bem so- bre os riscos que apresentem à segurança e saúde dos consumidores (artigo 31). Assim, a oferta é pautada na transparência e a aceitação do consumidor é fundada na confiança. Alguns princípios aplicados à oferta: Princípio da vinculação: oferta integra o contrato. Um ponto muito importante é que a oferta integra o contrato. O artigo 35 também fala sobre o caso de o fornecedor não cumprir a oferta: Regra: o fornecedor precisa cumprir a oferta. Exceção: caso o fornecedor não cumprir, poderá o consumidor escolher: exigir o cumpri- mento da obrigação, aceitar outro produto ou serviço ou resolver o contrato. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresenta- ção ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I. Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II. Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III. Rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente anteci- pada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. Ainda sobre a oferta: Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e pe- ças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. Exemplo de responsabilidade pós-contratual. Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos uti- lizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a cha- mada for onerosa ao consumidor que a origina. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 30 • Não daria para o consumidor ligar, estar pagando e ficar ouvindo publicidade. Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. • Mais um caso sobre solidariedade. • Está na sequência da oferta. Assim, se o preposto oferece algo por determinado valor, determinado produto/serviço, o fornecedor deverá responder de forma soli- dária. Exemplo: seguradora responde por oferta feita pelo agente de seguros. • É utilizada aqui a teoria da aparência (STJ). 11.2. Da publicidade: arts. 36 – 38 Proteção contratual do consumidor – fase pré-contratual. Um ponto extremamente importante do CDC e que serve de exemplo como fase “pré- contratual” é, exatamente, a publicidade. O principal objetivo da publicidade é informar o con- sumidor sobre produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo. A proteção do consumidor, com relação à publicidade, está nos artigos 36 até 38 do CDC. O CDC não proíbe, obviamente a publicidade, mas protege o consumidor de publicidades enga- nosas e/ou abusivas. Obs.: publicidade e propaganda não são sinônimas. Publicidade tem objeto comercial para anunciar bens no mercado de consumo. Propaganda tem fio ideológico, com objetivo de propagar teorias, ideias, políticas etc. Princípios que norteiam a publicidade: 1. Princípio da identificação, no artigo 36: Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediata- mente, a identifique como tal. 2. Princípio da vinculação contratual da publicidade: está no artigo 30 do CDC, na parte que trata sobre oferta: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresen- tados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 31 3. Princípio da inversão do ônus da prova: temos aqui mais um caso em que a lei manda que ocorra a inversão do ônus da prova. Assim, segundo o artigo 38: Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publi- citária cabe a quem as patrocina. Quem patrocina a publicidade tem a obrigação de comprovar a sua veracidade conforme mandamento legal. 4. Princípio da transparência na fundamentação da publicidade: está prevista no ar- tigo 36, parágrafo único: Art. 36, parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Significa que o fornecedor precisa ter consigo informações adequadas sobre produtos e serviços que está oferecendo. 5. Princípio da veracidade da publicidade: o CDC proíbe a prática da publicidade en- ganosa, no artigo 37, “caput”. Logo após, no primeiro parágrafo, traz o conceito: Art. 37, § 1°. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omis- são, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, quali- dade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. O elemento fundamental aqui, para a caracterização da publicidade enganosa, é o erro. O critério é a averiguação se houve ou não a indução do consumidor ao erro. Lembrando que erro é a falsa percepção da realidade. Publicidade enganosa não é publicidade falsa. Podemos ter uma publicidade correta, mas que induz o consumidor em erro (não haver suficiente informação, não deixar claro alguns pontos etc.), sendo, assim, enganosa. Tipos de publicidade enganosa: há dois tipos: comissiva e omissiva. a) Publicidade enganosa por comissão: fornecedor afirma algo que não é a rea- lidade, algo que não existe, capaz de induzir o consumidor em erro. Exemplo: planos de saúde que anunciavam UTIs aéreas etc., mas que na prática não era verdade. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 32 b) Publicidade enganosa por omissão: fornecedor deixa de informar algo rele- vante, induzindo consumidor em erro. A ausência de tal informação seria deci- siva na formação do convencimento do fornecedor, caso ele soubesse a infor- mação omissa, não teria contratado. 6. Princípio da não abusividade da publicidade: no artigo 37, §2º, se encontra a defini- ção de publicidade abusiva: Art. 37, §2º. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. O conceito de publicidade abusiva é um conceito em construção, a ser analisado no caso concreto. No entanto, se percebe que abusiva é a publicidade que vai contra valores da dignidade da pessoa humana, repúdio da violência etc. Caso famoso: apresentadora famosa em publicidade estimulava crianças a destru- írem os tênis antigos, a fim de que os pais comprassem tênis novos. A publicidade foi proibida, por se enquadrar como publicidade abusiva.Obs.: publicidade de produtos nocivos à saúde, tais como tabaco e bebidas alcóolicas: Há proibição na própria CF: art. 220, § 3º, dispõe: Compete à lei federal: [...] II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e tele- visão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práti- cas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Também no parágrafo quarto: “A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decor- rentes de seu uso.” Há leis específicas que tratam de regramentos restritivos com relação à publicidade de tais produtos. O que ocorre se efetivamente houve erro no anúncio de publicidade? Casos famosos exemplificam, como anúncios de televisões 1000 vezes menor que o valor original. Este tipo de erro não pode ser considerado como oferta e não vincula o fornecedor. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 33 11.3. Das práticas abusivas: arts. 39 - 41 No artigo 39 do CDC está elencado um rol de condutas consideradas como sendo práti- cas abusivas, que seriam ações, condutas do fornecedor que não estariam de acordo com os padrões e as regras do jogo do CDC. Podem, frequentemente, caracterizar abuso de direito (ar- tigo 187 do CC). Muito importante que não é a mesma coisa que cláusulas abusivas (estas estão dentro dos contratos). As práticas abusivas são vedadas ao fornecedor de produtos e serviços. Tais práticas podem ser pré-contratuais, contratuais ou pós-contratuais. A maioria das práticas abusivas estão na fase pré-contratual, e são exemplificativas, tais como: Inciso I – venda casada: “condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao forne- cimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos”. Nor- malmente tais produtos/serviços são vendidos separados. Súmula 473 STJ: O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habi- tacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada. Inciso II – recusa de atendimento à demanda do consumidor: “Recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes.” Inciso III – fornecimento de produto ou serviço não solicitado: “Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço.” Também o parágrafo único: “Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pa- gamento. Súmula 532 STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito indenizável e su- jeito à aplicação de multa administrativa. Obs.: lei 13.355/2017: é possível que se tenha preços diferenciados com base na forma de pagar (dinheiro, cartão etc.), nas parcelas. Inciso VI – orçamento prévio: “Executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes”. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 34 A obrigação de fornecer orçamento prévio não é absoluta, já que há casos de urgência em que o orçamento nem sempre é possível, tais como atendimento médico/hospitalar (art. 40 do CDC). Caso não seja nada estipulado em contrário, a validade do orçamento é de 10 dias. Inciso VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consu- midor no exercício de seus direitos: vedação de uma lista de consumidores que reclamam e vão atrás de seus direitos. 11.4. Cobrança de dívidas: arts. 42 – 42-A Segundo o artigo 42: Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. O artigo 42 proíbe a cobrança abusiva, a cobrança vexatória, é forma de abuso de direito do artigo 187 do CC. São exemplos: ligações repetidas, proibir o aluno de fazer provas, etc. Inclusive é crime (artigo 71 do CDC). Exemplo: deixar cheque na vitrine da pessoa que não pagou etc. O parágrafo único do mesmo artigo traz uma punição para o fornecedor que cobrar inde- vidamente o consumidor: É a repetição de indébito: Art. 42, parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repe- tição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de corre- ção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Obs.: novo entendimento do STJ: a devolução em dobro do valor cobrado indevida- mente do consumidor não depende da comprovação de que o fornecedor do serviço agiu com má-fé. Exemplo: empresa de telefonia que incluiu na fatura serviços não contratados. A consu- midora efetuou o pagamento. Não é mais necessária a demonstração da má-fé da empresa. 11.5. Dos bancos de dados e cadastros de consumidores: arts. 43 – 44 O CDC não proíbe o banco de dados. Considera os bancos de dados como entidades de caráter público. No entanto, quando utilizados de forma abusiva poderão causar danos aos con- sumidores. 1ª Fase | 42° Exame da OAB Direito do Consumidor 35 Determina o CDC que os cadastros devem ser claros e verdadeiros. Sempre que o con- sumidor encontrar inexatidão poderá pedir correção. Além disso, a informação deve ser acessível e com comunicação prévia. Requisitos: • Informações verdadeiras; • Consumidor precisa ser informado; • Consumidor deve ter acesso à informação; • Direito à retificação no prazo de 5 dias úteis; • Direito a ser comunicado previamente (em geral é uma carta enviada pelo banco de dados). Importante: Súmula nº 323 do STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescri- ção da execução. Súmula nº 359 do STJ. Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. Súmula nº 385 do STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. Obs.: em recente entendimento, o STJ informa que tal súmula pode ser flexibilizada: A orientação contida na Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser flexi- bilizada para permitir o reconhecimento de dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito, mesmo que as ações ajuizadas para questionar as ins- crições anteriores ainda não tenham transitado em julgado, desde que haja elementos suficientes para demonstrar a verossimilhança das alegações do consumidor1. Súmula 404 do STJ: É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. Súmula 548 do STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito. Súmula 550 do STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. 1 Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Dano-moral-por-inclusao-inde- vida-em-cadastro-restritivo-e-possivel-mesmo-com-inscricao-preexistente.aspx.